CADERNO DE CONSUMIDOR APRESENTAÇÃO ........................................................................................................................ 11 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ........................................................................................................ 12 1.
ORIGEM DO DIREITO DO CONSUMIDOR .................................................................... 12
2.
FINALIDADE DO DIREITO DO CONSUMIDOR ............................................................. 12
3.
DEFINIÇÃO DE DIREITO DO CONSUMIDOR ............................................................... 12
O DIREITO DO CONSUMIDOR E A CF/88 .................................................................................. 13 1.
DIREITO FUNDAMENTAL.............................................................................................. 13 1.1. EFEITOS DO STATUS DE DIREITO FUNDAMENTAL ............................................... 13
2.
PRINCÍPIO DA ORDEM ECONÔNICA ........................................................................... 13
3.
COMPETÊNCIA LEGISLATIVA ...................................................................................... 14
4.
PROTEÇÃO INFRACONSTITUCIONAL ......................................................................... 15
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR .................................................................................. 16 1.
INFLUÊNCIAS ................................................................................................................ 16
2.
MICROSSISTEMA JURÍDICO ........................................................................................ 16
3.
LEI PRINCIPIOLÓGICA.................................................................................................. 16 3.1. NORMA DE ORDEM PÚBLICA................................................................................... 16 3.2. NORMA DE INTERESSE SOCIAL .............................................................................. 17
4.
POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO .............................................. 17
5.
DIÁLOGO DAS FONTES ................................................................................................ 18 5.1. CRITÉRIOS TRADICIONAIS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS DE NORMAS ............. 18 5.1.1.
Critério cronológico .............................................................................................. 18
5.1.2.
Critério da especialidade ...................................................................................... 18
5.1.3.
Critério da hierarquia ............................................................................................ 19
5.2. CRITÉRIO ATUAL....................................................................................................... 19 5.3.
6.
DIÁLOGO ENTRE O CDC E O CC ................................................................................. 19
5.3.1.
Diálogo sistemático de coerência ......................................................................... 19
5.3.2.
Diálogo sistemático de complementaridade ......................................................... 19
5.3.3.
Diálogo das influências recíprocas sistemáticas................................................... 20
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO DO CONSUMIDOR ............................................... 20 6.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS ...................................................................................... 20 6.2. PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE .......................................................................... 20 6.2.1.
Vulnerabilidade técnica ........................................................................................ 21
6.2.2.
Vulnerabilidade jurídica ........................................................................................ 21
6.2.3.
Vulnerabilidade econômica .................................................................................. 21
6.2.4.
Vulnerabilidade informacional .............................................................................. 22
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1
6.3. PRINCÍPIO DA BOA-FE OBJETIVA ............................................................................ 22 6.3.1.
Conceito e fundamento ........................................................................................ 22
6.3.2.
Boa-fé objetiva e boa-fé subjetiva ........................................................................ 22
6.3.3.
Funções da boa-fé ............................................................................................... 23
6.4. PRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO ...................................................................................... 23 6.5. PRINCÍPIO DA DEFESA DO CONSUMIDOR PELO ESTADO ................................... 24 6.6. PRINCÍPIO DA HARMONIZAÇÃO .............................................................................. 24 6.7. PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA ............................................................................. 24 6.8. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA ...................................................................................... 25 6.9. PRINCÍPIO DO COMBATE AO ABUSO ...................................................................... 25 6.10. PRINCÍPIO DA EDUCAÇÃO E DA INFORMAÇÃO ..................................................... 25 6.11. PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO..................................................................................... 26 7.
DIREITOS BÁSICOS DOS CONSUMIDORES ............................................................... 26 7.1. CONSIDERAÇOES INICIAIS ...................................................................................... 26 7.2. DIREITO À VIDA, À SAÚDE E À SEGURANÇA (I) ..................................................... 27 7.3. DIREITO À EFUCAÇÃO FORMAL E INFORMAL (II) .................................................. 27 7.4. DIREITO À LIBERDADE DE ESCOLHA (II) ................................................................ 27 7.5. DIREITO À IGUALDADE NAS CONTRATAÇÕES (II) ................................................. 27 7.6. DIREITO À INFORMAÇÃO (III) ................................................................................... 27 7.7. DIREITO À PROTEÇÃO CONTRA PRÁTICAS E CLÁUSULAS ABUSIVAS (IV) ........ 28 7.8. DIREITO À MODIFICAÇÃO E REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS (V)......... 28 7.8.1.
Modificação das cláusulas contratuais ................................................................. 28
7.8.2.
Revisão das cláusulas contratuais: ...................................................................... 29
7.9. DIREITO À EFETIVA PREVENÇÃO E REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS, INDIVIDUAIS, COLETIVOS E DIFUOS (VI) ......................................................... 30 7.9.1.
Reparação por dano moral ................................................................................... 32
7.9.2.
Reparação por dano moral coletivo ...................................................................... 33
7.9.3.
Reparação por dano social................................................................................... 33
7.10. DIREITO DE ACESSO À JUSTIÇA (VII) ..................................................................... 33 7.11. DIREITO À INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA .......................................................... 34 7.12. DIREITO À PRESTAÇÃO ADEQUADA E EFICAZ DO SERVIÇO PÚBLICO .............. 34 CAMPO DE INCIDÊNCIA DO CDC .............................................................................................. 35 1.
RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO ............................................................................ 35
2.
CONSUMIDOR ............................................................................................................... 35 2.1. INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 35 2.2. CONSUMIDOR EM SENTIDO ESTRITO .................................................................... 35
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2.3. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO ........................................................................ 37 2.3.1.
Em sentindo coletivo ............................................................................................ 37
2.3.2.
Bystander ............................................................................................................. 37
2.3.3.
Potencial ou virtual ............................................................................................... 38
2.4. ESQUEMATIZANDO: ESPÉCIES DE CONSUMIDOR ................................................ 39 3.
FORNECEDOR .............................................................................................................. 39 3.1. CONCEITO ................................................................................................................. 39 3.2. ELEMENTO NUCLEAR............................................................................................... 39 3.3. MERCADO DE CONSUMO ........................................................................................ 40
4.
PRODUTO...................................................................................................................... 41
5.
SERVIÇO ....................................................................................................................... 41 5.1. REMUNERAÇÃO ........................................................................................................ 41 5.2. SERVIÇOS BANCÁRIOS, FINANCEIROS, DE CRÉDITO E SECURITÁRIOS ........... 41 5.3. SERVIÇOS HABITACIONAIS PROMOVIDOS PELOS SOCIEDADES COOPERATIVAS 42 5.4. SERVIÇOS PÚBLICOS ............................................................................................... 42 5.4.1.
Uti singuli e uti universi......................................................................................... 42
5.4.2.
Natureza da remuneração .................................................................................... 43
5.5. SERVIÇOS NOTARIAIS.............................................................................................. 43 RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO .................................................. 44 1.
INTRODUÇÃO................................................................................................................ 44 1.1. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA X OBJETIVA ............................................. 44 1.2. FUNDAMENTO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA NO CDC ............................... 44 1.3. JUSTIÇA DISTRIBUTIVA ............................................................................................ 44
2.
SISTEMÁTICA DO CDC ................................................................................................. 44
3.
TEORIA DA QUALIDADE ............................................................................................... 45 3.1. QUALIDADE-SEGURANÇA ........................................................................................ 45 3.2. QUALIDADE-ADEQUAÇÃO ........................................................................................ 45
4.
DEFEITO X VÍCIO .......................................................................................................... 46
5.
RESPONSABILIDADE CIVIL PELO FATO DO PRODUTO ............................................ 46 5.1. PREVISÃO LEGAL E NOÇÕES GERAIS ................................................................... 46 5.2. ESPÉCIES DE FORNECEDORES ............................................................................. 47 5.2.1.
Fornecedor real .................................................................................................... 47
5.2.2.
Fornecedor presumido ......................................................................................... 47
5.2.3.
Fornecedor aparente ............................................................................................ 47
5.3. PRESSUPOSTOS....................................................................................................... 48
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3
5.3.1.
Conduta ............................................................................................................... 48
5.3.2.
Dano .................................................................................................................... 48
5.3.3.
Nexo causal ......................................................................................................... 48
5.3.4.
Defeito.................................................................................................................. 48
5.4. PRODUTOS DEFEITUOSOS...................................................................................... 48 5.4.1.
Defeito de concepção ou de criação .................................................................... 48
5.4.2.
Defeito de fabricação ........................................................................................... 49
5.4.3.
Defeito de comercialização .................................................................................. 49
5.5. RESPONSABILIDADE DO COMERCIANTE ............................................................... 49 5.6. DIREITO DE REGRESSO E DENUNCIAÇÃO DA LIDE.............................................. 50 5.7. CAUSAS DE EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADES .............................................. 51
6.
5.7.1.
Não colocou o produto no mercado...................................................................... 51
5.7.2.
Defeito inexiste..................................................................................................... 51
5.7.3.
Culpa exclusiva .................................................................................................... 51
5.7.4.
Caso fortuito e força maior ................................................................................... 52
5.7.5.
Risco de desenvolvimento.................................................................................... 52
5.7.6.
Sistematizando..................................................................................................... 53
RESPONSABILIDADE CIVIL PELO FATO DO SERVIÇO .............................................. 53 6.1. PREVISÃO LEGAL E CONSIDERAÇÕES .................................................................. 53 6.2. FORNECEDORES RESPONSÁVEIS ......................................................................... 54 6.3. SERVIÇO DEFEITUOSO ............................................................................................ 54 6.3.1.
Defeito na concepção........................................................................................... 55
6.3.2.
Defeito na prestação ............................................................................................ 55
6.3.3.
Defeito na comercialização .................................................................................. 55
6.4. CAUSAS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE ................................................ 55 6.4.1.
Ausência de defeito .............................................................................................. 55
6.4.2.
Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros.................................................... 55
6.4.3.
Caso fortuito ou força maior ................................................................................. 55
6.5. RESPONSABILIDADE DO PROFISSIONAL LIBERAL ............................................... 56
7.
6.5.1.
Obrigação de meio e obrigação de resultado ....................................................... 56
6.5.2.
Responsabilidade de médicos e de hospitais ....................................................... 57
RESPONSABILIDADE CIVIL PELO VÍCIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO ................. 57 7.1. FATO GERADOR........................................................................................................ 58 7.2. RESPONSABILIDADE OBJETIVA .............................................................................. 58 7.3. RESPONSABILIDADE SOLIDARIA ............................................................................ 58 7.3.1.
Jurisprudência do STJ e Solidariedade ................................................................ 60
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7.3.2. 8.
Exceções à solidariedade .................................................................................... 60
VÍCIO DE QUALIDADE DO PRODUTO.......................................................................... 61 8.1. PREVISÃO LEGAL ..................................................................................................... 61 8.2. ESPÉCIES DE VÍCIO .................................................................................................. 61 8.3. PONTA DE ESTOQUE................................................................................................ 61 8.4. PRODUTO USADO..................................................................................................... 62 8.5. PRAZOS PARA SANAR O VÍCIO ............................................................................... 62 8.6. ALTERNATIVAS REPARATÓRIAS ............................................................................. 63 8.7. UTILIZAÇÃO IMEDIATA DAS ALTERNATIVAS REPARATÓRIAS ............................. 64
9.
VÍCIO DE QUANTIDADE DO PRODUTO ....................................................................... 64 9.1. PREVISÃO LEGAL E CONSIDERAÇÕES .................................................................. 64 9.2. DIMINUIÇÃO DO VOLUME DO PRODUTO................................................................ 64 9.3. PRAZO PARA SANAR O VÍCIO.................................................................................. 65 9.4. ALTERNATIVAS REPARATÓRIAS ............................................................................. 66
10.
VÍCIO DE QUALIDADE DO SERVIÇO ........................................................................... 66
10.1. PREVISÃO LEGAL E CONSIDERAÇÕES .................................................................. 66 10.2. ESPÉCIES DE VÍCIOS ............................................................................................... 66 10.3. PRAZO PARA SANAR O VÍCIO.................................................................................. 67 10.4. RESPONSABILIDADE DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS .......................................... 67 10.5. ALTERNATIVAS REPARATÓRIAS ............................................................................. 67 11.
VÍCIO DE QUANTIDADE DO SERVIÇO......................................................................... 67
11.1. PREVISÃO LEGAL E CONSIDERAÇÕES .................................................................. 67 11.2. PRAZO PARA SANAR O VÍCIO.................................................................................. 67 11.3. ALTERNATIVAS REPARATÓRIAS ............................................................................. 67 11.4. SERVIÇO PÚBLICO ................................................................................................... 67 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA ................................................................................................... 70 1.
CONSIDERAÇÕES INICIAIS.......................................................................................... 70
2.
DECADÊNCIA ................................................................................................................ 70 2.1. PREVISÃO LEGAL E CONSIDERAÇÕES .................................................................. 70 2.2. PRODUTO OU SERVIÇO DURÁVEL ......................................................................... 70 2.3. CONCEITOS IMPORTANTES .................................................................................... 71 2.4. CONTAGEM DO PRAZO ............................................................................................ 71 2.5. CAUSAS QUE OBSTAM A DECADÊNCIA ................................................................. 71 2.6. GARANTIA LEGAL E GARANTIA CONTRUTUAL ...................................................... 72
3.
PRESCRIÇÃO ................................................................................................................ 72 3.1. PREVISÃO LEGAL ..................................................................................................... 72
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3.2. CONTAGEM DO PRAZO ............................................................................................ 73 3.3. CAUSAS DE INTERRUPÇÃO E SUSPENSÃO .......................................................... 73 3.4. PRESCRIÇÃO DE OUTRAS PRETENSÕES REPARATÓRIAS ................................. 74 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ........................................................... 75 1.
PREVISÃO LEGAL E CONSIDERAÇÕES...................................................................... 75
2.
HIPÓSES DE DESCONSIDERAÇÃO ............................................................................. 75
3.
TEORIAS SOBRE A DESCONSIDERAÇÃO .................................................................. 76 3.1. TEORIA MAIOR .......................................................................................................... 76 3.2. TEORIA MENOR......................................................................................................... 76
4.
DESCONSIDERAÇÃO DO CC X DESCONSIDERAÇÃO DO CDC ................................ 76
5.
NCPC E DESCONSIDERAÇÃO ..................................................................................... 77
PRÁTICAS COMERCIAIS ............................................................................................................ 78 1.
PUBLICIDADE ................................................................................................................ 78 1.1. CONCEITO ................................................................................................................. 78 1.2. DIFERENCIAÇÕES .................................................................................................... 78 1.3. PRINCÍPIOS DA PROTEÇÃO PUBLICITÁRIA ............................................................ 78
2.
1.3.1.
Princípio da identificação da publicidade .............................................................. 78
1.3.2.
Princípio da vinculação contratual da publicidade ................................................ 78
1.3.3.
Princípio da transparência da fundamentação da publicidade .............................. 79
1.3.4.
Princípio da inversão do ônus da prova................................................................ 79
PUBLICIDADE ENGANOSA ........................................................................................... 80 2.1. PREVISÃO LEGAL E CONSIDERAÇÕES .................................................................... 80 2.2. RESPONSABILIDADE .................................................................................................. 80 2.3. FORMAS DE PUBLICIDADE ENGANOSA ................................................................. 80 2.3.1.
Comissiva ............................................................................................................ 80
2.3.2.
Omissiva .............................................................................................................. 80
2.4. SUJEITOS RESPONSÁVEIS ...................................................................................... 80 2.5. RESPONSABILIDADE DA AGÊNCIA E DO VEÍCULO DE COMUNICAÇÃO .............. 80 3.
PUBLICIDADE ABUSIVA ............................................................................................... 81 3.1. PREVISÃO LEGAL E CONSIDERAÇÕES .................................................................. 81 3.2. HIPÓTES DE PUBLICIDADE ABUSIVA NO CDC ....................................................... 82 3.3. RESPONSABILIDADE ................................................................................................ 82 3.4. SUJEITOS RESPONSÁVEIS ...................................................................................... 82
4.
PRÁTICAS ABUSIVAS ................................................................................................... 82
COBRANÇA DE DÍVIDAS ............................................................................................................ 87 1.
REPETIÇÃO DO INDÉBITO ........................................................................................... 87
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1.1. PREVISÃO LEGAL ..................................................................................................... 87 1.2. PRESSUPOSTOS....................................................................................................... 87 1.3. JURISPRUDÊNCIA DO STJ E REPETIÇÃO DO INDÉBITO ....................................... 87 1.4. CC x CDC ................................................................................................................... 87 2.
ARQUIVO DE CONSUMO .............................................................................................. 88 2.1. CONCEITO ................................................................................................................... 88 2.2. ESPÉCIES .................................................................................................................... 88 2.3. NATUREZA JURÍDICA................................................................................................ 88
3.
BANCO DE DADOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO ...................................................... 88 3.1. AÇÕES ......................................................................................................................... 88 3.2. FINALIDADE................................................................................................................. 89 3.3. NEGATIVAÇÃO ............................................................................................................ 89 3.4. QUALIDADE DAS INFORMAÇÕES ............................................................................ 89 3.5. RESPONSABILIDADE POR INFORMAÇÃO INVERÍDICA ......................................... 89
4.
DIREITOS DOS CONSUMIDORES PERANTE OS ARQUIVOS DE CONSUMO ........... 89 4.1. DIREITO À COMUNICAÇÃO POR ESCRITO DO ASSENTO (ART. 43, §2º) ............. 89 4.2. DIREITO DE ACESSO À INFORMAÇÃO (ART. 43, CAPUT)...................................... 90 4.3. DIREITO À CORREÇÃO DA INFORMAÇÃO (ART. 43, § 3º) ...................................... 90
5.
RESPONSABILIDADE PELO CANCELAMENTO DA INSCRIÇÃO ................................ 90 5.1. RESPONSÁVEL ......................................................................................................... 90 5.2. PRAZO........................................................................................................................ 91
6.
RESPONSABILIDADE PELO ARQUIVAMENTO INDEVIDO .......................................... 91
7.
LIMITES TEMPORAIS DOS REGISTROS NEGATIVOS ................................................ 91
PROTEÇÃO CONTRATUAL ......................................................................................................... 92 1.
PRINCÍPIOS NORTEADORES DA PROTEÇÃO CONTRATUAL ................................... 92 1.1. PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA ............................................................................. 92 1.2. PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO FAVORÁVEL ....................................................... 92 1.3. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DO FORNECEDOR .................................................... 92 1.4. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DOS CONTRATOS ................................................ 92
2.
DIREITO DE ARREPENDIMENTO ................................................................................. 93
3.
TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL ............................................................. 93
4.
CLÁUSULAS ABUSIVAS ................................................................................................ 94 4.1. DEFINIÇÃO................................................................................................................. 94 4.2. AFERIÇÃO OBJETIVA ................................................................................................ 95 4.3. NULIDADE DE PLENO DIREITO ................................................................................ 95 4.4. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO ............................................................................... 96
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4.5. IMPRESCRITIBILIDADE ............................................................................................. 96 4.6. INTEGRAÇÃO DE CONTRATO .................................................................................. 96 4.7. ESPÉCIES DE CLÁUSULAS ABUSIVAS .................................................................... 96 5.
CRÉDITOS E FINANCIAMENTOS AO CONSUMIDOR .................................................. 99 5.1. SUPERENDIVIDAMENTO .......................................................................................... 99 5.2. MULTA MORATÓRIA ............................................................................................... 100 5.3. LIQUIDAÇÃO ANTECIPADA DO DÉBITO ................................................................ 100
6. CONTRATO DE COMPRA E VENDA À PRESTAÇÃO E ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA .............................................................................................................................. 100 7.
CONTRATO DE ADESSÃO.......................................................................................... 101 7.1. CARACTERÍSTIVAS ................................................................................................. 101 7.2. CLÁUSULA RESOLUTÓRIA ..................................................................................... 101 7.3. FORMA ..................................................................................................................... 102 7.4. CLÁUSULAS RESTRITIVAS DE DIREITOS DO CONSUMIDOR ............................. 102
DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUÍZO .................................................................................... 103 1.
INTRODUÇÃO.............................................................................................................. 103
2.
TUTELA ESPECÍFICA .................................................................................................. 103 2.1. IMPACTOS DO NCPC NA TUTELA ESPECÍFICA DO DIREITO DO CONSUMIDOR 104 2.1.1.
Adiantamento da tutela específica – CDC, art. 84, §3º ....................................... 104
2.1.2.
Multa coercitiva (astreintes) – CDC, art. 84, §4º: ................................................ 105
3.
COMPETÊNCIA PELO DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR .............................................. 105
4.
DIREITO À INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA ............................................................ 106 4.1. PREVISÃO LEGAL ................................................................................................... 106 4.2. REQUISITOS ............................................................................................................ 106 4.4.1.
Verossimilhança das alegações ......................................................................... 106
4.4.2.
Hipossuficiência do consumidor ......................................................................... 106
4.4. MOMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA .................................................. 106 4.5. CUSTEIO DA PROVA ............................................................................................... 107 4.6. EFEITOS DA INVERSÃO.......................................................................................... 107 CRIMES CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO ................................................................... 108 1.
PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 108
2.
SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 108
3.
SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 108
4.
OMISSÃO SOBRE A NOCIVIDADE (ART. 63) ............................................................. 108 4.1. OBJETIVIDADE JURÍDICA ....................................................................................... 109
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4.2. FIGURA EQUIPARADA ............................................................................................ 109 4.3. TIPO SUBJETIVO ..................................................................................................... 110 4.4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ................................................................................ 110 5. DEIXAR DE COMUNICAR A NOCIVIDADE DESCOBERTA POSTERIORMENTE À COLOCAÇÃO NO MERCADO ................................................................................................ 110 5.1. DIFERENÇA PARA O ART. 63 ................................................................................. 110 5.2. TIPO OBJETIVO ....................................................................................................... 110 5.3. FORMA EQUIPARADA (PARÁGRAFO ÚNICO) ....................................................... 110 5.4. TIPO SUBJETIVO ..................................................................................................... 111 5.5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ................................................................................ 111 6. EXECUÇÃO DE SERVIÇO CONTRARIANDO DETERMINAÇÃO DE AUTORIDADE COMPETENTE ....................................................................................................................... 111 6.1. TIPO OBJETIVO ....................................................................................................... 112 6.2. TIPO SUBJETIVO ..................................................................................................... 112 6.3. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ................................................................................ 112 7. AFIRMAÇÃO FALSA E OMISSÃO DE INFORMAÇÃO RELEVANTE SOBRE PRODUTOS OU SERVIÇOS ....................................................................................................................... 112 7.1. SUJEITO ATIVO ....................................................................................................... 112 7.2. TIPO OBJETIVO ....................................................................................................... 112 7.3. CONFLITO DE NORMAS.......................................................................................... 113 7.4. TIPO SUBJETIVO ..................................................................................................... 113 7.5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ................................................................................ 113 8. PUBLICIDADE ENGANOSA OU ABUSIVA OU CAPAZ DE INDUZIR O CONSUMIDOR A SE COMPORTAR DE FORMA PREJUDICIAL ........................................................................ 113 8.1. DIFERENÇA ENTRE OS TIPOS ............................................................................... 114 8.2. SUJEITO ATIVO ....................................................................................................... 114 8.3. TIPO SUBJETIVO ..................................................................................................... 114 8.4. CONFLITO DE NORMAS.......................................................................................... 114 8.5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ................................................................................ 115 9.
DEIXAR DE ORGANIZAR DADOS-BASE À PUBLICIDADE ........................................ 115 9.1. SUJEITO ATIVO ....................................................................................................... 115 9.2. TIPO SUBJETIVO ..................................................................................................... 115 9.3. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ................................................................................ 115
10.
EMPREGAR NA REPARAÇÃO COMPONENTES USADOS SEM AUTORIZAÇÃO..... 116
10.1. TIPO OBJETIVO ....................................................................................................... 116 10.2. TIPO SUBJETIVO ..................................................................................................... 116 10.3. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ................................................................................ 116
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11.
COBRANÇA VEXATÓRIA OU VIOLENTA ................................................................... 116
11.1. SUJEITO ATIVO ....................................................................................................... 117 11.2. TIPO OBJETIVO ....................................................................................................... 117 11.3. TIPO SUBJETIVO ..................................................................................................... 117 11.4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ................................................................................ 117 12.
IMPEDIR ACESSO ÀS INFORMAÇÕES SOBRE O CONSUMIDOR ........................... 117
12.1. TIPO OBJETIVO ....................................................................................................... 117 12.2. TIPO SUBJETIVO ..................................................................................................... 118 12.3. Consumação e tentativa ............................................................................................ 118 13.
DEIXAR DE CORRIGIR INFORMAÇÃO INEXATA SOBRE O CONSUMIDOR ............ 118
13.1. TIPO OBJETIVO ....................................................................................................... 118 13.2. TIPO SUBJETIVO ..................................................................................................... 118 13.3. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ................................................................................ 118 14. 118
DEIXAR DE ENTREGAR TERMO DE GARANTIA ADEQUADAMENTE PREENCHIDO
14.1. TIPO OBJETIVO ....................................................................................................... 119 14.2. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ................................................................................ 119 15.
PENA DE MULTA NOS CRIMES DO CDC (art. 77) ..................................................... 119
16.
VALOR DE FIANÇA NO CDC ....................................................................................... 120
17. ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO E AÇÃO PENAL SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA (art. 80 c/c art. 82, III e IV)......................................................................................................................... 120
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APRESENTAÇÃO Olá! Inicialmente, gostaríamos de agradecer a confiança em nosso material. Esperamos que seja útil na sua preparação, em todas as fases. A grande maioria dos concurseiros possui o hábito de trocar o material de estudo constantemente, principalmente, em razão da variedade que se tem hoje, cada dia surge algo novo. O ideal é você utilizar sempre a mesma fonte, fazendo a complementação necessária, eis que quanto mais contato temos com determinada fonte de estudo, mais familiarizados ficamos, o que se torna primordial na hora da prova. O Caderno Sistematizado de Direito do Consumidor possui como base as aulas do Prof. Leonardo Garcia (CERS) e Landolfo Andrade (G7), com o intuito de deixar o material mais completo, utilizados as seguintes fontes complementares: a) Interesses Difusos e Coletivos Esquematizados, 2017, (Cleber Masson, Landolfo Andrade.); b) Código de Defesa do Consumidor Comentado artigo por artigo, 2017, (Leonardo de Medeiros Garcia). Na parte jurisprudencial, utilizamos os informativos do site Dizer o Direito (www.dizerodireito.com.br), os livros: Principais Julgados STF e STJ Comentados, Vade Mecum de Jurisprudência Dizer o Direito, Súmulas do STF e STJ anotadas por assunto (Dizer o Direito). Destacamos é importante você se manter atualizado com os informativos, reserve um dia da semana para ler no site do Dizer o Direito. Como você pode perceber, reunimos em um único material diversas fontes (aulas + doutrina + informativos + + lei seca + questões) tudo para otimizar o seu tempo e garantir que você faça uma boa prova. Por fim, como forma de complementar o seu estudo, não esqueça de fazer questões. É muito importante!! As bancas costumam repetir certos temas. Vamos juntos!! Bons estudos!! Equipe Cadernos Sistematizados.
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NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 1. ORIGEM DO DIREITO DO CONSUMIDOR Inicialmente, destaca-se que o ser humano realiza atos de consumo desde sempre, há, inclusive, menção no Código de Hamurabi. Contudo, focaremos o estudo a partir da história mais recente da humanidade, especialmente à época que surgiu a sociedade de consumo em massa. Pós revolução industrial, muitas pessoas que viviam no campo migraram para as cidades em busca de empregos, causando, consequentemente, a insuficiência de serviços públicos, bem como o surgimento de dois grandes grupos: fornecedores (controlam os meios de produção) e os consumidores (que, por não controlarem os bens de produção, se submetem ao poder econômico do primeiro grupo). Estava formada a sociedade de consumo em massa, levada por técnicas eficientes de marketing a consumir de modo impulsivo e sem reflexão. Neste cenário, o direito privado tradicional mostrou-se ineficaz para tutelar os agentes econômicos vulneráveis: os consumidores. Atribui-se a um discurso do Presidente norte-americano John F. Kennedy, no ano de 1962 – no qual foram referidos como direitos básicos o direito à segurança, o direito à informação, o direito de escolha e o direito de ser ouvido –, o despertar para uma reflexão mais profunda sobre a importância da proteção dos direitos dos consumidores. No ano de 1972 realizou-se, em Estocolmo, a Conferência Mundial do Consumidor. A Organização das Nações Unidas (ONU), no ano de 1985, por meio da Resolução 39/248, estabeleceu diretrizes para o direito do consumidor, reconhecendo a necessidade de proteção desse agente econômico vulnerável, em suas relações frente aos fornecedores. No Brasil, a CF/88 erigiu o Direito do Consumidor à categoria de direito fundamental. Em 1990, editou-se o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990). 2. FINALIDADE DO DIREITO DO CONSUMIDOR Basicamente, visa proteger o consumidor (agente vulnerável), reduzindo a desigualdade existente entre ele e o fornecedor na relação de consumo, com o consequente reestabelecimento do equilíbrio. 3. DEFINIÇÃO DE DIREITO DO CONSUMIDOR Direito do Consumidor é o conjunto de normas e princípios que regula a tutela de um sujeito especial de direitos, a saber, o consumidor, como agente privado vulnerável, nas suas relações frente a fornecedores. Destaca-se que o enfoque, no Brasil, é a tutela do sujeito vulnerável, por isso se tutela o consumidor. Na França, diferentemente, tutela-se o consumo, ou seja, o objeto.
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O DIREITO DO CONSUMIDOR E A CF/88 1. DIREITO FUNDAMENTAL A CF/88 consagrou a defesa do consumidor como um direito fundamental, nos termos do art. 5º, XXXII, in verbis: Art. 5º XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.
É um direito de terceira geração/dimensão, está dentro dos direitos difusos. 1.1.
EFEITOS DO STATUS DE DIREITO FUNDAMENTAL
A doutrina aponta três consequências da consagração do Direito do Consumidor como um direito fundamental, quais sejam: a) Proteção como parte do núcleo imodificável da CF – trata-se, portanto, de uma cláusula pétrea (art. 60, §4º); b) Eficácia horizontal (direta ou indireta) do direito fundamental – o Estado deverá garantir que os fornecedores respeitem o direito do consumidor. Será direta, quando utilizar o texto constitucional para proteção dos direitos dos consumidores; será indireta, quando utilizar norma infraconstitucional para proteção, por exemplo as normas do CDC. c) Garantia constitucional deste novo ramo do direito, tendo em vista a força normativa da Constituição. Significa que nenhuma lei poderá desrespeitar a normatividade do CDC, pois está lastreado na força normativa da Constituição, o que garante a eficácia de suas normas. OBS.: Para alguns, aplica-se aqui a Teoria da Proibição do Retrocesso, segundo a qual, qualquer norma que tente diminuir ou suprimir direitos dos consumidores deve ser considerada inconstitucional. 2. PRINCÍPIO DA ORDEM ECONÔNICA A CF, em seu art. 170, V, consagra o direito do consumidor como um princípio da ordem econômica. Desta forma, o Estado poderá intervir na economia para a defesa dos consumidores. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: V - defesa do consumidor
Para a doutrina, este princípio possui um caráter conformador, pois autoriza a intervenção do Estado na economia – decorrência do Estado Social de Direito -, bem como conforma a atuação do fornecedor, garantindo a sua livre iniciativa, mas, também, garantindo a proteção do consumidor. É uma forma de harmonizar o sistema, evitando o desequilíbrio na relação consumerista. Ademais, pode-se afirmar que se trata de um princípio de ação política, tendo em vista que legitima o Estado a adotar políticas protetoras ao consumidor.
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3. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA Nos termos do art. 24 da CF, a competência para legislar sobre produção e consumo (inciso V), bem como sobre responsabilidade por danos ao consumidor (inciso VIII) é concorrente entre a União, os Estados e o DF. Trata-se de uma competência vertical ou não cumulativa. A União possui competência para legislar sobre as normas gerais, ao passo que os Estados e o DF podem legislar de forma suplementar, ou seja, com o intuito de adequar a legislação federal às peculiaridades locais. Destaca-se que havendo inércia da União, poderá ser exercida a competência plena, nos termos dos §§ 3º e 4º, do art. 24 da CF. Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) V - produção e consumo; (...) VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; (...) § 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. § 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.
Igualmente, os Municípios possuem competência para legislar sobre direito do consumidor, tratando-se de interesse local, nos termos do art. 30 da CF. Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local;
Cita-se, como exemplo, lei municipal que obrigue agências bancárias a disponibilizarem bebedouros ou banheiros aos clientes; lei municipal que regule o tempo de espera em filas. Recurso extraordinário. Constitucional. Consumidor. Instituição bancária. Atendimento ao público. Fila. Tempo de espera. Lei municipal. Norma de interesse local, legitimidade. Lei municipal 4.188/01. Banco. Atendimento ao público e tempo máximo de espera na fila. Matéria que não se confunde com a atinente às atividades bancárias. Matéria de interesse local e de proteção ao consumidor. Competência legislativa do município. Recurso extraordinário conhecido e provido. (STF, RE 432.789) STF Info 917 - É constitucional lei municipal que proíbe a conferência de mercadorias realizada na saída de estabelecimentos comerciais localizados na cidade. A Lei prevê que, após o cliente efetuar o pagamento nas caixas registradoras da empresa instaladas, não é possível nova conferência na saída. Os Municípios detêm competência para legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I, da CF/88), ainda que, de modo reflexo, tratem de direito comercial ou do consumidor. STF. 2ª Turma. RE 1052719 AgR/PB, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 25/9/2018 (Info 917).
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Súmula Vinculante 38-STF: É competente o município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.
Por fim, conforme leciona o Prof. Márcio Cavalcante (Dizer o Direito), não existe um critério objetivo para definir, de maneira absolutamente segura, em que consiste interesse local e quando a legislação ultrapassa isso. Assim, deve-se prestigiar a vereança local, que bem conhece a realidade e as necessidades da comunidade. 4. PROTEÇÃO INFRACONSTITUCIONAL O legislador constituinte, no art. 48 do ADCT, determinou que em 120 dias, após a promulgação da CF/88, o Congresso Nacional deveria editar um Código de Defesa do Consumidor, confirmando a grande importância deste ramo do direito na tutela dos vulneráveis. Art. 48 ADCT - O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor.
Em 1990, editou-se a Lei 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor (CDC) que organizou, sistematicamente, as normas de proteção a este sujeito especial de direitos, a partir de princípios e regras específicos, que serão analisados ao longo do nosso Caderno Sistematizado. OBS.: De acordo com STF e STJ, o CDC não pode ser aplicado em situações anteriores a sua vigência. Salvo nos casos de prestações sucessivas, em que o contrato é por prazo indeterminado, a exemplo dos contratos de plano de saúde
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CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 1. INFLUÊNCIAS O Código de Defesa do Consumidor foi inspirado em vários modelos legislativos estrangeiros, mas foi o Código de Consumo francês nossa principal influência. Salienta-se que o CDC foi uma norma extremamente revolucionária, servindo, hoje, como modelo para outros países da América Latina. 2. MICROSSISTEMA JURÍDICO O CDC inaugurou um microssistema jurídico, pois trouxe princípios gerais que devem orientar a aplicação das normas consumeristas em todas as relações jurídicas de consumo. Instituiu uma base principiológica sólida que confere coesão ao sistema, sem ter a preocupação de exaurilo. Por exemplo, não trata de cada espécie de relação jurídica, mas trouxe uma base sólida de princípios que devem ser observadas em todas e quaisquer relações jurídicas que envolvam fornecedor e consumidor. STJ - O microssistema jurídico criado pela legislação consumerista busca dotar o consumidor de instrumentos que permitam um real exercício dos direitos a ele assegurados e, entre os direitos básicos do consumidor, previstos no art. 6.º, VIII, está a facilitação da defesa dos direitos privados
Podemos citar, ainda, a multidisciplinariedade como outra característica do CDC, visto que cuida de questões que se acham inseridas nos Direitos Constitucional, Civil, Penal, Processual e Administrativo, sempre com o intuito de promover a efetiva tutela dos interesses dos consumidores. 3. LEI PRINCIPIOLÓGICA O CDC é uma lei principiológica, tendo em vista que consagra os princípios que devem ser seguidos em todas as relações de consumo. É, nos termos do seu art. 1º, uma norma de ordem pública e de interesse social, inserida (como já vimos), no microssistema. Art. 1º CDC - O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.
3.1.
NORMA DE ORDEM PÚBLICA
De acordo com o Prof. Landolfo de Andrade, as normas de ordem pública ou cogentes são aquelas que, por estabelecerem valores básicos e fundamentais de nossa ordem jurídica, transcendem o interesse das partes, prevalecendo sobre a vontade destas. São normas que permitem a intervenção do juiz de ofício, a fim de que seja preservado o interesse do consumidor e o interesse social. Por exemplo, em tese, o juiz pode inverter o ônus da prova de ofício, declarar a nulidade de cláusulas abusivas.
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ATENÇÃO! A Súmula 381 do STJ proíbe que o juiz declare de ofício as cláusulas abusivas nos contratos bancários. De acordo com o Professor, esta súmula poderá ser aplicada para outras espécies de contratos de consumo, sendo a atual posição do STJ. Súmula 381 STJ – Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade da cláusula.
Cláudia Lima Marques, em entendimento minoritário, afirma que o CDC poderá retroagir e ser aplicado a relações que tenham ocorrido antes de sua vigência, justamente por ser considerado uma norma de ordem pública. Como visto acima, nem o STF e nem o STJ aceitam esta tese. 3.2.
NORMA DE INTERESSE SOCIAL
Para Landolfo Andrade, o CDC é uma norma de interesse social, pois interessa mais diretamente à sociedade do que aos particulares. O CDC visa proteger a relação de consumo. Ou seja, o combate aos abusos, não interessa apenas às partes, mas sim toda a coletividade, pois estas relações são disseminadas. 4. POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO O art. 4º do CDC é considerado uma norma narrativa, pois traz os objetivos e os princípios da relação de consumo, não se limitando a estabelecer um programa. Funciona como um guia para a aplicação das demais normas do CDC. Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: a) por iniciativa direta; b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas; c) pela presença do Estado no mercado de consumo; d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho. III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo; V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo; VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida
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de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores; VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos; VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo.
Objetivos da política nacional das relações de consumo: • Defesa dos interesses dos consumidores; • Transparência nas relações de consumo; • Harmonia entre consumidores e fornecedores. Por fim, destaca-se que embora inspirada na reconhecida necessidade de proteger o consumidor, agente vulnerável nas relações de consumo, não tem caráter paternalista, ou seja, não visa favorecer ilimitada e injustificadamente este especial sujeito de direitos. Ao contrário, quando se fala em “política nacional de relações de consumo”, o que se busca é a propalada harmonia que deve regê-las a todo o momento Obs.: O art. 4º, ao definir os fins, impõe obrigações de resultados. Por isso, é dotado de eficácia plena, designando um programa de interesse público, voltado à consecução de uma finalidade – defesa do consumidor – imposta pela CF e na Lei. 5. DIÁLOGO DAS FONTES É uma técnica utilizada para solucionar princípios de interesses. Por ser uma norma principiológica, os princípios do direito do consumidor alcançam as relações consumeristas em todo o ordenamento jurídico. Para melhor entendimento, o Professor usa o exemplo de uma laranja. Afirma que por ser uma norma principiológica, o CDC faz um corte transversal na laranja, alcançando todos os seus gomos. Desta forma, será aplicado aos planos de saúde, às relações hoteleiras, às mensalidades escolares, ao transporte de passageiros, enfim todos os ramos da atividade econômica. Há leis setoriais, as quais regulam cada atividade econômica. Haverá, com isso, uma relação de convivência entre o CDC e estas leis. Consequentemente, há casos em que pode ocorrer um conflito aparente de normas. 5.1.
CRITÉRIOS TRADICIONAIS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS DE NORMAS
Os critérios tradicionais excluem uma das normas do ordenamento jurídico, verdadeiro monólogo. Atualmente, são insuficientes para a solução de conflitos entre normas. 5.1.1. Critério cronológico A lei mais nova retira do sistema a lei anterior com ela conflitante. 5.1.2. Critério da especialidade A lei geral nova não revoga a lei especial anterior, a não ser que incorpore ou regule inteiramente a matéria que tratava a lei especial antiga.
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5.1.3. Critério da hierarquia A lei hierarquicamente superior tem prioridade de aplicação e pode afastar ou revogar a lei inferior com ela conflitante. 5.2.
CRITÉRIO ATUAL
Como visto acima, o diálogo das fontes é um novo critério de solução de conflitos entre normas. Por este critério, as duas leis serão aplicadas uma em caráter principal e a outra de forma complementar/subsidiária. O STF reconhece o uso da teoria do diálogo das fontes, vejamos: A Emenda Constitucional 40, na medida em que conferiu maior vagueza à disciplina constitucional do sistema financeiro (dando nova redação ao art. 192), tornou ainda maior esse campo que a professora Claudia Lima Marques denominou “diálogo entre fontes” – no caso, entre a lei ordinária (que disciplina as relações consumeristas) e as leis complementares (que disciplinam o sistema financeiro nacional). (STF, ADI 2.591/DF).
OBS.: O CDC será sempre aplicado em caráter primário e as outras normas serão aplicadas subsidiariamente, desde que compatíveis com a principiologia do CDC. 5.3.
DIÁLOGO ENTRE O CDC E O CC
Identifica-se três espécies de diálogos entre o CDC e o CC (Cláudia Lima Marques), a seguir analisaremos cada um deles. 5.3.1. Diálogo sistemático de coerência Consiste no aproveitamento da base conceitual de uma lei pela outra. Conceitos gerais do CC (pessoa jurídica, nulidades, provas, contratos) podem ser aproveitados na aplicação do CDC, que deles não se ocupou. Percebe-se que o CDC se preocupou apenas com a construção de conceitos específicos, considerados importantes para a sistemática de defesa dos sujeitos consumidores (ex.: consumidor, fornecedor, produto, serviço). 5.3.2. Diálogo sistemático de complementaridade É a adoção de princípios e normas, em caráter complementar, por um dos sistemas, quando se fizer necessário para a solução de um caso concreto. Na relação de consumo, aplica-se prioritariamente o CDC, e só subsidiariamente, no que couber e for complementarmente necessário, o CC. Por exemplo, o CDC, em seu art. 42, parágrafo único, dispõe que o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso. Porém, não estabelece o prazo para o consumidor buscar a satisfação dessa pretensão em juízo. Nesse caso, como não há norma específica a reger a hipótese, aplica-se, complementarmente, o prazo prescricional de dez anos, estabelecido pela regra geral do Código Civil de 2002 (art. 205).
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5.3.3. Diálogo das influências recíprocas sistemáticas É a influência do sistema especial no geral e do sistema geral no especial (diálogo de coordenação e adaptação sistemática). Por exemplo, o CC tornou-se suficiente para harmonizar as relações entre iguais, a aplicação do CDC foi direcionada apenas para a proteção do vulnerável, o que explica a atual opção do STJ pela teoria finalista (simples ou mitigada), na definição do conceito de consumidor. 6. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO DO CONSUMIDOR 6.1.
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Para a escola jusnaturalista, os princípios gerais do direito não possuíam força de lei. Sua aplicação era feita em caráter suplementar. Havendo lacuna, utilizavam-se os princípios extraídos do direito natural. Para escola positivista, os princípios são extraídos do próprio ordenamento jurídico, mas não possuem força normativa. Para a escola pós-positivista, os princípios estão previstos expressa ou implicitamente no próprio ordenamento jurídico e possuem força normativa. Entendem que se diferem das normas quanto à forma e quanto ao conteúdo. OBS.: As cláusulas gerais são disposições normativas que utilizam, no enunciado, uma linguagem aberta, fluída ou vaga, a ser preenchida pelo magistrado quando da análise de um caso concreto. As cláusulas gerais constituem uma moderna técnica legislativa que possibilita ao intérprete determinar, previamente, qual a norma de conduta que deveria ter sido observada naquele caso. E, para alcançar tal objetivo, poderá aproveitar-se de princípios positivados ou não positivados no ordenamento jurídico, concretizando seus valores na solução dos casos concretos. 6.2.
PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE
É o principal princípio do direito do consumidor, traz a ideia de que o consumidor se encontra em uma posição de inferioridade em relação ao fornecedor. Possui fundamento na CF, tendo em vista que a defesa do consumidor é um direito fundamental, bem como um princípio que rege a ordem econômica, conforme vimos acima. Encontra-se expressamente previsto no art. 4º, I do CDC. Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - Reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo
OBS.: a vulnerabilidade, aqui, possui presunção absoluta e decorre da própria lei. A doutrina (Cláudia Lima Marques) aponta três espécies de vulnerabilidade, as quais diversas vezes já foram mencionadas em decisões proferidas pelo STJ.
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6.2.1. Vulnerabilidade técnica Desconhecimento, por parte do consumidor, das características do produto/serviço. Desta forma, a vulnerabilidade decorre da não participação do consumidor na produção do bem. Eventualmente, o consumidor profissional poderá ser considerado um vulnerável técnico, nos casos em que o produto ou o serviço adquirido não tiver relação com a sua formação, competência ou área de atuação. 6.2.2. Vulnerabilidade jurídica Desconhecimento, por parte do consumidor, dos seus direitos e deveres, incluindo aspectos econômicos e contábeis. 6.2.3. Vulnerabilidade econômica O consumidor é frágil diante do fornecedor, por uma série de motivos, vejamos: • • •
Em razão do forte poder econômico do fornecedor; Em razão de o fornecedor deter o monopólio fático ou jurídico da relação, Em razão de o fornecedor desenvolver uma atividade considerada essencial (ex. provedor de internet).
Para fixação, vejamos o quadro sistematizado, retirado do Livro Interesses Difusos e Coletivos, bem como apresentado em aula pelo Prof. Landolfo. VULNERABILIDADE
DEFINIÇÃO
EXEMPLO
TÉCNICA
Consiste na ausência de conhecimentos específicos sobre o produto que o consumidor adquire ou utiliza.
É o caso do estudante que compra um notebook sem possuir conhecimentos técnicos específicos sobre o produto adquirido.
JURÍDICA
Consiste na falta de conhecimento, pelo consumidor, dos direitos e deveres inerentes à relação de consumo.
É o caso da pessoa que firma um compromisso de compra e venda de um lote, junto a uma incorporadora, sem possuir conhecimento jurídico para compreender todos os aspectos do negócio.
ECONÔMICA
Consiste na condição de fragilidade do consumidor frente ao fornecedor que, por sua posição de monopólio, fático ou jurídico, por seu forte poderio econômico ou em razão da essencialidade do serviço que fornece, impõe sua superioridade a todos que com ele contratem.
É o caso do pai de família que contrata serviço de internet banda larga fornecido em seu endereço por uma única concessionária de serviço público.
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6.2.4. Vulnerabilidade informacional A falta da informação é causa de vulnerabilidade. Aqui, o consumidor não detém informações suficientes para realizar o processo decisório de aquisição ou não do produto ou serviço. 6.3.
PRINCÍPIO DA BOA-FE OBJETIVA
6.3.1. Conceito e fundamento Representa o padrão de conduta que deve ser observado por todos os fornecedores no mercado de consumo, com base em valores éticos, de modo a respeitar as expectativas do consumidor naquela relação jurídica. O fundamento é constitucional, de modo implícito (art. 1º, III e art. 3º I da CF), decorrente da dignidade da pessoa humana e da do princípio da solidariedade, e legal, de modo expresso (art. 4º, III CDC e arts. 113, 187 e 422, CC). CF Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; CF Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; CDC - Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (...) III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; CC Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boafé e os usos do lugar de sua celebração. CC Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercêlo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. CC Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
6.3.2. Boa-fé objetiva e boa-fé subjetiva Boa-fé objetiva trata-se de um princípio, ora estudado.
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Boa-fé subjetiva trata-se do estado anímico da pessoa, ou seja, a sua intenção ao realizar determinado ato. Não interessa ao direito do consumidor. 6.3.3. Funções da boa-fé a) Função interpretativa ou critério hermenêutico (CC, art. 113 e CDC, art. 4º, III) Quando houver, por exemplo, cláusulas contratuais de interpretação dúbia, a interpretação deve ser orientada de acordo com a boa-fé objetiva. b) Função integrativa ou de criação de deveres jurídicos A boa-fé objetiva cria deveres anexos ao contrato que devem ser respeitados, tais como o dever de cuidado, o dever de informação e o dever de cooperação. • • •
Dever de informação: o fornecedor deve informar ao consumidor todas as características do produto; Dever de cuidado: impõe ao fornecedor o dever de adotar uma conduta protetiva, voltada à prevenção de danos ao patrimônio e à pessoa do consumidor. Dever de cooperação: as partes de uma relação jurídica de consumo devem cooperar entre si para que as obrigações sejam satisfeitas. STJ (REsp 595.631/SC) - Aplicação do princípio da boa-fé contratual. Deveres anexos ao contrato. O princípio da boa-fé se aplica às relações contratuais regidas pelo CDC, impondo, por conseguinte, a obediência aos deveres anexos ao contrato, que são decorrência lógica deste princípio. O dever anexo de cooperação pressupõe ações recíprocas de lealdade dentro da relação contratual. A violação a qualquer dos deveres anexos implica em inadimplemento contratual de quem lhe tenha dado causa.
O descumprimento dos deveres anexos representa uma violação positiva do contrato ou, ainda, um adimplemento ruim do contrato. c) Função de controle ou limitativa do exercício de direitos subjetivos: A atuação do fornecedor é limitada pelo princípio da boa-fé objetiva. Os seus direitos não podem ser exercidos de modo abusivo. A nulidade das cláusulas incompatíveis com a boa-fé objetiva é uma limitação ao exercício de direito pelo fornecedor. CDC Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...) IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; CC Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercêlo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
6.4.
PRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO
Previsto no art. 4º, III, do CDC.
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CDC - Art. 4º, III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
Deve haver um equilíbrio na relação jurídica entre consumidor e fornecedor, tanto no plano material quanto no pano processual pelo CDC. O equilíbrio no plano material seria, por exemplo, o estabelecimento da responsabilidade objetiva por dano ao consumidor. No plano processual, a inversão do ônus da prova visa equilibrar a relação consumerista. 6.5.
PRINCÍPIO DA DEFESA DO CONSUMIDOR PELO ESTADO
Traduz a ideia de que o Estado deve intervir nas relações de consumo para defender os interesses dos consumidores. Art. 4º, II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: a) por iniciativa direta; b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas; c) pela presença do Estado no mercado de consumo; d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho.
6.6.
PRINCÍPIO DA HARMONIZAÇÃO
Previsto no art. 4º, III, do CDC. Indica a necessidade de se conciliar os interesses dos participantes das relações de consumo, a saber, consumidor e fornecedor. 6.7.
PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA
Em todas as fases da relação de consumo deve haver transparência, mesmo após a fase contratual. É o que se dá com quando o produto apresenta defeito e o fornecedor realiza o recall. CDC Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
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TRANSPARÊNCIA 6.8.
Fase pré-contratual (art. 37) Fase contratual (art. 46) Fase pós-contratual (art. 10, §1º)
PRINCÍPIO DA CONFIANÇA
Não possui previsão expressa, sendo extraído do princípio da boa-fé objetiva. Traduz a ideia de que o fornecedor deve respeitar as legitimas expectativas do consumidor na relação de consumo, tanto as expectativas relacionadas ao conteúdo do contrato quanto as expectativas relacionadas ao bem de consumo. STJ - A empresa que fornece estacionamento aos veículos de seus clientes responde objetivamente pelos furtos, ocorridos no seu interior, uma vez que, em troca dos benefícios financeiros indiretos decorrentes desse acréscimo de conforto aos consumidores, o estabelecimento assume o dever de lealdade e segurança, como aplicação concreta do princípio da confiança. (STJ, AgInt no AREsp 844449/SP, 4ª T. rel. Min. Isabel Galotti, j. 06.09.2016).
6.9.
PRINCÍPIO DO COMBATE AO ABUSO
Previsto no inciso VI, do art. 4º do CDC. Art. 4º, VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;
O fornecedor não pode desrespeitar, de forma abusiva, os direitos do consumidor. Destaca-se que se tutela a relação entre os fornecedores, combatendo, por exemplo, as práticas de concorrência desleal. 6.10.
PRINCÍPIO DA EDUCAÇÃO E DA INFORMAÇÃO
Os consumidores devem ser devidamente informados, a fim de que a decisão do ato de consumo seja a mais consciente, evitando práticas de consumo irrefletidas, a exemplo do superendividamento. A educação pode ser: • •
Formal, inserindo-se uma educação sobre consumo nas disciplinas do ensino básico; Informal, ministrada pelos meios de comunicação social, normalmente pelo PROCON, pela promotoria do direito do consumidor ou, ainda, pela imprensa.
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Art. 4º (...) IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;
6.11.
PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO
Expressamente previsto em diplomas relativos ao Direito Ambiental. Boa parte da doutrina defende que este princípio também se aplique ao direito do consumidor, sendo extraído de normas constitucionais e CDC (previsão da defesa do consumidor, defesa da vida, saúde e segurança do consumidor). Sempre que houver risco cientifico crível, alguma providência deve ser adotada. Difere-se do princípio da prevenção, pois este visa prevenir dano certo, muito provável. No princípio da precaução, o dano não é provável, mas é possível. 7. DIREITOS BÁSICOS DOS CONSUMIDORES 7.1.
CONSIDERAÇOES INICIAIS
A principal inspiração do CDC é a Resolução 39/248 da ONU, de 1985, que apresenta os direitos básicos dos consumidores, trazendo diretrizes para a cooperação jurídica internacional em matéria de direito do consumidor. O art. 6º do CDC traz os direitos básicos do consumidor, em um rol exemplificativo, assim não há o exaurimento de tais direitos. Art. 6º São direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (Redação dada pela Lei nº 12.741, de 2012) Vigência IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for
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verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; IX - (Vetado); X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. Parágrafo único. A informação de que trata o inciso III do caput deste artigo deve ser acessível à pessoa com deficiência, observado o disposto em regulamento.
Antes de analisarmos as espécies de direitos básicos dos consumidores, importante destacar a cláusula de abertura do microssistema, prevista no art. 7º do CDC, segundo a qual para além dos direitos previstos no CDC, todo direito do consumidor, que esteja expresso em outra espécie normativa vai ser inserido no sistema consumerista. Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade. Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.
7.2.
DIREITO À VIDA, À SAÚDE E À SEGURANÇA (I)
Consagra um direito ao consumidor e, ao mesmo tempo, um dever ao fornecedor, devendo colocar à disposição dos consumidores somente produtos que não sejam perigosos ou que possam causar danos. 7.3.
DIREITO À EFUCAÇÃO FORMAL E INFORMAL (II)
Educação formal é a inserida no currículo básico das escolas, com o intuito de formar um consumidor mais consciente. Educação informal é aquela fornecida pelos meios de comunicação, por exemplo. 7.4.
DIREITO À LIBERDADE DE ESCOLHA (II)
Direito ao livre consumo, assegurando a livre iniciativa e a livre concorrência. Aplicação prática: venda casada em cinemas (STJ, REsp 744.602/RJ). 7.5.
DIREITO À IGUALDADE NAS CONTRATAÇÕES (II)
Não se admite tratamento discriminatório entre os consumidores. 7.6.
DIREITO À INFORMAÇÃO (III)
Informações sobre o bem de consumo devem ser adequadas e claras. A ofensa a esse direito vem sendo admitida como razão para condenação por dano moral. O direito à informação visa assegurar ao consumidor uma escolha consciente, permitindo que suas expectativas em relação ao produto ou serviço sejam de fato atingidas, manifestando o que vem sendo denominado de consentimento informado ou vontade qualificada
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7.7.
DIREITO À PROTEÇÃO CONTRA PRÁTICAS E CLÁUSULAS ABUSIVAS (IV)
Em linhas gerais, considera-se abusiva toda a atuação do fornecedor no mercado de consumo que viole a principiologia do Código de Defesa do Consumidor, é dizer, que esteja em desconformidade com o padrão de conduta esperado das partes ou, ainda, que esteja em desacordo com a boa-fé objetiva e com a confiança. Analisaremos de forma detalhada em tópico próprio. 7.8.
DIREITO À MODIFICAÇÃO E REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS (V)
Visa assegurar o equilíbrio econômico da relação contratual. O CDC inovou ao prever o dirigismo contratual, autorizando o Estado a intervir na economia interna do contrato, quando se identificar um desequilíbrio econômico e financeiro na relação contratual. Assim, o consumidor terá direito de modificar o contrato sempre que houver prestação desproporcional. É feita uma análise objetiva, ou seja, basta que tenha uma cláusula desproporcional para que o contrato seja modificado, a fim de se alcançar o equilíbrio entre as partes. O CC, influenciado pelo CDC, trouxe regras que também admitem a intervenção do Estado na economia interna do contrato. 7.8.1. Modificação das cláusulas contratuais O consumidor possui o direito de modificar cláusulas contratuais quando se verifica o desequilíbrio desde o início. Observe que o contrato já nasce em desequilíbrio, afeta o sinalagma genético do contrato. O art. 51 do CDC prevê que a cláusula contratual que colocar o consumidor em desvantagem exagerada será nula de pleno direito. O consumidor poderá, portanto, solicitar a modificação da cláusula geradora das prestações desproporcionais (com base no art. 6º, V, do CDC) ou a declaração de sua nulidade (art. 51 do CDC). Importante salientar que ocorre, aqui, o instituto da lesão (vício do NJ), o qual não deve se confundir com a lesão prevista no CC, vejamos as diferenças no quadro abaixo:
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LESÃO NO CDC
LESÃO NO CC
Previsão: art. 6º, V
Previsão: Art. 157
Caracterização: basta a presença de cláusula Caracterização: além da desproporção das que estabeleça prestações desproporcionais, prestações, exige-se a caracterização da necessidade premente ou de inexperiência da em prejuízo do consumidor. parte. Consequência: a regra é a manutenção do contrato, possibilitando-se ao consumidor (parte não beneficiada) solicitar a modificação (art. 6.º, V) ou a decretação da nulidade da cláusula contratual (art. 51).
Consequência: a regra é a invalidade do negócio jurídico. Excepcionalmente, o contrato pode ser salvo, a depender da vontade da parte favorecida (art. 157, § 2.º, do CC).
Análise objetiva.
Análise subjetiva.
7.8.2. Revisão das cláusulas contratuais: O contrato inicia-se equilibrado, mas por situações supervenientes torna-se desequilibrado, causando um prejuízo ao consumidor. Nestes casos, admite-se a revisão do contrato. Aqui, afeta-se o sinalagma funcional do contrato. Destaca-se que não se exige imprevisibilidade, basta que seja um fato superveniente, tendo em vista que o CDC adotou a TEORIA DA BASE OBJETIVA DO NEGÓCIO JURÍDICO. STJ - O preceito insculpido no inciso V do art. 6º do CDC dispensa a prova do caráter imprevisível do fato superveniente, bastando a demonstração objetiva da excessiva onerosidade advinda para o consumidor. A desvalorização da moeda nacional frente à moeda estrangeira que serviu de parâmetro ao reajuste contratual, por ocasião da crise cambial de janeiro de 1999, apresentou graus expressivo de oscilação, a ponto de caracterizar a onerosidade excessiva que impede o devedor de solver as obrigações pactuadas (STJ, REsp 361.694/RS).
O CC adotou a TEORIA DA IMPREVISÃO, segundo a qual além de o fato ser superveniente, deverá ser imprevisível. Vejamos o quadro abaixo, a fim de uma melhor compreensão acerca do tema. TEORIA DA BASE OBJETIVA DO NEGÓCIO JURÍDICO (ART. 6º, V, CDC)
TEORIA DA IMPREVISÃO (ART. 478 DO CC)
Dispensa a análise da previsibilidade do fato Exige a imprevisibilidade do fato superveniente. superveniente. Basta a onerosidade consumidor.
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excessiva
para
o Além da onerosidade excessiva para o devedor, exige “extrema vantagem” para o credor.
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Consequência: a regra é a revisão do contrato. Consequência: a regra é a resolução do Excepcionalmente, acarretará a resolução nos contrato. Excepcionalmente, poder revisto, a casos em que não for possível salvá-lo. depender da vontade do credor.
7.9.
DIREITO À EFETIVA PREVENÇÃO E REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS, INDIVIDUAIS, COLETIVOS E DIFUOS (VI)
O CDC adotou, como regra, o princípio da reparação integral (restitutio in integrum) dos danos aos consumidores. Por força desse princípio, não se admite, no microssistema do direito do consumidor, a aplicação das regras de mitigação da responsabilidade (a exemplo da regra prevista no art. 944, parágrafo único, do CC) ou de fixação de quantum indenizatório (tarifação), sendo vedadas, igualmente, as estipulações que exonerem ou atenuem a responsabilidade dos fornecedores. Excepcionalmente, nos casos em que o consumidor for pessoa jurídica será possível minorar a reparação do dado, nos termos do art. 51, I, do CDC. É o caso, por exemplo, de uma Universidade que adquire grande quantidade de produtos de limpeza para a manutenção de suas instalações e, no contrato, estipulam que será reduzido o valor. Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
Por fim, salienta-se que, para o STF e para o STJ, no caso de transporte aéreo internacional de passageiro prevalece o sistema da indenização tarifada em relação aos danos materiais, com fulcro no art. 178 da CF e na Convenção de Varsóvia (que prevalece sobre o CDC). Vejamos a excelente explicação do Professor Márcio Cavalcante (Dizer o Direito):
A Convenção de Varsóvia é um tratado internacional, assinado pelo Brasil em 1929 e promulgado por meio do Decreto nº 20.704/31. Posteriormente, ela foi alterada pelo Protocolo
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Adicional 4, assinado na cidade canadense de Montreal em 1975 (ratificado e promulgado pelo Decreto 2.861/1998). Daí falarmos em Convenções de Varsóvia e de Montreal. Essas Convenções estipulam valores máximos que o transportador poderá ser obrigado a pagar em caso de responsabilidade civil decorrente de transporte aéreo internacional. Dessa forma, tais Convenções adotam o princípio da indenizabilidade restrita ou tarifada. Em caso de extravio de bagagens, por exemplo, a Convenção determina que o transportador somente poderá ser obrigado a pagar uma quantia máxima de cerca de R$ 4.500,00. No presente caso, temos um conflito entre dois diplomas legais: •
O CDC, que garante ao consumidor o princípio da reparação integral do dano;
•
As Convenções de Varsóvia e de Montreal, que determinam a indenização tarifada em caso de transporte internacional.
Assim, a antinomia ocorre entre o art. 14 do CDC, que impõe ao fornecedor do serviço o dever de reparar os danos causados, e o art. 22 da Convenção de Varsóvia, que fixa limite máximo para o valor devido pelo transportador, a título de reparação. Qual dos dois diplomas irá prevalecer? Em caso de extravio de bagagem ocorrido em transporte internacional envolvendo consumidor, aplica-se o CDC ou a indenização tarifada prevista nas Convenções de Varsóvia e de Montreal? As Convenções internacionais. Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor. STF. Plenário. RE 636331/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes e ARE 766618/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgados em 25/05/2017 (repercussão geral) (Info 866).
O STJ passou a acompanhar o mesmo entendimento do STF: É possível a limitação, por legislação internacional especial, do direito do passageiro à indenização por danos materiais decorrentes de extravio de bagagem. STJ. 3ª Turma. REsp 673.048-RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 08/05/2018 (Info 626).
Por que prevalecem as Convenções? Porque a Constituição Federal de 1988 determinou que, em matéria de transporte internacional, deveriam ser aplicadas as normas previstas em tratados internacionais. Veja: Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade.
Assim, em virtude dessa previsão expressa quanto ao transporte internacional, deve-se afastar o Código de Defesa do Consumidor e aplicar o regramento do tratado internacional. Duas importantes observações:
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1) as Convenções de Varsóvia e de Montreal regulam apenas o transporte internacional (art. 178 da CF/88). Em caso de transporte nacional, aplica-se o CDC; 2) as Convenções de Varsóvia e de Montreal devem ser aplicadas não apenas na hipótese de extravio de bagagem, mas também em outras questões envolvendo o transporte aéreo internacional. 7.9.1. Reparação por dano moral A reparação por dano moral possui fundamento constitucional (art. 5º, V e X) Dano moral é a ofensa a um direito da personalidade, atributo personalíssimo do consumidor. Importante consignar que a dor, o abalo, são consequências do dano moral. Há uma dupla função atribuída ao dano moral: compensatória e punitiva. a) Função compensatória – visa compensar o consumidor pelo seu abalo psicológico, tendo em vista que não se poderá recompor. b) Função punitiva – visa punir o fornecedor, possui caráter pedagógico, a fim de evitar novas condutas lesivas. Em regra, o simples inadimplemento contratual não gera dano moral. Contudo, em determinadas situações específicas (festa de casamento, por exemplo) será possível extrair uma ofensa à personalidade. É muito comum em negativa de cobertura pelo plano de saúde, uma vez que frustra a expectativa do consumidor. Há casos em que o dano moral é decorrente da prática ilícita, sendo o dano moral presumido (in re ipsa). Ou seja, não será necessária a prova do efetivo dano, basta que ocorra. Cita-se, por exemplo, a negativação do nome do consumidor de forma equivocada. O STJ possui várias súmulas que tratam de dano moral, vejamos: Súmula 370: Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado Súmula 385: Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento;
Info 583 STJ – também é aplicada a Súmula 385 às ações voltadas contra o suposto credor que efetuou a inscrição irregular. Assim, a inscrição indevida comandada pelo credor em cadastro de proteção ao crédito, quando preexistente legítima inscrição, não enseja indenização por dano moral, ressalvado o direito ao cancelamento. Súmula 387: É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral;
STJ – é lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral, ainda que derivados de um mesmo fato, mas desde que um e outro possam ser reconhecidos automaticamente, sendo, portanto, passíveis de identificação em separado.
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Súmula 388: A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral.
7.9.2. Reparação por dano moral coletivo Há, ainda, parte da doutrina que nega a existência de dano moral coletivo, uma vez que não existe abalo coletivo, honra coletiva. Contudo, doutrina majoritária e o STJ (todas as turmas) admitem a possibilidade de dano moral coletivo, pois dor, abalo psicológico são consequências do dano moral, por isso é possível a reparação. Há no STJ padrão, tendo em vista que, todas as vezes que se reconheceu a existência de dano moral coletivo, foram fixados requisitos, quais sejam: a) Razoável significância do fato transgressor – não será qualquer ofensa, deve ser um fato grave. b) Repulsa social – análise em cada caso concreto. Exemplos: •
1ª Turma – comercialização de leite com vício de qualidade;
•
2ª Turma – passe livre – idosos – transporte coletivo urbano;
•
3ª Turma – caixa preferencial em segundo andar da agência bancária;
•
4ª Turma – divulgação de publicidade ilícita de cigarros; infidelidade de bandeira em posto de combustível (dano moral in re ipsa).
7.9.3. Reparação por dano social Pertinente, ainda, conceituar dano social, o qual não se confunde com o dano moral coletivo. De acordo com a ótima explicação do Dizer o Direito, dano social são lesões à sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral – principalmente a respeito da segurança – quanto por diminuição na qualidade de vida. Os danos sociais são causa, pois, de indenização punitiva por dolo ou culpa grave, especialmente, repetimos, se atos que reduzem as condições coletivas de segurança, e de indenização dissuasória, se atos em geral da pessoa jurídica, que trazem uma diminuição do índice de qualidade de vida da população. Como exemplo, cita-se: o pedestre que joga papel no chão, o passageiro que atende ao celular no avião, o pai que solta balão com seu filho. Segundo o STJ, o dano social só poderá ser reconhecido em uma ação coletiva, não podendo ser reconhecido de ofício. Assim, depende de pedido expresso de um dos legitimados para a propositura de ações coletivas. 7.10.
DIREITO DE ACESSO À JUSTIÇA (VII)
Entende-se como sendo direito ao acesso a um ordenamento jurídico justo, assegurado, dentre outros: por meio da assistência jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; foro
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privilegiado, que confere a possibilidade de o consumidor demandar em seu domicílio; ações coletivas, que tutelam interesses individuais homogêneos, ou coletivos propriamente ditos. 7.11.
DIREITO À INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Decorre do direito de acesso à justiça. Será analisado na parte processual. 7.12.
DIREITO À PRESTAÇÃO ADEQUADA E EFICAZ DO SERVIÇO PÚBLICO
Os serviços públicos, que são considerados objetos de uma relação de consumo, devem ser prestados de forma adequada e eficaz.
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CAMPO DE INCIDÊNCIA DO CDC 1. RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO
Consumidor
Relação de Consumo
Fornecedor
Produto ou serviço
O campo de aplicação do CDC, basicamente, é a relação jurídica de consumo. Devendo existir, necessariamente, consumidor, fornecedor e produtos ou serviço. Destaca-se que as figuras acima são correlacionais (interdependentes). Ou seja, só haverá uma relação de consumo quando estiver presente: fornecedor, consumidor e aquisição de um produto ou um serviço. Consumidor e fornecedor são elementos subjetivos da RC, ao passo que o produto ou serviço são os elementos objetivos da RC. 2. CONSUMIDOR 2.1.
INTRODUÇÃO
O CDC traz quatro conceitos de consumidor: um em sentido estrito e três equiparados. A seguir, analisaremos cada um deles. 2.2.
CONSUMIDOR EM SENTIDO ESTRITO
É o consumidor previsto no art. 2º do CDC, também chamado de standart ou stricto sensu. Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Destaca-se que a pessoa jurídica também é considera consumidora. Além disso, tanto a pessoa que adquire quanto a pessoa que irá utilizar o produto são considerados consumidores, a exemplo da compra de uma camisa por “A” para que seja utilizada por “B”.
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Grande relevância possui a expressão “destinatário final”, tendo em vista que se trata de um conceito aberto, havendo, em nosso ordenamento, três teorias que tratam do tema, vejamos: TEORIA MAXIMALISTA – destinatário final é o consumidor que retira o produto do mercado de consumo (destinatário fático). Não importa o destino que é dado ao bem de consumo, podendo ser utilizado para consumo próprio ou para a produção de outros produtos. Por exemplo, a empresa que adquire um maquinário para utilizar em sua produção têxtil é considerada consumidora. Críticas: a Teoria Maximalista amplia demais o conceito de consumidor, abrangendo pessoas que não são vulneráveis. TEORIA FINALISTA – destinatário final não é apenas o destinatário final, para ser considerado consumidor deve adquirir o produto ou serviço para a satisfação de uma necessidade pessoal, importa a destinação econômica. É a teoria adotada pelo CDC. Com base na Teoria Finalista, o STJ não aplicou o CDC para o caso que uma boate comprou um ar condicionado. O STF não aplicou para o caso de uma empresa que adquiriu algodão com o intuito de utilizar em sua produção têxtil. TEORIA FINALISTA APROFUNDADA/MITIGADA – destinatário final será aquele que, mesmo não sendo o destinatário final, por ser vulnerável terá a proteção do CDC. O STJ reconhece a Teoria Finalista Mitigada. Cita-se, como exemplo, o caso do taxista que celebra um contrato de financiamento com uma instituição financeira para a aquisição de um veículo que será empregado em sua atividade profissional. Embora não seja ele o destinatário final do produto, poderá ser considerado consumidor por ser vulnerável (fática, jurídica e tecnicamente) frente ao fornecedor. Esquematizando: TEORIA FINALISTA É dar destinação fática E econômica ao produto, ou seja, retirar do mercado de consumo e esgotá-lo economicamente (não pode ser utilizado no ciclo de produção) Também chamada de subjetiva (analisa o que é feito com a coisa) Conceito econômico.
TEORIA MAXIMALISTA É dar destinação fática ao produto, ou seja, o produto deixa o mercado de consumo. Não importa o que a parte irá fazer com o produto. Também chamada de objetiva (pouco importa o que é feito com a coisa). Conceito jurídico.
DPE/BA (2016 FCC) - Sebastião juntou dinheiro que arrecadou ao longo de 20 anos trabalhando como caminhoneiro para adquirir um caminhão, zero quilômetros, que passou a utilizar em seu trabalho, realizando fretes no interior do Estado da Bahia. Ainda no prazo de garantia, o veículo apresentou problemas e ficou imobilizado. Sua esposa, Raimunda, microempresária do ramo da costura, adquiriu uma máquina bordadeira de valor elevado de uma grande produtora mundial, que depois de poucas semanas de funcionamento, também apresentou parou de funcionar. (B) ambos podem ser considerados consumidores, ainda que não se configurem como usuários finais dos produtos adquiridos, uma vez que, embora o Código de Defesa do Consumidor adote a teoria finalista, em casos semelhantes, o Superior Tribunal de Justiça já admitiu a mitigação desta teoria diante da prova da hipossuficiência e do desequilíbrio na relação, caracterizando hipótese de consumo intermediário.
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2.3.
CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO
2.3.1. Em sentindo coletivo É o consumidor previsto no parágrafo único do art. 2º do CDC. Art. 2º, Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
A finalidade é instrumental, viabilizando a tutela coletiva. Por exemplo, determinado laboratório coloca no mercado de consumo medicamos danosos à saúde. As pessoas que adquiriram estão sofrendo um dano, são consideradas consumidoras. O restante da coletividade, mesmo que não tenha adquirido o medicamento, também é considera consumidora, eis que está exposta. Diante disso, é possível que um dos legitimados ajuíze uma ação coletiva objetivando a retirada dos medicamentos das farmácias. 2.3.2. Bystander Encontra-se previsto no art. 17 do CDC, in verbis: Art. 17 - Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.
É a vítima de acidente de consumo, a exemplo das pessoas que prestaram socorro às vítimas da Boate Kiss (consumidores em sentindo estrito) e acabaram sofrendo lesões. A explosão ocorrida no shopping center de Osasco, em relação às pessoas que estavam na rua, é outro exemplo de consumidor bystander. Observe o Info 542 do STJ, retirado do Dizer o Direito, em que há aplicação do art. 17 do CDC ao caso de uma vítima que teve seu cheque falsificado e utilizado em um hotel, sendo negativada.
Para elucidar, imagine a seguinte situação adaptada: João, ao tentar fazer uma compra a prazo, percebeu que seu nome estava negativado no SERASA. Ao buscar mais informações, soube que um Hotel, localizado em Cuiabá (MT), levou a protesto um cheque que seria seu e que teria
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sido utilizado para pagar hospedagem. João investigou a fundo o caso e descobriu que alguém falsificou seu talonário de cheques e o utilizou para pagar a conta do referido Hotel. Como não conseguiu receber o valor, o representante do Hotel foi até um tabelionato de protesto e apontou o cheque para protesto, indicando João como devedor. Com o protesto efetivado, o tabelionato comunicou a existência do débito ao SERASA. João ficou muito revoltado com a situação, uma vez que a falsificação era grosseira e, na sua opinião, o Hotel não teve cuidados ao aceitar o cheque e, depois, ao levá-lo a protesto. João, que mora em São Paulo, quer ajuizar uma ação de indenização por danos morais contra o Hotel. Ele terá que propor a demanda em Cuiabá (MT) ou poderá intentar em São Paulo (SP)? João poderá ajuizar a ação no foro de seu domicílio (no caso, São Paulo). Por quê? João, no caso concreto, pode ser considerado como consumidor por equiparação (bystander), uma vez que, mesmo não tendo mantido relação de consumo com o Hotel, suportou os danos causados por um acidente de consumo ocasionado pelo fornecedor de serviços. Nesse sentido, ele se enquadra no art. 17 do CDC. Esse é o entendimento consolidado do STJ. Confira: (...) 1. Utilização de cheque furtado para a compra de produtos em joalheria, ensejando a inscrição do seu titular no SPC e o protesto da cártula em tabelionato. 2. Enquadramento da vítima no conceito ampliado de consumidor, pois, embora não tenha mantida relação negocial com a empresa demandada, sofreu dano moral causado por defeito na prestação de serviço da empresa recorrente. 3. Aplicação da regra do art. 17 do Código de Defesa do Consumidor. (...) STJ. 3ª Turma. AgRg nos EDcl no REsp 1192871/RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 20/09/2012.
Em se tratando de relação de consumo, o consumidor poderá propor a ação no foro de seu domicílio, nos termos do art. 101, I, do CDC: Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste Título, serão observadas as seguintes normas: I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;
2.3.3. Potencial ou virtual Está previsto no art. 29 do CDC. Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.
Todas as pessoas expostas as práticas comerciais ou contratuais (oferta, publicidade, práticas abusivas, cobrança de dívidas, cadastros em bancos de dados), ainda que não seja possível identificar, concretamente, serão consideradas consumidoras potenciais ou virtuais. OBS.: de acordo com STJ, é preciso conjugar o art. 29 do CDC com o princípio da vulnerabilidade. Por isso, o CDC não é aplicado ao contrato de franquia. Trata-se de importante norma de extensão, pois viabiliza um controle preventivo e abstrato das práticas ofensivas aos interesses dos consumidores.
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2.4.
ESQUEMATIZANDO: ESPÉCIES DE CONSUMIDOR
Conceitos de Consumidor no CDC
Consumidor stricto sensu (art. 2º caput)
Consumidor em sentindo coletivo (art. 2º, p. único)
Consumidor equiparado
Consumidor bystander (art. 17) Consumidor potencial ou virtual (art. 29)
3. FORNECEDOR 3.1.
CONCEITO
O art. 3º do CDC traz o conceito de fornecedor, vejamos: Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços
Pelo conceito, podemos fazer algumas observações: a) O Estado poderá ser considerado fornecedor, eis que fornecedor é “toda pessoa (...) pública ou privada (...); b) A massa falida, a sociedade de fato, o espólio, os camelôs, igualmente, podem ser considerados fornecedores, tendo em vista que são entes despersonalizados; c) A enumeração das atividades é exemplificativa. Assim, qualquer outra atividade, não prevista em lei, que representar a colocação de produtos ou a prestação de serviços no mercado de consumo, poderá ser considerada para se reconhecer a figura do fornecedor. 3.2.
ELEMENTO NUCLEAR
Quando se analisou o conceito de consumidor, vimos que o elemento nuclear (o mais importante) era a expressão “destinatário final”. Há, da mesma forma, no conceito de fornecedor um elemento nuclear, qual seja: “desenvolvem atividade”. Esta expressão refere-se à atividade profissional, ou seja, aquela que reúne: CS DE CONSUMIDOR – 2019.1
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• • •
Habitualidade – é a atividade exercida de forma reiterada, não apenas eventualmente. Especialização – é o domínio da técnica, colocando o fornecedor em situação de superioridade em relação ao consumidor. Finalidade econômica – é a contraprestação. Não se confunde com finalidade lucrativa.
OBS.: as pessoas jurídicas sem fins lucrativos, inclusive as que ostentam a certificação de filantrópicas, podem ser abrigadas pelo conceito de fornecedoras, caso forneçam no mercado, com certa habitualidade e especialidade, produto ou serviço, mediante remuneração. Observe o Resp. 519.310/SP, em que o STJ manifestou-se sobre a possibilidade de entidades beneficentes ou filantrópicas prestarem serviços: Processual civil. Recurso especial. Sociedade civil sem fins lucrativos de caráter beneficente e filantrópico. Prestação de serviços médicos, hospitalares, odontológicos e jurídicos a seus associados. Relação de consumo caracterizada. Possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Para o fim de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o reconhecimento de uma pessoa física ou jurídica ou de um ente despersonalizado como fornecedor de serviços atende aos critérios puramente objetivos, sendo irrelevantes a sua natureza jurídica, a espécie dos serviços que prestam e até mesmo o fato de se tratar de uma sociedade civil, sem fins lucrativos, de caráter beneficente e filantrópico, bastando que desempenhem determinada atividade no mercado de consumo mediante remuneração. Recurso especial conhecido e provido.
Ressalta-se que a atividade deve estar relacionada à atividade principal do fornecedor. Assim, por exemplo, a finalidade principal de uma universidade é a prestação de serviços educacionais. Quando a universidade vende um carro, usado em seu serviço administrativo, para adquirir outro, não será considerada fornecedora, pois não habitualidade na sua conduta. 3.3.
MERCADO DE CONSUMO
A atividade profissional deve ser desenvolvida no mercado de consumo, espaço de negócios não institucional no qual se desenvolvem atividades econômicas próprias do ciclo de produção e circulação dos produtos ou de fornecimento de serviços. Com este entendimento, o STJ já afastou a aplicação do CDC para os seguintes casos: • • • • •
Serviços advocatícios; Contratos de crédito educativo Relação condominial Locação predial urbana Previdência privada complementar fechada (Súmula 563) Súmula 563-STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas.
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DPE/BA (2016 – FCC) – O CDC aplica-se às entidades abertas de previdência complementar e aos serviços remunerados prestados uti singuli, mas não se aplica às entidades fechadas de previdência complementar e nem aos serviços públicos uti universi.
4. PRODUTO O conceito de produto encontra-se no §1º, do art. 3º, do CDC, vejamos: Art. 3º, § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
Claramente, observa-se que o conceito de produto é amplo, abrangendo qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial (ambiente virtual). Em virtude do diálogo das fontes, como o CDC não traz o que é um bem móvel ou imóvel, utilizam-se os arts. 79 a 84 do CC. 5. SERVIÇO O art. 3º, §2º do CDC traz o conceito de serviço, in verbis: Art. 3º, § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
5.1.
REMUNERAÇÃO
A característica principal do serviço, para a incidência do CDC, é a remuneração, a qual poderá ser direta ou indireta. DIREITA – identifica-se a contraprestação pecuniária do consumidor diretamente ao fornecedor. Por exemplo, o consumidor vai até o fornecedor (loja) e adquire um sapato. INDIRETA – o fornecedor obtém a remuneração não diretamente do consumidor. Cita-se, como exemplo, o uso de redes sociais, bem como as milhas dos cartões de crédito. O STJ, no Resp. 566.468/RJ, firmou entendimento de que é possível que haja remuneração indireta, vejamos um trecho do julgado: STJ: Inexiste violação ao art. 3.º, § 2.º, do Código de Defesa do Consumidor, porquanto, para a caracterização da relação de consumo, o serviço pode ser prestado pelo fornecedor mediante remuneração obtida de forma indireta.
5.2.
SERVIÇOS BANCÁRIOS, FINANCEIROS, DE CRÉDITO E SECURITÁRIOS
Todo contrato bancário, de seguro, enfim que envolvam instituições financeiras e de créditos serão considerados serviços abrangidos pelo CDC. Há entendimento sumulado sobre o assunto. Súmula 297 do STJ – O CDC é aplicável as instituições financeiras.
Por fim, destaca-se que o próprio STF já se manifestou sobre a constitucionalidade do §2º do art. 3º do CDC, na ADI 2591.
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5.3.
SERVIÇOS HABITACIONAIS COOPERATIVAS
PROMOVIDOS
PELOS
SOCIEDADES
Súmula 602-STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos empreendimentos habitacionais promovidos pelas sociedades cooperativas
Existem determinados empreendimentos habitacionais que são planejados, construídos e comercializados por sociedades cooperativas. Um exemplo famoso é o da Cooperativa Habitacional dos Bancários de São Paulo (Bancoop). A Bancoop foi criada com o objetivo de construir e vender imóveis (em geral, apartamentos) para os trabalhadores bancários. A ideia das cooperativas habitacionais é nobre, considerando que o objetivo, em tese, é o de facilitar que um grupo de pessoas consiga adquirir sua casa própria de forma facilitada, com preços menores, juros mais baixos e prazo mais extenso para pagamento. Isso porque, na teoria, a cooperativa não possui finalidade de lucro. Sua finalidade seria apenas a de facilitar para que aquele grupo de pessoas consiga atingir seu objetivo, que, no caso, seria construir um empreendimento imobiliário para moradia. Algumas vezes, contudo, na prática, os fins originais das cooperativas habitacionais foram desvirtuados, sendo comum notícias de irregularidades e até mesmo de crimes cometidos por determinados dirigentes de sociedades cooperativas. Assim, infelizmente, aconteceram vários casos de sociedades cooperativas que atrasaram a entrega ou mesmo não entregaram os empreendimentos habitacionais que lançaram e pelos quais as pessoas pagaram com o objetivo de ali morarem. Essas questões foram levadas até o Judiciário e surgiu a seguinte dúvida: os adquirentes desses imóveis podem ser considerados consumidores? As cooperativas habitacionais podem ser classificadas como fornecedoras? Essa relação jurídica é regida pelo Código de Defesa do Consumidor? SIM. O STJ, há muito tempo, firmou a posição de que a cooperativa que promove um empreendimento habitacional assume posição jurídica equiparada a uma incorporadora imobiliária, estando sujeita, portanto, às disposições do Código de Defesa do Consumidor. Quando lança um plano habitacional, a cooperativa age como prestadora de serviços, e os seus cooperados (adquirentes) se equiparam a consumidores. Os cooperados adquirem o imóvel como destinatários finais e são considerados vulneráveis, razão pela qual se enquadram no conceito de consumidores. 5.4.
SERVIÇOS PÚBLICOS
5.4.1. Uti singuli e uti universi O serviço público pode ser objeto da relação de consumo, tal entendimento pode ser extraído de diversos dispositivos do CDC, vejamos: Art. 4º, VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos; Art. 6º, X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são
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obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código .
Porém, não é qualquer serviço público, será objeto da relação de consumo apenas quando for possível identificar o usuário e quando for possível mensurar a prestação do serviço público. Tratam-se de serviços uti singuli, a exemplo do serviço de água e esgoto, de telefonia. De outra banda, os serviços indivisíveis e imensuráveis, por serem uti universi, não são abrangidos pelo CDC, a exemplo do serviço de iluminação pública. Igualmente, os serviços próprios de Estado (saúde, educação, segurança pública) não podem ser tutelados pelo CDC, diante da ausência de relação de consumo. 5.4.2. Natureza da remuneração Importante destacar as duas correntes existes sobre a natureza da remuneração do serviço público, a fim de distinguir quando será aplicado ou não o CDC. Ressalta-se que ambas as correntes se referem aos serviços uti singuli, em que há divisibilidade e possibilidade de mensuração. 1ª Corrente – entende que APENAS os serviços públicos remunerados mediante taxa ou tarifa estarão sujeitos à incidência do CDC; 2º Corrente – entende que SOMENTE quando o serviço público for remunerado por meio de tarifa ou preço público haverá a incidência do CDC. É a posição do STJ. 5.5.
SERVIÇOS NOTARIAIS
Atualmente, o STJ possui precedente afastando a aplicação do CDC aos serviços notariais. Como argumento, afirma que como o STF entende que as custas e emolumentos possuem natureza administrativa-tributária não há como ser reconhecida uma relação de consumo, pois no lugar de consumidor há contribuinte, bem como não há como considerar que os cartórios de notas e registros sejam fornecedores, eis que seus serviços não integram o mercado de consumo.
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RESPONSABILIDADE CONSUMO
CIVIL
NAS
RELAÇÕES
DE
1. INTRODUÇÃO Inicialmente, destaca-se que este tema é de suma importância para concursos públicos, eis que é sempre objeto de cobrança em provas. 1.1.
RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA X OBJETIVA
O direito privado tradicional estava fundado na ideia de responsabilidade subjetiva, ou seja, para que houve a responsabilidade seria necessária a comprovação de culpa, analisando-se a conduta do causador do dano. Obviamente, para a sociedade de consumo em massa, adotar a teoria da responsabilidade civil subjetiva seria como inviabilizar o direito do consumidor, tendo em vista que seria praticamente impossível demostrar a culpa do fornecedor. O Direito do Consumidor trouxe uma nova sistemática para a responsabilidade civil, consagrando a responsabilidade objetiva em caso de danos aos consumidores. Desta forma, não é necessário a comprovação da culpa. 1.2.
FUNDAMENTO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA NO CDC
Funda-se na Teoria do Risco da Atividade, ou seja, o fornecedor ao exercer uma atividade no mercado de consumo aceita os riscos dessa atividade e não o consumidor. Em outras palavras, quem exerce uma atividade no mercado de consumo, dela obtendo vantagem econômica, tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos produtos ou serviços fornecidos, independentemente de culpa. 1.3.
JUSTIÇA DISTRIBUTIVA
A teoria do risco da atividade é a única capaz de trazer e promover a justiça distributiva nas relações de consumo. A partir do momento em que há transferência para o fornecedor dos riscos da atividade, ele pode, por meio dos mecanismos de preço, diluir os riscos por toda a sociedade. 2. SISTEMÁTICA DO CDC Antes de analisar cada um dos regimes de responsabilidades consagrados no CDC, observe o esquema abaixo:
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Regimes de responsabilidade civil
Responsabilidade pelo fato do produto e do serviço
Responsabilidade pelo vício do produto e do serviço
A aplicação de cada regime será feita com base na Teoria da Qualidade. 3. TEORIA DA QUALIDADE A Teoria da Qualidade está fundamentada na ideia de que o fornecedor possui um dever de qualidade, ou seja, os produtos colocados no mercado de consumo devem ter qualidade tanto no prisma da segurança quanto no da adequação. 3.1.
QUALIDADE-SEGURANÇA
Significa que os produtos não podem oferecer riscos à saúde, integridade física e psíquica do consumidor. Apenas os produtos seguros podem ser colocados no mercado de consumo pelo fornecedor. O descumprimento do dever de qualidade-segurança atrai a incidência do regime de responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço. Por fim, produtos ou serviços que não possuem qualidade-segurança são considerados com DEFEITO. 3.2.
QUALIDADE-ADEQUAÇÃO
O fornecedor só pode colocar no mercado de consumo produtos que sejam adequados ao fim a que se destinam. A adequação divide-se em: •
•
Adequação desempenho - deve desempenhar as funções a que se destina. Por exemplo, o telefone celular em que o wi-fi não funciona, não desempenha suas funções. Adequação durabilidade - deve observar o prazo de durabilidade esperado. Ex.: televisão que em 3 meses estraga.
O descumprimento do dever de qualidade-adequação atrai a incidência do regime de responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço. Trata-se de VÍCIO do produto ou do serviço, quando ausente.
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A Teoria da Qualidade, conforme se observa no Resp. 967.623/RJ, já foi adotada pelo STJ, para definir o regime de responsabilidade civil, bem como para diferenciar defeito de vício. Vejamos: STJ - No sistema do CDC, a responsabilidade pela qualidade biparte-se na exigência de adequação e segurança, segundo o que razoavelmente se pode esperar dos produtos e serviços. Nesse contexto, fixa, de um lado, a responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço, que compreende os defeitos de segurança; e de outro, a responsabilidade por vício do produto ou do serviço, que abrange os vícios por inadequação.
4. DEFEITO X VÍCIO Como visto acima, a distinção entre defeito e vício relaciona-se à Teoria da Qualidade, observe a tabela abaixo: DEFEITO
VÍCIO
É a falha de segurança (decorrente do descumprimento do dever de qualidade-segurança) que insere no produto ou serviço uma potencialidade danosa por ele normalmente não possuída, e, assim, inesperada para o consumidor.
É a inadequação do produto ou serviço ao fim a que se destina, decorrente do descumprimento do dever de qualidadeadequação (vício de qualidade), ou ainda, a diferença quantitativa entre o que é informado ao consumidor e o que é efetivamente fornecido (vício de quantidade).
5. RESPONSABILIDADE CIVIL PELO FATO DO PRODUTO 5.1.
PREVISÃO LEGAL E NOÇÕES GERAIS
O art. 12 do CDC disciplina a responsabilidade civil pelo fato do produto, in verbis: Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. § 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentação; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi colocado em circulação. § 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
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Inicialmente, observa-se que se trata de responsabilidade objetiva, independe de culpa. Os danos são causados por um defeito no produto, caracterizando falha de segurança. O art. 12 do CDC enumera os fornecedores responsáveis pelo fato do produto, são eles: •
• • • 5.2.
Fabricante – é aquele que, efetivamente, participa da fabricação de determinado produto, mesmo que seja apenas um componente do produto. Igualmente, o montador do produto será considerado fabricante. Produtor - é aquele que disponibiliza no mercado de consumo produtos não industrializados; Importador – é aquele que coloca no mercado de consumo nacional produtos de origem estrangeiras; Construtor – é aquele que disponibiliza no mercado de consumo um bem imóvel.
ESPÉCIES DE FORNECEDORES
A doutrina, com base no art. 12 do CDC, identifica três espécies de fornecedores: real, presumido, aparente. 5.2.1. Fornecedor real Para a doutrina, é aquele que efetivamente participa do processo de fabricação do produto, a exemplo do fabricante, do produtor e do construtor. 5.2.2. Fornecedor presumido É aquele que não participa diretamente do processo de fabricação/produção/construção do produto é, apenas, um intermediário entre quem fabrica e o consumidor. Ex.: o importador (é considerado fornecedor por presunção legal). 5.2.3. Fornecedor aparente É aquele que põe uma marca nos produtos disponibilizados ao consumidor e cria no mesmo a confiança no produto comercializado. Os defeitos desses produtos são de responsabilidade do franqueador. Ex.: franqueadores. Obs.: O CDC trouxe uma técnica de responsabilização dos fornecedores. Quando o CDC usar a expressão FORNECEDOR como gênero, ou seja, sem discriminar quem são, TODOS que participaram da cadeia de produção são responsáveis (art. 14 do CDC). Por outro lado, quando o CDC discriminar os fornecedores (FABRICANTE, IMPORTADOR, CONSTRUTOR, PRODUTOR), APENAS estes serão considerados responsáveis pelos danos causados aos consumidores (art. 12 do CDC). DICA DO PROFESSOR: CPI do Fabricante. Respondem solidariamente pelo fato do produto o CONSTRUTOR/PRODUTOR/IMPORTADOR/FABRICANTE.
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5.3.
PRESSUPOSTOS
Para que haja a responsabilização dos fornecedores pelo fato do produto é necessário que a presença de determinados pressupostos, tais como conduta, dano, nexo causal e defeito. A seguir iremos analisar cada um deles. 5.3.1. Conduta Caracteriza-se pela colocação do produto no mercado de consumo pelo fornecedor. Cita-se, como exemplo, a compra de óculos da marca “X” na Rua 25 de Março, em SP, pela metade do preço. Ao acionar judicialmente o fornecedor da marca “X”, este não poderá ser responsabilizado, pois não colocou o produto (falsificado) no mercado de consumo. Há, claramente, ausência de conduta. 5.3.2. Dano O dano deve ser extrínseco ao produto, ou seja, o defeito deverá causar um dano externo, extrapolando os limites da depreciação econômica do produto. Por exemplo, a aquisição de uma motocicleta com problemas de freios, em que o consumidor detecta o problema antes que ocorra um acidente (não gera responsabilidade pelo fato do produto). 5.3.3. Nexo causal É a relação de causa e efeito entre a conduta praticada pelo fornecedor e o dano causado ao consumidor. 5.3.4. Defeito O defeito deve estar presente, mas há uma presunção legal ou uma inversão legal do ônus da prova. Assim, o consumidor não precisa provar que o defeito existe. 5.4.
PRODUTOS DEFEITUOSOS
Como visto acima, defeito é uma falha de segurança no produto. O §1º, do art. 12 do CDC define quando um produto será considerado defeituoso. § 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentação; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi colocado em circulação.
A doutrina classifica o defeito do produto em três espécies: defeito de concepção ou de criação, defeito de fabricação e defeito de comercialização. 5.4.1. Defeito de concepção ou de criação CS DE CONSUMIDOR – 2019.1
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São os decorrentes de falhas no projeto ou na fórmula do produto. Ex.: erro no design de uma “chapinha” para cabelo, que torna tal produto exageradamente perigoso ao consumidor; falha na escolha de matéria-prima de determinado medicamento. Suas principais características são: •
Inevitabilidade: escapam a qualquer controle de qualidade;
•
Universalidade: alcançam todos os produtos de uma mesma série.
5.4.2. Defeito de fabricação São os decorrentes de falhas nos processos de fabricação, montagem, manipulação ou acondicionamento dos produtos. Ex.: erro no acondicionamento de um produto alimentício, que se torna impróprio ao consumo. Podemos citar como as seguintes características: •
Inevitabilidade: escapam ao controle;
•
Pontualidade: alcança apenas determinados produtos.
5.4.3. Defeito de comercialização São os decorrentes de falhas na apresentação do produto, assim como de informações inadequadas ou insuficientes ao consumidor. Aqui, a falha de segurança não está no produto em si, mas sim no modo como este se apresenta. Por essa razão, a doutrina em geral o considera um defeito extrínseco, diferentemente dos defeitos de concepção e fabricação, considerados intrínsecos ao produto. Atenção para o art. 8º, in verbis: Art. 8, § 1º Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto. (Redação dada pela Lei nº 13.486, de 2017) § 2º O fornecedor deverá higienizar os equipamentos e utensílios utilizados no fornecimento de produtos ou serviços, ou colocados à disposição do consumidor, e informar, de maneira ostensiva e adequada, quando for o caso, sobre o risco de contaminação. (Incluído pela Lei nº 13.486, de 2017)
5.5.
RESPONSABILIDADE DO COMERCIANTE
O art. 13 do CDC traz as hipóteses em que o comerciante será responsabilizado pelo fato do produto, vejamos: Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:
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I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso.
O inciso I traz a hipótese de produto anônimo, ou seja, quando não for possível identificar um dos fornecedores do art. 12 do CDC. O inciso II trata dos produtos que forem mal identificados. O inciso III, por fim, traz a responsabilidade do comerciante quando este não conservar o produto de maneira correta. Ressalta-se que a responsabilidade do comerciante é subsidiária, apenas nas hipóteses do art. 13 do CDC serão responsáveis. Doutrina minoritária defende que a responsabilidade é direta, mas condicionada aos casos do referido artigo. Contudo, a responsabilidade do comerciante não irá afastar a dos demais obrigados (CPI dos fornecedores), como se observa pela expressão “igualmente responsável” contida no caput do art. 13. 5.6.
DIREITO DE REGRESSO E DENUNCIAÇÃO DA LIDE
O art. 13, parágrafo único, do CDC traz a possibilidade do exercício do direito de regresso, vejamos: Art. 13, Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso.
Como analisado no item anterior, o comerciante responde igualmente pelos danos causados ao consumidor. Desta forma, caso o comerciante seja obrigado a indenizar o consumidor poderá, posteriormente, exercer o direito de regresso contra os demais obrigados. Salienta-se que, apesar de o direito de regresso estar previsto no parágrafo único do art. 13, é perfeitamente possível que um seja utilizado nos casos do art. 12 do CDC, em razão da solidariedade. Nos termos do art. 88 do CDC, a ação de regresso pode ser exercida em um processo autônomo ou nos autos do mesmo processo, havendo expressão vedação sobre a possibilidade de denunciação da lide. Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide.
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Justifica-se a vedação de denunciação da lide para que não haja discussão sobre matérias diversas, podendo retardar a prestação jurisdicional ao consumidor. OBS.: Para o STJ, atualmente, a denunciação da lide é vedada tanto nos casos de responsabilidade pelo fato do produto quanto pelo fato do serviço. Não há lógica em fazer distinção. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO A CONSUMIDOR. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 88 DO CDC. IMPOSSIBILIDADE. 1. A vedação à denunciação da lide prevista no art. 88 do CDC não se restringe à responsabilidade de comerciante por fato do produto (art. 13 do CDC), sendo aplicável também nas demais hipóteses de responsabilidade civil por acidentes de consumo (arts. 12 e 14 do CDC). 2. Revisão da jurisprudência desta Corte. 3. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (REsp 1165279/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 28/05/2012)
5.7.
CAUSAS DE EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADES
As causas de exclusão da responsabilidade civil pelo fato do produto encontram-se tipificadas no § 3º do art. 12 do CDC, vejamos: § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Antes da análise de cada causa de exclusão, importante salientar que o ônus da prova será sempre do fornecedor. 5.7.1. Não colocou o produto no mercado Caso o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador comprove que não colocou o produto no mercado sua responsabilidade será excluída. Lembrar do exemplo do óculos falsificado (acima). No caso das pílulas de farinha o laboratório alegou que não havia colocado o produto no mercado de consumo. Apesar disso, o STJ condenou o laboratório, por entender que houve negligência, tendo em vista a ausência de um padrão objetivo de cuidado. 5.7.2. Defeito inexiste Ficando comprovado que não há defeito no produto, por ausência de pressuposto, haverá a exclusão da responsabilidade. 5.7.3. Culpa exclusiva Ocorre quando o fornecedor comprovar que o dano ocorreu por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros.
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Ocorre a culpa exclusiva do consumidor quando a conduta da vítima é a única causa do acidente de consumo. É o caso do consumidor que, sem observar as instruções de uso de uma tinta para cabelo, sofre queimadura em seu couro cabeludo ou, ainda, daquele que faz uso de medicamento em dose excessiva, contrariando prescrição médica. A culpa exclusiva de terceiro ocorre quando a conduta de um terceiro estranho à relação de consumo produz, por si só, o resultado danoso. Nesse caso, como a conduta do terceiro rompe o nexo causal entre o defeito do produto e o dano suportado pelo consumidor, fica excluída a responsabilidade do fornecedor, a exemplo do eletricista que, ao instalar um ar-condicionado, coloca em uma rede 110v. OBS.: Culpa exclusiva não se confunde com culpa concorrente da vítima. Por exemplo, a montadora faz um recall de determinado veículo, mesmo recebendo a notificação o consumidor não leva o carro para o recall, vindo a sofrer um dado. Percebe-se que o dano ocorreu pela ação da montadora, mas também pela atitude do consumidor, não haverá exclusão da responsabilidade. Parcela da doutrina entende que a responsabilidade poderá ser minorada, pois o CDC prevê a reparação integral. De outra banda, há doutrina afirmando que seria possível minorar, aplicando-se o art. 945 do CC por analogia (é o entendimento do STJ). 5.7.4. Caso fortuito e força maior Não há na doutrina consenso sobre os conceitos de caso fortuito e força maior, o CC trata como sinônimos. Para o direito do consumidor, como nem mesmo o STJ faz distinção, serão tratadas como expressões sinônimas. CC, Art. 393. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no ato necessário, cujos efeitos não eram possíveis evitar ou impedir.
Para determinar a exclusão da responsabilidade por caso fortuito ou força maior é necessária a distinção entre fortuito interno e fortuito externo, a qual encontra respaldo tanto na doutrina quanto em inúmeros casos julgados pelo STJ. FORTUITO INTERNO
FORTUITO EXTERNO
Guarda relação com a atividade do fornecedor.
Não está relacionado com a atividade do fornecedor.
Anterior a introdução no mercado de consumo.
Posterior à entrada no mercado de consumo.
Não afasta a responsabilidade do fornecedor.
Exclui a responsabilidade do fornecedor, pois rompe o nexo de causalidade.
5.7.5. Risco de desenvolvimento É aquele que não podia ser conhecido cientificamente no momento em que o produto foi colocado no mercado de consumo vindo a ser descoberto posteriormente, depois de um certo tempo de uso. O Fornecedor responde pelos riscos de desenvolvimento?
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1ª CORRENTE (Minoritária): defende que o fornecedor não responde pelos riscos de desenvolvimento, porque quando o produto foi colocado no mercado de consumo o defeito não existia, ele não podia ser identificado. Assim, não existindo o defeito, o fornecedor não poderá ser responsabilizado. 2ª CORRENTE (Majoritária): defende que os riscos de desenvolvimento não excluem a responsabilidade do fornecedor por risco de desenvolvimento, pois, conforme o Prof. Landolfo (explicação retirada do livro, pág. 518): •
O CDC, em seu art. 12, § 3.º, não inseriu os riscos de desenvolvimento entre as causas de exclusão da responsabilidade do fornecedor;
•
Tal solução é a única que se harmoniza com os princípios da vulnerabilidade e da restituição integral dos danos, máxime em sistema que, por comando constitucional (arts. 5.º, XXXII, e 170, V), impõe a efetiva tutela dos interesses do consumidor (art. 5.º, XXXII, da CF);
•
O defeito decorrente de risco do desenvolvimento representa uma espécie do gênero defeito de concepção, pelo qual deve responder o fornecedor, único capaz de distribuir, por meio dos mecanismos de preço, os custos sociais dos danos causados por tais riscos, a todos os consumidores (socialização dos riscos)
5.7.6. Sistematizando CAUSAS EXCLUDENTES
CAUSAS NÃO EXCLUDENTES
Não colocação do produto no mercado (art. 12, § 3.º, I).
Culpa concorrente da vítima (tem sido admitida somente como fator de redução do quantum da indenização).
Inexistência de defeito (art. 12, § 3.º, II)
Caso fortuito ou força maior internos
Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros (art. 12, § 3.º, III). Caso fortuito ou força maior externos (embora não previstos no CDC, têm sido admitidos pela doutrina majoritária e pela jurisprudência do STJ.
Riscos do desenvolvimento (não excluem a responsabilidade do fornecedor, segundo a doutrina majoritária.
6. RESPONSABILIDADE CIVIL PELO FATO DO SERVIÇO 6.1.
PREVISÃO LEGAL E CONSIDERAÇÕES
A responsabilidade pelo fato do serviço está regulamentada no art. 14 do CDC, in verbis: Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos
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relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Em comum, com a responsabilidade civil pelo fato do produto, destacam-se os seguintes pontos: • • • • •
6.2.
Responsabilidade é objetiva; Adota-se a teoria do risco da atividade O dano é causado por um defeito O dano é extrínseco ao serviço Os pressupostos de responsabilidade são os mesmos
FORNECEDORES RESPONSÁVEIS
Em relação à responsabilidade por fato do serviço, o CDC utiliza-se a expressão fornecedor como gênero. Com isso, todos os que participarem da cadeia de produção serão considerados responsáveis. Cita-se, como exemplo, a aquisição de um pacote de viagens na CVC, o dano poderá ocorrer no hotel, no transporte aéreo, mas TODOS serão considerados responsáveis. 6.3.
SERVIÇO DEFEITUOSO
É aquele que possui uma falha de segurança, decorrente do descumprimento do dever de só oferecer serviços seguros no mercado de consumo, que causa um evento inesperado. Art. 14, § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido.
O defeito poderá ser na prestação do serviço, na concepção do serviço ou, ainda, na comercialização do serviço.
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6.3.1. Defeito na concepção É aquele que surge na própria formulação do serviço. Por exemplo, ataque cibernético ao site de um banco, que possui falha no programa de segurança, com lesão ao consumidor correntista. 6.3.2. Defeito na prestação É aquele que se manifesta no ato da prestação do serviço, a exemplo de um dano à saúde do paciente de um hospital, causado pela má administração de medicamentos. 6.3.3. Defeito na comercialização Decorrente de “informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”. Por exemplo, acidente numa academia de ginástica, por instruções insuficientes sobre o uso seguro e adequado de um dado aparelho. 6.4.
CAUSAS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE
Estão previstas no § 3º do art. 14, do CDC. Art. 14, §3º. O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste. II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
6.4.1. Ausência de defeito Ocorre a exclusão, pois ausente pressuposto da responsabilidade. Salienta-se que o ônus da prova é do fornecedor. 6.4.2. Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros Em ambos os casos, há o rompimento do nexo de causalidade, assim a responsabilidade fica excluída. Novamente, o terceiro deve ser estranho à relação de consumo. 6.4.3. Caso fortuito ou força maior Em matéria de acidente de consumo, por fato de serviço, o caso fortuito ou a força maior irão excluir a responsabilidade quando forem EXTERNOS. •
•
Caso fortuito e força maior externo: é aquele absolutamente estranho a atividade do fornecedor. Por exemplo, passageiro que é atingido por uma bala perdida no ônibus. Caso fortuito e força maior interno: é aquele que está relacionado à atividade do fornecedor, a exemplo de um acidente envolvendo os passageiros de um ônibus. Haverá responsabilidade.
Observe o quadro abaixo baseado na jurisprudência do STJ: CS DE CONSUMIDOR – 2019.1
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FORTUITO INTERNO
FORTUITO EXTERNO
Furtos, roubos e latrocínios nas dependências Roubo nas dependências de estacionamento particular independente e desvinculada de de estacionamento da agência bancária. agência bancária. Roubo de talonário de cheques durante Roubo no interior de ônibus de transporte transporte por empresa contratada pelo banco. coletivo Fraudes e delitos praticados por terceiros no Roubo de veículo conduzido por manobrista de âmbito de operações bancárias (Súmula 479). restaurante (serviço de valet parking) Roubo no interior de agência dos correios na Roubo em estação de metrô qual é oferecido o serviço de banco postal. Roubo no interior de estacionamento de Arremesso de pedra, de fora de trem, causando supermercado ou shopping center. lesões em passageiros. Danos sofridos por passageiros de transporte Bala perdida que atinge o passageiro de ônibus coletivo, em razão de acidente de trânsito.
6.5.
RESPONSABILIDADE DO PROFISSIONAL LIBERAL
Trata-se de uma exceção à responsabilidade objetiva, tendo em vista que a responsabilidade dos profissionais liberais é subjetiva, ou seja, é necessária a comprovação da culpa, nos termos do § 4º do art.14 do CDC. Art. 14, §4º. A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Profissional liberal é aquele que exerce a sua atividade profissional com grande especialização, com autonomia, sem subordinação e pessoalmente, independentemente do seu grau de escolaridade. OBS.: Se você contrata um médico em especial, a responsabilidade dele é subjetiva; se contrata uma sociedade de médicos, a responsabilidade é objetiva. Deve haver o atendimento personalizado para caracterizar a responsabilidade subjetiva. 6.5.1. Obrigação de meio e obrigação de resultado Na obrigação de meio o fornecedor se compromete a empregar todos os esforços necessários para a entrega do resultado, mas o resultado não é garantido. Diante de um contrato de meio, cabe ao consumidor provar a culpa do fornecedor, quando o resultado não for alcançado. Na obrigação de resultado o fornecedor garante o resultado. Assim, caso o resultado não seja alcançado, presume-se a culpa do fornecedor.
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OBS.: Cirurgia Mista: Numa cirurgia corretiva e também estética o resultado é misto. Tornado mista também a responsabilidade. Na parte estética, haverá um contrato de resultado; na cirurgia corretiva, haverá um contrato de meio. O STJ entende que as cirurgias plásticas estéticas/embelezadoras são obrigações de resultado. Contudo, a responsabilidade continua sendo subjetiva, ou seja, deve-se demostrar a culpa do profissional liberal, que é presumida. Cabendo ao réu demonstrar que não houve culpa (inverte o ônus da prova). Para diferenciar, determinou que nas obrigações de meio a culpa é provada; ao passo que nas obrigações de resultado, a culpa é presumida. 6.5.2. Responsabilidade de médicos e de hospitais O hospital enquadra-se no caput do art. 14 do CDC, como fornecedor. Sendo sua responsabilidade objetiva. Ao passo que o médico, está enquadrado no § 4º, como profissional liberal, responde mediante culpa, sendo sua responsabilidade subjetiva. Com isso, ficava o duelo entre o médico (subjetiva) e o hospital (objetiva), chegou ao STJ que possui três entendimentos: 1º Quando o dano é causado pelo hospital (ex.: falha na segurança, intoxicação alimentar, infecção hospitalar), responsabilidade apenas do hospital e na forma objetiva. 2º Quando o dano é causado pelo médico, a responsabilidade do hospital deverá ser analisada da seguinte forma: a) Há vínculo do médico com o hospital: responde pelo dano causado junto com médico. Ressalta-se que não se exige vínculo empregatício. Aqui, o hospital responde objetivamente pela culpa do médico. Nota-se que é necessário comprovar a culpa do médico. b) Não há vínculo do médico com o hospital: não responde pelo dano causado pelo médico. São as hipóteses em que o médico utiliza apenas o espaço do hospital. 7. RESPONSABILIDADE CIVIL PELO VÍCIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO Antes de estudarmos cada aspecto da responsabilidade civil pelo vício do produto e, posteriormente, pelo vício do serviço, destacamos as principais diferenças da responsabilidade civil pelo fato do produto ou serviço. Vejamos a tabela abaixo: RESPONSABILIDADE CIVIL PELO FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO Fato gerador: DEFEITO
RESPONSABILIDADE PELO VÍCIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO Fato gerador: VÍCIO
DEFEITO: compromete a segurança do bem de VÍCIO: fica circunscrito ao produto ou serviço, consumo, provocando danos externos interferindo na qualidade ou na economicidade (acidente de consumo) do bem de consumo. Incolumidade físico-psíquica do consumidor.
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Incolumidade econômica do consumidor.
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A seguir analisaremos os pontos em comum do vício do produto e do vício do serviço, para, posteriormente, a análise das peculiaridades de cada um. 7.1.
FATO GERADOR
O fato gerador é o vício do produto ou do serviço. 7.2.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA
Novamente, trata-se de responsabilidade objetiva, não sendo necessário perquirir se o fornecedor agiu com dolo ou com culpa. Basta, portanto, a prática do dano, a ofensa à incolumidade econômica do consumidor. Destaca-se que, ao contrário da responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço, não há previsão expressa de que a responsabilidade é objetiva pelo vício do produto ou do serviço. Contudo, é pacifico tanto na doutrina quanto na jurisprudência que é responsabilidade objetiva, tendo em vista que no CDC, como regra, a responsabilidade civil do fornecedor será objetiva. A responsabilidade civil será subjetiva apenas quando o CDC expressamente prever, a exemplo da responsabilidade do profissional liberal (art. 14, §4º). Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Destaca-se o art. 23 do CDC, como reforço a tese de responsabilidade objetiva, eis que prevê que a ignorância do fornecedor sobre os vícios não exime sua responsabilidade, in verbis: Art. 23. A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade.
Atenção! Súmula 595 do STJ consagrou a responsabilidade objetiva das instituições de ensino superior, quando o curso não for reconhecido. Súmula 595-STJ: As instituições de ensino superior respondem objetivamente pelos danos suportados pelo aluno/consumidor pela realização de curso não reconhecido pelo Ministério da Educação, sobre o qual não lhe tenha sido dada prévia e adequada informação.
7.3.
RESPONSABILIDADE SOLIDARIA
Todos os fornecedores, independentemente de sua posição na cadeia produção, distribuição e comercialização, serão responsáveis pelos vícios de produto ou de serviço. Como visto acima, aqui, a expressão “fornecedor” foi usada como gênero. Vejamos os arts. 18, 19 e 20 do CDC.
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Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. § 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. § 2° Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor. § 3° O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1° deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial. § 4° Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1° deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1° deste artigo. § 5° No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor. § 6° São impróprios ao uso e consumo: I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam. Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - o abatimento proporcional do preço; II - complementação do peso ou medida; III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. § 1° Aplica-se a este artigo o disposto no § 4° do artigo anterior.
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§ 2° O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais. Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. § 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor. § 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.
7.3.1. Jurisprudência do STJ e Solidariedade a) Incorporador e construtor Serão responsáveis solidários pelos vícios e defeitos de construção surgidos no empreendimento imobiliário. Imagine que ao adquirir um imóvel na plana, posteriormente, o proprietário verifica inúmeros vícios de qualidade. Nestes casos, o consumidor poderá demandar tanto a incorporadora quanto a construtora, ou ainda, ambas. b) Instituição financeira vinculada à montadora Havendo vício no veículo, tanto a montadora quanto a concessionária de veículos serão responsáveis solidários. c) Franqueadoras e franqueados Ocorrendo vícios dos serviços ou produtos da franquia a responsabilidade será tanto da franqueadora como do franqueado. d) Seguradora e oficina indicada ou credenciada Haverá responsabilidade solidária pelos vícios dos serviços executados no automóvel do consumidor. 7.3.2. Exceções à solidariedade 1ª EXCEÇÃO: tratando-se de fornecimento de produto in natura, sem identificação clara de seu produtor (art. 18, § 5.º), apenas o comerciante irá responder. Foi cobrada na prova do MPPR. CDC, Art. 18§ 5°- No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor.
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2ª EXCEÇÃO: tratando-se de vício de quantidade decorrente de produto pesado ou medido com instrumento não aferido segundo os padrões oficiais (art. 19, § 2.º). A responsabilidade será do fornecedor imediato (comerciante). CDC, Art. 19, §2° - O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais.
8. VÍCIO DE QUALIDADE DO PRODUTO 8.1.
PREVISÃO LEGAL
Está previsto no art. 18 do CDC, vejamos: Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
8.2.
ESPÉCIES DE VÍCIO
Pela leitura do art. 18 do CDC, percebe-se três espécies de vícios, vejamos cada uma delas: a) Impropriedade É o caso de produto com prazo de validade vencido, do celular que o wi-fi não funciona. São produtos não adequados aos fins a que se destinam. b) Diminuição do valor Cita-se, como exemplo, a compra de um veículo zero km que sai da concessionária com a porta amassada. Haverá, obviamente, uma diminuição do valor do automóvel. c) Disparidade Ocorre quando há diferença entre aquilo que foi contratado e aquilo que foi efetivamente entregue ao consumidor. Por exemplo, compra de rodas aro 18, pela internet, ao receber o produto o consumidor nota que se trata de rodas aro 16. 8.3.
PONTA DE ESTOQUE
Como se sabe, ponta de estoque são comércios que vendem determinados produtos com o preço mais barato, tendo em vista algum vício que apresentam. Por exemplo, camisas sem botão, blusão com alguma mancha. A ponta de estoque não ofende o CDC, desde que haja a adequada informação ao consumidor.
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8.4.
PRODUTO USADO
Em relação aos produtos usados, o entendimento é o mesmo. Havendo a correta informação ao consumidor não há impedimento para a comercialização. 8.5.
PRAZOS PARA SANAR O VÍCIO
Constatado o vício, o consumidor deverá fazer uma reclamação ao fornecedor, o qual terá 30 DIAS para sanar o vício de qualidade do produto, nos termos do art. 18, §1º do CDC. § 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço
O prazo é flexível? Sim! O prazo pode ser diminuído (7 dias) ou aumentado (180 dias). Ressalta-se que se a flexibilização for prevista em contrato de adesão, deverá ser feita em separado, cláusula específica, a fim de que o consumidor tenha conhecimento. Exige-se formalidade para a reclamação? O CDC não traz nenhuma formalidade para que o consumidor faça a reclamação ao consumidor. Havendo assistência técnica no Município, mesmo se tratando de responsabilidade solidária, o STJ entende que é perfeitamente possível que o comerciante não aceite a reclamação, encaminhando à assistência técnica. Não se exige a intermediação entre comerciante e o serviço de assistência técnica. DIREITO DO CONSUMIDOR E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.DEVER DE PRESTAÇÃO DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA. INTERMEDIAÇÃO PELO COMERCIANTE. ORGANIZAÇÃO DOS SERVIÇOS. DIREITO DOS FORNECEDORES E EQUIPARADOS. JUROS DE MORA. TERMO A QUO. CITAÇÃO NA DEMANDA COLETIVA. PRECEDENTES.1. Demanda em que se discute a responsabilidade do comerciante de intermediar a relação entre consumidor e assistência técnica disponibilizada pelo fornecedor. 2. A boa-fé objetiva, alçada à condição de princípio geral de direito, transita incessantemente em duplo sentido, exigindo a conduta leal e cooperada, na relação de consumo entre consumidores e fornecedores.3. A assistência técnica é caracterizada pela especialização do serviço prestado, com finalidade de correção de vícios de produtos comercializados.4. Sua organização eficaz e eficiente concretiza a proteção do consumidor em razão de produtos viciados postos no comércio, bem como o direito de reparação do vício no prazo legal de 30 dias garantido aos fornecedores e seus equiparados.5.Disponibilizado serviço de assistência técnica, de forma eficaz, efetiva e eficiente, na mesma localidade do estabelecimento do comerciante, a intermediação do serviço apenas acarretaria delongas e acréscimo de custos, não justificando a imposição pretendida na ação coletiva.6. "Os juros de mora incidem a partir da citação do devedor na fase de conhecimento da Ação Civil Pública, quando esta se
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fundar em responsabilidade contratual, se que haja configuração da mora em momento anterior." Precedentes.7. Recurso especial parcialmente provido.
Por fim, destacamos a recente MUDANÇA DE entendimento do STJ, no Info 619, segundo o qual existe dever do comerciante de receber e enviar os aparelhos viciados para a assistência técnica, observe a explicação do Professor Márcio Cavalcante:
O consumidor já teve a frustração de ter adquirido um produto que apresentou vício. Não é razoável que, além disso, ele tenha que ter o desgaste de procurar onde é a assistência técnica, agendar uma visita e ir até o local levar o produto. Deve-se facilitar a situação do consumidor e, por isso, o mais correto é que ele tenha a opção de escolher para quem irá encaminhar o produto com vício. A responsabilidade da loja (comerciante) decorre da solidariedade passiva imposta pelo microssistema do CDC a todos os fornecedores integrantes da cadeia de consumo para a reparação dos vícios que os produtos alienados ao consumidor final venham apresentar. Impedir que o consumidor retorne ao comerciante para que ele encaminhe o produto para que o fabricante repare o vício representa lhe impor dificuldades ao exercício de seu direito de possuir um bem que sirva aos seus propósitos. O comerciante tem muito mais acesso ao fabricante do bem danificado por ele comercializado do que o consumidor. 8.6.
ALTERNATIVAS REPARATÓRIAS
I – Substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições Por mesma espécie entende-se mesma marca e mesmo modelo, ou seja, o produto deve ser exatamente o mesmo. O CDC não exige que o produto seja novo, mas sim que esteja em perfeitas condições de uso. Por fim, não havendo mais o mesmo produto, o consumidor, caso assim queira, poderá optar por outro produto, observando: • •
Se mais caro, deverá pagar a diferença; Se mais barato, deverá receber a diferença.
II – Restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos
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Salienta-se que eventuais perdas e danos pode ser aplicado para as demais alternativas reparatórias (I e III). III – Abatimento proporcional do preço 8.7.
UTILIZAÇÃO IMEDIATA DAS ALTERNATIVAS REPARATÓRIAS
Há casos em que o CDC prevê a reparação imediata, ou seja, não é necessário que se observe o prazo de 30 dias, são eles: a) Substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto; b) Diminuir-lhe o valor c) Tratar-se de produto essencial. Art. 18, § 3° O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1° deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial
9. VÍCIO DE QUANTIDADE DO PRODUTO 9.1.
PREVISÃO LEGAL E CONSIDERAÇÕES
Encontra-se previsto no art. 19 do CDC, in verbis: Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - o abatimento proporcional do preço; II - complementação do peso ou medida; III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. § 1° Aplica-se a este artigo o disposto no § 4° do artigo anterior. § 2° O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais.
Nada mais é do que uma disparidade quantitativa entre aquilo que é informado ao consumidor e aquilo que efetivamente lhe é entregue. Por exemplo, o rótulo informa que a caixa de leite possui 1L, consumidor pesa e verifica que possui 800g. 9.2.
DIMINUIÇÃO DO VOLUME DO PRODUTO
Determinado fabricante de refrigerante, durante muitos anos, disponibilizou em sua latinha 350 ml. Posteriormente, modificou o conteúdo liquido da latinha para 300 ml, informando no rótulo
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a nova quantidade, mas em letras miúdas, sem que houve diminuição do preço. O STJ entendeu que, mesmo com a informação no rótulo, caracterizava vício de quantidade do produto, vejamos a decisão: DIREITO DO CONSUMIDOR. VÍCIO DE QUANTIDADE DE PRODUTO NO CASO DE REDUÇÃO DO VOLUME DE MERCADORIA. Ainda que haja abatimento no preço do produto, o fornecedor responderá por vício de quantidade na hipótese em que reduzir o volume da mercadoria para quantidade diversa da que habitualmente fornecia no mercado, sem informar na embalagem, de forma clara, precisa e ostensiva, a diminuição do conteúdo. É direito básico do consumidor a "informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem" (art. 6º, III, do CDC). Assim, o direito à informação confere ao consumidor uma escolha consciente, permitindo que suas expectativas em relação ao produto ou serviço sejam de fato atingidas, manifestando o que vem sendo denominado de consentimento informado ou vontade qualificada. Diante disso, o comando legal somente será efetivamente cumprido quando a informação for prestada de maneira adequada, assim entendida aquela que se apresenta simultaneamente completa, gratuita e útil, vedada, no último caso, a diluição da comunicação relevante pelo uso de informações soltas, redundantes ou destituídas de qualquer serventia. Além do mais, o dever de informar é considerado um modo de cooperação, uma necessidade social que se tornou um autêntico ônus pró-ativo incumbido aos fornecedores (parceiros comerciais, ou não, do consumidor), pondo fim à antiga e injusta obrigação que o consumidor tinha de se acautelar (caveat emptor). Além disso, o art. 31 do CDC, que cuida da oferta publicitária, tem sua origem no princípio da transparência (art. 4º, caput) e é decorrência do princípio da boa-fé objetiva. Não obstante o amparo legal à informação e à prevenção de danos ao consumidor, as infrações à relação de consumo são constantes, porque, para o fornecedor, o lucro gerado pelo dano poderá ser maior do que o custo com a reparação do prejuízo causado ao consumidor. Assim, observe-se que o dever de informar não é tratado como mera obrigação anexa, e sim como dever básico, essencial e intrínseco às relações de consumo, não podendo afastar a índole enganosa da informação que seja parcialmente falsa ou omissa a ponto de induzir o consumidor a erro, uma vez que não é válida a "meia informação" ou a "informação incompleta". Com efeito, é do vício que advém a responsabilidade objetiva do fornecedor. Ademais, informação e confiança entrelaçam-se, pois o consumidor possui conhecimento escasso dos produtos e serviços oferecidos no mercado. Ainda, ressalte-se que as leis imperativas protegem a confiança que o consumidor depositou na prestação contratual, na adequação ao fim que razoavelmente dela se espera e na confiança depositada na segurança do produto ou do serviço colocado no mercado. Precedentes citados: REsp 586.316-MG, Segunda Turma, DJe 19/3/2009; e REsp 1.144.840-SP, Terceira Turma, DJe 11/4/2012. REsp 1.364.915-MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 14/5/2013.
9.3.
PRAZO PARA SANAR O VÍCIO
Não existe prazo para sanar o vício de quantidade, o prazo é apenas para o vício de qualidade. Assim, as alternativas reparatórias podem ser exercidas imediatamente.
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9.4.
ALTERNATIVAS REPARATÓRIAS
I – Abatimento proporcional do preço; II – Desfazimento do negócio; III – Complementação do peso ou da medida; IV – Substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo. Não havendo, pode o consumidor escolher outro (preço maior, paga a diferença; preço menor, recebe a diferença); V – Restituição da quantia paga, sem prejuízo de eventuais perdas e danos (aplica para todos). Importante! CDC, Art. 19, §1º - Aplica-se a este artigo o disposto no § 4° do artigo anterior. CDC, Art. 18, § 4°- Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1° deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1° deste artigo
10. VÍCIO DE QUALIDADE DO SERVIÇO 10.1.
PREVISÃO LEGAL E CONSIDERAÇÕES
O art. 20 do CDC consagra a hipótese de vício de serviço, vejamos: Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
Como visto anteriormente, serviço é atividade prestada no mercado de consumo, de forma profissional, mediante remuneração, de forma direta ou indireta. 10.2.
ESPÉCIES DE VÍCIOS
Há, também, três espécies de vícios de qualidade do serviço, quais sejam: a) Inadequação: o serviço é improprio ao fim que se destina. Por exemplo, consumidor vai ao cinema e o filme fica sem áudio por 20 min. b) Diminuição do valor: é o caso de uma Universidade que indica determinadas obras literárias, mas não as possui em sua biblioteca. c) Disparidade: divergência entre o que é oferecido e o que é entregue ao consumidor.
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10.3.
PRAZO PARA SANAR O VÍCIO
Não há prazo, assim o consumidor pode exercer as alternativas reparatórias imediatamente. 10.4.
RESPONSABILIDADE DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS
O profissional liberal, aqui, possui responsabilidade OBJETIVA. Apenas quando se tratar de acidente de consumo é que a responsabilidade será subjetiva. 10.5.
ALTERNATIVAS REPARATÓRIAS
O consumidor poderá exigir: I – Reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; § 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.
II – Restituição da quantia paga, atualizada monetariamente, sem prejuízo de perdas e danos; III – Abatimento proporcional do preço. 11. VÍCIO DE QUANTIDADE DO SERVIÇO 11.1.
PREVISÃO LEGAL E CONSIDERAÇÕES
Não há expressa previsão legal, aplica-se por analogia os arts. 19 e 20 do CDC. Vício de quantidade do serviço é a disparidade entre aquilo que é contratado pelo consumidor e o que efetivamente foi executado. Por exemplo, consumidor contrata um pintor para realizar a pintura interna e externa de sua casa, mas só houve pintura interna. 11.2.
PRAZO PARA SANAR O VÍCIO
Não há prazo para o saneamento do vício. 11.3.
ALTERNATIVAS REPARATÓRIAS
I – Abatimento proporcional do preço; II – Complementação do serviço; III – Restituição imediata da quantia paga, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. Obs.: Trata-se de direito potestativo. 11.4.
SERVIÇO PÚBLICO
Conforme visto acima, apenas os serviços públicos divisíveis e mensuráveis serão objetos de uma relação de consumo protegida pelo CDC, desde que remunerados por tarifa ou preço público. O art. 22 do CDC impõe uma série de exigências aos fornecedores de serviços públicos, vejamos:
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Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados1, eficientes2, seguros3 e, quanto aos essenciais, contínuos4. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.
ADEQUADOS: o dever de qualidade-adequação também é imposto ao serviço público, o qual deve ter um bom desempenho, sendo adequado ao fim a que se destina; EFICIENTES: bom desempenho a um baixo custo; SEGUROS: dever de qualidade-segurança, não podem colocar em risco o consumidor; CONTÍNUOS: refere-se aos serviços públicos considerados essenciais (art. 10 da Lei 7.783/1989), utiliza este artigo por analogia, eis que o CDC não prevê. Art. 10 - São considerados serviços ou atividades essenciais: I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; II - assistência médica e hospitalar; III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; IV - funerários; V - transporte coletivo; VI - captação e tratamento de esgoto e lixo; VII - telecomunicações; VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais; X - controle de tráfego aéreo; XI compensação bancária.
# É possível a interrupção de serviço público essencial em razão do inadimplemento do consumidor? Parte da doutrina entende que não é possível a interrupção, tendo em vista que o art. 22 do CDC exige que sejam prestados de forma continua. Posição diversa defende a possibilidade, pois o art. 22 do CDC refere-se à disponibilidade do serviço público para toda a coletividade, sendo possível a interrupção para o usuário inadimplente, até mesmo para que o serviço seja mantido aos demais. O STJ entende que é possível a interrupção, quando, após o aviso, o consumidor continua inadimplente. Administrativo. Energia elétrica. Corte. Falta de pagamento. É lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica, se, após aviso prévio, o consumidor de energia elétrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta (L. 8.987/95, art. 6.º, § 3.º, II).
Destacam-se a seguir alguns entendimentos, do STJ, sobre serviço público:
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•
Interrupção do serviço público essencial em caso de inadimplência do consumidor. É possível?
É possível o corte que: 1) seja precedido de aviso prévio; 2) não se trate de dívidas antigas;3) não se trate de dívida referente a suposta fraude em medidor contestada em juízo pelo consumidor; e 4) não haja riscos de lesões à integridade física do usuário, especialmente quando este se encontrar em estado de miserabilidade em respeito à dignidade da pessoa humana. •
Interrupção do serviço público essencial em caso de inadimplência de pessoa jurídica de direito público consumidora.
É possível o corte, desde que preservadas as unidades públicas provedoras de necessidades inadiáveis as comunidades* (hospitais, prontos-socorros, centros de saúde, escolas e creches). Como também ser feito mediante aviso prévio. Obs.: Necessidades inadiáveis da comunidade são aquelas que, se não atendidas, colocam em perigo iminente a sobrevivência, saúde ou segurança da população (art. 11, parágrafo único, da Lei 7.783/1989).
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PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Por um lado, aquele que é lesado possui o direito de ser ressarcido, mas tal direito não pode ser eterno. Daí surgem as ideias de prescrição e decadência, consagrando a segurança jurídica. O CDC foi pragmático, separando o regime de responsabilidade pelo vício do produto e do serviço (prazo decadencial – art. 26) do regime de responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (prazo prescricional – art. 27). 2. DECADÊNCIA 2.1.
PREVISÃO LEGAL E CONSIDERAÇÕES
A decadência está prevista no art. 26 do CDC: Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. § 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. § 2° Obstam a decadência: I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; II - (Vetado). III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento. § 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.
VÍCIO APARENTE OU DE FÁCIL CONSTAÇÃO: é aquele que é perceptível pelo consumidor. Por exemplo, o consumidor compra uma TV bivolt, mas ao receber o produto percebe que é 110V. • • 2.2.
Tratando-se de produto ou serviço não durável, o prazo será de 30 dias; Tratando-se de produto ou serviço durável, o prazo será de 90 dias.
PRODUTO OU SERVIÇO DURÁVEL
A doutrina e a jurisprudência, para determinarem a durabilidade de um produto, baseiam-se no critério de vida útil do produto. Assim, por exemplo, um livro é considerado um bem durável, pois sua vida útil é grande; já uma garrafa de água é um bem não durável, tendo em vista que sua vida útil é pequena. Em relação ao serviço, a durabilidade é aferida pela duração dos efeitos do serviço. Não se considera o tempo de execução do serviço.
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2.3.
CONCEITOS IMPORTANTES
OBSOLESCÊNCIA PROGRAMADA: é a redução artificial da vida útil de um bem de consumo. É o caso do fornecedor que não disponibiliza peças de reposição, no prazo de vida útil do produto, bem como daquele que altera as peças dos produtos. Por exemplo, bateria que dura pouco, trocar acaba sendo mais oneroso do que a aquisição de um novo celular. Em algumas situações, pode ser considerada vício do produto, conforme decidiu o STJ. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO E RECONVENÇÃO. JULGAMENTO REALIZADO POR UMA ÚNICA SENTENÇA. RECURSO DE APELAÇÃO NÃO CONHECIDO EM PARTE. EXIGÊNCIA DE DUPLO PREPARO.LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 280/STF. AÇÃODE COBRANÇA AJUIZADA PELO FORNECEDOR. VÍCIO DOPRODUTO. MANIFESTAÇÃO FORA DO PRAZO DE GARANTIA.VÍCIO OCULTO RELATIVO À FABRICAÇÃO. CONSTATAÇÃO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. EXEGESE DOART. 26, § 3º, DO CDC. CDC, Art. 32 - Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto. Parágrafo único. Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo, na forma da lei (cf. Decreto 2.181/97, art. 13, XXI – SNDC).
CONSUMO SUSTENTÁVEL: é a aquisição de bens de consumo que, a um só tempo, assegurem a qualidade de vida da geração atual, respeitando a qualidade de vida das gerações futuras. O consumo sustentável está previsto na Lei 13.186/15. Art. 1º. Parágrafo único. Entende-se por consumo sustentável o uso dos recursos naturais de forma a proporcionar qualidade de vida para a geração presente sem comprometer as necessidades das gerações futuras.
2.4.
CONTAGEM DO PRAZO
Se o vício é parente ou de fácil constatação, inicia-se a partir da entrega do produto ou do término da execução do serviço; § 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.
Se o vício é oculto, inicia-se a partir do conhecimento do vício. Ficando atrelado ao critério de vida útil do bem de consumo. § 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.
2.5.
CAUSAS QUE OBSTAM A DECADÊNCIA
O CDC traz, no §2º do art. 26, duas causas que obstam o prazo decadencial.
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Obs.: Parte da doutrina entende que obstar é sinônimo de suspensão do prazo decadencial, assim após a resposta do fornecedor ou do encerramento do inquérito civil o prazo volta a correr do que restava. Outra parte entende que obstar, aqui, é sinônimo de interrupção do prazo decadencial, voltando a correr desde o início (recomeça). Não há precedentes nos tribunais superiores sobre o tema (suspensão ou interrupção). Vejamos as causas que obstam a decadência: I – A reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos ou serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca. Ressalta-se que APENAS a reclamação feita ao fornecedor irá obstar o prazo. Assim, a reclamação feita ao Procon não tem o condão de obstar o prazo de decadência. II – A instauração de inquérito civil, até seu encerramento O IQ encerra-se com a homologação da promoção de arquivamento, bem como com a propositura da ação civil pública. 2.6.
GARANTIA LEGAL E GARANTIA CONTRUTUAL Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor.
Todo bem de consumo deve ser adequado ao fim a que se destina (dever de qualidadeadequação). A garantia legal é obrigatória. A garantia estendida, oferecida aos consumidores, para o professor é verdadeira “picaretagem”, tendo em vista que durante o prazo de vida útil do produto há a garantia legal. Salienta-se que os prazos do art. 26 do CDC não são prazos de garantia, mas sim prazos para reclamar que a garantia seja exercida. O art. 50 do CDC traz a garantia contratual, a qual é facultativa. Quando concedida, deve ser oferecida por escrito. Por fim, destaca-se que possui caráter complementar, ou seja, durante o prazo de garantia contratual não irá correr o prazo de garantia legal. Por exemplo, oferecida garantia contratual de um ano, o prazo de 90 dias (bem durável) só terá início após o prazo de um ano da garantia contratual. CDC, Art. 50 A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito.
3. PRESCRIÇÃO 3.1.
PREVISÃO LEGAL
O art. 27 do CDC consagra a prescrição, a qual, como visto, aplica-se apenas ao regime de responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço, ou seja, casos em que há acidente de consumo.
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Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
3.2.
CONTAGEM DO PRAZO
O prazo inicia-se a partir do conhecimento do dano e da autoria. Diferentemente do que ocorre no Direito Civil, em que a contagem se inicia a partir da ocorrência do dano. 3.3.
CAUSAS DE INTERRUPÇÃO E SUSPENSÃO
Não há previsão no CDC. Assim, havendo compatibilidade utilizam-se as causas previstas no Código Civil (arts. 197 a 204) Art. 197. Não corre a prescrição: I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal; II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. Art. 198. Também não corre a prescrição: I - contra os incapazes de que trata o art. 3o; II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios; III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra. Art. 199. Não corre igualmente a prescrição: I - pendendo condição suspensiva; II - não estando vencido o prazo; III - pendendo ação de evicção. Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva. Art. 201. Suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só aproveitam os outros se a obrigação for indivisível. Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II - por protesto, nas condições do inciso antecedente; III - por protesto cambial; IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores; V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.
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Art. 203. A prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado. Art. 204. A interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupção operada contra o codevedor, ou seu herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados. § 1o A interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros; assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros. § 2o A interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores, senão quando se trate de obrigações e direitos indivisíveis. § 3o A interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador.
3.4.
PRESCRIÇÃO DE OUTRAS PRETENSÕES REPARATÓRIAS
Algumas pretensões reparatórias, a exemplo da repetição do indébito, da inscrição indevida, do inadimplemento contratual, não se enquadram nos regimes de responsabilidades vistos acima, bem como não possuem previsão de decadência ou prescrição no CDC. Diante disso, há duas correntes na doutrina: 1ªC: Entende que o prazo prescricional será o do art. 27 do CDC, ou seja, 5 anos. Haveria a utilização de analogia. 2ªC: Sustenta que não se aplica o art. 27 do CDC, pois não há semelhança. Afirmam, assim, que se deve utilizar os prazos do CC, valendo-se de um diálogo sistemático de complementariedade. No STJ não há jurisprudência uniformidade, como se pode ver pelo quadro abaixo: OUTRAS PRETENSÕES REPARATÓRIAS
JURISPRUDÊNCIA DO STJ
Inadimplemento contratual (atraso de voo ou na Prazo decenal entrega do imóvel). 1591223/PR)
(CC,
art.
205),
REsp
Ação de repetição do indébito para cobrança de Prazo decenal (CC, art. 205), Súmula 412 água, esgoto e telefonia Ação de repetição do indébito referente a Prazo trienal (CC, art. 206, § 3º, IV), REsp disciplinas não ministradas por instituição de 1238737/SC Ensino Superior Ação de indenização por negativação indevida
Prazo decenal (CC, art. 205), 4ª Turma, REsp 1276311/RS Prazo trienal (CC, art. 206, § 3º, V), 3ª Turma, Resp 1365844/RS
Ação de indenização do segurado contra a Prazo anual, art. 206, § 1º, do CC. seguradora
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DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA 1. PREVISÃO LEGAL E CONSIDERAÇÕES O art. 28 do CDC consagra a desconsideração da personalidade jurídica. Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. § 1° (Vetado). § 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. § 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. § 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa. § 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
A fim de estimular a atividade empresarial, separam-se os patrimônios da pessoa física do da pessoa jurídica, consagrando-se o princípio da autonomia patrimonial. Contudo, muitos empresários valiam-se deste princípio, transferindo o patrimônio da pessoa jurídica para o seu patrimônio pessoal. Em razão disso, surge a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, a qual afasta, momentaneamente, a pessoa jurídica (nos casos definidos em lei) para que o patrimônio pessoal seja atingido. A desconsideração poderá ser encontrada: a) No CC, TEORIA MAIOR b) Na Lei do CADE, que é igual a prevista no caput do art. 28 do CDC (traz requisitos). TEORIA MAIOR c) Na Lei 9.605/98, Lei dos Crimes Ambientais, é igual ao §5º do CDC. TEORIA MENOR 2. HIPÓSES DE DESCONSIDERAÇÃO A personalidade jurídica poderá ser desconsidera quando houver: • • • • • • •
Abuso de direito; Excesso de poder; Infração da lei; Fato ou ato ilícito; Violação dos estatutos ou contrato social; Falência; Estado de insolvência;
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• •
Encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração; Sempre que a personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
3. TEORIAS SOBRE A DESCONSIDERAÇÃO 3.1.
TEORIA MAIOR
Admite a desconsideração APENAS quando restar provado desvio de finalidade (teoria maior subjetiva) ou confusão patrimonial (teoria maior objetiva) mais prejuízo ao credor (art. 50 do CC). Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica
3.2.
TEORIA MENOR
Basta que se prove o prejuízo ao credor (CDC e Lei 9.605/1998), NÃO precisa provar o abuso da personalidade jurídica. 4. DESCONSIDERAÇÃO DO CC X DESCONSIDERAÇÃO DO CDC DESCONSIDERAÇÃO NO CC
DESCONSIDERAÇÃO NO CDC
Depende de requerimento da parte ou do Pode ser aplicada de ofício pelo juiz, porquanto Ministério Público prevista em norma de ordem pública Adoção da Teoria Maior: exige-se, para além Adoção da Teoria Menor: basta a prova de da prova do prejuízo ao consumidor, a prejuízo ao consumidor, independentemente demonstração de desvio de finalidade (teoria de desvio de finalidade ou confusão patrimonial maior subjetiva) ou confusão patrimonial (teoria maior objetiva) Hipóteses autorizadoras: a) desvio finalidade b) confusão patrimonial
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de Hipóteses autorizadoras: a) abuso de direito; b) excesso de poder; c) infração da lei; d) fato ou ato ilícito; e) violação dos estatutos ou contrato social; f) falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração; ou g) sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores
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5. NCPC E DESCONSIDERAÇÃO O NCPC passou a prever, expressamente, a desconsideração da personalidade jurídica inversa (já era admitida pelo STJ), na qual se afasta o patrimônio do sócio para alcançar o patrimônio da pessoa jurídica. CPC, Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo. § 2o Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.
Ademais, o NCPC encampou a jurisprudência do STJ, afirmando que não há necessidade processo autônomo para que seja desconsiderada a personalidade jurídica, podendo ocorrer em qualquer fase processual. CPC, Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.
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PRÁTICAS COMERCIAIS 1. PUBLICIDADE 1.1.
CONCEITO
É o anuncio vinculado, em qualquer meio de comunicação, com a finalidade de atrair o consumidor para um ato de consumo. Por exemplo, publicidade nas redes sociais. 1.2.
DIFERENCIAÇÕES
Publicidade não se confunde com propaganda. A propaganda visa promover uma ideologia, seja religiosa, seja política, não possui objetivo comercial. Por exemplo, cita-se a propaganda eleitoral, propaganda do governo sobre aleitamento materno. No Brasil, o controle da publicidade é misto, tendo em vista que há um controle legal e um controle privado (CONAR). 1.3.
PRINCÍPIOS DA PROTEÇÃO PUBLICITÁRIA
1.3.1. Princípio da identificação da publicidade Previsto no art. 36 do CDC. Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.
O consumidor possui o direito, ao se deparar com uma publicidade, de saber que se trata de uma publicidade. Ou seja, que foi pago para estar em determinado local. MERCHANDISING - permitido desde que o anunciante se utilize dos créditos para informar que será exibido uma publicidade de determinado produto. PUBLICIDADE SUBLIMINAR - pratica abusiva e fere o princípio da identificação da publicidade. 1.3.2. Princípio da vinculação contratual da publicidade Encontra-se previsto nos arts. 30 e 35 do CDC. Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
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I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.
Uma vez feita a publicidade, preenchidos certos requisitos, há vinculação do fornecedor, equivale à oferta. Os requisitos são: •
Veiculação – anúncio do produto;
•
Precisão suficiente – principais informações sobre o bem de consumo.
Como efeitos pode-se afirmar que a publicidade obriga o fornecedor, bem como irá integrar o contrato. Havendo recusa do fornecedor em cumprir a oferta veiculada na campanha publicitária, o consumidor poderá exigir o cumprimento forçado da obrigação, por meio de tutela específica; poderá aceitar outro produto e, por fim, poderá rescindir o contrato, sem prejuízo de eventuais perdas e dados. Em relação aos casos de erro de publicidade, a exemplo de preços irrisórios, chamados pela doutrina de erro grosseiro. Por exemplo, um produto que custa R$ 1.500,00 ser anunciado por R$ 50,00, não ocorrerá a vinculação. Será analisado caso a caso. Aplica-se aqui a boa-fé objetiva, lealdade entre as partes. 1.3.3. Princípio da transparência da fundamentação da publicidade Previsto no parágrafo único do art. 36 do CDC. Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.
O fornecedor deve demostrar a veracidade do seu anuncio, fundamentando, sob pena de responsabilidade administrativa, civil e penal. Por exemplo, empresa de sabão em pó que anuncia a eliminação de qualquer mancha pelo produto em 5 min. 1.3.4. Princípio da inversão do ônus da prova Previsto no art. 38 do CDC. Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
Caberá ao fornecedor provar que a publicidade não é abusiva ou enganosa, bem como que o seu produto corresponde ao anuncio.
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Trata-se de inversão legal do ônus da prova. 2. PUBLICIDADE ENGANOSA 2.1. PREVISÃO LEGAL E CONSIDERAÇÕES Está prevista no § 1º, do art. 37 do CDC. § 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
Ocorre quando induz o consumidor a erro, mesmo que esta não seja a intenção do fornecedor. Pode ocorrer de maneira comissiva ou omissiva (falta informação). Salienta-se que enganosidade é aferida em abstrato, levando em consideração os critérios objetivos (conteúdo) e o subjetivos (pessoas a quem se destina). 2.2. RESPONSABILIDADE A responsabilidade pela publicidade enganosa será objetiva, assim não importa se o agente agiu com dolo ou culpa. 2.3.
FORMAS DE PUBLICIDADE ENGANOSA
2.3.1. Comissiva Pressupõe a prestação de uma informação por parte do fornecedor, apta a induzir o consumir em erro. 2.3.2. Omissiva O consumidor é induzido a erro pela omissão de uma informação essencial, a exemplo de uma campanha publicitária para vender um serviço de pós-graduação, com a omissão de que ainda não havia sido aprovado pelo CAPS. § 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
2.4.
SUJEITOS RESPONSÁVEIS
Será tanto o fornecedor anunciante quanto o fornecedor que tirar proveito da publicidade enganosa. Por exemplo, montadora e a concessionária que tirar proveito da publicidade. 2.5.
RESPONSABILIDADE DA AGÊNCIA E DO VEÍCULO DE COMUNICAÇÃO
Em relação à agencia que elaborou a publicidade e ao veículo que veiculou a publicidade, há na doutrina três entendimentos, quais sejam:
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1ªC: Serão objetivamente responsáveis, nos termos do art. 7º, parágrafo único do CDC, tendo em vista que concorreram para o dano causado ao consumidor. CDC, Art. 7º, Parágrafo único - Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.
2ªC: serão subjetivamente responsáveis, nos termos do art. 186 e 942 do CC, pois concorreram para o dano, seja através de dolo ou de culpa. Por não serem fornecedores, não se poderia aplicar o art. 7º do CDC. Há precedente no STJ. CC, Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
3ªC: Não haverá responsabilidade em nenhuma hipótese. Há precedente no STJ. RECURSO ESPECIAL - PREQUESTIONAMENTO - INOCORRÊNCIA SÚMULA 282/STF- FALTA DE COMBATE AOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO - APLICAÇÃO ANALÓGICADA SÚMULA 182 – PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONSUMIDOR VEÍCULOS DE COMUNICAÇÃO - EVENTUAL PROPAGANDA OU ANÚNCIO ENGANOSO OU ABUSIVO AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE CDC, ART. 38 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS.I - Falta prequestionamento quando o dispositivo legal supostamente violado não foi discutido na formação do acórdão recorrido. II - É inviável o recurso especial que não ataca os fundamentos do acórdão recorrido. Inteligência da Súmula 182.III - As empresas de comunicação não respondem por publicidade de propostas abusivas ou enganosas. Tal responsabilidade toca aos fornecedores-anunciantes, que a patrocinaram (CDC, Arts. 3º e 38). IV - O CDC, quando trata de publicidade, impõe deveres ao anunciante - não às empresas de comunicação (Art. 3º, CDC).V Fundamentação apoiada em dispositivo ou princípio constitucional é imune a recurso especial.
3. PUBLICIDADE ABUSIVA 3.1.
PREVISÃO LEGAL E CONSIDERAÇÕES
O §2º do art. 37 do CDC consagra a publicidade abusiva, vejamos: § 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
Diz respeito aos valores do consumidor, ofende valores da sociedade. Por exemplos, publicidade dirigida para crianças. É um conceito jurídico indeterminado, considerando publicidade abusiva aquela que ofende os valores da CF e do sistema jurídico.
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3.2.
HIPÓTES DE PUBLICIDADE ABUSIVA NO CDC
O CDC prevê uma série de hipóteses exemplificativas, em seu art. 37, §2º, sobre quais publicidades seriam abusivas, são elas: • • • • • • 3.3.
Publicidade discriminatória; Publicidade exploradora do medo ou superstição; Publicidade incitadora de violência; Publicidade antiambiental; Publicidade indutora de insegurança; Publicidade dirigida a crianças.
RESPONSABILIDADE
A responsabilidade pela publicidade abusiva é objetiva, prescinde da prova do dolo ou da culpa do fornecedor anunciante. 3.4.
SUJEITOS RESPONSÁVEIS
Serão responsáveis tanto o fornecedor anunciante como também o fornecedor que tira proveito da publicidade, nos termos do at. 186 do CC. 4. PRÁTICAS ABUSIVAS O art. 39 do CDC, em um rol exemplificativo, consagra as práticas consideradas abusivas. Não há no CDC o conceito de prática abusiva, mais uma vez trata-se de um conceito indeterminado. Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço; IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços; V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes; VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos; VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro); IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais;
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X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. XI - Dispositivo incluído pela MPV nº 1.890-67, de 22.10.1999, transformado em inciso XIII, quando da conversão na Lei nº 9.870, de 23.11.1999 XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério. XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. XIV - permitir o ingresso em estabelecimentos comerciais ou de serviços de um número maior de consumidores que o fixado pela autoridade administrativa como máximo. (Incluído pela Lei nº 13.425, de 2017) Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.
Consideram-se abusivas as práticas que afrontam a principiologia do CDC, especialmente as que se distanciam da boa-fé e da confiança do consumidor. A seguir analisaremos cada um dos incisos do art. 39, pontuando algumas informações. I - Condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos Trata-se da venda casada. É o caso, por exemplo, do consumidor proibido de entrar na sala de cinema com uma latinha de refrigerante adquirida fora da loja de conveniência do cinema, bem como de empréstimos bancários. Salienta-se que a limitação quantitativa também é prática abusiva. A tarifa básica mensal de telefonia, na prática, é considerada uma limitação quantitativa, mas o STJ entende que se trata de prática legal, nos termos da súmula 356, pois é uma condição para que o serviço seja mantido de forma continua. Súmula nº 356: É legítima a cobrança de tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa.
II - Recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes É o exemplo do taxista que se recusa a atender corrida para local perto. Outro exemplo, foi o caso da seguradora que se recusou a vender seguro de vida à pessoa curada de leucemia. III - Enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço Cita-se, como exemplo, o envio de revistas ou de cartão de crédito sem que o consumidor tenha solicitado ou autorizado. Súmula 532 do STJ - Constitui prática comercial abusiva o envio de cartão de crédito sem prévia e expressa solicitação do consumidor, configurando-se ato ilícito indenizável e sujeito à aplicação de multa administrativa.
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IV - Prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços É o caso do cheque-caução, por exemplo. V - Exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva A relação contratual de consumo deve ser equilibrada, desproporções são causas abusivas. VI - Executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes Para a execução do serviço é necessário orçamento e, posteriormente, autorização do consumidor. O prévio orçamento deve discriminar os materiais, a mão-de-obra, o prazo de execução. O orçamento é válido por 10 dias. Havendo a realização do serviço, sem o prévio orçamento e sem autorização, será equivalente a amostra grátis. VII - Repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos Cita-se, como exemplo, o fornecedor que informa a outros fornecedores que determinado consumidor fez reclamação ao Procon. VIII - Colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro) É o exemplo da operação Carne Fraca. IX - Recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais Não pode o fornecedor usar intermediadores, quando o pagamento for à vista. X - Elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços Foi o caso dos comerciantes que aumentaram substancialmente o valor de mascaras para o rosto, em razão dos acidentes ocorridos no Porto de Santos, o qual deixo o ar poluído. Obs.: Doutrina majoritária defende que a cobrança diferenciada, em razão do meio de pagamento (cartão de crédito, por exemplo) é prática abusiva, sendo o mesmo entendimento do STJ. Contudo, em 2017, editou-se a Lei 13.455/2017, segundo a qual os fornecedores podem fazer diferenciação de preço, em razão da forma de pagamento. Ademais, prevê que qualquer cláusula que impeça a diferenciação será considerada nula. Vejamos a sempre didática e excelente explicação do Prof. Márcio Cavalcante (Dizer o Direito):
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Os estabelecimentos comerciais (e outros fornecedores de bens ou serviços) podem cobrar mais caro pelo produto caso o consumidor opte por pagar com cartão de crédito ou com cheque em vez de pagar com dinheiro? Os fornecedores de bens e serviços podem dar descontos para quem paga no dinheiro?
ANTES: NÃO podiam. Isso era considerado prática abusiva.
A partir da MP 764/2016 (Lei 13.455/2017): SIM A MP, convertida na Lei 13.455/2017, passou a permitir esta prática.
A jurisprudência dizia que: A diferenciação entre o pagamento em dinheiro, cheque ou cartão de crédito caracteriza prática abusiva no mercado de consumo, nociva ao equilíbrio contratual.
Veja o que diz a Lei nº 13.455/2017: Art. 1º Fica autorizada a diferenciação de preços de bens e serviços oferecidos ao público em função do prazo ou do instrumento de pagamento utilizado.
STJ. 2ª Turma. REsp 1.479.039-MG, Min. Humberto Martins, julgado 6/10/2015. STJ. 3ª Turma. REsp 1.133.410/RS, Min. Massami Uyeda, julgado 16/03/2010.
Rel. Parágrafo único. É nula a cláusula em contratual, estabelecida no âmbito de arranjos de pagamento ou de outros Rel. acordos para prestação de serviço de em pagamento, que proíba ou restrinja a diferenciação de preços facultada no caput deste artigo. Fundamento legal para essa conclusão do STJ: art. 39, V e X, do CDC e no art. 36, § 3º, X e XI, da Lei nº 12.529/2011. Repare, portanto, que o caput do art. 1º da Lei nº 13.455/2017 permite expressamente a diferenciação de preços de bens e serviços em função: •
Do prazo. Ex.: pagamentos à vista podem ser mais baratos que os realizados a prazo; ou
•
Do instrumento de pagamento utilizado. Ex.: é permitido que o lojista cobre um preço mais caro se o consumidor optar por pagar em cheque ou cartão em vez de dinheiro.
E o art. 39, V e X, do CDC e o art. 36, § 3º, X e XI, da Lei nº 12.529/2011? Como já dito no quadro acima, o fundamento legal para o STJ proibir a diferenciação de preços era o art. 39, V e X, do CDC e o art. 36, § 3º, X e XI, da Lei nº 12.529/2011. Confira: CDC Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços; Lei nº 12.529/2011:
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Art. 36 (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;
Tais dispositivos foram derrogados pela Lei nº 13.455/2017 e agora a interpretação a ser dada é a de que não mais é proibida a diferenciação de preços de bens e serviços oferecidos ao público em função do prazo ou do instrumento de pagamento utilizado. Aviso A Lei nº 10.962/2004 dispõe sobre a oferta e as formas de afixação de preços de produtos e serviços para o consumidor. A Lei nº 13.455/2017 acrescentou mais um artigo a essa determinando que, se o fornecedor praticar descontos para pagamentos à vista, em dinheiro etc., ele é obrigado a fixar um aviso informando isso em local e formato visíveis ao consumidor. Confira o dispositivo inserido na Lei nº 10.962/2004: Art. 5º-A. O fornecedor deve informar, em local e formato visíveis ao consumidor, eventuais descontos oferecidos em função do prazo ou do instrumento de pagamento utilizado. Parágrafo único. Aplicam-se às infrações a este artigo as sanções previstas na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.
XII - Deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério XIII - Aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido Por exemplo, o consumidor compra um terreno, sendo o índice de correção atrelado ao IGPM, quando o fornecedor aplica índice diverso incorre em prática abusiva. XIV - Permitir o ingresso em estabelecimentos comerciais ou de serviços de um número maior de consumidores que o fixado pela autoridade administrativa como máximo Este inciso foi acrescido pela Lei 13.425/2017, que estabelece medidas de prevenção e combate a incêndio e a desastres em estabelecimentos, edificações e áreas de reunião de público.
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COBRANÇA DE DÍVIDAS 1. REPETIÇÃO DO INDÉBITO 1.1.
PREVISÃO LEGAL
Está previsto no art. 42, parágrafo único do CDC, vejamos: Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
Com isso, todas as vezes que o consumidor for cobrado de maneira indevida, terá direito ao recebimento em dobro do valor daquilo que pagou. 1.2. • • •
1.3.
PRESSUPOSTOS Cobrança indevida de dívida de consumo Pagamento em excesso Culpa ou dolo do fornecedor No CC para direito à repetição do indébito, exige-se prova de dolo, da má-fé do credor. No CDC, basta a culpa. Aqui, apenas o engano justificável irá afastar, trata-se de inversão do ônus da prova ope legis. JURISPRUDÊNCIA DO STJ E REPETIÇÃO DO INDÉBITO
Em relação à repetição indébito, há no STJ decisões conflitantes, vejamos: •
• • • • 1.4.
Cobrança indevida de tarifa de serviço público: basta a verificação da culpa (1ª SEÇÃO, REsp 1084815/SP). Alinhada com a doutrina majoritária - a repetição é pelo dobro Demais casos (que não sejam serviços públicos): exige-se prova da má-fé (2ª SEÇÃO, REsp 1.032.952/SP) – repetição pelo dobro apenas se houver má-fé. Cobrança oriunda de cláusula posteriormente declarada nula: repetição simples (2ª SEÇÃO, REsp 328338/MG). Controvérsia nos tribunais em relação ao objeto da cobrança: repetição simples (2ª SEÇÃO, REsp 528186/RS) Má interpretação da legislação: repetição simples (1ª SEÇÃO, REsp 1155827/SP) CC x CDC
Para melhor fixação da diferença entre a repetição do indébito no CDC e no CC, vejamos:
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NO CDC (art. 42, parágrafo único)
CC (art. 940)
Cobrança indevida de dívida de consumo
Cobrança indevida da dívida Civil
Cobrança extrajudicial ou judicial
Cobrança judicial
Exige efetivo pagamento da dívida
Basta a cobrança da dívida
Exige a má-fé ou culpa do fornecedor
Exige-se a má-fé do credor
A repetição do indébito é sempre pelo dobro do Convém distinguir: para a cobrança de dívidas já pagas, no todo ou em parte, a repetição é valor que o consumidor pagou em excesso pelo dobro do valor cobrado; já para a cobrança de valor superior ao devido, a repetição é pelo valor equivalente ao que foi cobrado em excesso
2. ARQUIVO DE CONSUMO 2.1. CONCEITO Correspondem à atividade de armazenar informações acerca dos consumidores, seja para estabelecer um perfil ou para embasar a decisão do fornecedor ao conceder um crédito. 2.2. ESPÉCIES Há duas espécies de arquivos de consumo, observe o quadro abaixo: FONTE DA INFORMAÇÃO
DESTINO DA INFORMAÇÃO
CADASTRO
Consumidor
Fornecedor específico
BANCO DE DADOS
Fornecedor
Mercado de consumo
2.3.
NATUREZA JURÍDICA
De acordo com o art. 43, §4º do CDC, os arquivos de consumo são equiparados aos entes públicos. 3. BANCO DE DADOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO Como visto acima, denominam-se bancos de dados pois a informações é alimentada pelo fornecedor, destinando-se ao mercado de consumo. 3.1. AÇÕES Os bancos de dados realizam as seguintes ações: • •
Coleta de dados Armazenamento de dados
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•
Circulação das informações
3.2. FINALIDADE Os bancos de proteção ao crédito visam a proteção do crédito, a fim de que sua concessão seja feita da forma mais segura possível. 3.3. NEGATIVAÇÃO É uma informação que traz um juízo negativo acerca do consumidor, informando aos fornecedores que aquele consumidor não efetuou o pagamento de determinada dívida. 3.4.
QUALIDADE DAS INFORMAÇÕES
Nos termos do art. 43, §1º do CDC, devem respeitar determinadas qualidades. § 1° Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos.
São elas: • • • • 3.5.
Objetividade: “consumidor está em mora, pois não pagou seu débito” Clareza: perceptível para qualquer consumidor; Verdadeira: deve espelhar a realidade; Linguagem de fácil compreensão.
RESPONSABILIDADE POR INFORMAÇÃO INVERÍDICA
Doutrina consumerista entende que a responsabilidade deveria ser tanto do fornecedor quanto do banco de dados. Contudo, o STJ firmou entendimento no sentindo de que a responsabilidade será apenas do fornecedor. Não é dever do órgão de proteção ao crédito averiguar que as informações passadas pelos fornecedores são verdadeiras. 4. DIREITOS DOS CONSUMIDORES PERANTE OS ARQUIVOS DE CONSUMO 4.1.
DIREITO À COMUNICAÇÃO POR ESCRITO DO ASSENTO (ART. 43, §2º) § 2° A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.
O consumidor deve ser comunicado sobre a tendência de o seu nome ser negativado. Tratase de uma comunicação prévia, a fim de que seja possível prevenir eventual dano. A comunicação deve ser feita por escrito. A responsabilidade pela comunicação é apenas do mantenedor do serviço de proteção ao crédito, não é responsabilidade do fornecedor. Por fim, se a informação de mora sobre o consumidor foi coletada a partir de um órgão público, não há necessidade da comunicação prévia do consumidor.
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A seguir algumas súmulas pertinentes sobre o assunto: Súmula 359, STJ: Cabe ao órgão mantenedor do cadastro de proteção ao crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição. Súmula 404, STJ: É dispensável o Aviso de Recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros. Súmula 572, STJ: O Banco do Brasil, na condição de gestor do Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos (CCF), não tem a responsabilidade de notificar previamente o devedor acerca da sua inscrição no aludido cadastro, tampouco legitimidade passiva para as ações de reparação de danos fundadas na ausência de prévia comunicação. Exceção à regra de comunicação pelo mantenedor do banco de dados.
4.2.
DIREITO DE ACESSO À INFORMAÇÃO (ART. 43, CAPUT) Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.
O consumidor possui o direito de ter acesso às informações sobre si, de forma gratuita (aplica-se a lei do habeas dada e a lei do cadastro positivo). O acesso deve ser disponibilizado imediatamente. Diante da negativa, cabe habeas data, podendo, ainda, gerar responsabilidade. Por fim, destaca que as pessoas portadoras de necessidades especiais também devem ter acesso às informações. 4.3.
DIREITO À CORREÇÃO DA INFORMAÇÃO (ART. 43, § 3º) Art. 43, § 3° O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas.
O consumidor possui o direito à correção de informações incorretas a seu respeito. O prazo para a correção é imediato (quando comprovado o pagamento) ou de 7 dias (quando for necessário averiguar a informação), nos termos da Lei de Cadastro Positivo. Além disso, o banco de dados possui cinco dias para transmitir nova informação aos demais destinatários. Havendo negativa de correção, caberá habeas data. Além disso, a correção também é gratuita. 5. RESPONSABILIDADE PELO CANCELAMENTO DA INSCRIÇÃO 5.1.
RESPONSÁVEL
Após o pagamento da dívida, a responsabilidade pelo cancelamento da negativação é do fornecedor-credor, que deve informar ao banco de dados.
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Obs.: não se confunde com o cancelamento do protesto, em que a responsabilidade é do próprio consumidor. 5.2.
PRAZO
O prazo é de cinco dias, usando o art. 43, §3º do CDC por analogia. Súmula 548, STJ: Incumbe ao credor a exclusão do registro da dívida em nome do devedor no cadastro de inadimplentes no prazo de cinco dias úteis, a partir do integral e efetivo pagamento do débito.
6. RESPONSABILIDADE PELO ARQUIVAMENTO INDEVIDO A expressão “arquivamento indevido” é gênero que abrange as seguintes espécies: • • •
Arquivamento sem a comunicação prévia, responsabilidade será do órgão mantenedor Arquivamento de informação inverídica, responsabilidade será do fornecedor-credor Não cancelamento da negativação após a quitação do débito, a responsabilidade será do fornecedor-credor
Aqui, a responsabilidade será SEMPRE objetiva, independentemente de quem for o responsável. Súmula 385, STJ: Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.
Como regra, o dano moral pelo arquivamento indevido é in re ipsa, salvo se houver negativação ilegítima, em que terá apenas o direito à correção. 7. LIMITES TEMPORAIS DOS REGISTROS NEGATIVOS O CDC prevê dois limites temporais: •
Prazo máximo de cinco anos para a manutenção de qualquer informação negativa do consumidor nos arquivos de consumo (CDC, art. 43, § 1). A contagem inicia a partir da inadimplência; Art. 43, § 1° Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos.
•
Proibição de divulgação de quaisquer informações negativas após a consumação da prescrição da ação de cobrança (CDC, art. 43, § 5°). Art. 43, § 5° Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores.
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PROTEÇÃO CONTRATUAL 1. PRINCÍPIOS NORTEADORES DA PROTEÇÃO CONTRATUAL 1.1.
PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA
Previsto no art. 46 do CDC, possui como desdobramento o prévio conhecimento do conteúdo do contrato pelo consumidor, bem como que o contrato tenha redação clara e objetiva. CDC, Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.
Nas relações de consumo o fornecedor deve ser transparente na fase pré-contratual, contratual e pós-contratual agindo com a máxima transparência possível, tanto em relação ao produto como também em relação ao conteúdo do contrato. A inobservância gera a não vinculação do consumidor ao contrato. 1.2.
PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO FAVORÁVEL
Previsto no art. 47 do CDC, determina que havendo dúvida sobre determinada cláusula do contrato, deve-se interpretar da maneira mais favorável ao consumidor. CDC, Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.
1.3.
PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DO FORNECEDOR
Está previsto nos arts. 30 e 48 do CDC. O fornecedor fica vinculado à oferta. Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Art. 48. As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos.
1.4.
PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DOS CONTRATOS
Encontra-se no art. 51, §2º do CDC. Uma cláusula contratual nula não invalida as demais, salvo se sua ausência comprometa o restabelecimento do equilíbrio da relação contratual.
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Art. 51, § 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.
2. DIREITO DE ARREPENDIMENTO Também chamado de prazo de reflexão, está previsto no art. 49 do CDC. Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.
O prazo do direito de arrependimento é de 7 dias, contado da assinatura do contrato ou do recebimento do produto ou do serviço. ATENÇÂO! Apenas para compras fora do estabelecimento comercial, a exemplo da compra feita por telefone, pela internet, por revistinhas (Natura, Avon). OBS.: trata-se de direito potestativo do consumidor, pode exercer sem necessidade de justificar. 3. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL Como regra, o não cumprimento da obrigação autoriza que o credor resolva o negócio, nos termos do art. 475 do CC. Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.
Porém, há casos em que a resolução do contrato não é proporcional, a exemplo do consumidor que tem sua cobertura do plano de saúde negada e depois cancelada por não ter pago duas parcelas, depois de pagar pontualmente por 10 anos. Os arts. 187 e 422 do CC, bem como o art. 4º, III do CDC servem de fundamento para a Teoria do Adimplemento Substancial. OBS.: A 2ª Seção do STJ, em decisão de 22 de fevereiro de 2017, afastou a incidência da Teoria do Adimplemento Substancial nos contratos de leasing, prevalecendo o Decreto-Lei 911/1969 (REsp 1.622.555) INFORMATIVO 599 - REsp. 1.622.555 - A controvérsia posta no recurso especial reside em saber se a ação de busca e apreensão, motivada pelo inadimplemento de contrato de financiamento de automóvel, garantido por alienação fiduciária, deve ser extinta, por falta de interesse de agir, em razão da aplicação da teoria do adimplemento substancial. Inicialmente, releva acentuar que a teoria, sem previsão legal específica, desenvolvida como
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corolário dos princípios da boa-fé contratual e da função social dos contratos, preceitua a impossibilidade de o credor extinguir o contrato estabelecido entre as partes, em virtude de inadimplemento, do outro contratante/devedor, de parcela ínfima, em cotejo com a totalidade das obrigações assumidas e substancialmente quitadas. Para o desate da questão, afigura-se de suma relevância delimitar o tratamento legislativo conferido aos negócios fiduciários em geral, do que ressai evidenciado, que o Código Civil se limitou a tratar da propriedade fiduciária de bens móveis infungíveis (arts. 1.361 a 1.368-A), não se aplicando às demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária disciplinadas em lei especial, como é o caso da alienação fiduciária dada em garantia, regida pelo Decreto-Lei 911/1969, salvo se o regramento especial apresentar alguma lacuna e a solução ofertada pela "lei geral" não se contrapuser às especificidades do instituto regulado pela mencionada lei. No ponto, releva assinalar que o Decreto-lei 911/1969, já em sua redação original, previa a possibilidade de o credor fiduciário, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento – sendo, para esse fim, irrelevante qualquer consideração acerca da medida do inadimplemento – valer-se da medida judicial de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a ser concedida liminarmente. Além de o Decreto-Lei não tecer qualquer restrição à utilização da ação de busca e apreensão em razão da extensão da mora ou da proporção do inadimplemento, preconizou, expressamente, que a restituição do bem livre de ônus ao devedor fiduciante é condicionada ao pagamento da “integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial”. Por oportuno, é de se destacar que, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.418.593-MS, sob o rito dos repetitivos, em que se discutia a possibilidade de o devedor purgar a mora, diante da entrada em vigor da Lei n. 10.931/2004, que modificou a redação do art. 3º, § 2º, do Decreto-Lei, a Segunda Seção do STJ bem especificou o que consistiria a expressão “dívida pendente”, assim compreendida como as parcelas vencidas e não pagas, as parcelas vincendas e os encargos, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, cujo pagamento integral viabiliza a restituição do bem ao devedor, livre de ônus. Afigura-se, pois, de todo incongruente inviabilizar a utilização da ação de busca e apreensão na hipótese em que o inadimplemento revela-se incontroverso e quando a lei especial de regência expressamente condiciona a possibilidade de o bem ficar com o devedor fiduciário somente nos casos de pagamento da integralidade da dívida pendente.
4. CLÁUSULAS ABUSIVAS 4.1.
DEFINIÇÃO
O CDC, em seu art. 51, disciplina as cláusulas abusivas. Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;
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III - transfiram responsabilidades a terceiros; IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; V - (Vetado); VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem; VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor; IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor; X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais; XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias. § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. § 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. § 3° (Vetado). § 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.
Novamente, temos uma cláusula geral, assim toda e qualquer cláusula do contrato que estiver em desconformidade com o sistema constitucional e consumerista será considerada abusiva. 4.2.
AFERIÇÃO OBJETIVA
Não se perquire a culpa ou dolo do fornecedor. 4.3.
NULIDADE DE PLENO DIREITO
As cláusulas abusivas são inválidas desde o nascimento, não produzindo efeitos. Assim, a sentença que reconhece a abusividade de determinada cláusula contratual possui efeitos ex tunc.
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4.4.
RECONHECIMENTO DE OFÍCIO
Para doutrina amplamente majoritária, o juiz está autorizado a reconhecer de ofício as cláusulas abusivas, em razão da nulidade ser de pleno direito, bem como se tratar de uma norma de ordem pública. Contudo, o STJ entende que o juiz não pode reconhecer de ofício nulidade de cláusulas, nos termos da Súmula 381. Súmula 381 Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas.
Obs.: Segundo o professor, embora a súmula se refira apenas a contratos bancários, por questão de equidade, com base no entendimento atual do STJ, é aplicada a toda e qualquer relação contratual. 4.5.
IMPRESCRITIBILIDADE
Por ser uma nulidade de pleno direito, não há prescrição. 4.6.
INTEGRAÇÃO DE CONTRATO
Em razão do princípio da prevenção dos contratos, quando o juiz declara a nulidade de uma cláusula abusiva, deve fazer a integração do contrato com base na lei, na jurisprudência ou, ainda, nos usos e costumes. Por exemplo, a cláusula que impõe multa moratória de 5% é claramente abusiva. Ao declarar a nulidade, o juiz poderá se valer do próprio CDC, fixando o valor de 2%, promovendo assim a integração do contrato. 4.7.
ESPÉCIES DE CLÁUSULAS ABUSIVAS
Previstas no art. 51 do CDC, em um rol exemplificativo. Portanto, admitem-se outras. I - Impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis Como exemplo, cita-se o caso de veículo em estacionamento de shopping. Havendo o furto de algum objeto, haverá a responsabilidade. Súmula 130, STJ: A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de danos ou furto de veículos ocorridos em seu estacionamento
Nos casos em que o consumidor for pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, quando houver situação justificável, ou seja: •
Vantagem patrimonial para o consumidor;
•
Efetiva participação do consumidor na fase pré-contratual;
•
Manutenção do equilíbrio das prestações.
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II - Subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código Nos casos de arrependimento, consumidor tem direito ao reembolso do que foi pago, não pode haver nos contratos cláusulas limitando tal direito. III - Transfiram responsabilidades a terceiros Por exemplo, contratação de buffet “A”, mas no dia da festa aparece o buffet “B”. IV - Estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade É uma das cláusulas gerais mais importantes do CDC, cabendo ao operador do direito, em cada caso contrato, o preenchimento dos conceitos jurídicos indeterminados, estabelecendo a norma de conduta. As hipóteses de desvantagem exagerada estão previstas no §1º do art. 51 do CDC. § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
Com base neste inciso, há na jurisprudência do STJ diversos casos de reconhecimento de abusividade, vejamos: Súmula 302 – é abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado.
•
É abusiva a cláusula que exclui o tratamento de doenças infectocontagiosas, caso da Aids;
•
É abusiva a cláusula que restringe a cobertura de transplante de órgãos;
•
É abusiva a cláusula que suspende o atendimento em razão do atraso de pagamento de uma única parcela (teoria do adimplemento substancial);
Destaca-se, aqui, a nova Súmula do STJ que considera abusiva a cláusula que prevê carência para atendimento de emergência e urgência. Súmula 597-STJ: A cláusula contratual de plano de saúde que prevê carência para utilização dos serviços de assistência médica nas situações de emergência ou de urgência é considerada abusiva se ultrapassado o prazo máximo de 24 horas contado da data da contratação.
VI - Estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor
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O CDC traz inúmeras regras sobre a inversão do ônus da prova (analisaremos em ponto especifico). Assim, qualquer cláusula que tente inverter o ônus da prova do art. 38 será considerada abusiva. VII - Determinem a utilização compulsória de arbitragem Salienta-se que o CDC admite arbitragem, apenas a imposição compulsória de arbitragem é abusiva. VIII - Imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor São as chamadas cláusulas mandato. IX - Deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor X - Permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral No contrato o preço é ajustado na fase pré contratual, não se permite que no curso do processo sejam feitas alterações no preço. XI - Autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor A cláusula de cancelamento do contrato deve ser bilateral, mas não significa que não será abusiva se ela referir o art. 51, IV do CDC. Ex.: Contratos de longa duração – abusividade das cláusulas de cancelamento unilateral, mesmo que bilaterais (art. 51, IV). XII - Obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor XIII - Autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração XIV - Infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais XV - Estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor Qualquer cláusula que afrontar o CDC ou o sistema de proteção será abusiva. Carência para cobertura de plano de saúde é admitida, mas há prazo máximo de 24h para casos de urgência e emergência (Lei 9.656/98, art. 12, V, “c”). Súmula 597-STJ: A cláusula contratual de plano de saúde que prevê carência para utilização dos serviços de assistência médica nas situações de emergência ou de urgência é considerada abusiva se ultrapassado o prazo máximo de 24 horas contado da data da contratação.
O mesmo ocorre com a cláusula de foro de eleição em contrato de adesão. XVI - Possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.
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Benfeitoria necessária são aquelas que visam à conservação do bem. Obs.: Não se aplica aos contratos de locação urbana, uma vez que estão fora da relação de consumo. 5. CRÉDITOS E FINANCIAMENTOS AO CONSUMIDOR O art. 52 do CDC disciplina os contratos de crédito e financiamento, trazendo inúmeras informações que o fornecedor deverá dar ciência ao consumidor. Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre: I - preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional; II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros; III - acréscimos legalmente previstos; IV - número e periodicidade das prestações; V - soma total a pagar, com e sem financiamento. § 1° As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superior a dois por cento do valor da prestação. § 2º É assegurado ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos.
Resumidamente, visam dar ciência ao consumidor do real custo do empréstimo, evitando o superendividamento. 5.1.
SUPERENDIVIDAMENTO
É a impossibilidade fática de o consumidor pagar todas as obrigações contraídas. Relacionam-se às dívidas oriundas de relação de consumo, não entram aqui as dívidas de ilícito civil (ex. pensão alimentícia).
SUPERENDIVIDAMENTO
O superendividamento pode ser passivo ou ativo.
PASSIVO CONSCIENTE ATIVO INCONSCIENTE
PASSIVO: decorre de fatos extraordinários, a exemplo do desemprego, doenças. Recebe proteção do CDC.
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ATIVO: o consumidor se torna insolvente em razão da sua vontade. Pode ser: • •
5.2.
Consciente: decorre da má-fé do consumidor, o qual sabe que não poderá honrar todas as obrigações assumidas. Inconsciente: apesar de contrair a dívida de forma voluntária, age de boa-fé, pois a acreditava que teria como cumprir suas obrigações. Recebe proteção do CDC. MULTA MORATÓRIA
O §1º estabelece um teto máximo de 2% para a multa moratória (vale para toda e qualquer relação de consumo – STJ), a qual possui como base de cálculo o valor da prestação vencida e não o valor total do contrato. Art. 52, § 1° As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação.
Além disso, é admitida apenas de forma bilateral, ou seja, para o consumidor e para o fornecedor. 5.3.
LIQUIDAÇÃO ANTECIPADA DO DÉBITO
Garante ao consumidor a redução proporcional dos juros e demais acréscimos. § 2º É assegurado ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos.
6. CONTRATO DE COMPRA E VENDA À PRESTAÇÃO E ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA O CDC, em seu art. 53 do CDC, traz proteção aos contratos de compra e venda à prestação e de alienação fiduciária em garantia, prevendo que a cláusula que impõe a perda total de prestações é abusiva. Sendo, contudo, possível a perda parcial. Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. § 1° (Vetado). § 2º Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo. § 3° Os contratos de que trata o caput deste artigo serão expressos em moeda corrente nacional.
Na jurisprudência do STJ há hipóteses de cláusulas de decaimento que vão de 5% até 50% daquilo do que já foi pago.
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A restituição deve ser feita de maneira imediata. Súmula 543 - Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
Para analisar a razoabilidade da cláusula de decaimento, várias situações devem ser levadas em considerações: •
Uso do bem pelo consumidor;
•
Custos do empreendimento administração).
(publicidade,
taxa
de
corretagem,
taxa
de
7. CONTRATO DE ADESSÃO Disciplinado no art. 54 do CDC, vejamos: Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. § 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato. § 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior. § 3o Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. § 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.
7.1.
CARACTERÍSTIVAS
PREDERMINAÇÃO - o consumidor não participa da composição das cláusulas do contrato, são previamente estabelecidas pelo fornecedor. UNIFORMIDADE – valem para TODOS os contratos de consumo, não possuem variação significativa de um contrato para outro. RIGIDEZ – são estáveis. 7.2.
CLÁUSULA RESOLUTÓRIA
Admite-se cláusula resolutória, desde que alternativa e a escolha do consumidor, nos termos do § 2º do art. 54. Art. 54, § 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior.
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7.3.
FORMA
Em regra, o contrato de adesão não precisa ser escrito. Contudo, quando for, deve obedecer às regras do art. 54, § 3º, quais seja: • • 7.4.
Redação em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis; Tamanho da fonte não pode ser inferior ao corpo 12. CLÁUSULAS RESTRITIVAS DE DIREITOS DO CONSUMIDOR
É possível que haja, nos contratos de adesão, cláusulas restritivas de direitos do consumidor, mas devem aparecer de maneira clara e ser de fácil percepção ao consumidor. Art. 54, § 4.º As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.
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DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUÍZO 1. INTRODUÇÃO Como vimos, ao longo do nosso Caderno Sistematizado, o CDC trouxe inúmeros direitos e garantias aos consumidores. Visando a efetivação de tais direitos e garantias, trouxe os meios de defesa do consumidor em juízo, tanto de forma coletiva quanto de forma individual, os quais iremos analisar a partir de agora. Obs.: o estudo da tutela coletiva é feito em Direitos Difusos e Coletivos. 2. TUTELA ESPECÍFICA O art. 84 do CDC regulamenta a obrigação de fazer (impõe prestação positiva) e de não fazer (impõe um comportamento negativo). Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
A tutela específica inovou o ordenamento jurídico brasileiro, eis que até então não havia tal previsão no CPC/73. O Código de Processo Civil de 2015, em seus arts. 497, 499, 500, 536 e 537, disciplina de forma semelhante a tutela específica prevista no art. 84 do CDC. Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente. Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo. Art. 499. A obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente. Art. 500. A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa fixada periodicamente para compelir o réu ao cumprimento específico da obrigação. Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente. § 1o Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.
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§ 2o O mandado de busca e apreensão de pessoas e coisas será cumprido por 2 (dois) oficiais de justiça, observando-se o disposto no art. 846, §§ 1o a 4o, se houver necessidade de arrombamento. § 3o O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência. § 4o No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, aplica-se o art. 525, no que couber. § 5o O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional. Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito. § 1o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que: I - se tornou insuficiente ou excessiva; II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento. § 2o O valor da multa será devido ao exequente. § 3º A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte. (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência) § 4o A multa será devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão e incidirá enquanto não for cumprida a decisão que a tiver cominado. § 5o O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional.
Por exemplo, o consumidor de plano de saúde tem o direito a cobertura de médico especialista, não tendo médico especialista credenciado, o plano deve custear consultas. Verificase que a tutela específica nada mais é do que dar ao consumidor aquilo que ele possui direito. 2.1.
IMPACTOS DO NCPC NA TUTELA ESPECÍFICA DO DIREITO DO CONSUMIDOR
2.1.1. Adiantamento da tutela específica – CDC, art. 84, §3º No CDC já havia a possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela, quando presente o periculum in mora e o fumus boni iuris (art. 84, §3º). § 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.
O NCPC disciplinou as tutelas de urgência da seguinte forma:
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•
•
Tutela de urgência (em caráter antecedente ou incidental) - é aplicado ao consumidor em caráter complementar, ao direito do consumidor interessa a antecipação da tutela. Tutela de evidência (CPC, arts. 311, I a IV) - ampliou-se os efeitos da tutela de evidência que também vão impactar no direito do consumidor.
2.1.2. Multa coercitiva (astreintes) – CDC, art. 84, §4º: O CDC já previa a possibilidade de fixação da multa, vejamos: § 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.
O NCPC determinou que o beneficiário da multa será o próprio consumidor demandante, bem como que a multa poderá ser fixada na fase de conhecimento, em tutela provisória, na sentença ou na fase de execução (CPC, art. 537, caput). Além disso, disciplinou a possibilidade de execução provisória da multa, aplicando-se às relações de consumo. Por fim, o NCPC também autoriza o juiz a modificar o valor da multa APENAS das parcelas VINCENDAS, não poderá modificar das parcelas vencidas. 3. COMPETÊNCIA PELO DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR Encontra previsão no art. 101 do CDC, vejamos: Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas: I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor; II - o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do Código de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este.
Trata-se de competência territorial, portanto, relativa. Salienta-se que é uma faculdade do consumidor, com o intuito de facilitar o seu acesso à justiça, nada impede que a demanda seja feita no local do dano. A cláusula de foro de eleição, quando estabelecida em contrato de adesão, é abusiva.
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4. DIREITO À INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA 4.1.
PREVISÃO LEGAL
Encontra-se previsto no art. 6º, VIII do CDC, visando a facilitação da defesa dos direitos do consumidor em juízo. Art. 6.º, VIII. A facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências
Ressalta-se que é uma inversão judicial do ônus da prova. Ou seja, ocorrerá a critério do juiz, que irá apreciar as circunstâncias do caso concreto, desde que haja verossimilhança ou hipossuficiência do consumidor (são alternativos). 4.2.
REQUISITOS
4.4.1. Verossimilhança das alegações Entendendo que a alegação do consumidor é verossímil, ou seja, aparenta ser verdadeira, com base em indícios de prova, o juiz poderá inverter o ônus da prova. É uma probabilidade do direito. 4.4.2. Hipossuficiência do consumidor É a dificuldade do consumidor em produzir a prova de um fato necessário a satisfação de sua pretensão. Poderá ser: • •
Técnica: o consumidor desconhece as características do produto, possui dificuldade em demostrar os vícios; Econômica: dificuldade de produzir a prova por questões financeiras, a exemplo de uma perícia de valor elevado.
Obs.: Hipossuficiência e vulnerabilidade não se confundem. A vulnerabilidade está relacionada à relação jurídica de direito material, em que uma das partes está em condição de inferioridade por questões técnicas, econômicas ou jurídicas, todo consumidor é vulnerável. Já a hipossuficiência relaciona-se à relação jurídico-processual, em que há dificuldade de produção de prova, por questões técnicas ou econômicas, nem todo consumidor é hipossuficiente. Obs2.: Hipossuficiente não se confunde com necessitado. 4.4.
MOMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
É pacifico, atualmente (art. 373, §1º do NCPC), que a inversão do ônus da prova é regra de procedimento, portanto deve ser realizada antes do fim da instrução, de preferência até o despacho saneador.
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CPC, 373, § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído
Trata-se de distribuição dinâmica do ônus da prova. 4.5.
CUSTEIO DA PROVA
Há duas correntes acerca do custeio do ônus da prova, vejamos: 1ªC: a inversão do ônus da prova também importa em inversão do seu custeio. 2ªC: inversão do ônus da prova não se confunde com o custeio da prova, são coisas distintas. 4.6.
EFEITOS DA INVERSÃO
A inversão do ônus da prova deve recair sobre fatos pontuais, específicos e não sobre todo o processo. Obs.: Não se admite a inversão que acarrete em prova diabólica para o fornecedor.
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CRIMES CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO 1. PREVISÃO LEGAL As infrações penais que envolvem as relações de consumo estão previstas do art. 61 ao art. 80 do CDC. 2. SUJEITO ATIVO Fabricante ou fornecedor de serviços e produtos, tal como definido no art. 3º do CDC, in verbis: Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Para efeitos penais, excluem-se as Pessoas Jurídicas. 3. SUJEITO PASSIVO É o consumidor, assim entendido toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final (art. 2º, caput). Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo (art. 2º, parágrafo único). Aqui, a Pessoa Jurídica também é incluída. Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Excepcionalmente, os crimes contra o consumidor terão os sujeitos distintos dos vistos acima. A seguir estudaremos os crimes em espécies. 4. OMISSÃO SOBRE A NOCIVIDADE (ART. 63) Art. 63. Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade: Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa. § 1° Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de alertar, mediante recomendações escritas ostensivas, sobre a periculosidade do serviço a ser prestado. § 2° Se o crime é culposo: Pena Detenção de um a seis meses ou multa.
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4.1.
OBJETIVIDADE JURÍDICA
Conduta: Omitir (não colocar no produto) dizeres (enunciados, comunicados) ou sinais (símbolos, imagens, códigos) ostensivos (facilmente visíveis) a respeito da periculosidade (potencialidade de causar dano. Exemplo: substância inflamável) ou nocividade (prejudicialidade. exemplo: taxa de colesterol) do produto, nas embalagens (parte externa do produto), invólucros ou recipientes (materiais internos que envolvem ou contêm o produto - plástico que envolve o produto dentro da caixa) e ainda na publicidade (panfletos, propagandas na imprensa etc.). Ou seja, incorre nesse crime quem não coloca ou coloca os sinais de forma discreta. Se a omissão for culposa, tratar-se-á do crime do §2º. PROBLEMA: A Lei 8.137/90 (crimes tributários, relações de consumo) também traz crimes contra o consumidor, em seu art. 7º assim prevê: Lei 8.137/90 - Art. 7° Constitui crime contra as relações de consumo: II - vender ou expor à venda mercadoria cuja embalagem, tipo, especificação, peso ou composição esteja em desacordo com as prescrições legais, ou que não corresponda à respectiva classificação oficial; Pena - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II, III e IX pune-se a modalidade culposa, reduzindo-se a pena e a detenção de 1/3 (um terço) ou a de multa à quinta parte.
Nucci entende que esse artigo derrogou tacitamente o art. 63 do CDC (lei posterior). Por quê? Pois deixar de indicar a nocividade ou a periculosidade do produto na embalagem (CDC) é o mesmo que vender ou expor à venda mercadoria em desacordo com as disposições legais, conduta essa punível pela Lei 8.137/90, e de forma mais severa. Assim, o art. 63 do CDC só continua em vigor no que se refere a omitir sinais quanto à publicidade, bem como quanto à figura equiparada do §1º (serviços) e a forma culposa do §2º (porquanto nesses pontos o art. 7º, II da Lei Tributária nada dispõe). 4.2.
FIGURA EQUIPARADA
Está prevista no § 1º do art. 63 do CDC. Esse parágrafo se refere a serviços, e não a produtos, como o caput. O alerta deve ser por escrito e ostensivo. Do contrário (recomendações verbais ou não ostensivas), haverá o crime em tela. Objetivo dessa exigência: Dar pleno conhecimento ao tomador do serviço sobre a periculosidade do serviço que lhe será prestado. Nucci: Se o aviso for verbal, mas caso o consumidor aceite, não haveria crime. Crítica: Se o aviso for verbal, não haverá como averiguar se a recomendação foi feita completa e corretamente.
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4.3.
TIPO SUBJETIVO
É o dolo. Não há elemento subjetivo específico. Tanto o caput, quanto o §1º são puníveis na forma culposa, nos termos do §2º. 4.4.
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Consumam-se, geralmente, quando o produto ou serviço (sem os devidos avisos e dizeres) é colocado à disposição do consumidor, independentemente, da ocorrência de efetivo prejuízo a este. Trata-se de um crime de mera conduta. Não há tentativa, pois se trata de crime omissivo puro (crime unissubsistente). 5. DEIXAR DE COMUNICAR A NOCIVIDADE DESCOBERTA POSTERIORMENTE À COLOCAÇÃO NO MERCADO Está previsto no art. 64 do CDC, vejamos: Art. 64. Deixar de comunicar à autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior à sua colocação no mercado: Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa. Parágrafo único. Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de retirar do mercado, imediatamente quando determinado pela autoridade competente, os produtos nocivos ou perigosos, na forma deste artigo.
5.1.
DIFERENÇA PARA O ART. 63
Lá a nocividade/periculosidade do produto já é conhecida pelo fornecedor antes de ser colocado no mercado. Aqui, essa nocividade é superveniente à colocação do produto no mercado. 5.2.
TIPO OBJETIVO
Conduta: Deixar de comunicar a periculosidade/nocividade à autoridade competente E aos consumidores. A lei impõe um duplo dever de comunicação, de forma que a falta de qualquer dessas comunicações configura o crime. A comunicação deve se dar aos consumidores em geral, inclusive aqueles que não adquiriram os produtos. Conclusão: Essa comunicação aos consumidores deve ser feita pelos meios de comunicação em massa! 5.3.
FORMA EQUIPARADA (PARÁGRAFO ÚNICO)
RECALL por determinação da autoridade competente. Parágrafo único. Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de retirar do mercado, imediatamente quando determinado pela autoridade competente, os produtos nocivos ou perigosos, na forma deste artigo.
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Às vezes não adianta avisar os consumidores, devendo a mercadoria ser retirada do mercado, quando assim determinar a autoridade competente. Conduta: Deixar de retirar, IMEDIATAMENTE, do mercado produtos nocivos e perigosos, quando essa retirada foi determinada pela autoridade competente. Em outros termos: Só há o crime se o fornecedor não faz o “RECALL” determinado oficialmente. A falta do recall não determinado oficialmente (portanto, voluntário) não é crime. Entretanto, caso o produto nocivo que ele não retirou voluntariamente causar lesão ou morte, poderá o fornecedor responder por lesão ou homicídio. Elemento normativo ‘Imediatamente’: O início da retirada é que deve ser imediato. A retirada total pode ser faticamente impossível de ser efetivada. Ou seja, é a demora injustificada para começar a retirada do produto do mercado que configura o crime. 5.4.
TIPO SUBJETIVO
Somente dolo. Sem elemento subjetivo específico. 5.5.
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Consumação se dá com a simples não-comunicação (art. 64, caput) ou com a não-retirada imediata do produto (parágrafo único), AINDA que não ocorra nenhum dano ao consumidor (crime de mera conduta). Por ser crime omissivo puro, não admite tentativa. Esse crime do art. 64 se refere apenas a PRODUTOS, diferentemente do art. 63, que no §1º fala também em SERVIÇOS. 6. EXECUÇÃO DE SERVIÇO CONTRARIANDO DETERMINAÇÃO DE AUTORIDADE COMPETENTE Art. 65. Executar serviço de alto grau de periculosidade, contrariando determinação de autoridade competente: Pena Detenção de seis meses a dois anos e multa. § 1º As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à lesão corporal e à morte. Redação dada pela Lei nº 13.425, de 2017) § 2º A prática do disposto no inciso XIV do art. 39 desta Lei também caracteriza o crime previsto no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.425, de 2017)
A Lei nº 13.425/2017 altera o Código de Defesa do Consumidor e prevê que o fornecedor de bens ou serviços comete prática abusiva se permitir o ingresso, em seu estabelecimento, de um número maior de consumidores que o fixado pela autoridade administrativa como máximo. Confira: Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (...)
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XIV - permitir o ingresso em estabelecimentos comerciais ou de serviços de um número maior de consumidores que o fixado pela autoridade administrativa como máximo. (inciso inserido pela Lei nº 13.425/2017)
6.1.
TIPO OBJETIVO
Conduta: Executar serviço altamente (de modo severo!) perigoso. Elemento normativo: Alto grau de periculosidade (expressão aberta que depende de um juízo de valor no caso concreto). Essa periculosidade é aferida por meio de exame pericial. Só existe o crime se o serviço perigoso for realizado em desconformidade com determinação de autoridade competente, OU SEJA, o serviço altamente perigoso executado de acordo com as determinações legais é um fato atípico. 6.2.
TIPO SUBJETIVO
É um crime doloso. 6.3.
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Consuma-se com a execução do serviço. É um crime material. Para Nucci é crime formal, pois independe de qualquer prejuízo ao consumidor, bem como de perigo abstrato (presume-se a potencialidade lesiva da conduta do agente). Tentativa: No caso do caput existe (tentar executar). 7. AFIRMAÇÃO FALSA E OMISSÃO DE INFORMAÇÃO RELEVANTE SOBRE PRODUTOS OU SERVIÇOS Encontra-se previsto no art. 66 do CDC, in verbis: Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços: Pena - Detenção de três meses a um ano e multa. § 1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta. § 2º Se o crime é culposo; Pena Detenção de um a seis meses ou multa.
7.1.
SUJEITO ATIVO
Além do fornecedor, também pode ser sujeito o patrocinador da oferta (§1º). § 1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta.
Exemplo: amigo que financia a propaganda de produto que sabe inadequado. 7.2.
TIPO OBJETIVO
Condutas:
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•
Fazer (crime comissivo) afirmação falsa ou enganosa, que possa levar o consumidor a erro.
•
Omitir (crime omissivo) informação relevante (elemento normativo) sobre produto ou serviço. Omissão Relevante é aquela que tenha potencialidade de prejudicar o consumidor. A omissão de informação irrelevante é fato atípico.
•
Patrocinar a oferta enganosa.
A informação falsa ou enganosa deve ser sobre produtos e serviços. 7.3.
CONFLITO DE NORMAS
Nucci diz que a Lei 8.137/90 (art. 7º, II) derrogou tacitamente o art. 66 do CDC (no que se refere a produtos). Assim, o art. 66 CDC só continuaria em vigor no que se refere a ‘serviços’ e à forma culposa do §2º. Lei 8.137/90 Art. 7° Constitui crime contra as relações de consumo: II - vender ou expor à venda mercadoria cuja embalagem, tipo, especificação, peso ou composição esteja em desacordo com as prescrições legais, ou que não corresponda à respectiva classificação oficial. Pena - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II, III e IX pune-se a modalidade culposa, reduzindo-se a pena e a detenção de 1/3 (um terço) ou a de multa à quinta parte.
7.4.
TIPO SUBJETIVO
É o dolo, porém se admite a punição na forma culposa. 7.5.
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Consuma-se com a simples ação enganosa ou com a omissão relevante previstas no tipo. É crime formal, que se consuma com ou sem prejuízo efetivo ao consumidor (resultado naturalístico). Tentativa: Na forma comissiva (‘fazer afirmações’, por exemplo) admite tentativa. Na forma omissiva, não (crime omissivo puro). 8. PUBLICIDADE ENGANOSA OU ABUSIVA OU CAPAZ DE INDUZIR O CONSUMIDOR A SE COMPORTAR DE FORMA PREJUDICIAL Estão previstos nos arts. 67 e 68 do CDC, vejamos: Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva (se houver finalidade específica de induzir o consumidor a erro, aplica-se a 8.137/90, ver abaixo): Pena Detenção de três meses a um ano e multa. Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança (se não for apenas capaz – crime formal – mas realmente induzir o consumidor a erro – crime material – aplica-se a 8.137/90, ver abaixo):
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Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa
8.1.
DIFERENÇA ENTRE OS TIPOS
Única diferença é o objeto material, observe a tabela abaixo: Art. 67
Art. 68
É publicidade enganosa ou abusiva.
É publicidade capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
Publicidade abusiva: É aquela que viola os Publicidade capaz de induzir: Basta a potencialidade de dano. Exemplo: direitos do consumidor. Propagandas de cigarro ou bebida alcoólica relacionadas a sucesso profissional, felicidade, esporte etc.
Herman Benjamin: A propaganda induzidora deve ser capaz de provocar uma alteração comportamental no consumidor. Exemplo: O consumidor deve começar a fumar ou beber em razão da propaganda. Nucci: O art. 68 conflita com o princípio da adequação social, pois é difícil afirmar que uma propaganda induziu alguém a realizar comportamentos que já são socialmente aceitos e praticados com naturalidade. 8.2.
SUJEITO ATIVO
Além do fornecedor, também o responsável pela publicidade poderá ser sujeito ativo. Exemplo: O publicitário faz propaganda enganosa sem conhecimento do fornecedor. Nesses casos, somente ele é autor do crime. Se o fornecedor sabe da ação do publicitário, estaremos diante de concurso de pessoas. 8.3.
TIPO SUBJETIVO
Somente dolo, sem elemento específico. A forma culposa foi vetada. Ambos os tipos penais preveem expressamente o dolo eventual (“sabe ou deveria saber”). 8.4.
CONFLITO DE NORMAS
O art. 7º, VII da Lei 8.137/90 conflita com o art. 67 e 68 do CDC. Lei 8.137/90 Art. 7° Constitui crime contra as relações de consumo: VII - induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade do bem ou serviço, utilizandose de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária;
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Pena - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.
Há quem diga que se aplica a Lei 8.137/90 se houver finalidade específica de induzir a erro o consumidor. Se o dolo for apenas o de veicular a propaganda abusiva ou enganosa (art. 67), aplica-se o CDC. Nucci: o CDC ainda se aplica somente quando a forma de publicidade envolve apenas comportamentos prejudiciais à saúde ou segurança (art. 68), sem envolver bens ou serviços (neste caso, aplicaria a 8.137) Herman Benjamin: O crime do art. 67 do CDC é de mera conduta, ou seja, se caracteriza com a simples realização da propaganda abusiva ou enganosa, ainda que o consumidor não seja prejudicado ou induzido a erro. Já o crime da Lei 8.137/90 é material, vale dizer, exige que o consumidor seja efetivamente induzido a erro ou tenha seu direito violado. 8.5.
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Consumam-se os crimes com a simples realização da propaganda, independentemente de qualquer prejuízo ao consumidor. No art. 67 é crime de mera conduta (comportamento: propaganda); no art. 68 é crime formal (se o consumidor for induzido é mero exaurimento – “capaz de induzir”). A doutrina admite a tentativa. 9. DEIXAR DE ORGANIZAR DADOS-BASE À PUBLICIDADE Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade: Pena Detenção de um a seis meses ou multa.
Pune-se, aqui, a realização de publicidade irresponsável (sem dados que lhe deem base). Exemplo: produtos anunciados que dizem reduzir o colesterol em 50%. Essa propaganda deve ser baseada em dados técnicos que garantam sua veracidade. Do contrário comete o crime. 9.1.
SUJEITO ATIVO
Além do fornecedor, é agente do crime qualquer pessoa responsável pela produção da publicidade (exemplo: publicitário; encarregado dos testes científicos do produto). 9.2.
TIPO SUBJETIVO
Dolo somente. 9.3.
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Consuma-se com a simples omissão na organização de dados fáticos, técnicos ou científicos durante o procedimento de elaboração da publicidade, independentemente de prejuízo ao consumidor (crime de mera conduta). Herman Benjamin: O tipo penal pretende proteger a lisura no procedimento do propagandista. Tentativa: Não é possível, pois se trata de crime omissivo puro.
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10. EMPREGAR NA REPARAÇÃO COMPONENTES USADOS SEM AUTORIZAÇÃO Art. 70. Empregar na reparação de produtos, peça ou componentes de reposição usados, sem autorização do consumidor: Pena Detenção de três meses a um ano e multa.
10.1.
TIPO OBJETIVO
Conduta: Empregar peças ou componentes de produtos usados na reparação de produtos. Exemplo: Troca de amortecedores. O mecânico, sem autorização, vem e coloca um usado. Se a peça usada for utilizada na confecção do produto, não há o crime em análise. Exemplo: Contratar alguém para montar um PC e o sujeito o faz com peças usadas. Não há o crime do art. 70, pois não houve reparação, ENTRETANTO haverá o crime de Fraude no Comércio (art. 175 do CP). CP Art. 175 - Enganar, no exercício de atividade comercial, o adquirente ou consumidor: I - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; II - entregando uma mercadoria por outra: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.
10.2.
TIPO SUBJETIVO
Somente o dolo. 10.3.
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Divergência na doutrina. Herman: É crime formal e de perigo abstrato, ou seja, consuma-se com o emprego da peça usada não autorizada, independentemente de prejuízo ao consumidor. Mesmo que a peça usada seja de melhor qualidade haverá crime. Nucci: É crime material, dependendo de prejuízo ao consumidor. Só há crime se o agente empregar peça usada e cobrar como peça nova (prejuízo financeiro). Crítica: Essa conduta narrada pelo Nucci configura na realidade o art. 175 do CP (Fraude no Comércio). Tentativa: É possível quando o fornecedor não consegue empregar a peça usada por circunstâncias alheias a sua vontade. 11. COBRANÇA VEXATÓRIA OU VIOLENTA Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer: Pena Detenção de três meses a um ano e multa.
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11.1.
SUJEITO ATIVO
Comerciante credor ou qualquer pessoa que realize a cobrança em seu nome. 11.2.
TIPO OBJETIVO
Conduta: Realização da cobrança de dívida: •
Por meio de ameaça ou constrangimento físico ou moral.
•
Com informações falsas ou enganosas (exemplo: credor diz que está ocorrendo desconto no pagamento da dívida, quando na realidade não existe tal desconto).
•
Mediante procedimento que exponha o consumidor, INJUSTIFICADAMENTE, ao ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer (exemplo: ficar ligando de 10 em 10 minutos para o devedor).
Esse crime só se aplica quando se tratar de cobrança de DÍVIDA que envolva relações de consumo! Se um particular (não comerciante) utiliza meios vexatórios ou ameaçadores violentos para cobrar uma dívida de outra natureza, pode haver o crime de exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do CP). Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência
11.3.
TIPO SUBJETIVO
Dolo. 11.4.
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Consuma-se com a simples conduta de cobrar, mesmo que o consumidor não se sinta ameaçado, coagido, constrangido ou ridicularizado (crime formal). Tentativa é possível na forma escrita interceptada. OBS: Há quem entenda ser material, pois o tipo fala em ‘expor’ ao ridículo etc. 12. IMPEDIR ACESSO ÀS INFORMAÇÕES SOBRE O CONSUMIDOR Art. 72. Impedir ou dificultar o acesso do consumidor às informações que sobre ele constem em cadastros, banco de dados, fichas e registros: Pena Detenção de seis meses a um ano ou multa.
12.1.
TIPO OBJETIVO
Condutas: Impedir (não permitir) ou dificultar (criar obstáculos injustificáveis) o acesso do consumidor a seus dados pessoais que constem em qualquer banco de dados, informatizado ou não.
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12.2.
TIPO SUBJETIVO
Dolo somente. 12.3.
Consumação e tentativa
Consuma-se com a simples conduta de impedir ou dificultar o acesso do consumidor, ainda que essa conduta não acarrete nenhum prejuízo ao consumidor (mera conduta). Mesmo que o consumidor consiga de alguma forma o acesso, o crime já estará consumado. Haverá o crime mesmo que não conste nenhuma informação negativa contra o consumidor no tal cadastro. O que o tipo penal está tutelando é o direito do consumidor de acesso às informações, sejam elas favoráveis ou desfavoráveis. A tentativa é possível. 13. DEIXAR DE CORRIGIR INFORMAÇÃO INEXATA SOBRE O CONSUMIDOR Art. 73. Deixar de corrigir imediatamente informação sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata: Pena Detenção de um a seis meses ou multa.
13.1.
TIPO OBJETIVO
Conduta: Deixar de corrigir (não retificar). Objeto material: Dados inexatos sobre o consumidor que constem em qualquer banco de informação. Exemplo: Consta em determinado banco de dados que o consumidor não pagou conta que efetivamente já foi paga. Imediatamente: A correção do dado inexato deve ser imediata, ou seja, tão logo se tenha ciência da inexatidão. A demora injustificada na correção caracteriza o crime. 13.2.
TIPO SUBJETIVO
Somente dolo. Não se pune a forma culposa, como no caso do gerente negligente do banco que se esquece de corrigir o dado inexato. 13.3.
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Consuma-se com a simples omissão da correção, independentemente de algum prejuízo ao consumidor. Crime formal (independe de qualquer prejuízo para o consumidor, mas pode haver lesão se algum benefício lhe for indevidamente negado). Não há tentativa, porquanto se trata de crime omissivo puro. 14. DEIXAR DE ENTREGAR TERMO DE GARANTIA ADEQUADAMENTE PREENCHIDO Art. 74. Deixar de entregar ao consumidor o termo de garantia adequadamente preenchido e com especificação clara de seu conteúdo;
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Pena Detenção de um a seis meses ou multa.
14.1.
TIPO OBJETIVO
Conduta: Deixar de entregar termo de garantia completo. Objeto material: Termo de garantia (Documento que assegura a obrigação de substituição ou reparo da mercadoria vendida ou serviço prestado). O termo de garantia deve estar adequadamente preenchido e com conteúdo claro. Ou seja, há o crime: - Quando não há a entrega do termo; - Quando há a entrega de termo incompleto; - Quanto há entrega do termo com dados inexatos, imprecisos ou dúbios. Mesmo que o consumidor não exija o termo de garantia, sua não-entrega correta e completa configura o crime. Nucci critica este artigo, é uma violação à intervenção mínima. O direito administrativo deveria cuidar disto. 14.2.
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Consuma-se com a simples omissão, com a não-entrega de documento de garantia completo e adequado (crime de mera conduta). Não há tentativa, porquanto se trata de crime omissivo puro (unissubsistente). 15. PENA DE MULTA NOS CRIMES DO CDC (art. 77) Art. 77. A pena pecuniária prevista nesta Seção será fixada em dias-multa, correspondente ao mínimo e ao máximo de dias de duração da pena privativa da liberdade cominada ao crime. Na individualização desta multa, o juiz observará o disposto no art. 60, §1° do Código Penal.
A fixação dos dias-multa não segue a mesma regra do CP (de 10 a 365 dias-multa). No CDC, os dias-multa correspondem aos dias de prisão cominados. Exemplo: Crime com pena cominada de 01 mês a 06 meses de detenção. A pena de multa variará de 30 a 180 dias-multa. O art. 60, §1º do CP permite que a multa aplicada no máximo possa ser triplicada devido às boas condições econômicas do réu. CP Art. 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu. § 1º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo.
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Outro problema: O CDC não menciona o valor do dia-multa. Assim, aplica-se a regra geral do CP: O valor de cada dia-multa pode variar de 1/30 a 5 vezes o maior salário mínimo vigente à data do fato. CP Art. 49 § 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.
16. VALOR DE FIANÇA NO CDC Art. 79. O valor da fiança, nas infrações de que trata este código, será fixado pelo juiz, ou pela autoridade que presidir o inquérito, entre cem e duzentas mil vezes o valor do Bônus do Tesouro Nacional (BTN), ou índice equivalente que venha a substituí-lo. Parágrafo único. Se assim recomendar a situação econômica do indiciado ou réu, a fiança poderá ser: a)reduzida até a metade do seu valor mínimo; b) aumentada pelo JUIZ até vinte vezes.
Como a BTN foi extinta, aplicam-se os índices econômicos que a substituíram. O valor da fiança pode ser reduzido até a metade, pelo juiz ou pelo delegado, ou pode ser aumentado em até 20x apenas pelo juiz. 17. ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO E AÇÃO PENAL SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA (art. 80 c/c art. 82, III e IV) Art. 80. No processo penal atinente aos crimes previstos neste código, bem como a outros crimes e contravenções que envolvam relações de consumo, poderão intervir, como assistentes do Ministério Público, os legitimados indicados no art. 82, inciso III e IV, aos quais também é facultado propor ação penal subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo legal.
Essas disposições não se aplicam apenas ao CDC, mas a todas as infrações penais que envolvam relações de consumo (ex.: Lei 8.137/90, art. 7º). Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código; (ex: PROCON) IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.
Vejamos quais são essas entidades que podem se habilitar como assistentes de acusação, bem como têm legitimidade para propor ação penal privada subsidiária da pública: a)
Entidades e órgãos públicos de defesa do consumidor
Há quem chame a ação penal nesses casos de ação penal pública subsidiária da pública.
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Há também quem entende ser tal previsão inconstitucional: A CF prevê a ação penal PRIVADA subsidiária da pública. Para tanto, ação deve ser interposta por particular. Se for interposta por ente público (inciso III) deixa de ser ação privada. b) Associações constituídas a pelo menos 01 ano que tenham como uma de suas finalidades a defesa do consumidor.
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