Caso La Polar Directores.docx



Defensa de Fernando Franke

deduce reclamación en juicio sumario en contra de la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS a fin que este tribunal deje sin efecto la multa de 3.500 Unidades de Fomento, impuesta en su contra Funda su reclamo en la inexistencia de las infracciones de las infracciones legales a los artículos 39, 41 y 50 bis de la ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas SVS sancionó a los principales ex ejecutivos de La Polar por graves infracciones ejecutadas “a sabiendas” y “con malicia”, incluyendo haber informado deliberadamente al Directorio de la Sociedad y haberle entregado derechamente información falsa, añadiendo que la Superintendencia, de manera improcedente, por resoluciones separadas de la misma fecha sancionó también a quienes fueron victimas directas del engaño, los Ex Directores de La Polar. Agregan que carece de todo sustento la Resolución Nº 074 reclamada, en cuanto concluye que el reclamante habría infringido el artículo 41 de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación con los artículos 39 y 50 bis de la misma normativa, fundándose para ello en que el reclamante no había analizado diligentemente la información que le había sido proporcionada por la administración ejecutiva de la Sociedad, lo que le hubiere permitido detectar denominadas “alertas” respecto de la real situación financiera de La Polar, así como supuestas deficiencias en sus sistemas de control interno Explican que la SVS imputa falta de diligencia del reclamante por no haber detectado el engaño que afecto a La Polar, y que para arribar a dicha conclusión se basó en arbitrarios análisis ex post de información a la que supuestamente habían tenido acceso los directores, incurriendo en evidentes contradicciones respecto a lo resuelto por el señalado organismo en relación a los ejecutivos que participaron en el engaño, y haciendo caso omiso e ignorando la abundante y contundente prueba de diligencia que se rindió en el proceso administrativo. construyendo artificialmente para el reclamante un estándar de conducta más alto que el de un hombre medio, sin ponderar el ocultamiento de información y engaño por reconocidos profesionales en los que de buena fe podía y debía confiar, quienes le representaron de forma deliberada y sagaz un escenario completamente ajeno a la realidad, mediante el ocultamiento de información verdadera, y la entrega de información adulterada y falsa, escenario que no fue siquiera detectado por prestigiosos auditores externos, clasificadores de riesgos y agentes del mercado, lo que generó una barrera infranqueable que le imposibilitó absolutamente conocer el verdadero estado financiero y patrimonial de La Polar así como tampoco las prácticas ilegales que en dicha empresa se estaban desarrollando consideraciones básicas de los gobiernos corporativos indican que los directores de una sociedad se encuentran plenamente amparados para confiar de buena fe en la información proporcionada por los ejecutivos superiores de la compañía PricewaterhouseCoopers, especialistas independientes encargados de examinar y revisar la contabilidad y estados financieros de la Sociedad, así como de sus sistemas de control interno,

validó la información proporcionada por la administración ejecutiva a los Directores, lo propio ocurrió con la auditora Ernst & Young. Y más aún, la situación de normalidad en las operaciones de La Polar era ratificada por clasificadores de riesgo y diversos agentes del mercado, los que nunca hicieron ver observaciones relevante se hacían imposible al reclamante, desplegando el nivel de cuidado exigible de acuerdo a la ley – culpa leve-, que éste pudiere haber descubierto el ocultamiento de que estaba siendo objeto, no considerando la SVS que el reclamante era parte de un Directorio y de un Comité de Directores a los que se les entregaba información falsa e incompleta por ejecutivos altamente preparados y respetados; que los directores debían confiar en la información que se les entregaba de acuerdo a consideraciones de gobiernos corporativos; que la información entregada fue revisada por pricewaterhouseCoopers una de las más prestigiosas compañías de auditoria externa del país validada por clasificadoras de riesgos y demás agentes financieros del mercado; y que la Sociedad contaba con un sistema de auditoria interno conforme con la legislación vigente a la época de los hechos, y habitual en otras empresas del mercado. Sostiene que la Resolución Nº 074 contiene evidentes errores y contradicciones, apartándose del merito del proceso administrativo, incurriendo en evidentes contradicciones si se considera que uno de los fundamentos que tuvo a la vista para sancionar a los ex ejecutivos responsables del engaño de La Polar fue, que dichas personas no solo ocultaron deliberadamente la información al Directorio y al Comité de Directores donde participaba el señor Franke, sino que realizaron verdaderas maniobras para disimular la realidad. dichas maniobras, tan conocidas por la SVS que le sirvieron de fundamento para sancionar a los ex ejecutivos involucrados y que ciertamente demuestran que don Fernando Franke estaba absolutamente impedido de descubrir el engaño en cuestión, se omiten por completo en la Resolución reclamada. "(...) la malicia en el actuar del Sr. Moreno se aprecia en sus constantes intervenciones en el directorio y en el comité de directores, en su ejercicio como gerente corporativo de productos financieros, entregando información falsa al directorio, a sabiendas de su falsedad (...)" Sostienen que hasta el profesional más preparado, puesto en el contexto en que Fernando Franke se desempeñó como Director de La Polar, no habría podido descubrir el engaño que se fraguó en dicha compañía la Resolución de la SVS parte del errado supuesto que los Directores deben ser versados peritos para interpretar y analizar todo tipo de información, cualquiera sea su naturaleza, así como desconfiar siempre de aquello que les informe la administración ejecutiva, lo que no se condice con el régimen de gobiernos corporativos que establece nuestra Ley de Sociedades Anónimas, y tornaría ingobernable cualquier empresa. 

El por qué de la resolución de la SVS

la falta de diligencia del reclamante habría traído como consecuencia que no ejerciera su derecho a ser informado respecto de la marcha de la empresa en dos aspectos particulares: Supuestos

indicios que alertaban respecto de la real situación financiera de La Polar y deficiencias en los sistemas de control interno de la Sociedad, lo que a juicio de la SVS constituiría una infracción al artículo 41 de la Ley de Sociedades Anónimas en relación con los artículos 39 y 50 bis de la misma ley la SVS sostiene que si el reclamante “hubiese trabajado diligentemente la información que tenía disponible” y a partir de ello hubiera solicitado aclaraciones o mayor información a la administración ejecutiva, podría haber advertido que se le estaban presentando antecedentes falsos, y de esa manera vislumbrar el ocultamiento de la morosidad y la condición de renegociación de una parte significativa de la cartera de La Polar (i) el negocio crediticio habría sido analizado con escasa frecuencia por el Directorio y el Comité de Directores, particularmente entre los años 2006 y 2007; (ii) que dichos órganos no habrían cuestionado el importante crecimiento de la cartera de créditos, y no se habrían percatado de su falta de fundamento; (iii) que la caída en el indicador de tasa de pago, analizada en conjunto con otros índices, debió haber sido motivo de cuestionamientos por los Directores; y, (iv) que el Directorio no habría cuestionado ciertas desviaciones en el cumplimiento de los presupuestos anuales. señala la SVS que el Directorio descansó en la labor que debían realizar auditores externos, agregando que sólo el año 2007 se creó una Unidad de Contraloría Interna como consecuencia de los requerimiento contenido en la Circular Nº 17 dela Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, reprochando que dicha unidad se haya ubicado bajo la Gerencia de Administración y que hubiere estado sin Gerente Titular entre los años 2008 y 2011 

CONSIDERANDO:

la parte demandada deduce la tacha establecida en el Nº 6 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, respecto del testigo don Miguel Luis León Núñez, toda vez que, de los propios dichos del testigo queda de manifiesto que éste carece de la imparcialidad necesaria para deponer en juicio, la parte demandante evacúa el traslado conferido solicitando el rechazo de la tacha opuesta, con costas, porque no se configura de manera alguna los supuestos previstos para considerar que el testigo es inhábil, puesto que claramente ha señalado que no tiene interés directo ni indirecto en el presente juicio, toda vez que sus honorarios habían sido íntegramente pagados con anterioridad y que éstos se referían única y exclusivamente a la preparación del informe que fuera acompañado en autos, sin que existiera honorario alguno sujeto a las resultas del juicio Que de los dichos del testigo es posible desprender que no existe interés pecuniario en el juicio, por lo que procede rechazar la tacha del N° 6 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil solicitando en definitiva que este tribunal deje sin efecto la multa de 3.500 Unidades de Fomento, impuesta en su contra y la Resolución Exenta Nº 074 de 9 de marzo de 2012 de la Superintendencia de Valores y Seguros. Que a fojas 465 consta la prueba testimonial de la parte demandante, mediante la declaración de los testigos don Miguel Luis León Núñez y don Matías Francisco Zegers Ruíz Tagle -> Buscar

el Directorio de una Sociedad Anónima tiene potestades jurídicas para obligar y dirigir la sociedad, recayendo sobre dicho organismo, todas las facultades de gobierno y administración de aquella, cumpliendo los Directores con una función de supervisión de las acciones ejecutadas por la Sociedad, por lo que se presume que actúan sobre una base informada artículo 133 inciso segundo de la ley precedentemente señalada, “Por las personas jurídicas responderán además civil, administrativa y penalmente, sus administradores o representantes legales, a menos que constare su falta de participación o su oposición al hecho constitutivo de infracción” artículo 41 inciso primero de la Ley sobre Sociedades anónimas, que “Los Directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres empleen ordinariamente en sus propios negocios”, de lo cual se colige que los directores de estas sociedades responden de culpa leve Que de lo reseñado en los considerandos precedentes se concluye que los Directores se encuentran sujetos al estándar general de conducta del empresario prudente y diligente en atención de sus propios asuntos, además del deber que tienen de cumplir con las normas legales, estatutarias y administrativas que se refieren a su gestión, siendo los deberes más esenciales los que se refieren al cuidado y diligencia que deben aplicar a la gestión de la sociedad, así, el artículo 45 de la ley Nº 18.046 establece una presunción de culpa de los directores “en los siguientes casos 1) Si la sociedad no llevare sus libros o registros; 2) Si se repartieren dividendos provisorios habiendo pérdidas acumuladas, respecto de los directores que concurrieron al acuerdo respectivo; 3) Si la sociedad ocultare sus bienes, reconociere deudas supuestas o simulare enajenaciones.”, por lo que puede colegirse que la supervisión de dichos casos constituyen los principales deberes de cuidado de los directores Que corresponde a esta sentenciadora analizar si el reclamante ha cumplido con el estándar de cuidado ordenado en el artículo 41 inciso primero de la Ley sobre Sociedades anónimas, el cual implica, entre otras cosas: supervisar que la sociedad actúe dentro del marco legal, estatutario y administrativo que se refieren a su gestión; conocer sus libros y registros y los movimientos financieros y económicos que realice a partir de su objeto social; ejecutar y disponer de medidas de control y resguardo para proteger a los accionistas y a la sociedad en general, así como la supervisión permanente de la correcta ejecución de las políticas fijadas por la sociedad a través del establecimiento de mecanismos y procedimientos que permitan que la información relevante de ésta pueda ser conocida, recibida y procesada por el Directorio, controlando las condiciones para su correcto y eficiente funcionamiento el directorio es el órgano político de la sociedad y su función es de dirección, observación y seguimiento de la marcha de la compañía, para cuyo efecto está dotado de amplios poderes de administración, con el fin de proteger a la sociedad y sus accionistas, pero también a terceros que contratan con la sociedad. Que del análisis de la prueba rendida como de lo señalado por el propio reclamante, es posible inferir, partiendo de la base que el Sr. Franke es de profesión Ingeniero Comercial, que no actuó diligentemente, toda vez que sus intervenciones denotan cierta suspicacia en el requerimiento de la información, especialmente en dos oportunidades, a saber: a) Sesión de Directorio de fecha 29

de septiembre de 2010, donde se solicitó que “analizara e informara la forma en que la categorización comercial efectuada por la Gerencia Corporativa de Productos Financieros, podía interactuar o comunicarse con la información permanentemente proporcionada al Directorio…” luego de lo cual el Directorio no vuelve a tocar la materia ni realiza acciones tendientes a requerir más información, y b) Sesión del Comité de Directores de fecha 26 de enero de 2011, al requerir que se “explicitara que las provisiones existentes a esa fecha era suficientes atendido el análisis y riesgo de la cartera” aparece que durante cerca de 2 años, habiéndose creado una Contraloría Interna, ésta se encontraba acéfala, sin que se haya nombrado Gerente de dicha división, lo que debió haber sido exigido por el Directorio o en su defecto, por el Comité de Directores, del cual era integrante el reclamante, constituyendo su omisión una acción típica de negligencia. Que si bien es cierto que el reclamante puede confiar en la información proporcionada por ejecutivos de la compañía o por profesionales expertos, no es menos cierto que quien actúa como Director de una sociedad debe también asumir una actitud positiva para buscar la información que estime necesaria para en este caso, atendida cualquier duda razonable, conocer el estado de la sociedad y fiscalizar los movimientos e informes de la misma, más aún cuando su formación profesional le permite conocer qué, dónde y cómo buscar. Que la prueba referida en la motivación séptima no altera lo antes analizado, toda vez que consiste en la declaración conteste de dos testigos, quienes refrendan informes en derecho elaborados por los mismos, en los cuales si bien se concluye que “la actuación del Sr. Franke no puede ser catalogada como una infracción a sus deberes de diligencia y cuidado como director y miembro del Comité de Directores de empresa La Polar”, es el caso que en los informes se considera sólo como mero antecedente las intervenciones del actor mostrando preocupación por la situación de la Empresa La Polar, sin analizar lo anterior detalladamente respecto de las acciones que éste pudiera haber realizado como diligente hombre de negocios I. Que se rechaza la tacha opuesta respecto del testigo don Miguel Luis León Núñez establecido en el artículo 358 N° 6 del Código de Procedimiento Civil; II. Que se rechaza en todas sus partes la reclamación interpuesta a fojas 74; III. Que cada parte pagará sus costas.