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MAGISTRATURA E MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAIS Direito Administrativo Barney Bichara Aula 01

ROTEIRO DE AULA

Introdução ao Direito Administrativo

1. Competência legislativa em matéria de Direito Administrativo Em regra, cada ente da federação tem competência para legislar sobre Direito Administrativo. As regras editadas pelo ente valem para ele próprio – o que decorre do federalismo adotado na Constituição de 1988. Como há uma multiplicidade de legislação, a doutrina, ao sistematizar o conteúdo, utiliza como referência a lei federal. Assim, a lei federal é um parâmetro para se estruturar o Direito Administrativo. A Constituição Federal reserva algumas competências privativas para a União (art. 22 – exemplo: desapropriação). Além de atribuir a hipótese que a União legislará sobre Direito Administrativo, a Constituição estabelecerá a extensão desta competência. É de competência da União, também, editar normas gerais sobre determinadas matérias afetas ao Direito Administrativo – as quais poderão ser suplementadas pelos demais entes federativos. Obs.: não existe Código de Direito Administrativo no Brasil. 2. Interpretação do Direito Administrativo Pressupostos: A) Reconhecimento de uma relação jurídica de desigualdade entre a Administração e os administrados: o primeiro passo é reconhecer que as partes da relação jurídica de Direito Administrativo são desiguais. Isto porque há de um lado da relação a Administração Pública, que defende o interesse público. A Administração ocupa uma posição de supremacia frente ao administrado. O reconhecimento desta desigualdade na relação jurídica se traduz em poderes administrativos (segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, quem quer os fins oferece os meios). Exemplo: cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos. B) Reconhecimento de uma presunção de legitimidade em favor dos atos da Administração: interpretar o Direito Administrativo é reconhecer que o que a Administração faz é conforme a lei. Noutros termos, os atos da Administração têm fé pública, presumindo-se verdadeiros e legais. C) Reconhecimento de poderes discricionários em favor da Administração Pública: a doutrina mais moderna prefere falar em discricionariedade, em vez de poder discricionário. Trata-se da liberdade

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que a lei dá à Administração para decidir, valorar e ponderar sobre a oportunidade e conveniência da decisão. Hipóteses em que há poder discricionário: (i) quando a lei expressamente reconhece liberdade decisória (exemplos: cargos de provimento em comissão; Lei nº 8.666/1993, art. 24); (ii) quando a lei não é capaz de descrever todos os comportamentos da Administração (exemplo: Lei nº 8.666/1993, art. 25); (iii) quando a lei atribui uma competência e não diz o modo de exercê-la. Doutrina e jurisprudência admitem a analogia no Direito Administrativo, sendo possível a aplicação analógica dos métodos de interpretação próprios do Direito Privado ao Direito Administrativo. Informativo nº 366/STF: “A Turma negou provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal que mantivera sentença de primeiro grau e reconhecera a servidora pública, quando de sua aposentadoria, o direito ao recebimento de férias proporcionais e de seu respectivo adicional de um terço (CF, art. 7º, XVII), mediante a aplicação, por analogia, do § 3º do art. 78 da Lei 8.112/90 ("O servidor exonerado do cargo efetivo, ou em comissão, perceberá indenização relativa ao período das férias a que tiver direito e ao incompleto,..."). Sustentava a recorrente que, por ter a recorrida se aposentado antes da vigência das leis que autorizaram a indenização de férias proporcionais, o acórdão, ao deferir-lhe esse direito, negara vigência ao art. 6º da LICC e conferira efeito retroativo ao art. 14 da Lei distrital 159/90, bem como ao art. 78 da Lei 8.112/90, ofendendo, por conseguinte, os artigos 5º, II e XXXVI, e 7º, XVII, da CF. Entendeu-se, com base em precedente do STF, que não havia que se falar em ofensa ao princípio da legalidade nem ao do direito adquirido se a decisão que condenara a Administração Pública ao pagamento de férias proporcionais ao servidor que se aposentara se fundara em aplicação analógica de lei superveniente em perfeita consonância com a CF (art. 40, §4º, 2ª parte - atual §8º). Concluiu-se, ainda, não ter havido violação ao art. 7º, XVII, da CF, já que "se há indenização é porque as férias, completas ou proporcionais, não foram gozadas, é certo que deve ser integral, ou seja, abrangendo também o adicional de 1/3". Precedentes citados: RREE 202626/DF e 196569/DF (DJU de 29.11.2002).” Para o STF, portanto, o uso da analogia no Direito Administrativo não viola o princípio da legalidade. 3. Fontes do Direito Administrativo Para Tércio Sampaio Ferraz, sendo o Direito resultado de uma construção social, falar em suas fontes é falar nos meios pelos quais ele nasce, se torna impositivo. A) Doutrina tradicional A doutrina tradicional (Hely Lopes Meirelles) sempre defendeu que são fontes do Direito Administrativo (i) a lei, (ii) a doutrina, (iii) a jurisprudência e (iv) os costumes. A lei deve ser entendida em seu sentido amplo, como atos normativos do Estado. B) Fontes do Direito Administrativo para Maria Sylvia di Pietro Maria Sylvia Zanella di Pietro classifica as fontes do Direito Administrativo em duas categorias: (i) fontes supranacionais (tratados e convenções e princípios jurídicos supranacionais – razoabilidade e devido processo legal) e (ii) fontes nacionais (legislação, doutrina, jurisprudência, costumes e princípios gerais de direito). As fontes nacionais são, ainda, classificadas em fontes formais e fontes materiais. São fontes formais a Constituição, a lei, o regulamento e outros atos normativos da Administração, e parcialmente a jurisprudência. São fontes materiais a jurisprudência, a doutrina, os costumes e os princípios gerais de direito. Para a doutrinadora, a fonte formal se relaciona com a produção do Direito Administrativo, enquanto a fonte material se refere à aplicação do Direito Administrativo. MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790

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4. Sistemas Administrativos A) Conceito São os meios de controle jurisdicional dos atos do Poder Público. Quando o Estado exerce a jurisdição, aplica a lei ao caso concreto para resolver conflitos sociais com força de coisa julgada. Falar sobre sistemas administrativos é falar sobre os mecanismos de controle judicial dos atos do Poder Público. Existem duas modalidades: B) Modalidades Sistema Francês (ou sistema do Contencioso Administrativo) Nele, existe dualidade de jurisdição. Isto é, ao lado de uma jurisdição comum (exercida pelo Poder Judiciário), há uma jurisdição administrativa (exercida por órgão da Administração), a quem compete o controle judicial dos atos da Administração. Sistema Inglês (ou sistema Judiciário/Jurisdicional) Também denominado pela doutrina como sistema da unidade de jurisdição. Neste sistema, há apenas uma jurisdição, exercida pelo Poder Judiciário. Alguns chegaram a defender a tese de um sistema misto, reunindo elementos dos dois sistemas, que não prosperou. A definição do sistema dependerá da predominância de suas normas, e não da exclusividade. No Brasil, desde que a República foi proclamada, a primeira Constituição brasileira positivou o Sistema Inglês (CF/88, art. 5º, XXV). Predomina na doutrina e na jurisprudência brasileiras a noção de que o interessado não precisa exaurir as vias administrativas para recorrer ao Poder Judiciário. 5. Administração Pública A Administração Pública é o objeto do Direito Administrativo. A) Administração Pública em sentido amplo Esta expressão abrange tanto a ideia de Governo quanto a ideia de Administração Pública em sentido estrito. B) Governo Em sentido subjetivo, Governo são os Órgãos Constitucionais incumbidos da atividade política. No ordenamento jurídico brasileiro, a atividade política é dividida basicamente entre dois órgãos constitucionais: Poder Executivo e Poder Legislativo. Em sentido objetivo, Governo é a própria Atividade Política. C) Administração Pública em sentido estrito Em sentido subjetivo, são as pessoas jurídicas incumbidas de exercer a atividade administrativa. São os órgãos públicos, os agentes públicos. Falar em Administração em sentido subjetivo é falar na Administração Direta e em Administração Indireta (DL 200/1967, art. 4º): “Art. 4° A Administração Federal compreende: MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790

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I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Emprêsas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas” Em sentido objetivo, a Administração Pública é a própria atividade administrativa (uma das atividades do Estado): isto é, (i) serviço público, (ii) poder de polícia e (iii) fomento. Alguns doutrinadores inserem a intervenção do Estado no domínio econômico como também sendo atividade administrativa. Serviço público é a atividade administrativa assim qualificada pelo Direito Positivo, prestada pelo próprio Estado ou por quem lhe faça as vezes, e consiste em oferecer uma comodidade à coletividade, ou satisfazer uma necessidade da coletividade, segundo o regime jurídico de Direito Público ou predominantemente de Direito Público. CF/88, art. 175: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.” Poder de polícia (CTN, art. 78): “Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”. Fomento é a atividade pública que consiste em estimular, incentivar, atividade privada de interesse público. Observação: Intervenção do Estado no Domínio Econômico A intervenção do Estado no domínio econômico pode ser direta (quando o Estado explora atividade econômica, através de livre concorrência ou monopólio – CF/88, arts. 173 e 177). Celso Antônio Bandeira de Mello denomina de serviços governamentais a exploração direta de atividade econômica pelo Estado. Em 2016, foi editado o Estatuto da Empresa Pública e da Sociedade de Economia Mista (Lei nº 13.303/2016). Na intervenção indireta, o Estado é regulador, fiscalizador da atividade econômica. A Administração em sentido subjetivo são sujeitos incumbidos de exercer a atividade administrativa (Administração Direta e Administração Indireta). Empresas públicas e sociedades de economia mista, como integrantes da Administração Indireta, são Administração em sentido subjetivo. Todavia, podem ser criadas para (i) prestar serviço público ou para (ii) explorar atividade econômica. Se forem criadas para explorar atividade econômica, o sentido objetivo não coincide com o sentido subjetivo. Assim, o sujeito é administrativo, mas a atividade é econômica. Por isto, neste caso, o regime jurídico é híbrido: à atividade aplica-se o Direito Empresarial, mas ao sujeito se aplica o Direito Administrativo. Observação: sentido subjetivo é sinônimo de sentido formal ou orgânico. Observação 2: sentido objetivo é sinônimo de sentido material ou funcional. 6. Regime jurídico da Administração e Regime jurídico administrativo MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790

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A) Regime jurídico da Administração Expressão doutrinária que se refere tanto ao regime jurídico de Direito Público quanto ao regime jurídico de Direito Privado a que a Administração Pública pode se sujeitar. Ora a Administração Pública se sujeita ao regime jurídico de Direito Público, ora atua segundo o regime jurídico de Direito Privado, perdendo seus poderes, prerrogativas e autoridade – praticamente se nivelando ao particular. Obs.: quando a Administração atua segundo o regime jurídico de Direito Privado, sempre haverá a influência de normas de Direito Público, que modificam, derrogam parcialmente, o regime de Direito Privado. Daí se dizer que o regime jurídico é híbrido ou predominantemente de Direito Privado. Lei nº 8.666/1993, art. 62: “§ 3º Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.” B) Regime jurídico administrativo É uma expressão doutrinária que se refere a um conjunto de princípios e regras que dá identidade ao Direito Administrativo, cujos fundamentos são: (i) Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o interesse individual e (ii) Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público. O princípio da Supremacia do Interesse Público se traduzirá em poderes e prerrogativas conferidas à Administração Pública. De acordo com o princípio da indisponibilidade do interesse público, o administrador público gere o que não lhe pertence, não podendo livremente dispor da coisa pública. 7. Princípios do Direito Administrativo Não há consenso na doutrina quando à indicação destes princípios. Os principais princípios que compõem o ordenamento jurídico-administrativo são (CF/88, art. 37): “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:” A Súmula Vinculante nº 13 proíbe a nomeação de parentes, até terceiro grau, para cargos em comissão e função de confiança. Quando o STF editou a Súmula, considerou não ser necessário que o legislador editasse lei para tal fim, pois a vedação decorre diretamente da aplicação dos princípios constitucionais da Administração Pública. Para o STF, agente político não pode ser submetido às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política – ressalvada situação de fraude à lei. (Rcl nº 6.650; RE nº 825.682-AgR).

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