Atos Administrativos

1 - O que é ato administrativo? Para o Direito Civil ato é tudo aquilo imputável ao homem, fato diz respeito aos acontecimentos ligados à natureza, que não dependem do

homem

ou

apenas

dele

dependem

indiretamente.

O ato administrativo obedece, para a sua conceituação, a diversos critérios. Entretanto, os mais comuns são o sistema subjetivo e objetivo. O primeiro entende que o ato é administrativo quando ditado pelos órgãos

administrativos

especificamente,

ficando

afastados

os

provenientes do Legislativo e do Judiciário., do território, do grau hierárquico, em razão do tempo e em razão do fracionamento. Neste caso, todo ato praticado pelo Legislativo ou pelo judiciário, nas suas funções administrativas, fica excluído de conceito. Objetivamente, o ato administrativo é aquele praticado na função administrativa, seja qual for o Poder de que tenha partido. Embora tenham três Poderes, a divisão das funções entre eles não é rígida, exercendo cada um uma atividade predominante, mas executando outras paralelamente em que praticam funções de outros poderes. Este critério é o que tem a preferência dos doutrinadores, não sendo suficiente para atender a todos os elementos Para alguns, como Hely Lopes Meireles, o ato administrativo é o mesmo que ato jurídico, isto é, todo aquele que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, ou extinguir direitos. A isto deve ser acrescentada apenas a finalidade pública, que o torna distinto do gênero ato jurídico. E completa: Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração pública, que, agindo nessa qualidade, tenha por fim,

imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. Trata-se neste caso de ato administrativo unilateral que se forma pela vontade exclusiva da Administração. Não se confunde com o fato administrativo que é uma realização material da Administração, a materialização da sua vontade, como a construção de uma ponte. O fato é sempre conseqüência do ato que o determinou. Requisitos Cinco elementos são necessários a formação do ato administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Competência: Alguns chamam este requisito de sujeito, pois se refere a quem vai praticá-lo. Esta é a sua primeira condição para sua validade. O sujeito que o pratica precisa ter informações legais para praticá-lo. A competência decorre sempre da lei e é por ela delimitada, sendo o conjunto de atribuições de pessoas jurídicas, órgãos e agentes É ela intransferível e improrrogável, mas pode ser delegada ou avocada conforme determinação legal. A competência deve ser decorrente da lei, inderrogável e objeto de delegação ou avocação, se houver permissão legal. Os critérios para a distribuição da competência são em razão da matéria, do território, do grau hierárquico, em razão do tempo e em razão do fracionamento.

Objeto: é o efeito jurídico que o ato produz. È o seu conteúdo, o que enuncia, prescreve dispõe. O ato tem por objeto criar, modificar ou comprovar situações jurídicas. Requisitos de validade do objeto: ele tem que ser lícito, possível de fato e de direito, certo quanto aos destinatários, moral, ou seja, tem que ser honesto, tem que estar de acordo com o senso comum, com os padrões comuns de honestidade. O objeto pode ser ainda natural, o que ocorre da sua própria natureza e acidental quando obedecer as cláusulas acessórias como o termo, o encargo, a condição. O objeto é o efeito jurídico que o ato produz. O que o ato faz? Ele cria um direito? Ele extingue um direito? Ele transforma? Quer dizer, o objeto vem descrito na norma, ele corresponde ao próprio enunciado do ato. Quando se diz: fica aplicada a pena de demissão ao servidor público, esse é o objeto do ato. Ele está atingindo a relação jurídica do servidor com a Administração Pública. O objeto decorre da própria lei. Forma: A vontade da Administração não pode ser expressa livremente, exigindo-se para isto procedimentos especiais e forma legal para que tenha validade. No direito público a liberdade de forma só acontece por exceção. Assim, em princípio, todo ato administrativo é formal. Esta exigência tem em vista a constate necessidade de estar sendo contratado com a lei pela própria Administração e pelo Poder Judiciário. A forma normal do ato administrativo é a escrita. A revogação, desfazimento do ato deve obedecer à mesma forma de sua criação. A forma é estática e não se confunde com o procedimento, que é dinâmico. Se a forma não for observada o ato estará viciado e pode ser invalidado. A forma pode ser entendida em dois sentidos: podemos considerar a forma em relação ao ato, isoladamente, e, nesse caso, ela pode ser definida como a maneira como o ato se exterioriza; ele pode ter a forma escrita, verbal, ter a forma de decreto, de resolução, de portaria; o ato é

considerado isoladamente. Em outro sentido, a forma pode ser entendida como formalidade que cerca a prática do ato: aquilo que vem antes, aquilo que vem depois, a publicação, a motivação, o direito de defesa; abrange as formalidades essenciais à validade do ato. Seja no caso de desobediência à forma, seja no caso de faltar uma formalidade, o ato vai poder ser invalidade. No artigo 2º da lei 4.717/65, está estabelecido que o vício de forma consiste na omissão ou na observância, incompleta ou irregular, de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato. Normalmente se diz que a Administração Pública está sujeita a excesso de formas, mas na Lei federal de processo administrativo o princípio que se adotou como regra foi o do informalismo. Como regra geral, os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigi; quer dizer que, se a lei não exigir nada, a forma é livre. No artigo 2º da lei, onde estão mencionados os princípios, há algumas orientações importantes também relativas à forma. Por exemplo, os incisos VIII, IX e X. O inciso VIII determina a observância apenas das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados. Por outras palavras, o formalismo somente se justifica na medida em que seja essencial à garantia dos administrados; devem ser evitadas as formas inúteis, que não servem para nada. O inciso IX estabelece como norma a adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados. E o inciso X garante os direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio. Na realidade, a forma e a formalidade, no direito administrativo, são importantes como meios de controle da Administração Pública, porque se o ato não ficar documentado, se ele não tiver uma forma escrita, se ele não observar determinadas formalidades, fica difícil o controle, tanto pelo Judiciário como pelo Tribunal de Contas ou pela própria Administração Pública. Como é que ela vai controlar aquilo que não seja documentado? E a forma também é importante para proteção dos administrados, dos direitos individuais, na medida em que a forma é que vai permitir o controle. Porém, não se deve exagerar no formalismo. Finalidade: Cuida-se aqui do objetivo que a Administração quer atingir com o ato. Este objetivo tem que estar violado para o interesse público. Não é possível ato administrativo sem finalidade pública.

A finalidade será aquela que for indicada pela lei, ficando ele inteiramente vinculado à vontade da lei. O objeto é o efeito imediato do ato (extinção, aquisição, formação de direitos); a finalidade é o efeito mediato. Concluindo então, a finalidade é o resultado do ato administrativo, só que, enquanto o objeto é o efeito jurídico imediato, a finalidade é o resultado mediato que se quer alcançar. Quer-se alcançar a disciplina, quer-se alcançar a boa ordem, quer-se alcançar uma série de coisas, fundamentalmente, quer-se alcançar o interesse público. Mas, a palavra finalidade também é vista em dois sentidos. Por exemplo, no livro do Helly Lopes Meirelles, é dito que a finalidade de todo ato administrativo é o interesse público; nesse caso, a finalidade é considerada em sentido amplo; qualquer ato que seja contrário ao interesse público é ilegal. Por exemplo, uma desapropriação que seja feita, não porque a administração necessita daquele bem, mas porque está querendo prejudicar, aborrecer um inimigo político, não está sendo feita para atender o interesse público. Mas, existe um outro sentido para a palavra finalidade que é o resultado específico que cada ato deve produzir em decorrência da lei. Para cada finalidade que a Administração quer alcançar, existe um ato adequado para atingi-la. Se a Administração quer expulsar dos quadros do funcionalismo um funcionário que praticou uma falta muito grave, a única medida, o único ato possível é a demissão. Ela não pode usar, com essa finalidade punitiva, um ato que não tem finalidade punitiva , ela não pode exonerar, por exemplo, ainda que

seja um funcionário em comissão, que praticou uma infração; se ela está exonerando com a intenção de punir, o ato é ilegal, quanto à finalidade, porque a exoneração não tem caráter punitivo; isto caracteriza um vício de finalidade, conhecido como desvio de poder. Um exemplo muito comum: remover o funcionário "ex-officio", a título de punição; isto é muito comum, o funcionário é mandado para o outro lado do fim do mundo, a título de punição. Então, ao invés de se instaurar um processo e aplicar a penalidade adequada, usa-se a remoção, com caráter punitivo, quando ela não tem uma finalidade punitiva; isso é um vício relativo à finalidade. Esse vício é chamado desvio de poder ou desvio de finalidade e está definido na lei 4.717/65; ocorre quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência. Motivo:

é

o

pressuposto

do

ato

administrativo,

o

que

lhe

fundamenta. O pressuposto de direito é a disposição legal que o estrutura e o pressuposto de fato são os acontecimentos, as situações que levam a Administração a praticar o ato. A ausência de motivo ou a falsidade do motivo invalidam o ato. Por exemplo, o tombamento de um bem é motivado no seu valor cultural. O motivo é o fato. Costuma-se definir o motivo como o pressuposto de fato e de direito do ato administrativo. O motivo precede à prática do ato, ele é alguma coisa que acontece antes da prática do ato e que vai levar à administração a praticar o ato Por exemplo, o funcionário pratica uma infração, a infração é o fato. O ato é a punição e o motivo é a infração; ele tem um fundamento legal, embora nem sempre a lei defina o motivo com muita precisão;

normalmente quando nós falamos com base no artigo tal, nós estamos mencionando o motivo, o pressuposto de direito, porque aquele fato vem descrito ou vem previsto na norma; na hora em que aquele fato descrito na norma acontece no mundo real, surge um motivo para a administração praticar o ato. Por exemplo, a lei diz: o funcionário que faltar 30 dias consecutivos incide em abandono de cargo. A falta por 30 dias é a infração, que levara a Administração a instaurar o processo e aplicar a pena. Cabe ressaltar que o motivo não é a mesma coisa que a motivação. A motivação, embora tenha muita relação com o motivo, é uma formalidade essencial ao ato, ela não é o próprio motivo. Na motivação, a Administração Pública vai indicar as razões, quais foram os fatos, qual é o fundamento de direito, qual o resultado almejado; ela vai dar a justificativa do ato; ela pode até na motivação indicar qual foi o motivo, qual foi o fato que a levou a praticar aquele ato, mas não é a mesma coisa. Quando dizemos que o ato é ilegal com relação ao motivo? Quando o fato não existiu ou quando existiu de maneira diferente do que a autoridade está dizendo. Quando ela diz que está mandando embora o funcionário porque não tem verba para pagar, o motivo é inexistência de verba, mas se existir verba, aquele motivo é falso, ela alegou um fato inexistente. Ou um funcionário pratica uma infração e a autoridade o pune por outra infração, diferente daquela que justificaria uma outra punição, então o motivo é ilegal. Pela Lei 4.717/65, o vício relativo ao motivo ocorre quando a matéria, de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido. Vejamos que essa Lei é de 1965 e já no conceito referido está embutido o princípio da razoabilidade, quando ela fala que é ilegal o motivo, se for materialmente inexistente ou juridicamente inadequado ao resultado obtido. Ele está praticando que exigindo uma relação entre meios e fins; sem usar a expressão razoabilidade, o dispositivo já consagrou o princípio. Atributos do Ato Administrativo Sendo emanados pelo poder Público os atos administrativos devem ter certos atributos que os diferencia dos atos jurídicos privados.

Estes atributos lhes dão características próprias e são eles: a presunção de legitimidade, a imperatividade e auto-executoriedade. Alguns administrativistas completam com a tipicidade. Presunção de legitimidade: Todo ato administrativo nasce com a presunção de legitimidade, que é decorrência do princípio da legalidade. Esta presunção é exigida pela celeridade e segurança das atividades públicas, que não podem ficar à mercê de impugnações, para que sejam praticados. São executados imediatamente e a sua invalidade depende de declaração à nulidade. Contudo, podem ser atacados através do Mandado de Segurança, Ação Popular, suspendendo-os até o pronunciamento final de invalidade ou validade. A prova de ilegitimidade do ato deve ser provada por quem a alega. Da presunção da legitimidade decorrem as seguintes conseqüências: - Produzirá efeito ate que a Administração ou Judiciário o declare inválido; - Não poderá ser apreciado ex officio pelo Judiciário, que só o declara inválido quando existir pedido de pessoa interessada. - Inversão do ônus da prova. Imperatividade: Os atos administrativos já nascem com uma força impositiva própria do Poder Público e que obriga o particular ao seu cumprimento. É usada a coerção para seu cumprimento, sendo desnecessária a concordância do terceiro. A imperatividade só existe nos atos que impõem obrigações.

Nos casos em que o ato confere direitos solicitados pelos administrados ou quando são enunciativos, este atributo inexiste. O ato de direito privado só cria obrigações para o terceiro, se houver a sua concordância. Auto-executoriedade: Consiste no fato do ato administrativo poder ser posto em execução independentemente de intervenção do Poder Judiciário. A auto-executoriedade é em relação as medidas às medidas coercitivas que independem do Poder Judiciário para aplicação preliminar,

cabendo

o

controle

judicial

posteriormente,

se

o

administrado se sentir lesado no seu direito. Tipicidade: O ato administrativo deve corresponder às figuras previamente definidas pela lei. Para cada finalidade da Administração existe um ato definido em lei. Isto é decorrência do princípio da legalidade. Representa uma garantia para o administrativo, pois a Administração fica impedida de praticar atos sem previsão legal Referências Bibliográficas DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 12. Ed., São Paulo: Editora Atlas, 2000. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 25. Ed., São Paulo: Malheiros, 2000.

.Ato administrativo. 1.1 Conceito: ato jurídico que decorre do exercício da função administrativa, sob um regime jurídico de direito público. 2. Elementos ou Requisitos do ato administrativo. 2.1 Sujeito Competente. Não basta que o sujeito tenha capacidade, é necessário que tenha competência. Competência decorre sempre de lei. 2.2 Finalidade: é o resultado que a Administração quer alcançar com a prática do ato. É o legislador que define a finalidade que o ato deve alcançar, não havendo liberdade de decisão para o administrador público. 2.3 Forma. Concepção restrita – forma como a exteriorização do ato. Ex. forma escrita ou verbal, de decreto, de portaria, de resolução. Concepção ampla – exteriorização do ato e todas as formalidades que devem ser observadas durante o processo de formação da vontade da Administração e requisitos de publicidade do ato. A motivação integra o conceito de forma, pois é a exposição dos fatos e do direito que serviram de fundamento para a prática do ato 2.4 Motivo: razões de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo. Motivo diferente de motivação: Motivação é a exposição dos motivos, demonstração por escrito de que os pressupostos de fato realmente existiram. Teoria dos motivos determinantes: a validade do ato fica atrelada aos motivos indicados como seu fundamento, de tal forma que, se inexistentes ou falsos, implicam em sua nulidade. Quando a Administração apresenta os motivos do ato, mesmo que a lei não exija a motivação, ele só será válido se os motivos forem verdadeiros. 2.5 Objeto ou conteúdo: é o efeito jurídico imediato que o ato produz – lícito, possível, moral e determinado. 3.Atributos do ato administrativo consistem nas características que demonstram a submissão a um regime jurídico de direito público. 3.1 Presunção de legitimidade (conformidade do ato com o ordenamento) e veracidade (presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração). 3.2. Imperatividade: os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente de sua concordância. 3.3 Auto-executoriedade: ato administrativo pode ser executado pela própria Administração Pública, sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário. 4.Discricionariedade e vinculação. O ato é vinculado, quando a lei estabelece que, perante certas condições, a Administração deve agir de tal forma, sem liberdade de escolha. O ato é discricionário, quando a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de modo que a autoridade poderá escolher, segundo critérios de conveniência e oportunidade, qual o melhor caminho para o interesse público. Discricionariedade nunca é total, alguns aspectos são sempre vinculados à lei (sujeito, finalidade, forma). 4.1 Legalidade e Mérito. Como certos elementos do ato sempre são vinculados, não existe ato administrativo totalmente discricionário. No ato vinculado, todos os elementos vêm estabelecidos previamente em lei. No ato discricionário, alguns elementos vêm exatamente determinados em lei, contudo outros são deixados à decisão da Administração, com maior ou menor liberdade de apreciação da oportunidade e conveniência. Ato vinculado só é analisado sob o aspecto da legalidade – conformidade do ato com a lei. Ato discricionário deve ser analisado sob aspecto da legalidade e do mérito (oportunidade e conveniência diante do interesse público a atingir). Mérito é o juízo de conveniência e oportunidade que só existe nos atos discricionários. Teoria de Invalidação do Ato Administrativo 1.Anulação, revogação e convalidação. 1.1 Anulação é a extinção do ato administrativo por motivo de ilegalidade, feita pela Administração Pública ou pelo Poder Judiciário, produzindo uma eficácia retroativa (efeitos “ex tunc”). 1.2 Revogação é a extinção do ato administrativo discricionário, por questão de mérito, feita pela Administração Pública, preservando os efeitos produzidos no passado (efeitos “ex nunc”). 1.3 Convalidação: ato produzido pela Administração Pública, para suprir vícios sanáveis em um ato ilegal, com efeitos retroativos ao momento de sua expedição, em decisão na qual se evidencie não acarretar lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros

termo empregado pelo legislador é indeterminado, cabe ao aplicador do direito fixar seu sentido e alcance, determinando-o(52), pelo menos no caso concreto. Os termos da lei podem ou não exigir maior trabalho do intérprete, mas este sempre existirá(53). Pode haver, então, espaço para uma única solução justa, mesmo na interpretação e concretização do exposto no termo indeterminado da lei, se assim o caso concreto orientar. Só teremos discricionariedade quando o texto normativo se permitir duas ou mais soluções justas, e, conseqüentemente, abrindo espaço para a apreciação subjetiva do administrador. Mas, em todo e qualquer caso concreto, o "conceito jurídico indeterminado" se torna determinável: "Pero al estar refiriéndose a supuestos concretos y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, es claro que la aplicación de tales conceptos o la calificación de circunstancias concretas no admite más que una solución: o se da o no se da el concepto; o hay buena fe o na la hay; o el precio es justo o no lo es; o se ha faltado a la probidad o no se ha faltado. Tertium non datur. Esto es lo essencial del concepto jurídico indeterminado: la indeterminación del enunciado no se traduce en una indeterminación de las aplicaciones del mismo, las cuales sólo permitem una ‘unidad de solución justa’ en cada caso"(54).

Há grande dificuldade na descoberta da solução exata no direito(55), prevalecendo sim, um elenco de soluções corretas para o caso concreto(56). Essas opções não serão submetidas ao juízo de oportunidade do administrador, no campo do regime jurídico-administrativo. A ponderação dos termos legais, fluidos ou não, é subordinada ao juízo de juridicidade do administrador, que deve escolher a mais adequada para ordenamento jurídico e a mais conciliada com as exigências do caso concreto. O dever de eficiência na discricionariedade administrativa não se reduz ao juízo de oportunidade(57). E como afirma Celso Luiz Moresco(58): "(...) a utilização de termos elásticos ou imprecisos não é sinônimo de autorização para tomada de qualquer decisão ou seja, não significa que qualquer decisão tomada dentro de seus limites seja válida".

Nesse elenco de opções jurídicas, a escolha do administrador pode ou não ser alterada pelo Poder Judiciário. Se cabe ao órgão jurisdicional encerrar o processo de concretização normativa do texto legal, o juízo de juridicidade do juiz acaba por prevalecer sobre o juízo de juridicidade do administrador, se aquele constatar que a solução jurídica escolhida por este é rejeitada pelo ordenamento jurídico. Com uma importante ressalva: a interpretação do texto legal nem sempre (ou quase) é suficiente para fixar a melhor solução para o caso concreto. Uma coisa é interpretar o texto legal, e outra, é interpretar o texto legal em conjunto com os elementos do caso concreto. Ao controlar a concretização de textos normativos que utilizam termos fluidos ou

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