Apostila Direito Constitucional

DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL

Capítulo 1 Aula 1 TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

Aula 1 Introdução ao Direito Constitucional Direito Constitucional

ciência ou ramo do direito que estuda a org. jur. fundam. de Est.

relacionamento com demais disciplinas

classificação

conceito

Direito Constitucional positivo

estudo das normas constitucionais vigentes e eficazes em determinado lugar

Direito Constitucional comparado

Direito Constitucional geral

Direito Constitucional material e formal

busca pontos comuns entre constituições diferentes

parte de pontos comuns entre constituições diferentes

decorrem da divisão entre constituição material e formal

é a teoria geral da constituição Princípios Gerais supremacia da constituição

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democrático

da limitação do poder

jurídicas

Direito Público

não-jurídicas

Direito Privado

Constitucionalismo Constitucionalismo

a idéia de constituição

noções da antiguidade

existiam leis superiores e anteriores

antecedentes

valorização

século XVIII

objetivo

limitação do poder

pactos

forais e cartas de franquias

decorreram de permitiam, na Europa, a acordos entre participação o rei inglês no governo e os súditos

asseguravam direitos mínimos

contratos de colonização

EUA século XVII

preceito da Dec. dos Dir. do Hom. (art. 16-1789

as leis fundamentais do reino

doutrina Francesa do século XVIII

as doutrinas do pacto social

qto. à sua matéria

qto. à sua autoridade

pensamento iluminista

Hobbes (Leviatã), Locke (Trat. do gov. civ.) e Rousseau (Contr. Soc.)

a influência das guerras mundiais

a constituição escrita decorreu da própria independência

o mundo governado por natureza boa, previdente e racional

gerou o liberalismo social e econômico

há regras que o soberano não pode tocar

dirigiam-se a homens determinados

na América

qto. à estabilidade

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Princípios Constitucionais Dos Princípios Constitucionais

os Princípios

Generalidade

Primaridade

Valores

Forma de Estado

Forma de Governo

(art. 1º., “caput”)

(art. 1º., “caput”)

setoriais ou especiais

gerais

fundamentais

Fundamentos do Estado Brasileiro (art. 1º.)

Estado Democrático de Direito (art. 1º., “caput”)

Origem

Objetivos fundamentais do Estado Brasileiro

soberania

Estado de Direito

cidadania

Estado Social de Direito

Dignidade da pessoa humana Pluralismo político

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Separação de Órgão de Poder (art.2º.)

Interpretação das normas constitucionais Interpretação constitucional

os métodos hermenêuticos tradicionais

A supremacia da Constituição

a textura aberta

sem redução do texto

fixando uma interpretação

princípios peculiares

da Unidade da Constituição

interpretação conforme

com redução do texto

o caráter político

aparente contradição dos princípios

da efetividade

a concordância prática

proibindo uma interpretação

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Poder Constituinte Poder Constituinte

originário

conceito

natureza jurídica

poder que constitui os demais

divisão doutrinária

para os positivistas é um direito

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titularidade

para os jusnaturalistas um fato

derivado

exercício

assembléia constituinte ou outorga

características

inicial

inexistência de instituições políticas

ilimitado ou autônomo incondiciopara os nado (jusnaturalistas)

revolução

espécies

decorrente (art. 25)

características

reformador (art. 60)

formas de expressão

derivado, incondicionado e limitado

DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL

Capítulo 1 Aula 2 TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

Aula 2 Princípios Constitucionais

Tema 1 - Dos Princípios Constitucionais Dos Princípios Constitucionais Falar em princípio não é tratar de normas superiores, que se sobreporiam hierarquicamente às demais, visto que a nossa Constituição é formal, reconhecendo estarem no mesmo patamar todas as normas integrantes do seu texto, quer sejam princípios ou regras. Assim, todos os dispositivos insertos na Constituição são normas, visto que impõem comportamento, e estão no mesmo lugar, no ápice, da pirâmide de Kelsen. Em aparente contradição (porém, apenas aparente), não pode haver dúvida existirem normas axiologicamente superiores às demais, isto é, mais importantes sob o aspecto valorativo. Estas são as normas principiológicas, verdadeiros alicerces do sistema, explicitando as fulcrais decisões do Constituinte. Neste ponto, a explicação do Prof. Carlos Ari Sundfeld, para quem: "... os princípios são as idéias centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso, racional, permitindo a compreensão de seu modo de se organizar. Tomando como exemplo de sistema certa guarnição militar, composta de soldados, suboficiais e oficiais, com facilidade descobrimos a idéia geral que explica seu funcionamento: os subordinados devem cumprir as determinações dos superiores. Sem captar essa idéia, é totalmente impossível entender o que se passa dentro da guarnição, a maneira como funciona..." (Carlos Ari Sundfeld) E o mesmo se aplica para o sistema (o conjunto) das normas constitucionais, é composto por regras e princípios (e não apenas um) necessários para a compreensão e a intelecção do Texto. Dessa forma, precisamos indagar: o que diferencia os princípios das regras? Primeiramente, de forma sintética, esclarecemos serem características daqueles e não necessariamente das regras a generalidade, a primariedade e agregarem valores ao ordenamento jurídico constitucional. A generalidade é perceptível por não se direcionarem a dada situação concreta, diz a doutrina. Isto é próprio de todas as normas legislativas, quer constitucionais, quer infraconstitucionais. É importante frisar que as regras constitucionais também são gerais, porém os princípios o são em ainda maior extensão. Para melhor compreensão, é importante exemplificar. Partamos do disposto no artigo 1º, III, que diz ser princípio fundamental da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana.

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Com as explicações preambulares, passemos a descrever os princípios constitucionais do Estado Brasileiro. Dessa forma, é bom esclarecer estarmos partindo da doutrina dominante, que elenca três ordens: 1) princípios fundamentais; 2) gerais e; 3) setoriais ou especiais. Os princípios fundamentais estão esculpidos nos artigos 1º, 2º e 3º e 4º (em sua maioria), enumerando as mais essenciais opções político-constitucionais. São aqueles que - dentre o universo dos vetores da Carta Magna ocupam a posição mais elevada, com grau de generalidade ainda maior que os demais. Por fim, é relevante lembrar e entender a doutrina como sendo o artigo 76, bem longe, portanto, do Título I, autodenominado "Dos Princípios Fundamentais", também portador de vetor fundamental, referente ao sistema de governo, que é o presidencialista, em contraposição ao parlamentarista. Já os princípios constitucionais gerais não são essenciais à organização do Estado, possuindo generalidade um pouco menor do que a perceptível nos fundamentais, muito embora envolvam conceitos amplos que iluminam todo o texto constitucional. Vale dizer, são fórmulas básicas que servem à interpretação do ordenamento jurídico maior. No que tange aos princípios especiais, ou setoriais, revelam-se como alicerces de dados elementos, capítulos ou títulos da Constituição, portanto, não são relevantes para todo o Texto, mas apenas ao setor ou subdivisão ao qual estão inseridos. Dessa forma, se o princípio é especial, não deve ser utilizado para a interpretação ou integração de normas constantes em título, capítulo ou seção a que não pertinente, sob pena de se frustrar a vontade do Constituinte, que restringiu o seu alcance. Agora, incumbe-me demonstrar a imprescindibilidade de se estudar os princípios constitucionais, visto que, analisando-os, somos capazes de abstrair princípios menores, ou regras previstas no ordenamento jurídico, mesmo que do nosso desconhecimento. Ora, se o Estado é de todos os cidadãos, devemos ser tratados de acordo com o princípio da isonomia. Muito bem, se da República abstraímos a isonomia, que não determina o idêntico tratamento às pessoas. Mas "que os iguais sejam tratados igualmente e os desiguais desigualmente", será que as pequenas e microempresas não devem ter legislação diferenciada em relação às demais pessoas jurídicas? É claro que sim, pois do contrário trataríamos os desiguais do mesmo modo, violando a diretriz. Aplicabilidade e eficácia das normas constitucionais A aplicabilidade das normas constitucionais - possibilidade de incidência a um dado caso concreto - exige a análise de dois institutos: a vigência e a eficácia. Quanto à vigência, tratada em sentido técnico, faz referência a necessária "entrada" no mundo jurídico dos preceitos constitucionais, ou seja, a regular promulgação e publicação. Neste sentido, determina o momento em que todas as normas do ordenamento jurídico devem ser analisadas - para a verificação da validade - frente às novas normas constitucionais.

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Ainda em campo de vigência, faz-se necessário aduzir ser viável a previsão de "vacatio constituicionis", ou seja, a determinação de que as normas constitucionais entrarão em vigor em data posterior ao de sua publicidade, como para a legislação ordinária. É a "vacatio legis" das normas constitucionais. Tal disposição não é de comum encontro no constitucionalismo universal, porém, foi utilizada em nossa Constituição de 1967. A regra, é a de que - pretendendo o constituinte criar "vacatio constituicionis" - o fará expressamente e, se não o fez, a vigência iniciou-se no momento da publicação, qual seja, 05 de outubro de 1988. Na mesma toada, de forma expressa, excepcionou da regra geral, a omissão: o Capítulo atinente ao Sistema Tributário Nacional, definindo o termo "a quo" da vigência para o 1º dia do 5º mês após a promulgação, isto é, 1º de março de 1989. A razão é muito simples: o Capítulo extinguiu alguns tributos e permitiu a criação de outros, que dependiam de lei para a instituição. Daí o prazo estabelecido. Concluindo, quase toda a Carta tornou-se aplicável na data da sua publicação, exceção apenas ao Capítulo I, do Título VI, por força do artigo 34, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Da eficácia das normas constitucionais É necessário lembrar que trataremos da eficácia jurídica, não da social, também chamada de efetividade, e que consiste na concreta observância da norma no meio social que pretende regular (as normas que "pegam" e as que "não pegam"). Essa (a eficácia social) não interessa neste momento. Seguindo, as normas constitucionais sempre são dotadas de eficácia (jurídica), algumas de eficácia plena, outras de eficácia relativa, dependendo da legislação complementar que as integre. E tal eficácia - sempre existente - garante às normas constitucionais a natureza jurídica, eis que se taxarmos um dispositivo de ineficaz estaremos afirmando a sua não obrigatoriedade, ou melhor, trata-se de orientação sem sanção estatal, quando muito de uma regra moral, o que é inadmissível. Portanto, esqueçam qualquer classificação das normas constitucionais que declare a existência de proposições dependentes de normas infraconstitucionais. José Afonso da Silva parte de uma premissa muito importante, qual seja, de inexistência de normas constitucionais sem o mínimo de eficácia jurídica, por menor que seja ela, propondo classificação tripartite (em três), para identificar as normas constitucionais de eficácia plena, as de eficácia limitada e as de eficácia contida. Normas constitucionais de eficácia plena As disposições que parecem descritivas, como a de que o “Brasil é uma República” e que a forma de estado é a federativa, além de reconhecerem as formas de governo e de estado, exigem uma série de atividades, como a competência de organização dos estados federados e a proibição da monarquia.

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E não apenas essas, mas todas "aquelas normas fundamentais, verdadeiras decisões políticas concretas que denunciam a forma política de ser do povo brasileiro e formam o pressuposto básico para todas as normatizações ulteriores, inclusive para as leis constitucionais (mediante reforma), conforme o pensamento de Schimitt, demonstram tratar-se de normas de eficácia plena.” Apesar da dificuldade na fixação de critério único para a identificação das normas de eficácia plena, é possível determinar alguns parâmetros (tomando como base a doutrina norte-americana) e se chegar à conclusão de que têm comando certo e definido, incrustando-se, predominantemente, entre as regras organizativas e limitativas dos poderes estatais, e podem conceituar-se como sendo aquelas que, desde a entrada em vigor da constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular. Devemos ressaltar o fato de que as normas de eficácia plena nem sempre produzem todos os efeitos previstos pelo Constituinte, porém, para que assim possam ser classificadas - devem ter a capacidade à produção. Como exemplo, pensemos no artigo 156, I, que defere competência aos municípios para que instituam o IPTU. Em suma, são de eficácia plena as normas constitucionais que: a) contenham vedações ou proibições; b) confiram isenções, imunidades e prerrogativas; c) declarem direitos fundamentais ou garantias constitucionais e democráticas; d) não designem órgãos ou autoridades especiais, a que incumbam especificamente sua execução; e) não indiquem processos especiais de sua execução; f) não exijam a elaboração de novas normas legislativas que lhes completem o alcance e o sentido, ou lhes fixem o conteúdo, porque já se apresentem suficientemente explícitas na definição dos interesses nelas regulados. Por último, quanto às normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, devemos atentar para o disposto no parágrafo 1º, do artigo 5º: § 1º. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Das Normas constitucionais de eficácia contida José Afonso da Silva diz que alguns autores ou não utilizam esta classificação, realizando a divisão bipartite, ou classificam as normas de eficácia contida como de legislação, o que demonstra grande equívoco, eis que não dependem de atividade infraconstitucional para a eficácia, mas sim a permite com intuito restritivo e, na sua inexistência, a norma terá eficácia plena.

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Ainda, diz que algumas "normas desse tipo indicam elementos de sua restrição, que não a lei, mas certos conceitos de larga difusão no direito público, tais como ordem pública, segurança nacional ou pública, integridade nacional, bons costumes, necessidade ou utilidade pública, perigo público iminente, etc." São normas muito parecidas com as de eficácia plena, visto não precisarem de legislação inferior, podendo ser restringidas ou pela atividade legislativa, ou pela ocorrência das circunstâncias previstas. Não há dúvida ter o dispositivo aptidão à produção imediata de todos os efeitos pretendidos pelo Constituinte, porém, a última parte do preceito permite a limitação, por lei, de sua eficácia, demonstrando tratar-se de uma norma de eficácia contida, ou, mais corretamente, contível. Das normas de eficácia limitada José Afonso da Silva, por questão terminológica, prefere dizer que são "normas constitucionais de princípio aquelas que dependem de outras providências normativas para que possam surtir os efeitos essenciais, colimados pelo legislador constituinte". Tais normas podem ser divididas em dois grupos: 1) as normas definidoras de princípio institutivo ou organizativo; e 2) as definidoras de princípio programático. As normas de princípio institutivo O termo “normas constitucionais de princípio institutivo” é utilizado para definir aquelas que contêm o início ou esquema de determinado órgão, entidade ou instituição, deixando a efetiva criação, estruturação ou formação, para a lei complementar ou ordinária, como dá exemplo o art. 224, que determinou ao Congresso a instituição do Conselho de Comunicação. Analisemos a referida proposição: Art. 224: Para os efeitos do disposto neste capítulo, o Congresso Nacional instituirá, como órgão auxiliar, o Conselho de Comunicação Social, na forma da lei. A primeira questão a ser colocada é: o constituinte instituiu o Conselho de Comunicação Social? A resposta é negativa, visto ter incumbido o Congresso Nacional de fazê-lo, na forma da lei. Se tivesse instituído, a norma seria de eficácia plena, como não o fez, porém principiou a criação, sem completá-la devemos classificá-la como de eficácia limitada de princípio institutivo. Ao contrário, analisemos o artigo 44: Art. 44: O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado. Tal regra efetivamente criou o Congresso Nacional, não encomendou a instituição a outros órgãos constituídos, portanto, é de eficácia plena, não limitada de princípio institutivo.

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São, pois, "normas constitucionais de princípio institutivo aquelas através das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei". José Afonso da Silva acredita que a eficácia de tais normas constitucionais depende de serem impositivas, "que determinam ao legislador, em termos peremptórios, a emissão de uma legislação integrativa" ou facultativas, que "limitam-se a dar ao legislador ordinário a possibilidade de instituir a situação nelas delineadas". Assim, podemos dizer que as normas: a)"se são confirmativas de situação jurídica preexistente, esta permanece reconhecida, como era; b) se traçam esquemas novos, revogam normas jurídicas preexistentes, instituidoras de situações contrárias ao princípio nelas consubstanciado, e a situação nova só será validamente configurada com a promulgação de lei integrativa". Por outro lado, as normas "que facultam ao legislador regular determinado assunto, mediante lei ...são permissivas, mas não destituídas de eficácia, pois limitam a ação do titular da permissão, o que prova que são dotadas de imperatividade, porquanto, dadas as circunstâncias de sua incidência, obrigam determinado comportamento". Assim, as normas constitucionais de princípio institutivo são aplicáveis independentemente da lei complementar, no que possam sê-lo. Normas de princípio programático Segundo José Afonso da Silva, "podemos conceber, como programáticas, aquelas normas constitucionais, através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitouse a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos... visando a realização dos fins sociais do Estado". Entende que a norma programática é fruto do embate entre o intervencionismo e o liberalismo e pode ser dividida em: a) as que mencionam norma futura para atuação positiva; b) as que nada indicam. As primeiras vinculam apenas o legislador e as demais todos os órgãos públicos ou toda a sociedade, como se percebe no capítulo da Ordem Econômica e Social. As normas programáticas, como normas jurídicas, devem ser sempre observadas - nos limites de sua eficácia. Interpretação das normas constitucionais Não há dúvida utilizarmos na interpretação das normas constitucionais os métodos hermenêuticos tradicionais, o histórico, o científico, o literal, o sistemático e o teleológico.

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Aliás, o método sistemático é de fundamental emprego, proibindo a análise isolada de dispositivos que compõem o mesmo sistema, o das normas contidas na Carta Magna. Sua importância é de tal magnitude que a doutrina acabou por nomeá-lo de forma diferenciada, quando aqui utilizado. Fala-se em unidade da Constituição. Interpretar a Constituição de acordo com a sua unidade é levar em conta todo o Texto, sem nada desprezar, e é conduta obrigatória, sob pena de chegarmos a conclusões absurdas e em descompasso com o pretendido pelo Constituinte. A nossa Constituição é analítica, diríamos até prolixa, visto que abundam normas de conteúdos diversos e, às vezes, aparentemente contraditórias. Esta é a razão para a interpretação, segundo a sua unidade. Da interpretação conforme a Constituição Se da interpretação da Constituição já tratamos, devemos nos ater a interpretação do constante em normas infraconstitucionais, normas menores que, até pela supremacia da Constituição, devem sempre com ela estar em consonância. Algumas vezes a legislação vigente mostra-se inconstitucional, quando deverá ser retirada do Ordenamento Jurídico, a fim de manter a já citada supremacia da Constituição. Em outros casos, haverá necessidade da interpretação conforme a Constituição para retirar do mesmo expressões que o nulifiquem, como a constante do art. 7º, par. 2º, do Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/94), concedendo à imunidade material dos advogados uma interpretação de acordo com o art. 133. Naquela regra constava a imunidade penal no exercício da profissão, inclusive pela não ocorrência do crime de desacato, tendo o Supremo Tribunal Federal suprimido tal expressão, mantendo o restante lá escrito. É a interpretação conforme a Constituição com redução de texto. Ainda, em outros, a incompatibilidade não é da Constituição com texto de lei, mas sim com possível interpretação ou interpretações do mesmo. Expliquemos melhor: imaginemos que o artigo 3º de certa medida provisória possa suscitar três interpretações, uma de acordo com a ordem máxima e as outras em franca contraposição. Deverá o STF julgar declarando a inconstitucionalidade parcial sem redução do texto, fixando como válida a interpretação não destoante.

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DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL

Capítulo 2 Aula 1 DIREITOS FUNDAMENTAIS

Aula 1 Direitos Fundamentais Direitos fundamentais são situações privilegiadas às pessoas, que objetivam o trinômio liberdade, igualdade e fraternidade, enquanto garantias fundamentais são instrumentos para assegurar tais condições favoráveis, artigo 5º., LIV, "in verbis": LIV- ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. A referida proposição nos traz, ao mesmo tempo, direito e garantia, quais sejam, a liberdade e o devido processo legal. O devido processo legal assegurando a liberdade em relação à prisão arbitrária, mas não é o seu único instrumento. Vejamos o exposto no Iinciso LXVIII: LXVIII - conceder-se-á hábeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. A ação de hábeas corpus tem algum fim em si mesmo. Não, presta-se exclusivamente a proteger a liberdade de ir e vir, a liberdade ambulatorial e, se esta não foi lesada ou está na iminência de o ser, o seu uso é absolutamente descabido, portanto, lhe é uma garantia. Os direitos e garantias fundamentais na Carta brasileira A nossa Constituição, contém título denominado de Direitos e Garantias Fundamentais. É o Título II, iniciado no artigo 5º, que aglutina os seguintes capítulos: 1- Dos Direitos e deveres individuais e coletivos; 2dos Direitos Sociais; 3- Da nacionalidade; 4- Dos Direitos Políticos; 5- dos partidos políticos. No Título II, todos os dispositivos contêm ou direitos ou garantias fundamentais, porém existem outros, espalhados pelo texto constitucional. E o que me autoriza a tal afirmação? O parágrafo 2º., do artigo 5º. É bom lê-lo: § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Há duas regras neste sentido, a que garante o serviço público e universal de saúde (art. 196) e o meio ambiente saudável (art. 225). O art. 60, par. 4., IV, diz serem os direitos e garantias individuais cláusulas pétreas, portanto, integrantes do pequeno rol das normas constitucionais que não podem ser objeto de emenda constitucional, seja para suprimir, ou até mesmo reduzi-lo. Neste ponto, é imprescindível mencionarmos o artigo 150, III, "b", que dispõe:

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Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. O Supremo Tribunal Federal já declarou, ser este artigo direito fundamental, portanto, cláusula pétrea. Cabe especial cuidado com o artigo 5º, parágrafo 3º, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, portanto, inexistente na redação original da Constituição. É interessante lê-lo: § 3º: Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Este dispositivo cria a possibilidade da existência de direitos e garantias fundamentais fora da Carta. Hoje o Brasil firmar tratado internacional proibindo a prisão do depositário infiel (como fez anteriormente com o Pacto de San Jose da Costa Rica) e a convenção for aprovada por três quintos das duas casas, em dois turnos, tal garantia será acrescida ao rol do artigo 5º., sem que nele conste expressamente. Vale dizer, abriuse a possibilidade de termos direitos e garantias fundamentais até mesmo fora do Texto Constitucional, porém com a mesma força dos lá expressamente inseridos. Os destinatários Analisemos o "caput" do art. 5º.: "Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:" Os titulares dos direitos e garantias fundamentais em um primeiro momento, decorrente de interpretação literal, diríamos serem os brasileiros e os estrangeiros aqui residentes. A interpretação literal da Constituição não é a mais adequada. Dessa forma, o dispositivo citado deve ser interpretado no sentido de que os direitos e garantias fundamentais protegem todos que alcançáveis pela jurisdição brasileira, sejam brasileiros ou estrangeiros, regularizados ou não.

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A eficácia jurídica A aplicabilidade e eficácia das normas constitucionais e a teoria de José Afonso da Silva aplicável é a norma vigente, enquanto a eficácia jurídica, sempre existente, é dividida em graus, de modo que podemos classificá-las em normas constitucionais de eficácia plena, contida e limitada. Estudemos o parágrafo 1º, do artigo 5º, "in verbis": "§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.” Não declara terem as normas constitucionais aí classificáveis necessariamente - eficácia plena, mas sim terem entrado em vigor na data da publicação da Constituição, em 05 de outubro de 1888. De outro modo, existem dispositivos, unicamente enquadráveis como direitos e garantias fundamentais, que são de eficácia limitada, como é o Inciso XXXII, do art. 5º, vejamos: XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; Depende de lei para que possa surtir todos os efeitos pretendidos, haja vista a existência do Código de Defesa do Consumidor, portanto, é norma constitucional de eficácia limitada. Relatividade dos Direitos Fundamentais Não existe direito fundamental absoluto. Nem a vida o é. Imaginemos a seguinte situação: sou surpreendido, em casa, por assaltantes, enquanto dormia, porém consigo alcançar uma faca na cozinha e desfiro golpes no intruso, causando-lhe a morte. O fato é típico, porém não antijurídico, razão pela qual não há condenação. Ocorre a legítima defesa. No caso, dois eram os bens jurídicamente protegidos: 1) a vida; 2) o patrimônio. Qual é o mais importante? Se demonstra, nesse exemplo, a possibilidade de relativização dos direitos fundamentais. Deve-se analisar o caso concreto, em que devemos verificar, em que medida cada um dos direitos deve incidir, procurando evitar que um o outro suprima. É o que se chama de princípio da concordância prática. Os direitos fundamentais não podem ser utilizados "como escudo para a prática de crimes", tese que repugna o seu caráter absoluto. Verifica-se o inciso XII, do art. 5º.: XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; Se o sigilo de comunicações e dados podem ser quebrados por ordem judicial e para fins de investigação ou processo penal, o de correspondência não possui esta permissão, permitindo-se a restrição apenas no caso de estado de defesa ou de sítio (vide os artigos 136 e 137).

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Quanto as provas ilícita, de uso vedado pelo inciso LVI, vislumbremos duas situações distintas: 1) O Ministério Público, sem autorização judicial, intercepta gravação telefônica e pretende utilizá-la para efeito de fundamentar denúncia criminal. Não poderá, pois o dever de punir do Estado não é direito fundamental e a prova é ilícita; 2) O sujeito está sendo acusado de crime de homicídio, sem que o tenha cometido. Existem indícios contra ele, que não possui nenhum álibi. Então resolve contratar um detetive particular, que entra em domicílio não autorizado e apropria-se de documento alheio, comprobatório de não ter o cliente cometido o crime. O Judiciário não irá condenar o réu, mesmo que a prova tenha sido constituída de forma ilícita, haja vista no caso concreto a inocência do acusado devendo prevalecer o devido processo legal (inciso LIV), que exige processo justo, à proibição do uso de prova ilícita. E as provas ilícitas, de uso vedado pelo Inciso LVI? Quais os limites de tal proibição? Os demais direitos e garantias fundamentais. Vislumbremos duas situações distintas: 1) O Ministério Público, sem autorização judicial, intercepta gravação telefônica e pretende utilizá-la para efeito de fundamentar denúncia criminal. Pode? De jeito nenhum, pois o dever de punir do Estado não é direito fundamental e a prova é ilícita; 2) o sujeito está sendo acusado de crime de homicídio, sem que o tenha cometido. Existem indícios contra ele, que não possui nenhum álibi. Então resolve contratar um detetive particular, que entra em domicílio não autorizado e apropria-se de documento alheio, comprobatório de não ter o cliente cometido o crime. Como fazer? O Judiciário irá condenar o réu, visto ser a prova ilícita, mesmo demonstrando a sua inocência? É lógico que não, devendo no caso concreto prevalecer o devido processo legal (Inciso LIV), que exige processo justo, à proibição do uso de prova ilícita. Não há dúvida ser o livre exercício de cultos religiosos, prevista no Inciso VI, absolutamente essencial ao regime democrático. Imaginemos a seguinte situação: igreja muda-se para bem ao lado de sua casa, estabelecida em zona estritamente residencial (e isto independe do credo, que pode ser o meu, o seu ou de qualquer um de vocês). Você tinha uma vida tranqüila, pois resolvem realizar cultos vinte e quatro horas por dia. Ao contrário do esperado, passa a viver no verdadeiro inferno, pois não mais consegue dormir, estudar, assistir televisão ou conversar com os familiares. Em virtude das reclamações, a igreja recebe ordem municipal para fechamento, porém alega a liberdade de culto? Tem razão? Lógico que não, por não ser direito absoluto, devendo ser objeto de concordância prática, no caso, como o Inciso X, assecuratório da vida privada, findada para o coitado morador.

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DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL

Capítulo 2 Aula 2 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Aula 2 Temas: Direitos sociais, Nacionalidade, Direitos Políticos e Partidos Políticos Dos Direitos Sociais As normas que integram o capítulo II, do Título II, da Constituição Federal, denominado "Dos Direitos Sociais", podem ser classificadas em três grupos: 1) da síntese dos mesmos, ; 2) dos direitos individuais dos trabalhadores urbanos, rurais e domésticos; e 3) dos direitos coletivos dos mesmos indicados. Quanto ao primeiro grupo, inclui apenas um dispositivo, o artigo 6º, assim disposto: Art. 6º: São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Devo ressaltar ser o dispositivo meramente programático, bem como ter sido o direito à moradia incluído pela Emenda Constitucional 26, de 2000. Dos Direitos Sociais Individuais Os Direitos Sociais individuais sobejam no texto do artigo 7º, este também é um rol emplificativo, não taxativo. Vejamos: Art. 7º: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: Se observa a igualdade de tratamento entre os trabalhadores urbanos e os rurais, visto que a única diferença constitucional foi retirada pela Emenda 28, alterando regra sobre a prescrição das ações trabalhistas e uniformizando-a para todos os trabalhadores: cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. E o trabalhador urbano, sempre trabalha na cidade? Não necessariamente, visto a possibilidade de trabalhador urbano prestar serviço na zona rural, por exemplo, em um frigorífico, enquanto rurícola cultivar na cidade. A importância da identificação? Existem regras próprias, no tocante à Previdência Social, portanto, fora do capítulo. É cabível a leitura do Inciso II, do parágrafo 7º., do artigo 201, cuidando da aposentadoria por idade: II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.

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Em momento derradeiro, criou-se categoria diferenciada de trabalhadores, dos domésticos, os quais não são assegurados alguns direitos, entre eles o seguro-desemprego e o fundo de garantia por tempo de serviço, previstos nos incisos II e III. Dos Direitos Sociais Coletivos Já os direitos sociais coletivos estão expostos a partir do artigo 8º, embora alguns incisos do artigo 7º assim também possam ser considerados, como o XXVII, determinando a "proteção em face da automação, na forma da lei". Dessa forma, dizem respeito, prioritariamente, a associação profissional ou sindical, se de um lado repetem a liberdade de associação e de participação ou não das pessoas, expressa no artigo 5º, incisos XVIII, XIX, XX e XXI, de outro proíbe a instalação de sindicato na mesma base territorial de um já existente. Art. 8º: III - Ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas. Do Direito de greve Inserto nos direitos sociais coletivos, encontra-se o direito de greve, exposto no artigo 9º: Art. 9º - É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. § 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. § 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei. No parágrafo 2º, se objetivasse restringir somente o anterior, deveria ter constado do próprio texto deste, ou de Inciso, não de dispositivo com a mesma generalidade. Se assim ocorreu, refere-se ao "caput". Melhor explicando, a lei deve referir-se aos abusos, punindo-os, seja os decorrentes de serviço essencial integralmente interrompido, seja em razão do fundamento ou da oportunidade da greve. Tal entendimento, diga-se de passagem, não destoa do que vem expressando o Tribunal Superior do Trabalho. Da nacionalidade Nacionalidade é o vínculo jurídico que se estabelece entre um indivíduo e um Estado, pelo qual este garante ao indivíduo certos direitos e deveres oriundos de sua soberania. Mas o conjunto dos nacionais forma o povo brasileiro? Não propriamente, visto que o Povo decorre da soma desses e dos estrangeiros aqui residentes, formando a comunidade nacional. Pode ser dividida em primária ou secundária, aquela adquirida pelo nascimento e esta por opção individual e aceitação do Estado, formalizando a naturalização.

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Da aquisição primária É a originária e decorre de dois critérios, o "jus soli" e o "jus sanguinis". O "jus soli" diz serem nacionais os nascidos em território do Estado, independentemente de os pais serem ou não de lá oriundos, enquanto o "jus sanguinis" vincula a nacionalidade à ascendência, independentemente do local de nascimento. E o Brasil, qual critério adota? Primeiramente, devemos ler o contido no artigo 20, da Convenção Americana de Direitos Humanos: Art. 20. Direito à nacionalidade. 1. Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade. 2. Toda pessoa tem direito a nacionalidade do Estado em cujo território houver nascido, se não tiver direito à outra. Vislumbrando-o, percebemos que a aquisição originária da nacionalidade brasileira, da qual decorrem os brasileiros natos, é atributo dos que aqui nasceram, desde que os pais não estejam a serviço de seu país. Isto é, se o embaixador da Nigéria aqui tiver um filho, com a embaixatriz, embora nascido no nosso território, não caberá na regra. E se o filho do embaixador tiver como mãe uma brasileira? Neste caso, se aqui nascido, embora as condições do pai, será brasileiro nato. De outro lado, outra exceção à regra do "jus soli", demonstrando termos adotado a teoria, porém, com temperamentos, está contida na alínea "b", do Inciso I, do artigo 12, para o qual será brasileiro o nascido no exterior, "de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil. Vale explicar: não apenas os diplomatas estão, no exterior, a serviço do Estado brasileiro, os militares a serviço do Brasil também são. Por último, será considerado brasileiro nato o nascido no exterior, de pai ou mãe brasileiro, desde que venha aqui residir e opte, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira. Da aquisição secundária A esta se denomina naturalização e os requisitos estão expostos em lei, a de n. 6.815/80, visto ser a alínea "a", do Inciso II, do artigo 12, na primeira parte, norma de eficácia limitada. Não obstante isto, o referido dispositivo e a alínea "b" acabaram por estabelecer duas formas extraordinárias de aquisição de nacionalidade, com requisitos bem menos extensos do que os previstos em lei. Vejamos: II - naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.

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Em primeiro lugar, visou o Constituinte prestigiar os oriundos de países que falam a língua portuguesa. Ainda, mesmo com prazo maior, permite aos estrangeiros que não comprovarem todos os requisitos previstos em lei, a naturalização, bastando a inexistência de condenação penal e o requerimento. E os brasileiros naturalizados têm tratamento diferenciado em relação aos natos? Está exposta no parágrafo 3º, do dispositivo em comento. Certos cargos não poderão ser ocupados por naturalizados. É fácil deduzilos, a regra é a seguinte: nem o Presidente nem qualquer dos seus sucessores podem ser naturalizados, portanto, o Vice-Presidente, o Presidente da Câmara e do Senado e os ministros do STF não podem ter nacionalidade adquirida. Além disso, também são cargos exclusivos de brasileiros natos os dos membros da carreira diplomática, os oficiais das Forças Armadas e o Ministro da Defesa. Da perda da nacionalidade brasileira O brasileiro, quer nato ou naturalizado, pode perder a nacionalidade? Sim, desde que 1) haja cancelamento de sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; 2) optar por outra nacionalidade, salvo se o outro Estado a exigir "como condição de permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis". O brasileiro, naturalizando-se, não perderá a nacionalidade brasileira. Os portugueses aqui residentes Aos portugueses, e isso é resultante dos laços fraternos que nos une, a Constituição defere tratamento absolutamente privilegiado, visto que a eles se assegura reciprocidade. Dos Direitos Políticos Com relação aos Direitos Políticos, devo asseverar serem oriundos da cidadania, de 1ª Geração, visto que positivados já na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, proporcionando a participação do cidadão na vida pública do País. Divide-se em sufrágio, aos casos de inelegibilidade e de perda e suspensão de direitos políticos. Direito de Sufrágio O Sufrágio, direito de voto é, ao mesmo tempo, um dever, na medida em que é obrigatório a quase todos, com exceção dos analfabetos, dos menores de 16 e maiores de 18 anos e dos maiores de 70 anos. E não existe apenas nas eleições para os legislativos e à chefia dos Executivos, visto prever a nossa democracia, embora representativa, alguns mecanismos típicos da direta, quais sejam: o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular. O que os diferencia? Os dois primeiros podem ser convocados pelo Congresso Nacional e são modos de consulta popular, aquele antes de iniciado o processo legislativo e o referendo após, dele dependendo a vigência da norma.

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É um ato legislativo dependente da aprovação de plebiscito entre a população diretamente interessada, isto é, do Estado a ser desmembrado e do que se pretende. Se o plebiscito não for favorável, o Congresso Nacional não poderá editar a lei complementar. Para outras matérias, e para saber a posição da população acerca de um tema qualquer, como o da limitação de porte de arma, poderá o Congresso convocar plebiscito ou, se já aprovou o projeto de lei, sujeitá-lo a referendo popular, mediante a edição de Decreto Legislativo. Das inelegibilidades Inelegibilidades, na linguagem da Constituição, são impedimentos à candidatura, ocorrendo aos inalistáveis e aos analfabetos. O conceito de inalistável deve ser preenchido pela lei. Quanto aos analfabetos, importante é a lembrança: podem votar, não são obrigados, porém não se permite a candidatura de um deles, seja qual for o cargo eletivo. Estas são inelegibilidades absolutas. De outro lado, quanto às inelegibilidades relativas, são as que vedam reeleições e as de parentesco, além de outras decorrentes da lei, como se percebe do parágrafo 9º, do artigo 14: § 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. Em relação às reeleições, a elas não há nenhum impedimento para os cargos do Parlamento, isto é, nada impede que deputado se candidate, quantas vezes quiser, ao mesmo cargo, ocorrendo restrições apenas aos de Chefia do Executivo, federal, estadual e municipal. Assim, Presidente da República pode pleitear a reeleição, porém por uma única vez, o mesmo ocorrendo em relação aos demais citados. Já em decorrência do parentesco, seja consangüíneo ou por afinidade, o parágrafo 7º, do mesmo artigo 14, também prevê limitações aplicáveis aos ligados às Chefias do Poder Executivo ou a quem ocupou o cargo nos últimos seis meses de mandato, visando preservar a lisura da eleição, para que a máquina não seja utilizada em favor do próximo ao Poder. Neste sentido, diz serem inelegíveis, no território do titular, o cônjuge e os parentes, consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção. Não obstante, há uma exceção, se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição: o caso da mulher que deputada estadual e vê o seu marido eleito ao cargo de governador. Para ela não haverá impedimento a novos pleitos, visto concorrer à reeleição. A perda e a suspensão de direitos políticos As hipóteses previstas no artigo 15 diferenciam-se e devem ser classificadas de acordo com a transitoriedade. Desse modo, são de perda o cancelamento de naturalização por sentença transitada em julgado e a recusa de cumprimento de obrigação a todos imposta.

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O cancelamento de naturalização gera a perda dos direitos políticos por via reflexa, pois a nacionalidade brasileira é requisito ao exercício destes. Com o cancelamento, se finda a cidadania, retornando a pessoa à condição de estrangeira, motivo pelo qual também se esvai a razão de exercer o direito de votar e ser votado. Quanto aos casos de suspensão, decorrem de incapacidade civil absoluta, condenação criminal transitada em julgado, e de condenação por improbidade administrativa. São casos de suspensão, visto que superada a primeira, ou findados os efeitos dos dois últimos casos, deixará de existir. É importante observar que a condenação criminal transitada em julgado, mesmo que o réu se livro solto, ou que lhe seja deferida a "sursi" ou a liberdade condicional, será causa de suspensão de direitos políticos. Dos Partidos Políticos É livre a criação dos partidos políticos, o modo pelo qual os cidadãos acessam a cidadania passiva, isto é, de representação popular. São constituídos como se fossem associações civis, proibindo-se a intervenção estatal e garantido-se o pluripartidarismo, ou seja, a inexistência de obstáculo à criação de nenhuma agremiação, desde que tenham caráter nacional e não recebam dinheiro do estrangeiro. Além disso, devem ser resguardados a soberania nacional, o regime democrático e os direitos da pessoa humana. De outro lado, embora entidades civis, devem prestar contas à Justiça Eleitoral, visto receberem dinheiro público e para evitar o abuso econômico nas campanhas eleitorais. Por último, o parágrafo 3º, do artigo17, é expresso em lhes garantir, na forma da lei o acesso gratuito ao rádio e a televisão, o que nos permite, de quando em quando, momentos agradabilíssimos de propaganda nesses meios de comunicação.

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DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL

Capítulo 2 Aula 3 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Aula 3 Tela 1 - "Writs" Constitucionais e a Ação Popular O "hábeas corpus", o mandado de segurança, o mandado de injunção e o "hábeas data", todos inseridos no artigo 5º, a partir do Inciso LXVIII. O Hábeas Corpus O "hábeas corpus" é sempre ação constitucional penal, muito embora não raras vezes seja impetrado contra ato de autoridade civil. Vejamos a própria Carta, tratando da competência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça: Art. 102: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: d) o "habeas-corpus", sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o "habeas-data" contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; Art. 105: Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente: c) os “habeas corpus”, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea "a", ou quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral; Autoridades civis também podem coagir a liberdade de ir e vir das pessoas. Pensemos em suposto pai que é condenado, provisoriamente, ao pagamento de pensão alimentícia e recebe citação para contestar, porém também para cumprir com a obrigação em 48 horas, sob pena de prisão. Esta foi determinada no processo civil. No entanto, caberá "habeas corpus", que continuará a ser uma ação constitucional penal, regida pelos dispositivos do Código de Processo Penal. As Espécies O "habeas corpus", da mesma forma, pode ser impetrado com o fito de obstar a coação decorrente de ilegalidade ou abuso de poder ou de fazer cessá-la, se já ocorrida. É de se supor velho hábito do interior, em que o delegado, atendendo o clamor popular e até mesmo do cônjuge, enclausura bêbado por uma noite. Cabe o "writ" constitucional? Logicamente que sim. Em qual modalidade? Repressiva, pois a coação já ocorreu. Em outra ponta, o caso de prostitutas ameaçadas por estarem exercendo o seu mister na rua do comandante da PM. Podem ingressar em juízo? Claro que sim, impetrando "habeas corpus" preventivo, por estarem na iminência de sofrer prisão ilegal, embora isto ainda não tenha ocorrido. Buscariam um salvo conduto, impedindo a ação da autoridade.

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Do Procedimento Quando se fala de procedimento, lembra-se dos ritos previstos nos Códigos de Processo Penal e Civil, extremamente formais. Sob esse prisma, o "habeas corpus" seguirá um rito especial, porém, extremamente informal, pela importância do direito que pretende defender. Dessa forma, em primeiro lugar, pode ser impetrado por aquele que sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal. Em exemplo citado, nada impede às prostitutas ameaçadas de prisão que proponham a ação. No entanto, sejamos realistas, o desnecessariamente alocado em hospital psiquiátrico e o preso ilegalmente muitas vezes nem terão condições de fazê-lo, a razão de se garantir a legitimidade geral. Neste sentido, nada impede que alguém vá a juízo, em nome próprio, defender direito alheio, isto é, para garantir direito de ir e vir já tolhido ou ameaçado por ilegalidade ou abuso de poder. Embora não haja previsão ao deferimento de liminar, por analogia ao mandado de segurança, deve o juiz (sendo o caso) deferi-la, determinando a soltura imediata e provisória e, em outros casos, o salvo conduto de início, até mesmo "inaudita altera pars". E quando pode fazê-lo? Na hipótese em que se perceber a existência de "fumus boni iuris" e "periculum in mora". Aquele a fumaça, a aparência de razão ao impetrante e o "periculum in mora", o perigo na demora do provimento final, sempre existente no caso de já ter sido tolhida a liberdade de paciente ou de ser iminente o ato. Com a inicial, deferida a liminar ou não, será a autoridade coatora notificada para apresentar informações, seguida (se necessário for) de oitiva do paciente e sentença, na qual se concederá, ou se negará, a ordem pleiteada. Neste sentido, se deferida a liminar anteriormente e a ordem for concessiva, tornar-se-á definitiva, se denegatória, estará imediatamente revogada. Por último, é importante frisar a informalidade procedimental, não se exigindo do impetrante capacidade postulatória e nem mesmo para ser parte, bem como permitir-se a sua apresentação por telegrama, telex ou "fac-simile" ou, até mesmo em papel de pão, visto a importância do direito protegido. Do Mandado de Segurança Outro "writ" constitucional de importância tamanha é o mandado de segurança, previsto nos incisos LXIX e LXX, do artigo 5º, da Constituição Federal. O primeiro trata da espécie individual e o segundo do mandado de segurança coletivo. Deixemos este para momento posterior. Analisemos o Inciso LXIX, prestando atenção ao fato de se tratar de ação residual: LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; Em primeiro lugar, ao contrário do "habeas corpus", é ação constitucional cível, para a proteção de direitos líquidos e certos contra ato de autoridade ou de quem exerça funções públicas, isto é, não se admite a ação em face de particular em atividade própria.

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Das Espécies Pode, também, ser preventivo ou repressivo. Este visa restabelecer a legalidade, enquanto o preventivo tem por finalidade evitar a violação a direito individual das pessoas. Do Cabimento Quanto ao cabimento, devemos analisar o que se denomina de direito líquido e certo, legitimidade e o prazo para a impetração. O direito líquido e certo é citado expressamente como pressuposto para a impetração e, em grande parte da doutrina, é conceituado como aquele que "determinado na sua existência e limitado na sua extensão". Para entendê-lo, devemos pensar no Código de Processo Civil que estabelece, no artigo 332, o objetivo da prova. Vejamos: Art. 332: Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa. Daí se percebe serem fatos que devem ser provados, não o direito, excepcionando-se apenas a hipótese do artigo 337, isto é, de se tratar de direito alienígena: lei de outro município ou estado, ou do estrangeiro, quando, aí sim, o direito deverá ser provado. Acrescente-se o artigo 5º, XXXV, da Constituição, que assim prega: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; Dessa forma, se por regra o direito não precisa ser provado e já dizia o provérbio romano "jura novit cúria", o juiz conhece o direito, o que deve ter liquidez e certeza são os fatos, não o direito. Vale dizer, quando se fala em direito líquido e certo estamos tratando de fatos comprovados, isto é, prova pré-constituída. Da Legitimidade Falar de legitimidade é estudar quem pode propor a ação e quem deve figurar no pólo passivo. Neste caminho, o mandado de segurança, ao contrário do "habeas corpus" deverá ser impetrado em nome próprio para tratar de direito próprio, isto é, é incabível impetrá-lo visando tutelar direito alheio. E quem o impetra, não propõe; deve possuir capacidade para ser parte e estar em juizo, além da necessidade de assinatura por advogado, portanto, com capacidade postulatória. No que tange a legitimidade passiva, deve figurar como impetrado, ou autoridade coatora, nunca ré, aquele que efetivamente praticou o ato, não a autoridade inferior ou a superior. A Lei 1.533/51, que regula o procedimento do mandado de segurança, impede seja impetrado após 120 dias do ato coator.

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Do Procedimento Impetrado o mandado de segurança, cuja petição precisa seguir os parâmetros do Código de Processo Civil e demonstrar direito líquido e certo, ou melhor, a certeza dos fatos alegados, o juiz despachará a inicial determinando a notificação da autoridade impetrada para prestar informações em dez dias. Após, serão os autos remetidos ao Ministério Público, para parecer, e enviados à conclusão, para sentença. Desde que presentes os pressupostos: "periculum in mora" e "fumus boni iuris", caberá liminar. Existirá este se o juiz em análise objetiva verificar serem críveis os argumentos do impetrante, enquanto o "periculum in mora" estará presente no risco do impetrante aguardar o provimento final. E, encontrados tais requisitos, o deferimento é dever do juiz. E quais os efeitos? Como já visto, os "writs" constitucionais são ações mandamentais, não necessitando o impetrante de execução para obter o determinado em sentença. As decisões neles proferidas são ordens, devendo ser cumpridas mediante simples oficio à autoridade impetrada, sob pena de desobediência. Já os recursos, os mesmos previstos para o procedimento ordinário, inclusive o agravo de instrumento (segundo o STJ), são dotados apenas de efeito devolutivo, portanto, não impedem o cumprimento da decisão recorrida. Mandado de Segurança Coletivo Visto já termos tratado do mandado de segurança individual, resta-nos o coletivo, previsto no Iinciso LXX, do artigo 5º. LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; Analisando-o, verifica-se que a ele aplica-se também o disposto no inciso anterior, já estudado na época em que tratamos do mandado de segurança individual, o que resta é dizer que os legitimados para impetrar este "writ" o fazem em nome próprio, porém, com o objetivo de defender direito de terceiros, os beneficiários. Não poderá, por exemplo, partido político impetrar mandado de segurança coletivo com o objetivo de livrar os seus filiados ou toda a população do pagamento de certa taxa ambiental, ou associação para a defesa do pantanal, por esta via, pretender a inclusão dos seus associados em programa social de combate à pobreza. Diante do exposto, percebe-se que o instituto foi criado com a finalidade de fortalecer as organizações classistas e permitir a economia estatal, na medida em que uma só ação coletiva poderá evitar milhares de individuais.

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"Habeas Data" O "habeas data" é um "writ" novo, visto ter ingressado no Ordenamento Jurídico brasileiro apenas nesta Constituição e, como todas os demais, com exceção do "habeas corpus", é uma ação civil, porém, mandamental, in verbis: LXXII - conceder-se-á "habeas-data": a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; É um meio para conhecimento e retificação de dados em arquivos públicos ou de caráter público. Arquivo público é todo aquele mantido pelo Poder Público, seja pela Administração Direta, indireta ou fundacional, seja do Executivo, Legislativo ou Judiciário, digital ou em papel. Já arquivo de caráter público é o mantido por ente privado que, porém, tem uma qualidade: destina-se a fornecer informações a terceiros. Assim, se sou titular de conta-corrente no Banco do Brasil, por determinação legal, a instituição financeira é obrigada a manter, em arquivo, cadastro a meu respeito. É público? Não, cuida-se de empresa que segue regime jurídico de direito privado. É de caráter público? Também não, vez que não se destina a prestação de informações a terceiros. Ao contrário, os arquivos da SERASA e dos SPCs não existem para uso interno, mas para compartilhamento com os associados, portanto, são de caráter público e permitem o "habeas data". Somente será cabível impetrá-lo na hipótese de recusa do acesso às informações contidas em banco de dados públicos ou de caráter público ou na demora, por mais de 10 dias, ou na recusa em retificar informação errada ou na demora por mais de 15 dias e, sem a prova de tais fatos, o processo será extinto sem julgamento do mérito. Deve-se ressaltar ter a Lei 9.507/97 instituído mais uma causa para o emprego da ação, na hipótese de se pretender apor explicação ao registro do banco de dados, negado ou com demora superior a 15 dias. É o caso do devedor que, de fato, não pagou a dívida na data do vencimento, porém não o fez em virtude de não ter também o credor cumprido o contrato e entregue a obra a que se obrigou na data estipulada. Sem dúvida, o consulente do arquivo terá melhores condições para avaliar a situação. Quanto ao procedimento, deve ser impetrado contra o ente público ou de caráter público, seguindo, no mais, o rito do mandado de segurança individual. E as informações que consubstanciam segredo de Estado, poderão ser negadas? Entende o Supremo Tribunal Federal, fundado no artigo XXXIII, do artigo 5º. E de se comentar ser essa posição inconsistente, pois se as informações são sobre o impetrante ou ele já sabe, ou tem o direito de saber.

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Mandado de Injunção Vejamos o Inciso LXXI, do artigo 5º: LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; Do dito, percebe-se funcionar como meio de combate contra a ineficácia de normas constitucionais. Lembrem-se, para dar maior eficácia às normas constitucionais de eficácia limitada que, portanto, dependem de regulamentação. É importante frisar permitir a forma coletiva, nos mesmos casos em que é admitido o mandado de segurança, porém, sempre para viabilizar o exercício de um direito ou liberdade concretamente considerados, nunca com a finalidade de controle concentrado de constitucionalidade, como previsto para a ADIN por omissão. Quem deve figurar no pólo passivo? O órgão que estiver em mora, normalmente o Congresso Nacional ou o Presidente da República, quando o projeto de lei é de sua iniciativa exclusiva, quando o órgão judiciário competente para julgá-lo será o Supremo Tribunal Federal. Por fim, cabe um alerta: o Supremo Tribunal Federal tem adotado posição não concretista, seguindo o mesmo caminho da ADIN por omissão, entendendo não ter poderes, limitados em razão da separação das funções do Poder (artigo 2º) para fixar prazo ao Legislativo ou ao Presidente da República para edição ou apresentação de projeto de lei, o que tem feito do mandado de injunção uma inutilidade. Da Ação Popular A ação popular não é necessariamente mandamental, porém, também tem assento constitucional, no artigo 5º, LXXIII, in verbis: LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

É um instrumento de participação popular, um resquício da democracia direta da qual nos afastamos, juntamente com o plebiscito e o referendo, estes sempre em caráter excepcional. Permite a propositura de ação, por cidadão, portanto, com a juntada de título de eleitor ou equivalente, visando anular ato lesivo ao patrimônio público ou ilegal, alocando no pólo passivo todos os beneficiados. Deve ser proposta, em regra, em primeira instância, da Justiça Federal se o patrimônio ou a legalidade questionada for dela e, no restante dos casos, na Justiça estadual.

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DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL

Capítulo 3 Aula 1 DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

Aula 1 Defesa do Estado e das Instituições Democráticas Da Defesa do Estado e das instituições democráticas Dentro do Título V, a Constituição Federal estabeleceu dois grupos de normas: 1) as que detalham instrumentos para manter ou restabelecer a ordem em momentos de anormalidade institucional, o sistema constitucional de crises, composto pelo estado de defesa e de sítio; 2) as criadoras de instituições com o objetivo de defesa do País e da sociedade como um todo, através das Forças Armadas e da Segurança Pública. Do Estado de Defesa e de Sítio Tanto o estado de defesa quanto o de sítio só podem ser utilizados excepcionalmente, em caso de necessidade facilmente verificável e as medidas devem ser as necessárias para o restabelecimento da normalidade, portanto, os institutos estão presos à necessidade, à temporariedade e à proporcionalidade. Dessa forma, são instrumentos repressivos previstos na Constituição, porém, se utilizados fora das situações previstas, afrontarão a Constituição. Do Estado de Defesa O estado de defesa tem pressupostos pode ser decretado nos casos previstos no "caput" do artigo 136, "in verbis": Art. 136: O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. Dele se percebe a possibilidade de decretação em duas situações diferenciadas: 1) no caso de grave perturbação de ordem pública ou da paz social; 2) de calamidade de grande proporção na natureza, ambas em locais restritos e determinados. O Presidente da República é o único que pode decretá-lo e, antes de tomar tal decisão, é obrigado a ouvir os conselhos da República e de Defesa Nacional. É importante frisar: estes apenas opinam, nada impedindo o Chefe de Governo de expedir o decreto contra o sugerido por um ou pelos dois Conselhos, porém, sem ouvilos, a medida não poderá ser adotada. O decreto determinará a área de abrangência e a razão é simples: se a desordem não é nacional, mas localizada, os atos para combatê-la devem atingir apenas as regiões que a exigem, não as restantes, onde reina a normalidade.

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Assim que editado, o decreto será submetido ao Congresso Nacional que o analisará em 10 dias e, se o rejeitar, cessará imediatamente o estado de defesa, sob pena de crime de responsabilidade do Presidente da República. As possíveis restrições aos direitos e garantias fundamentais estão expostas nos incisos I e II, do parágrafo 1º, do artigo 136, constituindo um rol taxativo, vale dizer, o ato do Chefe de Governo não poderá criar outras limitações que não as elencadas. I - restrições aos direitos de: a) reunião, ainda que exercida no seio das associações; b) sigilo de correspondência; c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica; II - ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes. Daí percebe-se que o sigilo de correspondência, intocável até por ordem judicial, conforme dispõe o artigo 5º, Inciso XII, pode ser restringido no caso de estado de defesa, bem como a possibilidade de ocupação e uso de bens públicos ou particulares, sempre que necessário, como no exemplo de grande epidemia, quando prédios poderão ser requisitados para que funcionem como hospitais, disso decorrendo o futuro dever de indenizar. No máximo 30 dias, que poderá ser prorrogado uma vez por igual período, sempre com a submissão do Congresso Nacional. O controle deste, portanto, será concomitante, mas também posterior, vez que findado deverá o Presidente da República apresentar-lhe relatório, inclusive elencando nominalmente os atingidos, nos termos do artigo 141. O Estado de Sítio O estado de sítio tem pressupostos materiais bem mais graves do que o estado de defesa e, portanto, também enseja medidas mais drásticas. Relatemos o cabimento, exposto nos incisos do artigo 137: I - comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa; II - declaração de estado de guerra ou resposta à agressão armada estrangeira. Da leitura, percebe-se a previsão na forma repressiva (Inciso I), para sustar comoção grave de repercussão nacional, ou restabelecer a ordem, após infrutífera tentativa com o estado de defesa, ou defensiva, em virtude de guerra ou agressão armada estrangeira. Nos dois casos teremos estado de sítio, porém, o rol de direitos e garantias fundamentais a ser limitado será extremamente diferente. O decreto fundado no Inciso I vigorará por 30 dias, permitindo, no entanto, quantas prorrogações forem necessárias. Os direitos e garantias poderão ser limitados? De acordo com o artigo 139, cujo rol, tal qual no estado de defesa, é exaustivo, prevê:

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Art. 139: Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: I - obrigação de permanência em localidade determinada; II - detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei; IV - suspensão da liberdade de reunião; V - busca e apreensão em domicílio; VI - intervenção nas empresas de serviços públicos; VII - requisição de bens. Parágrafo Único: Não se inclui nas restrições do Inciso III a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa. Quanto a decretação com fundamento no estado de guerra, ou de agressão armada estrangeira, poderá vigorar no período dos fatos, sem a necessidade de prorrogação e, em tese, qualquer um dos direitos e garantias fundamentais poderá ser restringido, desde que necessários e proporcionais à ameaça. No resto, aplica-se o exposto para o estado de defesa, faltando informar ser o controle, aqui, também prévio, na medida em que o decreto dependerá também de autorização do Congresso Nacional, sem a qual não poderá ser editado. Das Forças Armadas As Forças Armadas integram o sistema de defesa do Estado, tendo sido sintetizada no "caput" do artigo 142: Art. 142: As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. Se é uma instituição nacional, permanente e regular, funcionará em tempo de paz e de guerra, exigindo-se permanente recrutamento, inclusive por alistamento obrigatório, nos termos do artigo 143. Em interpretação isolada do dispositivo, não; porém, não esqueçamos que a Constituição deve ser interpretada de acordo com a sua unidade, o que nos levará ao seu parágrafo 1º, bem como ao Inciso VIII, do artigo 5º, permissivos de prestação alternativa, em tempo de paz. Aí vai uma restrição: em tempo de paz a escusa de consciência ou religiosa permite a prestação de serviço alternativo ao militar, não em época de guerra, quando não haverá esse direito. No que tange às mulheres e aos eclesiásticos, na paz, não o prestarão, sem prejuízo de outros encargos estabelecidos em lei, porém, se em guerra, deverão, sim, prestá-lo. São organizadas com base na hierarquia e disciplina, não a comumente exigida do empregado ou do funcionário público, mas de forma bem mais estrita, vedando-se a sindicalização, a greve e a filiação a partidos políticos, enquanto na ativa, assim como o "habeas corpus" contra punições disciplinares militares.

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Os oficiais - não os praças - possuem a garantia de só perderem o posto e a patente se julgados indignos por tribunal militar. Dessa forma, mesmo que condenados pela prática de crime, não serão imediatamente exonerados, devendo, se a condenação for em perda de liberdade por mais de dois anos, ser submetidos à decisão da referida justiça especializada. Ainda, é de se atentar para o fato de o Presidente da República ser a autoridade suprema, auxiliado pelo ministro da defesa. E tais cargos não são meramente figurativos, mas integram a hierarquia das instituições, de modo que podemos dizer serem dois civis as autoridades máximas das Forças Armadas, acima dos comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica. Tal fato é demonstrado é assegurado pelo inciso I, do artigo 142, quando declara serem as patentes dos oficiais conferidas pelo Chefe de Estado. Da segurança pública No que tange à Segurança Pública, consiste no conjunto coordenado de medidas estatais diretas para a "preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio" e é exercida pelas polícias estaduais e federais, quer administrativas, quer judiciárias, ambas previstas no artigo 144. É imprescindível o conhecimento dos seus órgãos, ali elencados: I - polícia federal; II - polícia rodoviária federal; III - polícia ferroviária federal; IV - polícias civis; V - polícias militares e corpos de bombeiros militares. Falar em polícia administrativa é tratar da prevenção à ocorrência do delito, isto é, buscar evitá-lo, não de sua repressão. Isto posto, na esfera da União, isto caberá a todas as instituições elencadas, o mesmo ocorrendo com a polícia militar, mantida nos Estados e no Distrito Federal. No que tange à polícia judiciária, deve agir após a ocorrência do delito, no inquérito policial, com o fim de apurar a sua materialidade e a autoria, atividade de investigação importantíssima ao poder de punir do Estado, sendo exercida pelas polícias estadual civil e federal, que também é civil. Dessa forma, ao mesmo tempo em que é polícia administrativa, quando, em exemplo, faz o controle de passaportes nas entradas do estrangeiro, e procura obstar o tráfico ilícito de entorpecentes, exerce, com exclusividade, a polícia judiciária da União, cabendo-lhe fornecer subsídios à atuação judicial penal. Dessa forma, se as polícias rodoviária e ferroviária federais devem inibir a depredação do patrimônio público, ocorrido o crime, será ele apurado pela polícia federal. Quanto à polícia civil, é também chefiada por delegados de carreira, incumbindo-lhe a função judiciária, se não couber à União e com a exclusão dos crimes propriamente militares. Ressalte-se: os crimes militares estão previstos em lei e são apenas os decorrentes de suas peculiaridades institucionais, como a deserção. O homicídio, o roubo e outros delitos previstos no Código Penal, por exemplo, não são aí enquadráveis. Já as polícias militares, sempre estaduais, funcionam como órgãos auxiliares do Exército e têm competência para o policiamento administrativo, ostensivo, ou seja, fardado.

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Capítulo 4 Aula 1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Aula 1 Controle de Constitucionalidade Controlar é cotejar, é o método, o processo, independentemente da conseqüência que se chegue. De tal cotejo, análise, poderemos ter soluções várias, como a inconstitucionalidade total ou parcial ou a constitucionalidade do dispositivo questionado. O que importa é o trabalho de comparação entre dispositivos infraconstitucionais e a Constituição. Lembremos ser a Constituição, na visão de Kelsen, que prepondera e explica o sistema, aquela que dá fundamento a todo o ordenamento jurídico, em suas palavras, estar no ápice da pirâmide normativa, devendo-lhe os demais atos, estatais ou privados, absoluta obediência. Por tal entendimento, havendo contradição entre norma constitucional e inferior, aquela deve prevalecer, com a retirada da mundo jurídico da norma menor, visto que inválida. E, em não havendo controle de constitucionalidade, como garantir a referida supremacia? Impossível, visto que normas inferiores, livres da sanção da nulidade, livremente afrontariam a Carta Magna. Quanto a rigidez, relembremos ser a Carta maior mutável, porém, rígida, isto é, estabelece processo de mudança mais dificultoso do que o previsto para as leis ordinárias e isto é verificável por simples estudo dos artigos 47, 60 e 69. Sendo rígida, não pode ser, por exemplo, alterada por votação da maioria relativa dos deputados e senadores, ao contrário do que se percebe para as leis ordinárias, portanto, como garantir a vontade do Constituinte, no que toca ao processo legislativo para a alteração do Texto? Somente com mecanismos de controle de constitucionalidade. Por último, no que tange a intangibilidade dos direitos fundamentais, frise-se configurarem cláusulas pétreas, como se percebe do parágrafo 4º, do artigo 60. Isto significa que não se pode sequer existir projeto de emenda tendente a aboli-los, porém, sem controle de constitucionalidade, como isto cumprir? Impossível, razão pela qual julgamos demonstrada a necessidade do cotejo, da comparação das normas (ou projetos) com a Carta Magna. É impossível, se se aduz o desrespeito a norma fora do texto maior. Neste caso, jamais poderemos falar em inconstitucionalidade, por não ter sido utilizada a Carta Magna para a análise, quando muito em ilegalidade. Tais normas encontram-se em especial a partir do art. 59, que inicia a seção intitulada “Do processo legislativo”. Para exemplificar, o art. 65 prevê: “Art. 65. O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de discussão e votação, e enviando à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar”. Dele se percebe a impossibilidade de projeto de lei ser aprovado apenas pela Câmara, ou pelo Senado, exigindo-se a participação, e concordância, das duas Casas do Parlamento. Portanto, se lei não foi aprovada no Senado é absolutamente inconstitucional, mesmo se sancionada, promulgada e publicada, do que decorre a sua nulidade. Assim sendo, o seu conteúdo não feriu a Carta Magna, uma vez que o vício está no procedimento, consubstanciando inconstitucionalidade formal.

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As espécies de inconstitucionalidades Realizado o controle, pode-se chegar à conclusão de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade. Concluindo-se por esta, pode ser das seguintes espécies: 1- formal; 2- material. Há inconstitucionalidade formal quando foram desrespeitadas as regras do processo legislativo previstas na Constituição (é importante tal afirmação, pois também existem regras procedimentais fora da Carta, na Lei de Introdução ao Código Civil, na Lei Complementar nº 95/95, que dispõe sobre a elaboração das leis e nos regimentos das Casas do Congresso). Mesmo que imaculado esteja o procedimento, devemos comparar o conteúdo da norma infraconstitucional com o Texto Maior, podendo isto levar a conclusão de validade ou nulidade do dispositivo menor invalidado. Vejamos dispositivo legal efetivamente existente fixando salário mínimo nacional, porém, permitindo aos Estados Federados a sua alteração, para exigi-lo em quantia maior do que a determinada em lei federal. Há vício formal? Provavelmente não, porém, o Inciso IV, do artigo 7º, exige mínimo nacional e unificado, vedando diferença entre as diversas regiões. Concluindo, estamos diante de falha no conteúdo, pecado de fundo, não se forma. O mesmo ocorrerá com lei proibindo a prestação de assistência religiosa em presídio, mesmo não tendo ocorrido qualquer erro procedimento, ferirá de morte o art. 5º, Inciso VII, pelo seu conteúdo, havendo, em razão disso, vício material. Espécies de controle de constitucionalidade A análise da Carta permite a percepção de duas espécies de controle de constitucionalidade, o preventivo e o repressivo. O controle preventivo de constitucionalidade O controle preventivo, como o próprio nome já diz, ocorre antes do nascimento da norma. Comparemos com a segurança pública nos Estados e no Distrito Federal: é exercida pelas polícias administrativa (militar) e judiciária (artigo 144, parágrafos 4º e 5º). À militar compete o policiamento preventivo, evitando-se o surgimento do delito; à judiciária (a civil) a investigação da autoria e da materialidade de delitos penais já ocorridos, o que esta consubstancia como repressiva. O controle preventivo se dá na fase de elaboração da lei, da qual participa, em momento anterior, o Legislativo. Este recebe o projeto de lei que, de imediato, é encaminhado à Comissão de Constituição e Justiça, quer na Câmara, quer no Senado, das duas Casas, etapa em que tanto a proposta principal, quando a das emendas, será cotejada com o Texto Maior.

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Comissão de Constituição e Justiça Diz o artigo 58 da competência detida pelos órgãos do Congresso Nacional para a criação de comissões, quer provisórias, as CPIs, que serão objeto do nosso ulterior estudo, quer permanentes, previstas para funcionamento durante toda a sessão legislativa. Estas estão previstas no regimento da Câmara dos Deputados, quando serão compostas por deputados; no do Senado, cujos cargos são ocupados exclusivamente por senadores ou mistas, em que parlamentares das duas Casas atuam conjuntamente. Dentre tais comissões temáticas, como a da agricultura, do Meio Ambiente e a da Biotecnologia, ambas as Casas possuem, necessariamente, Comissão de Constituição e Justiça. É importante ressaltar não haver projeto de lei que não passe pelo referido órgão, das suas duas Unidades, que não só verifica vícios formais como também os materiais. O resultado do seu trabalho? Um parecer, aprovado pelos seus membros que, posteriormente, será remetido ao Plenário. E a comissão pode, sozinha, aprovar ou rejeitar um projeto de lei? Excepcionalmente sim, na hipótese de existir autorização regimental, quando só não o fará se houver recurso de 1/10 dos membros da Casa. É relevante a leitura do Inciso I, do parágrafo 2º, do artigo 58, "in verbis": § 2º - às comissões, em razão da matéria de sua competência, cabe: I - discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competência do Plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa; Passada essa fase, em cada uma das Unidades do Parlamento, se votação não houver, isto caberá ao Plenário de cada uma delas, que também poderá rejeitar projeto de lei com base em sua inconstitucionalidade. E se o aprovou, efetuou o referido controle? Logicamente que sim, pois subentende-se que isto foi precedido da análise, com a conclusão de constitucionalidade da norma, do contrário, seria rejeitado. Após, e se aprovado por ambas as Casas, o projeto é enviado ao Presidente da República, que poderá sancionar ou vetá-lo. A sanção é a aquiescência do Presidente da República e o veto a sua discordância. E o Judiciário, pode fazer controle de constitucionalidade preventivo? Entende-se que não, salvo em situações excepcionalíssimas, em que, provocado por parlamentar avocando o direito não participar de processo legislativo afrontoso ao procedimento previsto na Constituição. Suponhamos que deputado tenha sido convocado para participar de reunião da Câmara em que se discutirá determinado projeto de lei ordinária tratando do Sistema Financeiro Nacional. Ora, projetos com tal finalidade devem ser de lei complementar, não ordinária, como facilmente se percebe do "caput", do artigo 192, motivo pelo qual tem o parlamentar o direito de não participar o nulo procedimento. E senador, pode assim proceder? Sim, desde que o projeto esteja tramitando em sua Casa, poderá impetrar mandado de segurança, porém, importante reforçar, desde que esteja a proposta no Senado. Do contrário, não haverá interesse de agir.

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Do controle repressivo O controle repressivo, tem por finalidade retirar do sistema as normas incompatíveis com o Texto Maior, porém, também, reafirmar a compatibilidade de outras, garantindo segurança jurídica. Quem o realiza, em regra, é o Judiciário, porém, excepcionalmente, o Executivo e o Legislativo. Analisaremos as exceções: Não é crível pensar que o Legislativo e o Executivo, quando do cumprimento da legislação, façam incidir norma legal que sabem ferir a Carta Magna. Ora, quando o Executivo deixa de cumprir normas jurídicas, por inconstitucionais, é porque fez o controle de constitucionalidade repressivo, visto a norma já estar incorporada ao sistema. Do controle repressivo pelo Judiciário Deixando de lado as exceções, o controle repressivo de constitucionalidade é, em regra, efetuado pelo Judiciário e pode ser classificado em difuso ou concentrado. O controle difuso O controle difuso decorre do disposto no artigo 5º, Inciso XXXV, que assim prega: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; Neste sentido, percebe-se a inafastabilidade da jurisdição, mas o Judiciário age de ofício? Lógico que não, se assim fosse, ouvindo briga entre um casal, poderia nela imiscuir-se e decretar a imediata separação judicial. Ao contrário, é inerte, dependendo de provocação. E esta provocação, a ação, é depende da presença das condições da ação e dos pressupostos de desenvolvimento regular do processo. Na mesma razão, se julgo haver norma legal incompatível com dispositivo constitucional, posso, autorizado pelo inciso acima lido, ingressar em juízo, pedindo seja desconsiderado, por inválido, presentes as condições da ação e os pressupostos processuais. Também é usual a expressão controle por via de exceção, decorrendo esta da mesma explicação acima, visto que não buscado por ação com tal objetivo, mas sim como questão prejudicial à solução da lide. E quais os efeitos da sentença proferida em controle difuso? Sempre "ex tunc", retroativos, e "inter partes", atingindo apenas os que participaram do processo.

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Do controle concentrado de constitucionalidade Se já vimos o controle difuso de constitucionalidade, aquele que beneficia ou prejudica apenas os partícipes do processo judicial, resta-nos o concentrado, também realizado pelo Judiciário, cuja característica principal são os efeitos, "erga omnes" e "ex tunc". Assim, as decisões valem para todos, inclusive para os que não participaram do processo e atingem a norma de forma retroativa. E qualquer cidadão pode propor ação buscando o controle concentrado de constitucionalidade? Não, pois como já vimos só se pode pleitear em juízo, em nome próprio, direito alheio, na existência permissivo legal, segundo o CPC, no caso, constitucional. O Texto, por não se tratar de legitimidade ordinária, relaciona quem poderá fazê-lo, em rol taxativo, não comportando extensão. Por último, é importante frisar que as ações permissivas do controle concentrado não discutem relações jurídicas, mas a constitucionalidade em tese de normas federais ou estaduais. Dessa forma, a norma poderá ser declarada constitucional ou inconstitucional. Em ambos os casos, tem tal qualidade desde quando? Desde o nascedouro, o porquê de ter o acórdão proferido efeito "ex tunc", retroativo à data da edição da norma questionada. Como esforço para a explicação, analisem por através de outra ação declaratória, a chamada investigação de paternidade. Se julgado procedente o pedido, desde quando o pai assim será considerado? Desde o nascimento do filho, portanto, com a sentença terá efeito "ex tunc", como todos os provimentos em ações declaratórias.

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Capítulo 4 Aula 2 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE AÇÕES PERMISSIVAS DO CONTROLE CONCENTRADO

Aula 2 A ação direta de inconstitucionalidade genérica A ação direta de inconstitucionalidade genérica é também denominada ação direta de inconstitucionalidade por ação, prevista na alínea "a", do inciso I, do artigo 102, sendo: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; O pedido versará sobre a declaração de inconstitucionalidade de ato normativo, federal ou estadual, o que exclui a possibilidade de controle, por essa via, de ato normativo municipal. No controle concentrado de constitucionalidade não se discute relação jurídica, de fato, mas sim o direito, se a norma está em acordo ou não com a Carta Magna. Não se questiona se a lei objeto da ADIN foi ou não cumprida por um ou por outro. Ademais a alínea "a", do inciso I, do artigo 102, dispõe serem passíveis de tal ação apenas os atos normativos federais e estaduais. A norma não recepcionada foi norma jurídica. Ex: art. 531 do Código de Processo Penal Art 531. O processo das contravenções terá forma sumária, iniciando-se pelo auto de prisão em flagrante ou mediante portaria expedida pela autoridade policial ou pelo juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público. Este dispositivo está em desacordo com o contido no artigo 129, inciso I, da Constituição, que dita: Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; Não poderia ser atacado por ação direta de inconstitucionalidade, pois embora se mantenham nos códigos que fabricam, sequer adentrou ao atual ordenamento jurídico. As normas revogadas também não permitem ADIN, não são normas jurídicas, foram normas jurídicas. As leis revogadas estavam no sistema até que norma de mesma hierarquia, porém contrária ou cuidando de todo a matéria da primeira fosse editada. Ex. o atual Código Civil, de 2.002, teve o mesmo objeto do Código Civil de 1916, ambos leis ordinárias, porém o vigente, como posterior, revogou o do século passado, portanto, se as normas de 1916 não estão mais em vigor, não mais se permite a impugnação por essa via.

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No que tange as normas temporárias, visando regrar relações jurídicas ou fatos em certo lapso temporal, sem qualquer pretensão de eterna vigência, permitem a ADIN desde que ainda em vigor, isto é, não se tenha esgotado a vigência, pois, a partir daí, não será mais ato normativo, mas sim um ex-ato normativo, sem qualquer capacidade de abstração, o mesmo ocorrendo em relação às medidas provisórias, que vigoram por 60 dias, prorrogáveis por igual período. Rejeitadas, quer expressa, quer tacitamente, excluem o cabimento da ação que, se em trâmite, será igualmente extinta sem julgamento do mérito. As normas singulares, ao contrário das gerais, são as que agem como se atos administrativos fossem e estão ligadas às relações jurídicas que pretendem atingir. Ex.: a que declara de utilidade pública determinado terreno para fins de desapropriação. Não se permite ADIN, pois discutiria a própria relação jurídica entre o ente expropriante e o expropriado, portanto, uma relação jurídica, não direito. Os decretos regulamentares. O decreto do Chefe do Executivo é ato privativo, é "sub lege", isto é subordinado à lei, de acordo com o artigo 84, inciso IV, da Constituição Federal, "in verbis": Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução. A Constituição brasileira não permite decreto autônomo. Se ocorrer, haverá frontal violação ao Texto Maior, quer do artigo 2º., pregando a separação de funções do Poder; do inciso II, do artigo 5º., informando não ser ninguém obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, da legalidade estrita exposta no artigo 37 e do próprio inciso IV, do artigo 84. Portanto, caberá a ADIN. Da legitimidade O controle de constitucionalidade concentrado também é realizado através de ação, podendo propor a ADIN, os legitimados expressamente pelo artigo 103 da Constituição Federal. Nem todos os órgãos elencados possuem competência para a propositura de qualquer ADIN. A doutrina e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal dividem-nos em dois grupos: 1) o dos que têm legitimidade universal; 2) os que precisam demonstrar pertinência temática. Somente podem propor ações que mantenham conexão com a função desempenhada pelo arrolado. Dispõe o art. 103 da Constituição Federal: Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; - universal II - a Mesa do Senado Federal; - universal III - a Mesa da Câmara dos Deputados; - universal IV- a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; - pertinênc. V- o Governador de Estado ou do Distrito Federal; - pertinência VI - o Procurador-Geral da República; - universal VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; - universal VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; - universal IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. - pertinência

Da medida cautelar Consiste em provimento provisório suspendendo a norma inconstitucional, até o julgamento final do feito. Terá efeito "erga omnes", "ex nunc" e vinculantes. Assim, suspendendo a aplicação da norma, sem invalidar incidências anteriores, da decisão para a frente, atingindo todos e vinculando tanto o Executivo quanto o Judiciário. Portanto, se deferida a cautelar em lei que criou novo imposto, este não poderá ser cobrado. No entanto, não será o Fisco obrigado a devolver quantias já recebidas. Terá a presença de "fumus boni iuris" (aparência de que existe inconstitucionalidade) e "periculum in mora", consubstanciado no risco irreparável de sua incidência. Do procedimento Recebida a petição inicial, o ministro sorteado como relator notificará o autor da norma impugnada, para que apresente informações sobre o processo legislativo. Se requerida cautelar, serão os autos encaminhados ao Plenário, para que sobre isto decida. Se estiver em momento de recesso do Pretório, poderá o pedido ser analisado pelo Ministro de plantão, que assim que possível submeterá a sua decisão a Plenário. A decisão provisória pode a qualquer tempo ser revogada, o que dar-se-á, automaticamente, no caso de improcedência. Simultaneamente, mandará citar o Advogado Geral da União, que terá a função estipulada no parágrafo 3º., do artigo 103, assim: Art. 103 .............................................................. § 3º - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado. Após a defesa, e as informações do órgão de origem da norma impugnada (em exemplos, Congresso Nacional, Assembléia Legislativa ou Presidência da República), o Procurador Geral da República será ouvido, a quem cabe um parecer acerca do desfecho que acredita pertinente à ação analisada, sendo os autos encaminhados ao Plenário, para julgamento. Dos efeitos do acórdão Iniciado o julgamento pelo órgão pleno do STF, composto pelos 11 ministros, se procedente o feito, a norma atacada será retirada do sistema, com efeito "erga omnes", "ex tunc" e vinculante, isto é, valendo a decisão para todos, inclusive para o Judiciário e o Executivo e declarando a nulidade desde o nascimento da norma.

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Se julgada improcedente, por maioria absoluta, estará o Supremo declarando a norma constitucional, também com efeito "ex tunc", vinculante e "erga omnes, portanto, desde o nascedouro. Vale explicitar, cuidase de ação dúplice, podendo ser declarado constitucional lei que se pretendia irregular. A regra é a medida cautelar ter efeito "ex nunc", suspendendo a norma impugnada, desde a publicação da decisão, enquanto o acórdão possuir efeito "ex tunc", isto é retroativo, declarando a norma inválida desde o nascimento, porém a Lei 8.038/90, disciplinando o processo no STF, acabou por permitir a este a modificação dos efeitos naturais das decisões. É admissível a alteração apenas do efeito referente ao momento de eficácia da declaração de inconstitucionalidade. Assim, se presentes os requisitos, quais sejam, segurança jurídica ou relevantíssimo interesse social, e com o voto de 2/3 dos ministros, o STF poderá determinar que a cautelar que está deferindo retroaja, ou que o acórdão declarando a inconstitucionalidade só tenha eficácia a partir da publicação, portanto, não retroagindo. A ação declaratória de constitucionalidade A ação declaratória de constitucionalidade segue rito muito próximo ao da ADIN, inclusive em relação à legitimidade para a propositura, pois a Emenda n. 45, igualou os capacitados. A ADECON visa a declaração de constitucionalidade de certo dispositivo de norma federal. As normas estaduais jamais permitem a ação declaratória. Os efeitos são os mesmos da ADIN, com idênticos requisitos para a liminar. As normas inferiores são presumivelmente constitucionais, razão pela qual só cabe a ADECON se essa presunção estiver abalada, isto é, se o Judiciário vem, reiteradamente, afastando-a em controle difuso. Não pode o Procurador Geral da República propor ação declaratória de constitucionalidade acerca de norma federal publicada no mesmo dia, não tendo como demonstrar pelo pouco tempo a existência de decisões judiciais a afastando, em controle difuso. A ação direta de inconstitucionalidade por omissão A ação direta de inconstitucionalidade por omissão é tratada, exclusivamente, no artigo 103, parágrafo 2º., assim disposto: Art. 103 ........................................................................................................... § 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

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A ADIN por omissão ataca a inconstitucionalidade em tese, controle concentrado de inconstitucionalidade, já o mandado de injunção serve-se ao exercício de direito, permitindo controle difuso. Exemplo, o inciso VII, do artigo 37, "in verbis": Art.37...................................... VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; A eficácia da norma é limitada, pois depende de lei. Não houve determinação para a sua elaboração. Está em mora o Presidente da República, por artigo 61, parágrafo 1º., II, têm competência privativa para iniciar projeto de lei sobre o assunto. Já se propôs ADIN por omissão, julgada procedente. No entanto, também decidiu o STF, por força da separação de funções do Poder, não ter cabimento fixar prazo ao Chefe do Executivo. Os legitimados são os mesmos para propor a ADIN genérica. Não permite medida cautelar, pois nem mesmo a decisão final acarretará efeitos concretos. A ação de descumprimento de preceito fundamental Dispõe o parágrafo 1º., do artigo 102, "in verbis": Art. 102 ........................................................... § 1.º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. O Judiciário é inerte, o modo de provocá-lo é através do direito de ação, nos termos do artigo 5º., inciso XXXV, não por argüição ou representação, portanto, de acordo com o Supremo Tribunal Federal é: ação de descumprimento de preceito fundamental. É norma constitucional de eficácia limitada, dependente de legislação, a Lei . 9.882/99, que estabeleceu o seu procedimento e cabimento. O julgamento compete ao Supremo Tribunal Federal. A legitimidade para a propositura da ação de descumprimento de preceito fundamental é o mesmo para propor ação direta de inconstitucionalidade, aplicando-se suas regras, no que compatíveis. Permitiu a referida ação de controle concentrado de constitucionalidade para proteger preceitos fundamentais, não definidos pelo Texto Constitucional. Configuram a parte mais importante da Carta Maior, os princípios, quer fundamentais, gerais ou especiais, e os direitos fundamentais. Neste caso, será ação preventiva, porém, se já tiver ocorrido a violação, também poderá ser proposta, quando será repressiva.

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A ADPF tem o caráter subsidiário. A Lei 9.882/99 permitiu a propositura da ADPF no caso controvérsia relevante acerca de dispositivo constitucional e lei municipal. Não se permite o controle concentrado de atos normativos municipais e a competência do STF está toda prevista no Texto da Constituição, não se admitindo o alargamento por via legislativa, razão absolutamente incompatível tal criação normativa.

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Capítulo 5 Aula 1 DA SEPARAÇÃO DE FUNÇÕES DO PODER

Aula 1 Da separação de funções do Poder A competência legislativa, também é chamada de "Separação dos Poderes", como se percebe do artigo 2º., da Constituição Federal. Vejamos: Art. 2º. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. O Poder é uno, decorrente da soberania, que não comporta divisão. O que ocorre, sob o aspecto de uma interpretação mais consentânea com o próprio Texto, é a atribuição de competências entre órgãos distintos componentes do Estado. A independência é poder incontrastante, encontrável não no Legislativo, Executivo ou Judiciário, órgãos que exercem funções próprias do Poder, mas apenas na República Federativa do Brasil. Independência é característica somente do todo, a República Federativa do Brasil. As funções do Executivo e do Judiciário são muito parecidas, tem a mesma essência, visto que, se o Legislador é criador, isto é, inova o ordenamento jurídico com as suas normas gerais e abstratas, os demais nada mais fazem do que cumprir a legislação, transformando normas gerais e abstratas em individuais e concretas. A Constituição atribui ao Executivo e ao Judiciário funções atípicas, razão que explica os artigos 96, I e 52, I. Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles. O dispositivo enseja ao Senado a competência para julgar, entre outros, o Presidente da República, se acusado for pela prática de crime de responsabilidade. Tal atribuição (de julgar), é de se frisar, é típica do Judiciário, não de Casa do Legislativo. No entanto, a Constituição lhe atribuiu por se tratar de crime político. Já o artigo 96, cuidando da competência do Judiciário, afirmou compreender a de expedir regulamentos, normas gerais e abstratas e, portanto, típicas do Legislativo, para fim de assegurar a sua autonomia. Assim: Art. 96. Compete privativamente: I - aos tribunais: a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos; b) organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, velando pelo exercício da atividade correicional respectiva;

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Em nosso ordenamento jurídico, tais instrumentos são de fácil encontro: se ao Judiciário cabe interpretar a Constituição de forma definitiva, os ministros do STF, órgão de sua cúpula, são indicados pelo Presidente da República e aprovados pelo Senado Federal. Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada. Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. Em outro ponto, se os projetos de lei são aprovados pelo Congresso Nacional, passam pela concordância do Presidente da República na fase de sanção ou veto, conforme dispõe o art. 66, "in verbis": Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará. § 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto. Ainda, havendo provocação, os atos do Executivo e do Legislativo estarão sujeitos ao controle do judiciário, cuja função não pode ser afastada nem mesmo pela lei, de acordo com o art. 5º., XXXV: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Assim, a teoria deve ser interpretada nos termos previsto no atual Texto Constitucional, permanecendo enquanto princípio fundamental, porém delineada por regra espalhada, em especial, nos Títulos III e IV. Do Legislativo A competência legislativa não é a sua única típica. De fato é uma delas, de acordo com o artigo 48 e seguintes, porém a de fiscalizar os demais órgãos de Poder também lhe é peculiar, como se percebe dos artigos 49, X, e 70, prevista que está desde a Constituição de 1824. Como funções atípicas, para manutenção da sua autonomia, realiza atividades típicas da administração pública (Executivo) e do Judiciário. No que tange a este, julga crimes de responsabilidade em que os acusados constam do rol do artigo 52, I e II, comentado anteriormente. Já em relação às funções da Administração Pública, em exemplo, é de se ver o art. 51, IV, dispondo ser competência da Câmara dos Deputados a organização interna de suas atividades, isto é, de transformar, de ofício, norma geral em norma individual.

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Dos órgãos que o integram O nosso Legislativo é bicameral, típico dos estados federais, em que o Congresso Nacional é subdividido em Câmara dos Deputados e o Senado da República, motivo pelo qual teremos competências do todo (Congresso Nacional), exclusivas da Câmara dos Deputados e exclusivas do Senado. Nenhuma Lei poderá ser aprovada por apenas uma da Casas, ou pelo Congresso, mas sim por cada uma das parcelas do todo, isoladamente. A razão da co-existência dos dois órgãos legislativos está estampada nos artigos 45 e 46, qual seja, a Câmara dos Deputados representa o povo, enquanto o Senado representa os Estados Federados e o Distrito Federal. Quanto ao Congresso Nacional, é formado pela união de todos os deputados (513) e senadores (81), em sessão, portanto, denominada unicameral. E só se reúne para tratar de assuntos expressamente previstos, visto a regra serem as reuniões separadas das Casas. É de se ler o artigo 57, par. 3º.: § 3º - Além de outros casos previstos nesta Constituição, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal reunir-se-ão em sessão conjunta para: I - inaugurar a sessão legislativa; II - elaborar o regimento comum e regular a criação de serviços comuns às duas Casas; III - receber o compromisso do Presidente e do Vice-Presidente da República; IV - conhecer do veto e sobre ele deliberar. Direção do Legislativo O órgão que dirige cada uma das Casas do Congresso, organizando os trabalhos legislativos e tomando as cabíveis medidas administrativas é a respectiva mesa, eleita entre os seus integrantes. Não é possível (por descabido) senador ser candidato a cargo na mesa da Câmara dos Deputados, ou deputado à respectiva função no Senado. Assim, eleitas as mesas das duas Casas (e é importante declarar ser vedada a reeleição para o mesmo cargo) não haverá novo sufrágio à mesa do Congresso Nacional, que decorrerá de junção alternada entre os eleitos na Câmara e no Senado, como estipulado no par. 5º., do art. 57, "in verbis": § 5º - A Mesa do Congresso Nacional será presidida pelo Presidente do Senado Federal, e os demais cargos serão exercidos, alternadamente, pelos ocupantes de cargos equivalentes na Câmara dos Deputados e no Senado Federal. Dessa forma, o presidente do Congresso será o presidente que foi eleito (para o biênio) no Senado Federal, enquanto o 1º. Vice-Presidente será o 1º. Vice-Presidente da Câmara; o 2º. Vice-Presidente, o 2º. VicePresidente do Senado e assim por diante, até que todos os cargos sejam ocupados.

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Das divisões temporais de trabalho Determina o artigo 44, parágrafo único, que a legislatura é sempre de quatro anos, ou seja, a cada fase quadriênio teremos uma nova fase no Congresso. Esse lapso temporal, equivale ao mandato do deputado, porém não ao do Senador, que é de 08 anos e, portanto, atravessa duas legislaturas distintas. As sessões legislativas englobam os períodos de trabalhos parlamentares, podendo ser ordinárias ou extraordinárias. Aquelas são destinadas às discussões rotineiras, quando quaisquer assuntos podem ser votados, independência de urgência ou relevância, enquanto as extraordinárias ocorrem em tempo destinado ao recesso, em situações especiais e com pauta fixa, mediante convocação, nos casos expressos no par. 6º., do art. 57. Assim: § 6º - A convocação extraordinária do Congresso Nacional far-se-á: I - pelo Presidente do Senado Federal, em caso de decretação de estado de defesa ou de intervenção federal, de pedido de autorização para a decretação de estado de sítio e para o compromisso e a posse do Presidente e do Vice-Presidente- Presidente da República; II - pelo Presidente da República, pelos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, ou a requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas, em caso de urgência ou interesse público relevante. Da composição das Casas do Parlamento O Congresso Nacional é formado pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, aquele representando o Povo brasileiro e este os Estados e o distrito Federal, Diz o artigo 45, integrado pela lei Complementar n. 78, de 30/12/93, que os deputados federais são em número de 513, distribuídos segundo o sistema proporcional, de forma que nenhuma unidade da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados e com mandato individual de quatro anos. De outro lado, no artigo 46, expresso está que cada Estado elegerá três senadores, com mandato de 08 anos, pelo sistema majoritário. O sistema proporcional, utilizado na eleição da Câmara dos Deputados, e o majoritário, próprio do Senado da República. Este é o comum para as eleições à chefia dos executivos (Presidência da República, governos estaduais e do Distrito Federal e prefeitos municipais), enquanto o sistema proporcional é utilizado, além da Câmara dos Deputados, de forma parcial, nas assembléias legislativas e câmaras municipais. Das atribuições de cada uma das Casas Quanto as atribuições de cada uma das Casas do Congresso Nacional têm competências exclusivas e compartilhadas.

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A função de fiscalizar do Congresso Nacional O Parlamento tem como atribuição a fiscalização dos demais órgãos que exercem o Poder e, quer pelo seu plenário, quer pelas comissões, do Congresso ou de qualquer de suas Casas. Tal atividade pode ser dividida, segundo a finalidade, em política ou jurídica. Esta atingindo, indistintamente, qualquer órgão que manipule dinheiro público, enquanto a fiscalização política pode ser exercida, exclusivamente, em relação ao Executivo. O controle político Quanto à fiscalização política do Executivo, prevista está no artigo 50 da Constituição Federal, que possibilita a qualquer órgão do Congresso Nacional convocar ministro de Estado, ou outro funcionário diretamente subordinado à Presidência da República, para prestar depoimento sobre assunto previamente determinado. O controle jurídico Além do controle político, temos também o jurídico, exercido igualmente pelo todo ou por comissões de quaisquer das Casas do Congresso, mais precisamente, a fiscalização contábil, financeira e orçamentárias de todos aqueles que manipulam dinheiro da União, seja órgão de Poder (inclusive do Judiciário) ou particular. Trata-se de controle técnico, não político. Os nossos parlamentares não estão aptos a tal mister, são necessariamente eleitos por terem formação específica, razão pela qual são auxiliados, nessa atividade, pelo Tribunal de Contas da União, órgão pertencente ao Legislativo, muito embora seja nominado de Tribunal. O Tribunal de Contas é composto por 09 ministros, de acordo com o artigo 73 da Carta Constitucional, com garantias próprias dos membros do Superior Tribunal de Justiça, nomeados segundo o par. 2º. da seguinte forma: 1/3 pelo Presidente da República, com aprovação pelo Senado; e 2/3 diretamente pelo Congresso Nacional. A atribuição do Tribunal de Contas e de fiscalizar e julgar as contas de todos os que manipulam dinheiro público federal, quer titulares de cargos públicos ou não, como a entidades benemerentes que recebam verbas com o fito da prestação de serviços de assistência social, podendo anular e sustar despesas e impor penalidades, como exemplo, ao presidente do Supremo Tribunal Federal, por gasto sem previsão orçamentária ou em desacordo com a lei de licitações, valendo as suas decisões como títulos executivos extra-judiciais. As Comissões Parlamentares de Inquérito Comissões parlamentares são partes do Congresso, da Câmara ou do Senado, formadas de acordo com a representação proporcional de cada um dos partidos ou blocos parlamentares. As partes não são compostas por todos os membros da casa, mas sim por alguns representantes desta.

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Podem ser formadas na Câmara, por deputados, no Senado, por senadores, ou no Congresso Nacional, quando serão mistas, isto é, compostas por deputados e senadores, seguindo o procedimento previsto no regimento interno e com a competência atribuída no ato de convocação. Desse modo, temos comissões permanentes, temáticas, que passam toda a sessão legislativa analisando a matéria de especialidade, como a de educação de nível superior, que, afora o exercício da função fiscalizadora, analisa e emite parecer em todos os projetos de lei que se refiram ao tema. As comissões parlamentares de inquérito estão dispostas no artigo 58, parágrafo 3o Dessa forma, devemos, em um primeiro lugar, dizer serem provisórias, isto é, quando constituídas, deverão sê-lo por prazo certo, de 30, 60, 120 ou com outro marco que a mesa julgar adequada, porém sempre com prazo certo. Podem ser prorrogadas, desde que dentro da mesma legislatura e com prazo também certo, isto será possível, por exemplo, por mais seis meses. Esgotada a legislatura, todas as CPI's são automaticamente extintas. O Estatuto dos Congressistas O Estatuto do Congressista está na seção V, do Capítulo do "Poder Legislativo", é assim chamado por aglutinar as normas constitucionais que versam sobre direitos e deveres dos parlamentares, aplicável tanto aos deputados federais quanto aos senadores e a pergunta de partida é a seguinte: para quê os parlamentares precisam de tratamento diferenciado? A resposta é simples: exercem função de poder, motivo pelo qual devem ser mais protegidos que o restante da população. De outro lado, se ocupam posição deste nível, não é razoável que mantenham, por si ou suas empresas, contrato com a União, salvo aqueles uniformes, isto é, igual para todos, como o de manutenção de conta-corrente na Caixa Econômica Federal. Tudo isto está previsto na referida seção, que merece atenta leitura, porém, cabe a análise de três dispositivos: 1) referente a prisão; 2) a imunidade material; e 2) a possibilidade de suspensão do processo. Em primeiro lugar, o artigo 53 é claro em estabelecer a única imunidade dos parlamentares, qual seja, a material. Vejamos o dispositivo: Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. A leitura nos traz a seguinte indagação: para quê servem as prerrogativas parlamentares? Lá vai a resposta: para a proteção do Legislativo, não propriamente dos seus membros. Assim, a extensão da imunidade deve ser limitada ao exercício de função parlamentar. Vale dizer, se está em plenário, no seu gabinete ou nas dependências da Congresso Nacional, não comete qualquer crime por palavras ou votos, nem mesmo de calúnia. E se estiver em debate transmitido por empresa de rádio e difusão? Bem, é obrigação do parlamentar prestar contas do seu trabalho, razão pela qual, se pertinente o tema tratado, também não poderá ser responsabilizado. No entanto, dois casos verídicos aguçam a doutrina: 1) do senador que, licenciado do cargo para concorrer a governo de Estado, acusa o opositor, via rádio, acerca de determinado desvio de verba pública. Não há dúvida ter cometido o crime, pois a função era de candidato, não de parlamentar; 2) de senador que, em Plenário, acusou presidente de federação de futebol do seu estado de crime de estupro, de fato inexistente: o STF acabou por dizer da inexistência de crime, por não haver dúvida terem sido as palavras proferidas no exercício de função, já que em pronunciamento no Plenário do Senado. Medida triste, porém necessária para a proteção do Parlamento. Quanto a imunidade processual, não existe mais, nada impedindo o.

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Capítulo 5 Aula 2 O PROCESSO LEGISLATIVO PRIMÁRIO

Aula 2 O Processo Legislativo Primário A palavra processo oriunda do latim "procedere", cujo significado é avançar, isto é, o processo é um procedimento que deve caminhar ao seu fim, quer seja judicial, administrativo ou legislativo. Portanto, é uma seqüência de atos que tende a elaboração de uma das espécies legislativas previstas na Constituição. A lei? Não necessariamente, visto ser esta uma das espécies normativas lá criadas. Assim o artigo 59 da C.F., dispõe: Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição; II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções. As espécies normativas citadas são consideradas primárias, por serem as que encontram fundamento direto na Constituição e são as que nos interessam, em contraposição às espécies normativas secundárias. Também gerais, porém com suporte indireto no texto. Neste sentido, a Emenda Constitucional nº 45, de fins de 2004, foi aprovada e estará incorporada ao Ordenamento desde que o Poder Constituinte Derivado tenha respeitado as limitações e condições expressas na própria Constituição. Analisando o decreto presidencial, previsto no artigo 84, IV, da Constituição Federal: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV- sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução. O decreto presidencial tem previsão constitucional expressa, porém não é espécie normativa primária, visto dever sempre obedecer à lei, com a mesma mantendo relação de fidelidade. Se extrapolar os seus limites, como no caso da lei prever benefício social aos maiores de 65 anos, tendo o decreto que a regulamentou majorado a idade para 70 anos não será válido, pois ilegal. O decreto, será fiscalizado, em primeiro lugar, em razão de ilegalidade, sendo o controle de constitucionalidade apenas indireto. Todas as normas insertas na Carta Magna têm natureza de normas jurídicas, se não respeitadas geram sanção, no mínimo a nulidade do ato, o mesmo ocorrendo com as normas infraconstitucionais.

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A palavra lei foi empregada em sentido vulgar, devendo ser interpretada como todas as espécies normativas primárias, razão pela qual devo obedecer às emendas constitucionais, as leis complementares, ordinárias e delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos e as resoluções. Como o processo civil, o processo legislativo deve seguir o rito adequado, que pode ser o ordinário, o sumário ou especial. O rito, ou procedimento, ordinário é o mais complexo, destinando-se a elaboração das leis ordinárias. Já o procedimento sumário, previsto no parágrafo 1º., do artigo 64, tem como única diferença a prazo para o seu fim, sem a exigência, obviamente, de que seja aprovado, mas votado, em 100 dias. Por fim, as espécies normativas que seguem procedimento diferenciado, próprio, o tem chamado de especial, como as resoluções e os decretos legislativos (e não os confundam com os decretos presidenciais). O Processo Legislativo Ordinário O processo legislativo ordinário pode ser dividido em três fases: 1) fase introdutória; 2) fase constitutiva; 3) fase complementar. A Fase introdutória A fase introdutória decorre da iniciativa. No caso de lei ordinária, peça que dá início ao processo legislativo chama-se Projeto. Cabe aos deputados e aos senadores, salvo algumas exceções constitucionais, apresentar os projetos, Quando a Constituição deferiu tal poder a outros órgãos não integrantes do Congresso Nacional, quer de forma cumulativa, quer exclusiva, diremos tratar-se de iniciativa extraparlamentar. A iniciativa do Presidente da República A iniciativa extraparlamentar, em primeiro lugar, foi deferida ao Presidente da República, que tem poderes para apresentar projeto de lei cuidando de qualquer assunto que julgue importante, portanto, concorrendo com os parlamentares. Ainda, o Chefe do Executivo, no que tange a projetos tratando da Administração Pública, é o único que pode apresentá-los, conforme dispõe o artigo 61, par. 1º da Constituição Federal. A iniciativa do Judiciário Da mesma forma, se se pretende a organização de Tribunais, ou a criação de cargos nessa estrutura, deve o próprio Judiciário propor, de acordo com o art. 96, II da Constituição Federal, assim: Art. 96. Compete privativamente: II - ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169: a) a alteração do número de membros dos tribunais inferiores;

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b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver; c) a criação ou extinção dos tribunais inferiores; d) a alteração da organização e da divisão judiciárias; Se o Constituinte arrolou os Tribunais que tem poder para iniciar projetos de lei com as matérias descritas, os que não nomeados não o detêm. Assim, se determinado Tribunal Regional Federal quiser criar novo cargo em sua estrutura, deverá solicitar ao Superior Tribunal de Justiça que isto proponha, o similar ocorrendo em relação aos Tribunais Regionais Eleitorais, Militares e do Trabalho. A iniciativa do Ministério Público Quanto ao Ministério Público, há aparente contradição entre dispositivos constitucionais, pois enquanto o art. 61, parágrafo 1º., inciso II, "d", diz caber a iniciativa de projetos de lei ao President+e da República, os artigos 127, parágrafo 2º e 128, parágrafo 5º., atribuem ao próprio Ministério Público, assim: Art. 61 § 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: II - disponham sobre: d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; Art. 127 § 2º Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento Art. 128 § 5º - Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos ProcuradoresGerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros: Com a redação dos dispositivos citados, que demonstra caber ao Presidente a iniciativa de projetos de lei que se refiram, exclusivamente, a matéria de normas gerais, visto que a criação e a extinção de cargos, a política remuneratória e o plano de carreira deve ter projeto oriundo do próprio Ministério Público, pois a norma especial deve prevalecer em relação a geral.

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Quanto às normas gerais acerca do Ministério Público, a iniciativa também não compete ao Ministério Público, por força do parágrafo 5º., do artigo 128. Assim temos atribuição concorrente para tanto: podem apresentar projeto a respeito tanto o Presidente da República quanto o Procurador Geral da República. A iniciativa popular Decorrente do fato de vivermos em uma Democracia representativa, não direta, porém com alguns instrumentos desta, entre os quais a possibilidade da população apresentar projeto de lei diretamente, sem a participação de qualquer órgão de Poder. Dessa forma, prescreve o parágrafo 2º., do artigo 61, a iniciativa popular. Sendo as exigências, cumulativas: subscrição de, pelo menos 1% dos eleitores; distribuídos por, pelo menos, 5 estados; com não menos de 0,3% dos eleitores de cada um deles. É importante afirmar que os eleitores não requerem ao deputado ou ao senador nenhuma apresentação. O projeto, com as assinaturas suficientes, dá imediato início ao processo legislativo. E é extremamente importante constar, junto a assinatura dos interessados, o número do título de eleitor, pois o dispositivo exige que eleitores sejam os signatários, não habitantes ou outros membros do Povo. A casa inicial e a revisora Após preparado o projeto, o Senado somente funcionará como casa inicial na hipótese da proposta ser de senador, caso de deputado federal, ou extraparlamentar, sempre a Câmara dos Deputados funcionará como casa inicial e o senado como revisora. Não existe lei sem que tenha sido aprovada por ambas as unidades do Parlamento e, se a casa inicial rejeitar o projeto, este nem encaminhado será à revisora. De outro lado, veremos adiante, se a casa revisora aprovar o projeto com emendas, estas retornarão à inicial, que as votará em último instância. Da fase constitutiva Iniciado o processo legislativo, o projeto deverá ser encaminhado às Comissões. Cada casa do Congresso é formada pelo respectivo plenário e por comissões, que podem ser provisórias (as CPIs) ou permantentes, as comissões temáticas. As comissões temáticas, funcionam durante toda a sessão legislativa e têm como função a discussão e a análise de tudo o que disser respeito a sua especialidade, como fazem as comissões de agricultura e de defesa nacional da Câmara dos Deputados. Além das temáticas e das provisórias (as CPIs, repetindo) há Comissões de Constituição e Justiça, tanto na Câmara quanto no Senado da República que fazem o Controle preventivo de constitucionalidade.

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E as comissões, em regra, não podem votar projeto, substituindo o plenário. Apenas emitem parecer, opinião dirigida ao todo, porém o artigo 58, parágrafo 2º, admite a votação (para aprovação ou rejeição) na excepcional hipótese de previsão em regimento, permitindo no entanto recurso de 10% dos membros do órgão. Dispõe o art. 58, § 2º da Constituição Federal: § 2º - às comissões, em razão da matéria de sua competência, cabe: I - discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competência do Plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa; O lapso de tempo em que os autos do processo legislativo estão nas comissões é também a época em que os parlamentares têm para apresentar projetos de emenda que são projetos acessórios, através dos quais os parlamentares pleiteiam a alteração do projeto principal, quer para suprimir expressões, frases, artigos ou outra divisão do texto, quer para alterá-los. Ultrapassada a fase das comissões (salvo se autorizada a votar diretamente), o seu parecer, que englobará tanto o projeto principal quanto os pedidos de emenda, será remetido ao plenário, que passará á votação. O quórum é a regra geral exposta no artigo 47 da Carta Constitucinonal. Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros. Com a aprovação pelas duas unidades do Congresso Nacional, os autos do projeto deverão, ainda dentro da fase constitutiva, seguir ao Presidente da República, porém, antes necessário será o autógrafo, que é a certidão, que deve ser aposta pela mesa da casa em que em último lugar circulou o projeto, de inteiro teor do aprovado pelo Parlamento, excluindo aquilo que objeto de emenda supressiva e incluindo as emendas aditivas aprovadas. Recebendo o Chefe do Executivo os autos do processo legislativo, com o autógrafo na última página, terão 15 dias para vetá-lo, segundo o artigo 66 da Constituição Federal. O Veto é a discordância, integral ou parcial, do Presidente da República a projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional. A razão de sua existência é o artigo 2º, garantidor da separação de funções do Poder, porém também de harmonia entre os órgãos que o exercem. Assim dispõe o parágrafo 1º, do artigo 66 da Constituição Federal: § 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.

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A fase complementar A fase complementar começa com a promulgação da lei, conforme expresso no parágrafo 7º, do artigo 66: § 7º - Se a lei não for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo Presidente da República, nos casos dos § 3º e § 5º, o Presidente do Senado a promulgará, e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao Vice-Presidente do Senado fazê-lo. Promulgar é o atestado dado pelo Presidente da República e, na sua omissão, pelas autoridades apontadas.

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DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL

Capítulo 5 Aula 3 DA SEPARAÇÃO DAS FUNÇÕES DO PODER E DOS SEUS ÓRGÃOS

Aula 3 O Poder Executivo e a Administração Pública Tema - Organização do Poder Executivo - Do Sistema Presidencialista de Governo O artigo 76 explicita ser o Executivo "exercido pelo Presidente da República", o que aponta para o sistema presidencialista de governo. Dessa forma, entre as funções elencadas no artigo 84, encontram-se tanto aquelas ligadas à Chefia de Governo quanto as tradicionalmente exercidas pela Chefia de Estado. A investidura e a candidatura do Presidente da República e do Vice A investidura se dá mediante eleição pelo sistema majoritário, vinculando-a ao vice-presidente. E é importante ressaltar, será eleito o que obtiver o número superior à metade dos votos válidos, em primeiro ou segundo escrutínio, hipótese em que concorrerão os dois mais votados no turno inicial. A posse dar-se-á em sessão solene do Congresso Nacional. Os requisitos para a candidatura são: Ser brasileiro nato (artigo 12, Parágrafo 3º); estar no gozo dos direitos políticos (artigo 15); ter mais de 35 anos (artigo 14, Parágrafo 3º., VI, "a"); filiação e indicação partidária (artigo 14, Parágrafo 3º, V). Da posse Quanto à posse, o artigo 78 da Constituição Federal explicita, "in verbis": Art. 78: O Presidente e o Vice-Presidente da República tomarão posse em sessão do Congresso Nacional, prestando o compromisso de manter, defender e cumprir a Constituição, observar as leis, promover o bem geral do povo brasileiro, sustentar a união, a integridade e a independência do Brasil. Parágrafo Único: Se, decorridos dez dias da data fixada para a posse, o Presidente ou o Vice-Presidente, salvo motivo de força maior, não tiver assumido o cargo, este será declarado vago. A posse não necessariamente será no dia 1º de janeiro, embora seja o de costume, visto corresponder ao início do mandato dos empossandos. Quem marca a data é o Congresso Nacional e o não comparecimento, salvo motivo de força maior, em até dez dias do marcado, levará à declaração de vacância do cargo. Da vacância Após a posse, poderá o Presidente afastar-se do cargo, quer pela necessidade de ausentar-se do país, ou mesmo da função (pensem em imperativo de saúde), ou vacância, quando a substituição, ou sucessão, darse-á nos moldes do artigo 80 da Carta Magna. O vice, o substituto e sucessor natural do Presidente da República, no caso de vacância deste cargo, assumindo para cumprir integralmente o mandato do primeiro.

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O Vice-presidente da República O Vice-presidente da República possui funções próprias e impróprias. Estas são as que decorrem de convocação do Presidente da República, para missões especiais, decorrentes da administração da União (Chefia de Governo), ou da República Federativa do Brasil (Chefia de Estado). Já as funções próprias são a de substituir e suceder o Presidente, de participar nos conselhos da República e da Defesa, que veremos mais a frente e outras, previstas na lei complementar encomendada pelo Parágrafo Único do artigo 79 da Constituição Federal. Os Ministros de Estado Os ministros de Estado são tratados pelos artigos 87 e 88 da Constituição Federal, o primeiro afirmando a necessidade de que tenham vinte e um anos e estejam em pleno exercício dos direitos políticos. Terá a competência de coordenar a pasta que lhe foi atribuída, bem como "referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República", ou seja, concordar com todos os decretos do Presidente, que também são assinados pelos ministros pertinentes. Assim, se o decreto visar a regulamentação de lei sobre transgênico, deverá ser assinado também pelos ministros da Agricultura e da Ciência e Tecnologia. E se um ministro negar-se ao referendo, o decreto será, segundo a melhor doutrina, meramente irregular, incapaz de tornar invalido o ato presidencial. Por último, cabe dizer que o ministério deve ser criado e extinto por lei, porém a sua organização interna, desde que não implique em aumento de despesa, caberá ao próprio Presidente da República. Do Conselho da República e do Conselho de Defesa Nacional O Conselho da República é o mais importante órgão de consulta do Presidente e dele participam, além das autoridades elencadas no artigo 89 da Carta Constitucional, "seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, nomeados, paritariamente, pelo Chefe de Estado, pelo Senado e pela Câmara dos Deputados". Compete-lhe discutir questões relevantes para a estabilidade das instituições democráticas, bem como a viabilidade de intervenção federal, estado de defesa e de sítio, sempre mediante convocação presidencial. Responsabilidade Penal e Política do Presidente da República A Responsabilidade Penal do Presidente Convém aduzir a inexistência de imunidade penal do Presidente da República. Ao contrário dos parlamentares, ele responde por crimes de palavra, como por difamação, injúria ou calúnia, o que ocorre é a impossibilidade, na vigência de seu mandato, de ser "responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções".

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Sendo apresentada denúncia ou queixa-crime ao Supremo Tribunal Federal, órgão competente para julgálo, este, antes de recebê-la, deverá submeter a acusação à Câmara dos Deputados, que poderá permiti-la, porém, com o voto de 2/3 dos seus membros. Sem que haja a autorização, o STF não poderá dar início ao processo, inobstante não correr o prazo prescricional. Após a licença, e a defesa prévia, se recebida a denúncia ou a queixa-crime, será o Chefe de Estado afastado de suas funções, por até 180 dias, de acordo com o Parágrafo Primeiro, do artigo 86 da Constituição Federal. No caso de condenação, em decorrência disto, perderá o mandato. Quem definitivamente, é condenado criminalmente tem suspensos os direitos políticos, nos termos do artigo 15, Inciso III e, sem estes, não poderá ocupar cargo eletivo, como dispõe o Inciso II, do Parágrafo 2º, do artigo 14. A Responsabilidade Política do Presidente Ao lado do tratamento constitucional dos crimes cometidos pelo Chefe de Governo, os artigos 85 e 86 da Constituição Federal também prevêem as infrações políticas, consubstanciadas no que denomina crimes de responsabilidade. O crime de responsabilidade decorre de lei, não da mera vontade do julgador. A análise será política, portanto, não meramente jurídica, razão pela qual descabido seria o trâmite no Judiciário. Ao contrário correrá apenas perante o Legislativo. Apresentada a acusação à Câmara dos Deputados, por qualquer cidadão brasileiro, esta poderá ou não autorizar o processo. Para admiti-lo, necessário será o voto favorável de 2/3 dos deputados (do total, não dos presentes), sem o qual estará a acusação rejeitada, com encaminhamento ao arquivo. No caso da admissão, os autos serão encaminhados ao Senado que, assim que receber a denúncia da Câmara, mandará citar o Presidente, para que apresente defesa, disso decorrendo imediato afastamento de suas funções, por até 180 dias. O Senado não poderá deixar de recebê-la, visto ser o juízo de admissibilidade, atribuição exclusiva da Câmara dos Deputados, não do Senado. Iniciado o processo, será dada ampla defesa ao denunciado, que terá direito a produzir as provas que entender convenientes, utilizando-se se quiser do auxílio jurídico de advogado. Assim, duas situações são de possível ocorrência: 1- absolvição: o Presidente retorna ao cargo, se isto já não houve em virtude de se ter estourado o prazo de afastamento. De qualquer modo, o processo será arquivado;

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2- condenação: sempre por 2/3 dos votos dos senadores, presidido, sem voto, pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal. Perderá o mandato, é o que se denomina "impeachment", ficando inabilitado para o exercício de cargo público por oito anos, de acordo com o Parágrafo Único, do artigo 52 da Carta Constitucional. Da Administração Pública Administração Pública é o conjunto de órgãos instituídos para o desempenho das funções de governo, tipicamente do Executivo, porém também exercida pelo Legislativo e Judiciário, de forma atípica. É atividade "sub-lege", isto é, infralegal, de quem segue o princípio da legalidade estrita. Dos Princípios da Administração Pública Art. 37: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Do Princípio da Legalidade O princípio setorial da legalidade é estrito, também chamado de reserva legal, ou seja, determina ação apenas no caso de lei, razão pela qual a Administração só poderá fazer o que previamente contido em lei. Do Princípio da Moralidade O princípio em tela determina que aja com lealdade, com a conduta esperada pelos administrados, sempre pautada no aspecto ético. Do Princípio da Impessoalidade Já em relação ao princípio da impessoalidade, determina a Administração sem identificação, impessoal, não se confundido com a figura do governante. Ora, proibido está, de forma expressa, a publicidade objetivando identificar a obra ou o serviço público com símbolos do Governante ou mesmo partidários. A obra é do Estado ou do Município tal, somente. Do Princípio da Publicidade Ao aduzir ao princípio da publicidade, o "caput" do artigo 37 reza serem os atos administrativos acessíveis ao público em geral, mesmo sem interesse direto, o que é expressão direta da República, segundo a qual quem administra o faz em nome de outrem, do povo, razão de dever prestar contas dos seus atos.

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Do Princípio da Eficiência O princípio da eficiência foi incorporado à Constituição pela Emenda 19, de 04 de junho de 1998. Pretendeu dar poder às agências reguladoras, contemporâneas ao novo texto, e também maior poder ao Judiciário no controle dos atos discricionários da Administração, aquele em que a lei não traça todos os elementos, deixando margem de liberdade ao servidor.

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Capítulo 5 Aula 4 DA SEPARAÇÃO DAS FUNÇÕES DO PODER E DOS SEUS ÓRGÃOS

Aula 4 O Poder Judiciário e os seus Órgãos Separação de Funções do Poder - O Poder Judiciário O Judiciário é um dos órgãos de Poder citados no artigo 2º., sendo exaustivamente tratado a partir do artigo 92, especialmente após a Emenda Constitucional n. 45, de 2004. É composto por magistrados, federais ou estaduais, nunca municipais, visto possuírem apenas Legislativo e Executivo. Das garantias da magistratura Em primeiro lugar, tratemos das garantias, expostas no artigo 95, quais sejam: I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado; II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII; III - irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I A vitaliciedade, como exposto, traduz-se em após dois anos de exercício da função ser exonerado apenas com decisão judicial transitada em julgado, independentemente da falta ou do crime cometido. Dois casos são possíveis: 1) de alguns crimes decorre a perda do cargo público. Neste caso, só deixará o cargo com o trânsito em julgado da condenação estabelecendo tal pena; 2) ação proposta com a expressa finalidade de decretar a exoneração, por exemplo, em caso de desídia do magistrado. Aqui, também será necessária a coisa julgada, sem a qual não ocorrerá o desligamento. A inamovibilidade consiste no magistrado não poder ser livremente removido pelo Tribunal, nem mesmo por promoção, exceto se com isto concordou ou requereu. A prerrogativa serve para evitar que juiz seja afastado do julgamento de causa do qual cuida, ato que poderia decorrer das sempre maléficas influências políticas no Judiciário. No entanto, o dispositivo é claro em permitir a remoção por motivo de interesse público, na forma do artigo 93, VIII, "in verbis": VIII - o ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse público, fundar-se-á em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa; Por fim, subsídios são vencimentos das carreiras de estado, entre as quais os agentes políticos, os juízes, promotores, procuradores públicos e delegados de polícia.

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Das vedações aos magistrados Diz o parágrafo único, do artigo 95: Parágrafo único. Aos juízes é vedado: I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; II - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo; III - dedicar-se à atividade político-partidária. IV- receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; V - exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração Devemos destacar este último Inciso, criando o que se tem chamado de quarentena. É um dever do aposentado, a única exceção, pois os demais cessam com o ato de desligamento do magistrado, que a partir daí poderá sim dedicar-se à atividade político-partidária. Ainda, é importante ressaltar o Inciso VII, do artigo 93, que exige a residência do juiz na comarca em que atua, salvo autorização do tribunal a que está vinculado, norma visando a maior proximidade com os problemas e valores do seu local de trabalho. Dos subsídios Os subsídios dos magistrados, quer federais ou estaduais seguirão o contido no Inciso V, do artigo 93, "in verbis": V - o subsídio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponderá a noventa e cinco por cento do subsídio mensal fixado para os Ministros do Supremo Tribunal Federal e os subsídios dos demais magistrados serão fixados em lei e escalonados, em nível federal e estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura judiciária nacional, não podendo a diferença entre uma e outra ser superior a dez por cento ou inferior a cinco por cento, nem exceder a noventa e cinco por cento do subsídio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores, obedecido, em qualquer caso, o disposto nos arts. 37, XI, e 39, § 4º; Das funções típica e atípicas A função típica do Judiciário é a solução de litígios, interpretando, com definitividade, as normas constantes do Ordenamento Jurídico e, dessa forma, pacificando a sociedade e garantindo a supremacia da Constituição. No entanto, com o fito de lhe dar autonomia, o texto conferiu-lhe funções de administrar e de editar normas gerais e abstratas, funções atípicas, visto serem típicas, respectivamente, do Executivo e do Legislativo.

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Tais funções estão expressas no artigo 96. Há de ser lido: Art. 96. Compete privativamente: I - aos tribunais: a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos; b) organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, velando pelo exercício da atividade correicional respectiva; c) prover, na forma prevista nesta Constituição, os cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdição; d) propor a criação de novas varas judiciárias; e) prover, por concurso público de provas, ou de provas e títulos, obedecido o disposto no art. 169, Parágrafo Único, os cargos necessários à administração da Justiça, exceto os de confiança assim definidos em lei; f) conceder licença, férias e outros afastamentos a seus membros e aos juízes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados; Dos órgãos do Judiciário Passando a apreciação dos órgãos que compõem o Judiciário, é necessário partir do artigo 92, que os elenca: Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário: I - o Supremo Tribunal Federal; I-A o Conselho Nacional de Justiça II - o Superior Tribunal de Justiça; III - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; IV - os Tribunais e Juízes do Trabalho; V - os Tribunais e Juízes Eleitorais; VI - os Tribunais e Juízes Militares; VII - os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios. Supremo Tribunal Federal O primeiro dos órgãos elencados é o Supremo Tribunal Federal, a quem cabe, segundo o artigo 102, "precipuamente, a guarda da Constituição", motivo pelo qual realiza diuturnamente o controle de constitucionalidade repressivo, quer o difuso, concorrendo com as demais instâncias, quer o concentrado, exclusivamente. No entanto, prendam-se ao sentido das palavras: se a redação utiliza a expressão precipuamente é porque tem outras competências, todas elencadas no artigo 102, entre as quais, julgar as ações penais contra o Presidente da República ou parlamentar federal e as ações de interesse de toda a magistratura, esta prevista na alínea "n", do Inciso I. Além disso, julga recursos ordinários e extraordinários, se previstos nos Incisos II e III, do mesmo dispositivo.

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A Súmula Vinculante Sobre a súmula vinculante, inserida na Constituição pela Emenda Constitucional n. 45, assim dispõe o artigo 103-A: Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Súmula é a síntese declarada de posição jurisprudencial de um tribunal, no caso o Supremo Tribunal Federal. Existem várias, editadas antes da Emenda Constitucional em comento. Estas não possuem o propalado efeito vinculando, vale dizer, funcionam como mera orientação à Administração Pública e aos Tribunais inferiores. Ao contrário, todas as súmulas aprovadas pelo STF após a edição da Emenda 45 serão vinculantes, isto é, deverão ser respeitadas pela Administração Pública e por todos os órgãos do Judiciário, sem exceção, fazendo com que o juiz de primeira instância, mesmo que pense de forma diferente, fique vinculado à manifestação do Pretório Excelso. O Conselho Nacional de Justiça O Conselho Nacional de Justiça também foi instituído pela Emenda 45 e a ele compete o controle dos órgãos do Judiciário, sob o aspecto financeiro e administrativo, jamais jurisdicional, ou seja, não poderá rever sentenças ou acórdãos proferidos. O parágrafo 4º. e os Incisos II e III expõem: § 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências; II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituídos, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União; Do Superior Tribunal de Justiça O Superior Tribunal de Justiça é um dos tribunais superiores previstos na Constituição. É composto por, no mínimo, trinta e três ministros, um terço nomeado entre juízes dos Tribunais Regionais Federais; um terço entre desembargadores dos Estados e do Distrito Federal; e, por último, um terço entre membros do Ministério Público e advogados, alternadamente.

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Sua competência está toda exposta no artigo 105, podendo ser originária, em exemplo, para julgar, pro crime comum, Governadores e juízes dos Tribunais Regionais Federais, bem como mandados de segurança contra atos de ministros de Estado. Ainda, julga, nos casos descritos nos incisos II e III, recursos ordinários e especiais. Sua maior função é ser o responsável, na Justiça comum, portanto não especializada, em interpretar a lei federal em último lugar, razão pela qual, de um acórdão de Tribunal de Justiça qualquer, se não se tratou de matéria constitucional, mas apenas de interpretação da lei federal, funcionará como última instância. Com ele, funciona o Conselho da Justiça Federal, a qual cabe a supervisão administrativa e orçamentária de toda a Justiça Federal, de 1ª. e 2ª. instâncias. Os Tribunais Regionais Federais e os Juízes Federais Os Tribunais Regionais Federais funcionam como juízos recursais da Justiça Federal, com pequena competência originária, estabelecida no inciso I, do artigo 108. Cada um responde por uma região, composta por um ou mais Estados da Federação. Dessa forma, o TRF da 3ª. Região exerce suas funções na seção judiciária de São Paulo e Mato Grosso do Sul. São compostos por, no mínimo, 07 membros, indicados pelo Presidente entre cidadãos com mais de 30 e menos de 65 anos, sendo 1/5 entre advogados e membros do Ministério Público Federal, com mais de 10 anos de exercício da função, e o restante entre juízes federais de 1ª. instância. A competência dos juízes federais está fixada no artigo 109, podendo ser resumido em julgar as causas, civis ou penais, de interesse da União, de suas autarquias ou empresas públicas federais. Os Tribunais e os Juízes do Trabalho A Justiça do Trabalho é formada pelo Tribunal Superior do Trabalho, pelos Tribunais Regionais do Trabalho e pelos juízes do Trabalho, estes classificados em Varas. Ambos os Tribunais são formados por juízes oriundos da magistratura, porém 1/5 oriundo da classe dos advogados e do Ministério Público do Trabalho, alternativamente. A competência dos Tribunais é determinada em lei, de acordo com o parágrafo 1º., do artigo 111A.. A competência da Justiça do Trabalho está exposta no artigo 114, podendo ser sintetizada na atribuição para julgar dissídios coletivos e individuais de trabalhadores, em que se discute a relação de trabalho em todos os seus níveis. Da Justiça Eleitoral A Justiça Eleitoral é composta pelo Tribunal Superior Eleitoral, pelo Tribunal Regional Eleitoral, pelos Juízes Eleitorais e pelas Juntas Eleitorais e a competência de cada um deve ser estabelecida em lei, conforme determina o artigo 121.

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Da Justiça Militar A Justiça Militar é formada pelo Superior Tribunal Militar e pelos Tribunais e Juízes militares instituídos por lei. A composição do STM? São quinze ministros, escolhidos pelo Presidente e aprovados pelo senado, dentre generais das Forças Armadas, três advogados e dois membros do Ministério Público especializado. Diz o Parágrafo Único, do artigo 124, ser competente para julgar os crimes propriamente militares, assim definidos em lei. Dos Tribunais de Juízes dos Estados A Justiça Estadual é composta pelo Tribunal de Justiça e juízes de direito (é interessante ressaltar: desde a Emenda Constitucional 45 não existem mais Tribunais de Alçada). Tudo o que não for relacionado às justiças especializadas ou à Justiça Federal, será atribuição da Justiça Estadual, tanto na esfera penal quanto na civil. A organização é determinada na Constituição do Estado membro, bem como na lei de Organização Judiciária, sempre reservando 1/5 dos assentos do Tribunal de Justiça aos advogados e membros do Ministério Público, conforme previsto no artigo 94.

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Capítulo 5 Aula 5 DA SEPARAÇÃO DAS FUNÇÕES DO PODER E DOS SEUS ÓRGÃOS

Aula 5 Organização Político-Administrativa (Estados, Municípios e Distrito Federal) Tema: Organização Político-Administrativa A forma de estado é federal, em contraposição ao unitário. No estado unitário, não há descentralização constitucional de poder, mas, quando muito, desconcentração com governos regionais subordinados ao central. É o que ocorre em Portugal, onde na menor obra pública, como a do recapeamento de uma rua, lêse: obra da República Portuguesa. Michel Temer diz que o Estado Federal tem como características: "a) a descentralização política fixada na Constituição (ou, então, repartição constitucional de competências); b) a participação da vontade das ordens jurídicas parciais na vontade criadora da ordem jurídica nacional; c) a possibilidade de autoconstituição; existência de Constituições locais; e d) a existência de um órgão constitucional incumbido do controle da constitucionalidade das leis." A descentralização política é a outorga de competência pela Constituição Federal para que os que participam da Federação, autonomamente, possam legislar. Alguns Estados deferem esta competência, porém a subordinam a vontade do ente Federal (o Estado Unitário descentralizado) ou possuem mecanismos que possibilitam a este a modificação das competências dos entes federados, assim, necessária é a existência de Constituição Rígida, imutável nesta matéria. A participação "da vontade das ordens jurídicas parciais na vontade criadora da ordem jurídica nacional" é também necessária e se dá através do órgão legislativo com representantes de todas as unidades da Federação: o Senado Federal, que, juntamente com a Câmara dos Deputados (que representa o povo) é responsável pela elaboração legislativa da ordem jurídica nacional. Há ainda a necessidade da existência de um órgão responsável pelo controle da constitucionalidade dos atos normativos infraconstitucionais, a fim de se assegurar a própria Federação contra atos tendentes a aboli-la. Este controle pode se dar em qualquer um dos órgãos do Poder, porém, aqui, quem o faz é o Judiciário, em especial o Supremo Tribunal Federal, como se percebe do artigo 102. Ainda, é de se ressaltar não terem os Estados Federados soberania (qualidade exclusiva das ordens jurídicas totais, no caso, da República Federativa do Brasil), mas sim autonomia, diferindo das Confederações, como a União Européia e a Confederação dos Estados Independentes, em que os Estados Federados não abdicam da soberania, mantendo-a. A Federação Brasileira Primeiramente, devemos analisar o artigo 1º, da Constituição Federal.

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Tal dispositivo é claro em inovar o esquema tradicional, vez que inclui o município, portanto, também partícipe da Federação, o que é repisado no artigo 18. Dessa forma, com soberania, poder inconstratante decorrente de ser pessoa jurídica de direito público internacional, existe apenas a República Federativa do Brasil. O nosso problema de entendimento é de fácil explicação; adotamos o sistema presidencialista, fato que faz com que o Presidente da República seja, ao mesmo tempo, o Chefe de Estado (da República Federativa do Brasil) e de Governo (da União). Quando, autorizado pelo Congresso Nacional, declara guerra, está agindo como Chefe de Estado, porém ao nomear ministro de Estado, como Chefe de Governo. Como pessoas jurídicas de direito público interno, um ente não é subordinado ao outro, de modo que a lei federal não poderá revogar a estadual ou municipal. A União, atuando dentro da sua competência legislativa, será absoluta, o mesmo ocorrendo em relação aos demais entes da Federação.

Da União A União, segundo Michel Temer, é fruto da União de Estados, "sem a reunião de várias ordens jurídicas parciais não desponta a ordem jurídica central. Todas, a central e as parciais, debaixo da ordem jurídica total (a Constituição)." Dos Seus Bens É a titular dos bens elencados no artigo 20 da Constituição Federal. Das Competências As competências deferidas pela Constituição são legislativas, administrativas e judiciárias. Todas enumeradas, excepcionando para editar leis em matéria tributária. A administrativa pode ser exclusiva ou privativa da União, exposta no artigo 21, que aglutina funções de governo. Além dessa, é detentora de competência comum, segundo o artigo 23, juntamente com os Estados, o Distrito Federal e os municípios, todos os entes da Federação, sem exceção, devem exercer o que lá atribuído, sem qualquer diferenciação. Já a competência legislativa pode ser privativa ou concorrente. A privativa está exposta no artigo 22, assim: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

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I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; É privativa, porém permite delegação, por lei complementar, aos Estados Federados de questão específica, nos termos do Parágrafo Único. Quanto a competência concorrente, esta é de titularidade de todos os entes federados, com exceção dos municípios, que não a detém. Está exposta no artigo 24: Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; II - orçamento; Não ser não-cumulativa significa que não é idêntica para os dois entes federados, isto é, à União cabem as normas gerais, as principiológicas e, aos Estados, as normas específicas, um tanto mais concretas. E um não pode entrar da competência do outro, de modo que norma geral editada pela unidade menor será inválida, enquanto norma específica da União também o será. Não obstante a isto, há um caso em que os Estados poderão editar normas gerais, na hipótese de omissão da União, porém, sobrevindo lei federal, a eficácia delas ficará suspensa. Da Intervenção nos Estados Federados A intervenção federal nos Estados, inerente ao sistema federativo, visa a manutenção dos princípios basilares da Constituição, de acordo com o art. 34, da Constituição Federal; "quando a União intervém em dado Estado, todos os Estados estão intervindo conjuntamente; a União age em nome da Federação." É importante frisar ser medida excepcional, admitida apenas quando ocorrida uma das hipóteses do artigo 34, pois a regra é a autonomia. Só o Presidente da República decreta a intervenção, porém, tratando-se de coação contra os Poderes Judiciário e Legislativo, podem estes requisitá-las, quando se trate de prover à execução de lei federal ou de princípio sensível, o processo interventivo tem seu início mediante ação do Procurador-Geral da República, são as chamadas ação direta de inconstitucionalidade interventiva e ação para o cumprimento de lei federal O decreto de intervenção será apreciado pelo Congresso Nacional, salvo nos casos de requisição do Judiciário, quando não haverá controle político. Os Estados Federados A Constituição assegura aos Estados Federados capacidade de auto-organização, de autolegislação, de autogoverno e de auto-administração.

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A auto-organização concretiza-se pelo trabalho do poder constituinte derivado decorrente (decorrente de termos adotado a forma federativa de estado) que edita a constituição estadual, devendo respeitar os parâmetros principiológicos traçados pelo Texto Maior. São princípios limitadores: os estabelecidos, os sensíveis e os extensíveis. O autogoverno decorre de ter autoridades próprias: deputados; o governador e o vice-governador; e os magistrados, sendo que os atos locais só poderão ser analisados por autoridades federais apenas quando afrontarem a Constituição ou leis federais. Caso contrário, a questão não poderá ultrapassar, no Judiciário, a esfera do Tribunal de Justiça. O Governador, trazendo consigo o Vice-Governador, é eleito pelo voto direto, devendo alcançar, em primeiro ou segundo turno, a maioria absoluta dos votantes. Os deputados também são eleitos pelo voto direto, estabelecendo o art. 27 que "o número de deputados à Assembléia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do Estado na Câmara Federal e, atingido o número de 36, será acrescido de tantos quantos forem os deputados federais acima de 12". Já os membros do Poder Judiciário ingressam por duas vias: 1) concurso público de provas e títulos; 2) mediante indicação de lista tríplice do Tribunal de Justiça de advogados e membros do Ministério Público. Os limites territoriais não são imutáveis, isto é atributo do território da República Federativa do Brasil, os Estados Federados e os Municípios podem fundir-se ou cindir-se. Escutem a leitura do parágrafo 3º, do artigo 18: § 3º - Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar. Competências As competências estaduais não estão enumeradas no texto constitucional, eis que a eles tudo cabe que não vedado, motivo pelo qual se faz necessário descobrir o que lhes é negado. A Constituição as chama de competências reservadas (art. 25) e José Afonso da Silva de remanescentes. Neste sentido, há vedação implícita para que disponha sobre as competências da União e dos Municípios. Vale dizer, a Constituição não enumerou o que lhe é permitido, mas sim o que de atribuição dos demais entes da Federação. Assim, ou a competência será da União, ou do Município e, se de nenhum dos dois, aí sim será estadual. Pode, ainda, ser concorrente, no que tange a esfera legislativa, ou comum, na administrativa. Mas os Estados Federados possuem competência administrativa privativa, em caráter residual, as não atribuídas a outros entes, e, ainda, uma expressa, contida no parágrafo 2º., do artigo 25.

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Da Intervenção nos Municípios Os Estados são dotados de competência para intervir nos Municípios, capacidade esta que ressalta a autonomia municipal, eis que se destina a: "a) manter intactos os princípios indicados na Constituição Estadual, bem como garantir o respeito à tripartição (especialmente quando alude a execução de lei ou de ordem ou decisão judiciária); b) preservar a moralidade e a lisura na aplicação do dinheiro público e na condução dos negócios públicos; c) prestigiar o ensino primários". O processo de intervenção está previsto nas constituições estaduais. Os Municípios Para José Afonso da Silva, não obstante o artigo 1º. da Constituição Federal, os Municípios não constituem a Federação, eis que o constituinte fez constar, em onze diferentes artigos, "Unidade Federada ou Unidade da Federação" em referência apenas a União e aos Estados. No entanto, estão expressamente previstos como partícipes e esta é a posição da maior parte da doutrina. São titulares de competências próprias, legislar sobre o que seja de seu peculiar interesse, tendo a Constituição explicitado aquelas que "dizem respeito à decretação e arrecadação dos tributos de sua competência e à aplicação de suas rendas, bem como à organização dos serviços públicos locais." A análise da autonomia política traz à lume os pressupostos de autogoverno, auto-administração e autoorganização. No tocante ao auto-governo, têm legislativo, a câmara municipal, e executivo, composto pelo Prefeito e Vice, porém falta-lhe o Judiciário, uma das razões de pequena parte da doutrina não aceitar ser ente federado. E quanto à eleição ao Executivo, haverá segundo turno, se o município tiver mais de duzentos mil eleitores, como exposto no Inciso II, do artigo 29. Caso contrário o mais votado estará eleito, independentemente de sua votação. Ainda, vale a pena comentar o artigo 31, proibindo a criação de tribunal de contas no município, porém permitindo a manutenção dos já existentes, como em São Paulo e no Rio de Janeiro. O Distrito Federal O Distrito Federal é pessoa jurídica de direito público, com capacidade legislativa, administrativa e judiciária; é autônomo politicamente, titularizando competências próprias, sendo a legislativa a soma das deferidas aos Estados e aos Municípios. Porém, algumas de suas instituições fundamentais são tuteladas, mantidas e criadas, pela União (Poder Judiciário, Ministério Público, Defensoria Pública e Polícias). E organiza-se através de lei orgânica, sendo-lhe vedada a divisão em municípios, razão de ter competências típicas de estado e de município.

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Há governador e vice distrital, bem como Assembléia Legislativa. Os Territórios Resta-nos falar dos territórios, meras autarquias territoriais da União, portanto, não partícipes da Federação. A Constituição transformou os então existentes, Acre, Amapá e Roraima, em Estados Federados e incorporou Fernando de Noronha a Pernambuco, não restando nenhum. No entanto, permite a criação. Sendo o Governador, no entanto, nomeado pelo Presidente da República, o que demonstra não possuírem tal ente nenhuma autonomia.

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