Apostila De Direito Constitucional

UNIDADE DIDÁTICA III DIREITO CONSTITUCIONAL (carga horária: 06 horas de aula). Assuntos e objetivos específicos: 1. Princípios, direitos e deveres constitucionais (carga horária: 03 horas de aula). 1.1 - Interpretar os dispositivos constitucionais (carga horária: 01 hora de aula). •

Sugestões de objetivos intermediários para o primeiro tempo de aula:

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Realizar a introdução da matéria (apresentação da matéria e do instrutor; discussão acerca da condução das aulas e avaliações); Apresentar noções doutrinárias gerais de Direito Constitucional; Identificar os principais dispositivos constitucionais a serem estudados no curso; Apresentar e analisar os princípios fundamentais da atual Constituição.

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1. DO DIREITO CONSTITUCIONAL E DA CONSTITUIÇÃO. 1.1. DO DIREITO CONSTITUCIONAL 1.1.1. Natureza e conceito O Direito é fenômeno histórico - cultural, realidade ordenada, ou ordenação normativa da conduta segundo uma conexão de sentido. Consiste num sistema normativo. Como tal, pode ser estudado por unidades estruturais que o compõem, sem perder de vista a totalidade de suas manifestações. Essas unidades estruturais ou dogmáticas do sistema jurídico constituem as divisões do Direito, que a doutrina denomina ramos da ciência jurídica, comportando subdivisões conforme mostra o esquema seguinte:

(1) Público DIREITO

(a) Constitucional (b) Administrativo (c) Urbanística (d) Econômico (e) Financeiro (f) Tributário (g) Processual (h) Penal (i) Internacional (público e privado)

(2) Social

(a) do Trabalho (b) Previdenciário

(3) Privado

(a) Civil

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(b) Comercial Podemos defini-lo como o ramo do Direito Público que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e normas fundamentais do Estado. Como esses princípios e normas fundamentais do Estado compõem o conteúdo das constituições (Direito Constitucional Objetivo), pode-se afirmar, como o faz Pinto Ferreira, que o Direito Constitucional é a ciência positiva das constituições. Sendo ciência, há de ser forçosamente um conhecimento sistematizado sobre determinado objeto, e este é constituído pelas normas fundamentais da organização do Estado, isto é, pelas normas relativas à estrutura do Estado, forma de governo, modo de aquisição e exercício do poder, estabelecimento de seus órgãos, limites de sua atuação, direitos fundamentais do homem e respectivas garantias e regras básicas da ordem econômica e social. Assim sendo, podemos conceituar Constituição como sendo o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado. 1.1.2. Classificação das Constituições -

Estática ou dogmática – EUA e Brasil; Não – estática ou histórica (consuetudinária) – Inglaterra; Populares – contam com a participação popular, por meio de constituintes eleitos; Outorgadas – não contam com a participação popular; o governante as estabelece; Rígida – alterações realizadas mediante processo mais cuidadoso que o das leis ordinárias; Flexível - alterações realizadas mediante o mesmo processo das leis ordinárias.

A estabilidade das constituições não deve ser absoluta, não pode significar imutabilidade. Não há constituição imutável diante da realidade social cambiante, pois não é ele apenas um instrumento de ordem, mas deverá sê-lo, também, de progresso social. Deve-se assegurar certa estabilidade constitucional, certa permanência e durabilidade das instituições, mas sem prejuízo da constante, tanto quanto possível, perfeita adaptação das constituições às exigências do progresso, da evolução e do bem-estar social. A rigidez relativa constitui técnica capaz de atender a ambas as exigências, permitindo emendas, reformas e revisões, para adaptar as normas constitucionais às novas necessidades sociais, mas impondo processo especial e mais difícil para essas modificações. 1.1.3. Objeto e conteúdo das constituições As constituições têm por objeto estabelecer a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos, o modo de aquisição do poder e a forma de seu exercício, limites de sua atuação, assegurar os direitos e garantias dos indivíduos, fixar o regime político e disciplinar os fins sócio-econômicos do Estado, bem como os fundamentos dos direitos econômicos, sociais e culturais. Nem sempre tiveram as constituições objeto tão amplo. Este vem estendendo-se com o correr da história. A cada etapa desta, algo de novo entra nos textos constitucionais, "cujo conteúdo histórico é variável no espaço e no tempo, integrando,

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na expressão lapidar de Bergson, a 'multiplicidade no uno' das instituições econômicas, jurídicas”. A ampliação do conteúdo da constituição gerou a distinção entre constituição em sentido material e constituição em sentido formal. Segundo a doutrina tradicional, as prescrições das constituições, que não se referiam à estrutura do Estado, à organização dos poderes, seu exercício e aos direitos do homem e respectivas garantias, só são constitucionais em virtude da natureza do documento a que aderem; por isso, diz-se que são constitucionais apenas do ponto de vista formal. Quase a unanimidade dos autores acolhe essa doutrina. A despeito disso, permitimo-nos ponderar que esse apego ao tradicional revela incompreensão das dimensões do Direito Constitucional contemporâneo. Tal fato se verifica, além do mais, em conseqüência de não se arrolarem os fins e os objetivos do Estado entre os elementos essenciais que o constituem. Ora, concebido que a finalidade (fins e objetivos a realizar) se insere entre os elementos constitutivos do Estado e, considerando a ampliação das funções estatais atualmente, chegaremos à conclusão inelutável de que o conceito de Direito Constitucional também se ampliou, para compreender as normas fundamentais da ordenação estatal, ou, mais especificamente, para regular os princípios básicos relativos ao território, à população, ao governo e às finalidades do Estado e suas relações recíprocas. Diante disso, perde substância a doutrina que pretende diferenciar constituição material e constituição formal e, pois, direito constitucional material e direito constitucional formal. 1.1.4. Elementos das constituições A doutrina diverge quanto ao número e à caracterização desses elementos. De nossa parte, entendemos que a generalidade das constituições revela, em sua estrutura normativa, cinco categorias de elementos, que assim se definem: (1) elementos orgânicos, que se contêm nas normas que regulam a estrutura do Estado e do poder, e, na atual Constituição, concentram-se, predominantemente, nos Títulos III (Da Organização do Estado), IV (Da Organização dos Poderes e do Sistema de Governo), Capítulos I e II do Título V (Das Forças Armadas e da Segurança Pública) e VI (Da Tributação e do Orçamento, que constituem aspectos da organização e funcionamento do Estado); (2) elementos limitativos, que se manifestam nas normas que consubstanciam o elenco dos direitos e garantias fundamentais: direitos individuais e suas garantias, direitos de nacionalidade e direitos políticos e democráticos; são denominados limitativos porque limitam a ação dos poderes estatais e dão a tônica do Estado de Direito; acham-se eles inscritos no Título II de nossa Constituição, sob a rubrica Dos Direitos e Garantias Fundamentais, excetuando-se os Direitos Sociais (Capítulo II), que entram na categoria seguinte; (3) elementos sócio - ideológicos, consubstanciados nas normas sócio- ideológicas, que revelam o caráter de compromisso das constituições modernas entre o Estado individualista e o Estado Social, intervencionista, como as do Capítulo II do Título II, sobre os Direitos Sociais, e as dos Títulos VII (Da Ordem Econômica e Financeira) e VIII (Da Ordem Social);

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(4) elementos de estabilização constitucional, consagrados nas normas destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da constituição, do Estado e das instituições democráticas, premunindo os meios e técnicas contra sua alteração e infringência, e são encontrados no art. 102, I, a (ação de inconstitucionalidade), nos arts. 34 a 36 (Da Intervenção nos Estados e Municípios), 59, I, e 60 (Processo de emendas à Constituição), 102 e 103 (Jurisdição constitucional) e Título V (Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas, especialmente o Capítulo I, porque os Capítulos II e III, como vimos, integram os elementos orgânicos); (5) elementos formais de aplicabilidade, são os que se acham consubstanciados nas normas que estatuem regras de aplicação das constituições, assim, o preâmbulo, o dispositivo que contém as cláusulas de promulgação e as disposições constitucionais transitórias, assim também a do §1° do art. 5°, segundo o qual as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO Para Comes Canotilho, constituem-se dos princípios definidores da forma de Estado, dos princípios definidores da estrutura do Estado, dos princípios estruturantes do regime político e dos princípios caracterizadores da forma de governo e da organização política em geral. A análise dos princípios fundamentais da Constituição de 1988 nos leva à seguinte discriminação: (a) princípios relativos à existência, forma, estrutura e tipo de Estado: República Federativa do Brasil, soberania, Estado Democrático de Direito (art. 1°); (b) princípios relativos à forma de governo e à organização dos poderes: República e separação dos poderes (arts. 1° e 2º); (c) princípios relativos à organização da sociedade: princípio da livre organização social, princípio de convivência justa e princípio da solidariedade (art. 3°,1); (d) princípios relativos ao regime político: princípio da cidadania, princípio da dignidade da pessoa, princípio do pluralismo, princípio da soberania popular, princípio da representação política e princípio da participação popular direta (art. 1°, parágrafo único); (e) princípios relativos à prestação positiva do Estado: princípio da independência e do desenvolvimento nacional (art. 3°, II), princípio da justiça social (art. 3°, III) e princípio da não discriminação (art. 3°, IV); (f) princípios relativos à comunidade internacional: da independência nacional, do respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, da autodeterminação dos povos, da não - intervenção, da igualdade dos Estados, da solução pacífica dos conflitos e da defesa da paz, do repúdio ao terrorismo e ao racismo, da cooperação entre os povos e o da integração da América Latina (art. 4°.).

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UNIDADE DIDÁTICA III DIREITO CONSTITUCIONAL (carga horária: 06 horas de aula). Assuntos e objetivos específicos: 1. Princípios, direitos e deveres constitucionais (carga horária: 03 horas de aula). 1.2 - Aplicar os dispositivos constitucionais na solução de situações que enumeram direitos e deveres individuais, coletivos, sociais e políticos (carga horária: 02 horas de aula). •

Sugestões de objetivos intermediários para o segundo tempo de aula:

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Apresentar os principais direitos e garantias individuais, analisando-os.

3. DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS 3.1. ESTABILIDADE DOS DIREITOS SUBJETIVOS 3.1.1. Segurança das relações jurídicas A temática deste número liga-se à sucessão de leis no tempo e à necessidade de assegurar o valor da segurança jurídica, especialmente no que tange à estabilidade dos direitos subjetivos. A segurança jurídica consiste no "conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das conseqüências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida". Uma importante condição da segurança jurídica está na relativa certeza que os indivíduos têm de que as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída. Realmente, uma lei é feita para vigorar e produzir seus efeitos para o futuro. Seu limite temporal pode ser nela mesma demarcado ou não. Seu texto, às vezes, delimita o tempo durante o qual ela regerá a situação fática prevista. Outras vezes ela é feita para regular situação transitória, decorrida a qual perde vigência e, consequentemente, a eficácia. O mais comum, contudo, é que uma lei, uma norma, só perca o vigor quando outra a revogue expressa ou tacitamente. Se a lei revogada produziu efeitos em favor de um sujeito, diz-se que ela criou situação jurídica subjetiva, que poderá ser um simples interesse, um interesse legítimo, a expectativa de direito, um direito condicionado, um direito subjetivo. Este último é garantido jurisdicionalmente, ou seja, é um direito exigível na via jurisdicional. Recebe, assim, proteção direta, pelo que seu titular fica dotado do poder de exigir uma prestação positiva ou negativa. A realização efetiva desse interesse juridicamente protegido, chamado direito subjetivo, não raro fica na dependência da vontade do seu titular. Diz-se, então, que o direito lhe pertence, já integra o seu patrimônio, mas ainda não fora exercido. Se vem lei nova, revogando aquela sob cujo império se formara o direito subjetivo, cogitar-se-á 5

de saber que efeitos surtirá sobre ele. Prevalece a situação subjetiva constituída sob o império da lei velha, ou, ao contrário, fica ela subordinada aos difames da lei nova? É nessa colidência de normas no tempo que entra o tema da proteção dos direitos subjetivos que a Constituição consagra no art. 5°, XXXVI, sob o enunciado de que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. 3.1.2. Direito adquirido A doutrina ainda não fixou com precisão o conceito de direito adquirido. É ainda a opinião de Gabba que orienta sua noção, destacando como seus elementos caracterizadores: (1) ter sido produzido por um fato idôneo para a sua produção; (2) ter se incorporado definitivamente ao patrimônio do titular. A Lei de Introdução ao Código Civil declara que se consideram adquiridos os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem (art. 6°., § 2°. ). Para compreendermos um pouco melhor o que seja o direito adquirido, cumpre relembrar o que se disse acima sobre o direito subjetivo: é um direito exercitável segundo a vontade do titular e exigível na via jurisdicional quando seu exercício é obstado pelo sujeito obrigado à prestação correspondente. Se tal direito é exercido, foi devidamente prestado, tornou-se situação jurídica consumada (direito consumado, direito satisfeito, extinguiu-se a relação jurídica que o fundamentava). Por exemplo, quem tinha o direito de casar de acordo com as regras de uma lei, e casou-se, seu direito foi exercido, consumou-se. A lei nova não tem o poder de desfazer a situação jurídica consumada. A lei nova não pode descasar o casado, porque estabeleceu regras diferentes para o casamento. Se o direito subjetivo não foi exercido, vindo a lei nova, transforma-se em direito adquirido, porque era direito exercitável e exigível à vontade de seu titular. Incorporou-se no seu patrimônio, para ser exercido quando convier. A lei nova não pode prejudicá-lo, só pelo fato de o titular não o ter exercido antes. Direito subjetivo "é a possibilidade de ser exercido, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a alguém como próprio". Ora, essa possibilidade de exercício continua no domínio da vontade do titular em face da lei nova. Essa possibilidade de exercício do direito subjetivo foi adquirida no regime da lei velha e persiste garantida em face da lei superveniente. Vale dizer—repetindo: o direito subjetivo vira direito adquirido quando lei nova vem alterar as bases normativas sob as quais foi constituído. Se não era direito subjetivo antes da lei nova, mas interesse jurídico simples, mera expectativa de direito ou mesmo interesse legítimo, não se transforma em direito adquirido sob o regime da lei nova, que, por isso mesmo, corta tais situações jurídicas subjetivas no seu iter, porque sobre elas a lei nova tem aplicabilidade imediata, incide. Não se trata aqui da questão da retroatividade da lei, mas tão-só de limite de sua aplicação. A lei nova não se aplica a situação subjetiva constituída sob o império da lei anterior. Vale dizer, portanto, que a Constituição não veda a retroatividade da lei, a não ser da lei penal que não beneficie o réu. Afora isto, o princípio da irretroatividade da lei não é de Direito Constitucional, mas princípio geral de Direito. Decorre do princípio de que as leis são feitas para vigorar e incidir para o futuro. Isto é: são feitas para reger situações

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que se apresentem a partir do momento em que entram em vigor. Só podem surtir efeitos retroativos quando elas própria o estabeleçam (vedado em matéria penal, salvo a retroatividade benéfica ao réu), resguardados os direitos adquiridos e as situações consumadas evidentemente. Direito adquirido e direito público. Cumpre fazer uma observação final a respeito da relação entre direito adquirido e direito público. Não é rara a afirmativa de que não há direito adquirido em face da lei de ordem pública ou de direito público. A generalização não é correta nesses termos. O que se diz com boa razão é que não corre direito adquirido contra o interesse coletivo, porque aquele é manifestação de interesse particular que não pode prevalecer sobre o interesse geral. A Constituição não faz distinção. 3.1.3. Ato jurídico perfeito A Lei de Introdução ao Código Civil, art. 6°, §1°, reputa ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. Essa definição dá a idéia de que ato jurídico perfeito é aquela situação consumada ou direito consumado, referido acima, como direito definitivamente exercido. Não é disso, porém, que se trata. Esse direito consumado é também inatingível pela lei nova, não por ser ato perfeito, mas por ser direito mais do que adquirido, direito esgotado. Se o simples direito adquirido (isto é, direito que já integrou o patrimônio, mas não foi ainda exercido) é protegido contra interferência da lei nova, mais ainda o é o direito adquirido já consumado. A diferença entre direito adquirido e ato jurídico perfeito está em que aquele emana diretamente da lei em favor de um titular, enquanto o segundo é negócio fundado na lei. "O ato jurídico perfeito, a que se refere o art. 153, § 3° [agora, art. 5°, XXXVI], é o negócio jurídico, ou o ato jurídico stricto sensu; portanto, assim as declarações unilaterais de vontade como os negócios jurídicos bilaterais, assim os negócios jurídicos, como as reclamações, interpretações, a fixação de prazo para a aceitação de doação, as comunicações, a constituição de domicílio, as notificações, o reconhecimento para interromper a prescrição ou com sua eficácia (ato jurídico stricto sensu)". Ato jurídico perfeito, nos termos do art. 153, § 3° [art. 5°, XXXVI], é aquele que sob o regime da lei antiga se tornou apto para produzir os seus efeitos pela verificação de todos os requisitos a isso indispensável. É perfeito ainda que possa estar sujeito a termo ou condição. 3.1.4. Coisa julgada A garantia, aqui, refere-se à coisa julgada material, não à coisa julgada formal. Ficou, pois, superada a definição do art. 6°, § 3°, da Lei de Introdução ao Código Civil. Prevalece, hoje, o conceito do Código de Processo Civil: Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário (art. 467). Dizemos que o texto constitucional só se refere à coisa julgada material, em oposição à opinião de Pontes de Miranda, porque o que se protege é a prestação jurisdicional definitivamente outorgada. A coisa julgada formal só se beneficia da proteção indiretamente na medida em que se contém na coisa julgada material, visto que é pressuposto desta, mas não assim a simples coisa julgada formal. Tutela-se a

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estabilidade dos casos julgados, para o que o titular do direito aí reconhecido tenha a certeza jurídica de que ele ingressou definitivamente no seu patrimônio. A coisa julgada é, em certo sentido, um ato jurídico perfeito; assim já estaria contemplada na proteção deste, mas o constituinte a destacou como um instituto de enorme relevância na teoria da segurança jurídica. A proteção constitucional da coisa julgada não impede, contudo, que a lei preordene regras para a sua rescisão mediante atividade jurisdicional. Dizendo que a lei não prejudicará a coisa julgada, quer-se tutelar esta contra atuação direta do legislador contra ataque direto da lei. A lei não pode desfazer (rescindir ou anular ou tornar ineficaz) a coisa julgada. Mas pode prever licitamente, como o fez o art. 485 do Código de Processo Civil, sua rescindibilidade por meio de ação rescisória. 3.2. DIREITO À SEGURANÇA 3.2.1. Considerações gerais O Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho arrola os direitos à segurança (direitos cujo objeto imediato é a segurança) como categoria de direitos individuais, não propriamente como garantias individuais. E o caput do art. 5° fala em inviolabilidade do direito [...] à segurança, o que, no entanto, não impede seja ele considerado um conjunto de garantias, natureza que, aliás, se acha ínsita no termo segurança. Efetivamente esse conjunto de direitos aparelha situações, proibições, limitações e procedimentos destinados a assegurar o exercício e o gozo de algum direito individual fundamental (intimidade, liberdade pessoal ou a incolumidade física ou moral). 3.2.2. Segurança do domicílio O art. 5.°, XI, da Constituição consagra o direito do indivíduo ao aconchego do lar com sua família ou só, quando define a casa como o asilo inviolável do indivíduo. Aí o domicílio, com sua carga de valores sagrados que lhe dava a religiosidade romana. Aí também o direito fundamental da privacidade, da intimidade, que esse asilo inviolável protege. O recesso do lar é, assim, o ambiente que resguarda a privacidade, a intimidade, a vida privada. A segurança aparelhada no dispositivo consiste na proibição de na casa penetrar sem consentimento do morador, a não ser em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Essas exceções à proteção do domicílio ligam-se ao interesse da própria segurança individual (caso de delito) ou do socorro (desastre ou socorro) ou da Justiça, apenas durante o dia (determinação judicial), para busca e apreensão de criminosos ou de objeto de crime. Importa o conceito de dia. O princípio é que, para fins judiciais, o dia se estende de 6 às 18 horas. O objeto de tutela não é a propriedade, mas o respeito à personalidade, de que a esfera privativa e íntima é aspecto saliente. A proteção dirige-se basicamente contra as autoridades. Visa impedir que estas invadam o lar. Mas também se dirige aos particulares. O crime de violação de domicílio tem por objeto tornar eficaz a regra da inviolabilidade do domicílio.

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3.2.3. Segurança das comunicações pessoais Trata-se de garantia constitucional que visa assegurar o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas (art. 5°, XII), que são meios de comunicação interindividual, formas de manifestação do pensamento de pessoa a pessoa, que entram no conceito mais amplo de liberdade de pensamento em geral (art. 5°, IV). Garantia também do sigilo das comunicações de dados pessoais, a fim de proteger a esfera íntima do indivíduo. Ao declarar que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, a Constituição está proibindo que se abram cartas e outras formas de correspondência escrita, se interrompa o seu curso e se escutem e interceptem telefonemas. Abriu-se excepcional possibilidade de interceptar comunicações telefônicas, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual. Vê-se que, mesmo na exceção, a Constituição preordenou regras estritas de garantias, para que não se a use para abusos. O "objeto de tutela é dúplice: de um lado, a liberdade de manifestação de pensamento; de outro lado, o segredo, como expressão do direito à intimidade''. A suspensão, sustação ou interferência no curso da correspondência, sua leitura e difusão sem autorizarão do transmitente ou do destinatário, assim como as interceptações telefônicas, fora das hipóteses excepcionais autorizadas no dispositivo constitucional, constituem as formas principais de violação do direito protegido. A legislação penal (Código Penal) e a especial (Código das Comunicações) prevêem sanções aplicáveis a esses crimes. 3.2.4. Segurança em matéria penal. Constitui-se de garantias que visam tutelar a liberdade pessoal. Figura ela no art. 5°, XXXVII a XLVII, mais a hipótese do inc. LXXV, sem falar no habeas corpus, incluído entre os remédios constitucionais (infra). Essas garantias penais ou criminais protegem o indivíduo contra atuações arbitrárias, e podem ser consideradas nos grupos seguintes: (1) garantias jurisdicionais penais: (a) garantia da inexistência de juízo ou tribunal de exceção (inc. XXXVII), acolhendo-se aí o princípio do juiz natural, pré - constituído, pelo qual é vedada a constituição de juiz ad hoc para o julgamento de determinada causa; admite-se, contudo, o foro privilegiado, mas apenas os indicados na própria Constituição, como o privilégio de Prefeito de ser julgado perante o Tribunal de Justiça (art. 29, VIII), o de Deputados Federais, de Senadores e Presidente da República de serem processados e julgados pelo Supremo Tribunal Federal; (b) garantia de julgamento pelo tribunal do júri nos crimes dolosos contra a vida e ainda assim com as garantias subsidiárias da plenitude de defesa, do sigilo das votações dos jurados e da soberania dos veredictos (inc. XXXVIII), valendo dizer: outro tribunal

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não pode reformar o mérito da decisão do júri; pode anular o processo por vício de forma, não mudar o mérito do julgamento; (c) garantia do juiz competente (incs. LIII e LXI), segundo a qual ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente e nem preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo flagrante delito e nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei; (2) garantias criminais preventivas: (a) anterioridade da lei penal (inc. XXXIX), de acordo com a qual não há crime sem lei anterior que o defina (regra do nullum crimen sine lege), nem pena sem prévia cominação legal (regra da nula poena sine lege), proscrevendo assim ordenamentos ex post pacto; (b) garantia da irretroatividade da lei penal, salvo quando beneficiar o réu (inc. XL); (c) garantia de legalidade e da comunicabilidade da prisão, por isso que "a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade competente" (inc. LXIII), e para maior eficácia desta garantia confere-se ao "preso o direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório" (inc. LXIV); (3) garantias relativas à aplicação da pena: (a) individualização da pena (inc. XLVI), ou seja, a aplicação da pena deve ajustar-se à situação de cada imputado; (b) personalização da pena (inc. XLV), vale dizer: a pena não passará da pessoa do delinqüente, no sentido de que não atingirá a ninguém de sua família nem a terceiro, garantia, pois, de que ninguém pode sofrer sanção por fato alheio, salvo a possibilidade de extensão aos sucessores e contra eles executadas, nos termos da lei, da obrigação de reparar o dano e da decretação de perdimento de bens, até o limite do valor do patrimônio transferido; (c) proibição de prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel (inc. LXV1I); (d) proibição de extradição de brasileiro, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei (inc. LI); (e) proibição de extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião (inc. VI), que já discutimos nas condições jurídicas dos estrangeiros; (f) proibição de determinadas penas (inc. XLVI): de morte (salvo em caso de guerra declarada), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis;

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(4) garantias processuais penais: de certo modo as anteriores também o são; mais especificamente, porém, podem ser citadas as seguintes: (a) instrução penal contraditória (inc. LV), que tem como conteúdo essencial a garantia da plenitude ou ampla defesa, com os meios e recurso a ela inerentes (incs. XXXV, a, e LV); (b) garantia do devido processo legal (inc. LIV), segundo a qual ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, mas que, em verdade, tem sentido muito mais abrangente, pois significa também que alguém só pode ser julgado e condenado por juiz competente previamente estabelecido na ordem judiciária e por crime que previamente também seja definido como tal em lei, sendo assim garantia conexa com a do juiz competente e à da anterioridade da lei penal; (c) garantia da ação privada (inc. LIX), que garante ao interessado promover a ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal; aqui, em certo sentido, tem-se uma forma de controle do Ministério Público, que, em deixando de cumprir sua atribuição, fica sujeito à substituição pelo interessado (vítima ou seu representante); (5) garantias da presunção de inocência, segundo as quais ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatório (inc. XVII) e o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei (inc. LVIII); na verdade o texto inicial dizia "salvo nas hipóteses excepcionais previstas em lei", mas uma proposta de redação do primeiro para o segundo turno eliminou o vocábulo, importante, "excepcionais"; a garantia de inocência e de que ninguém deve sofrer sanção sem culpa é que fundamenta a prescrição do inc. LXXV, segundo o qual "o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença"; (6) garantias da incolumidade física e moral: (a) vedação de tratamento desumano e degradante (inc. III); (b) vedação e punição da tortura: ninguém será submetido à tortura (inc. III) e a prática desta será considerada, pela lei, crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia (inc. XLIII); (7) garantias penais da não discriminação (incs. XLI e XLII), valendo dizer: "a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais" e "a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei"; deve-se observar, não obstante, que a inafiançabilidade e especialmente a imprescritibilidade revelam um retrocesso na ciência penal; (8) garantia penal da ordem constitucional democrática: é o que consta do inc. XLIV do art. 5°: "constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático".

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Quadro Comparativo de Direitos e Garantias correlatas, segundo o Art. 5º da CF/88: DIREITOS Art. 5°. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza

GARANTIAS XLI—a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais. XLII—a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei. (Liberdade de ação geral) II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. (Direito à vida e à integridade física e moral) III—ninguém será submetido a tratamento desumano ou degradante. IV—é livre a manifestação do pensamento, sendo V—é assegurado o direito de resposta, proporcional ao vedado o anonimato agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. VI—é inviolável a liberdade de crença, sendo Garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a assegurado o livre exercício dos cultos religiosos suas liturgias. (liberdade de religião) VIII—por motivo de crença religiosa ou de —...ninguém será privado de direitos, salvo se as invocar convicções filosóficas ou políticas, para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei. IX—é livre a expressão da atividade intelectual, independentemente de censura ou licença. artística, científica e de comunicação, X—são invioláveis a intimidade, a vida privada, a assegurado o direito a indenização pelo dano material ou honra e a imagem (direito à privacidade) moral decorrente de sua violação. (direito à intimidade) XI—a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela XI—a casa é o asilo inviolável do indivíduo, podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em (direito à intimidade, ao recesso do lar) caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. (direito à intimidade das comunicações pessoais) XII—é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas, salvo, neste último caso, por ordem judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. XV—é livre a locomoção no Território nacional em LXVIII — conceder-se-á habeas corpus sempre que tempo de paz alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. XVI—todos podem reunir-se pacificamente, sem independente de autorização, desde que não frustrem outra armas, em locais abertos, reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente. XVII—é plena a liberdade de associação XVIII—a criação de associações independe de autorização, sendo vedada a interferência estatal XIX—as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial. XX—ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado. XXII—é garantido o direito de propriedade XXIV— a lei estabelecerá o procedimento de XXIII—a propriedade atenderá a sua função social desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição. IX—é livre a expressão da atividade intelectual, independentemente de censura ou licença. artística, científica e de comunicação, X—são invioláveis a intimidade, a vida privada, a assegurado o direito a indenização pelo dano material ou honra e a imagem (direito à privacidade) moral decorrente de sua violação.

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Quadro Comparativo de Direitos e Garantias correlatas, segundo o Art. 5º da CF/88: (continuação) DIREITOS XXXIII—todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de interesse coletivo ou geral (direito coletivo a informação)

GARANTIAS LXX—o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partidos políticos; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. (direito geral à legalidade da Administração—direito XXXIV—são a todos assegurados, independentemente de a uma atuação democrática dos Poderes Públicos) pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal. (direito subjetivo à jurisdição) XXXV—a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. (direito subjetivo à estabilidade dos negócios XXXVI—a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídicos) jurídico perfeito e a coisa julgada. (direito ao juízo natural) XXXVII—não haverá juízo ou tribunal de exceção. (direito de liberdade — direito de não sofrer sanção são protegidos pelas garantias penais que se acham por fato alheio — direito à incolumidade física e inscritas, em geral, nos incs. XXXVII a LXVII do art. 5.° moral — direito de defesa — liberdade política e de opinião — enfim, direito à segurança em geral) (direitos públicos subjetivos, líquidos e certos) LXIX—conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. (direito à intimidade e à incolumidade dos dados LXXII—conceder-se-á habeas data: [...] pessoais—direito de acesso às informações registradas em bancos de dados—direito de retificação de dados) (direito à probidade e à moralidade da LXXIII—qualquer cidadão é parte legítima para propor Administração) ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

Esses exemplos são suficientes para ilustrar a distinção entre direitos e garantias. Cumpre, no entanto, não esquecer que as garantias constitucionais são também direitos, não como outorga de um bem e vantagem em si, mas direitos instrumentais, porque destinados a tutelar um direito principal.

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UNIDADE DIDÁTICA III DIREITO CONSTITUCIONAL (carga horária: 06 horas de aula). Assuntos e objetivos específicos: 1. Princípios, direitos e deveres constitucionais (carga horária: 03 horas de aula). 1.2 - Aplicar os dispositivos constitucionais na solução de situações que enumeram direitos e deveres individuais, coletivos, sociais e políticos (carga horária: 02 horas de aula). •

Sugestões de objetivos intermediários para o terceiro tempo de aula:

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Apresentar os principais direitos e garantias coletivas, analisando-os; Identificar os principais remédios constitucionais, analisando sua utilização.

4. DIREITOS COLETIVOS, SOCIAIS E POLÍTICOS - GARANTIAS 4.l. GENERALIDADES: 4.2. GARANTIAS DOS DIREITOS COLETIVOS: 4.2.1. Colocação do tema 4.2.2. Esclarecimentos prévios 4.2.3. Mandado de segurança coletivo 4.2.4. Mandado de injunção coletivo 4.2.5. Ação popular

4.3. GARANTIAS DOS DIREITOS SOCIAIS: 4.3.1. Normatividade dos direitos sociais 4.3.2. Tutela jurisdicional dos hipossuficientes 4.3.3. Sindicalização e direito de greve

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4.3.4. Decisões judiciais normativas A importância dos sindicatos se revela ainda na possibilidade de celebrarem convenções coletivas de trabalho e, consequentemente, na legitimação que têm para suscitar dissídio coletivo de trabalho. Isso significa que se dá às decisões judiciais em tais casos extensão normativa que alcança toda a categoria profissional representada pelo sindicato suscitante beneficiando mesmo aqueles trabalhadores que sequer sejam sindicalizados (art. 114, § 2°). 4.3.5. Garantias de outros direitos sociais Diz-se que o núcleo central dos direitos sociais é constituído pelo direito do trabalho (conjunto dos direitos dos trabalhadores) e pelo direito de seguridade social. Em torno deles, gravitam outros direitos sociais, como o direito à saúde, o direito de previdência social, o de assistência social, o direito à educação, o direito ao meio ambiente sadio. A Constituição tentou preordenar meios de tornar eficazes esses direitos, prevendo, p. ex., fonte de recursos para a seguridade social, com aplicação obrigatória nas ações e serviços de saúde e às prestações providenciarias e assistenciais (arts. 194 e 195), assim como a reserva de recursos orçamentários para a educação (art. 212). Aos direitos culturais, impõe-se ao Estado dar-lhes apoio, incentivos e proteção (art. 215). Para assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente, o §1° do art. 225 define vários procedimentos, incluindo estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade, no caso de instalação de obras e serviços causadores de degradação ao meio ambiente, assim como estatui meio de atuação repressiva de natureza penal, administrativa e civil (art. 225, § 3°). São ainda modulações cuja eficácia própria só a experiência vai confirmar. 4.4. GARANTIAS DOS DIREITOS POLÍTICOS 4.4.1. Definição do tema. Garantias políticas são aquelas que possibilitam o livre exercício da cidadania. Tais são o sigilo do voto, a igualdade do voto. Inclui-se aí também a determinação de que sejam gratuitos, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania. 4.4.2. Eficácia dos direitos fundamentais Finalmente, a garantia das garantias consiste na eficácia e aplicabilidade imediata das normas constitucionais.

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UNIDADE DIDÁTICA III DIREITO CONSTITUCIONAL (carga horária: 06 horas de aula). Assuntos e objetivos específicos: 2. Organização e defesa do Estado (carga horária: 03 horas de aula). 2.1 - Descrever a organização político - administrativa da República Federativa do Brasil (carga horária: 01 hora de aula). •

Sugestões de objetivos intermediários para o quarto tempo de aula:

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Apresentar as principais noções relativas aos princípios constitucionais do Estado Brasileiro: - Estrutura básica da Federação e dos Três Poderes; - Competências dos entes federativos. Apresentar os mecanismos e finalidades do instituto da intervenção federal.

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5. DA ESTRUTURA BÁSICA DA FEDERAÇÃO 5.1. DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 5.1.2. REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL: 5.1.2.1. O País e o Estado brasileiros 5.1.2.2. Território e forma de Estado 5.1.2.3. Estado Federal: forma do Estado brasileiro 5.1.2.4. Forma de Governo: a República 5.1.2.5. Fundamentos do Estado brasileiro 5.1.2.6. Objetivos fundamentais do Estado brasileiro 5.1.3. PODER E DIVISÃO DE PODERES: 5.1.3.1. O princípio da divisão de poderes 5.1.3.2. Poder político 5.1.3.3. Governo e distinção de funções do poder 5.1.3.4. Divisão de poderes 5.1.3.5. Independência e harmonia entre os poderes 5.1.3.6. Exceções ao princípio 5.1.4. O ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO: 5.1.4.1. Caracterização do Estado Democrático de Direito 5.1.4.2. A lei no Estado Democrático de Direito 5.1.4.3. Princípios e tarefa do Estado Democrático de Direito.

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5.2. DAS ENTIDADES COMPONENTES DA FEDERAÇÃO BRASILEIRA 5.2.1. Questão de ordem Já estudamos os princípios do Estado Federal e sua aplicação à Re pública Federativa do Brasil, de sorte que não há mais por que regressar a eles aqui. Agora, nosso tema diz sobretudo respeito à estrutura do Estado Federal brasileiro: sua organização concreta, seus componentes, a técnica de repartição do poder autônomo entre as entidades federativas. 5.2.2. Componentes do Estado Federal A organização político - administrativa da República Federativa do Brasil compreende, como se vê no art. 18, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. A Constituição aí quis destacar as entidades que integram a estrutura federativa brasileira: os componentes do nosso Estado Federal. 5.2.3. Brasília 5.2.4. A posição dos Territórios 5.2.5. Formação dos Estados 5.2.6. Os Municípios na federação 5.2.7. Vedações constitucionais de natureza federativa. 5.3. DA REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS 5.3.1. 0 problema da repartição de competências federativas A autonomia das entidades federativas pressupõe repartição de competências para o exercício e desenvolvimento de sua atividade normativa. Esta distribuição constitucional de poderes é o ponto nuclear da noção de Estado federal. São notórias as dificuldades quanto a saber que matérias devem ser entregues à competência da União, quais as que competirão aos Estados e quais as que se indicarão aos Municípios. Os limites da repartição regional e local de poderes dependem da natureza e do tipo histórico de federação. Numas a descentralização é mais acentuada, dando-se aos Estados federados competências mais amplas, como nos Estados Unidos. Noutras a área de competência da União é mais dilatada, restando limitado campo de atuação aos Estados- membros, como tem sido no Brasil, onde a existência de competências exclusivas dos Municípios comprime ainda mais a área estadual. A Constituição de 1988 estruturou um sistema que combina competências exclusivas, privativas e principiológicas com competências comuns e concorrentes, buscando reconstruir o sistema federativo segundo critérios de equilíbrio ditados pela experiência histórica. 5.3.2. 0 princípio da predominância do interesse 5.3.3. Técnicas de repartição de competências 5.3.4. Sistema da Constituição de 1988

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5.3.5. Classificação das competências 5.3.6. Sistema de execução de serviços.

6. DA INTERVENÇÃO NOS ESTADOS E NOS MUNICÍPIOS 6.1. AUTONOMIA E INTERVENÇÃO 6.1.1. Autonomia e equilíbrio federativo O Estado federal, como vimos antes, assenta no princípio da autonomia das entidades componentes e que se apóia em dois elementos básicos: existência de governo próprio e posse de competência exclusiva. Autonomia é a capacidade de agir dentro de círculo preestabelecido, como se nota pelos arts. 25, 29 e 32 que a reconhecem aos Estados, Municípios e Distrito Federal, respeitados os princípios estabelecidos na Constituição. É, pois, poder limitado e circunscrito e é nisso que se verifica o equilíbrio da federação, que rege as relações entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios, todos autônomos nos termos da Constituição (art. 18). Esse equilíbrio federativo realiza-se por mecanismos instituídos na constituição rígida, entre os quais sobreleva o da intervenção federal nos Estados e agora também no Distrito Federal e dos Estados nos Municípios, que está prevista nos arts. 34 a 36. 6.1.2. Natureza da intervenção A intervenção é ato político que consiste na incursão da entidade interventora nos negócios da entidade que a suporta. Constitui o punctum dolens do Estado federal, onde se entrecruzam as tendências unitaristas e a tendências desagregantes. Intervenção é antítese da autonomia. Por ela afasta-se momentaneamente a atuação autônoma do Estado, Distrito Federal ou Município que a tenha sofrido. Uma vez que a Constituição assegura a essa entidades a autonomia como princípio básico da forma de Estado adotada, decorre daí que a intervenção é medida excepcional, e só há de ocorrer nos casos nela taxativamente estabelecidos e indicados como exceção ao princípio da não intervenção, conforme o art. 34: "A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para [...]", e o art. 39: "O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando: [...]" arrolando-se em seguida os casos em que é facultada a intervenção estreitamente considerados.

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6.2. INTERVENÇÃO FEDERAL NOS ESTADOS E NO DISTRITO FEDERAL 6.2.1. Pressupostos de fundo da intervenção. Casos e finalidades Os pressupostos de fundo da intervenção federal nos Estados constituem situações críticas que põem em risco a segurança do Estado, o equilíbrio federativo, as finanças estaduais e a estabilidade da ordem constitucional. Trata-se de um instituto típico da estrutura do Estado federal que tem por finalidade: (1) a defesa do Estado (País), quando, nos casos do art. 34, I e II, é autorizada a intervenção para: (a) manter a integridade nacional; (b) repelir invasão estrangeira; (2) a defesa do princípio federativo, quando, nos casos do mesmo art. 34, II, III e IV, é facultada a intervenção para: (a) repelir invasão de uma unidade da Federação em outra; (b) pôr termo a grave comprometimento da ordem pública; (c) garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação; (3) a defesa das finanças estaduais, quando, nos casos do art. 34, V, é permitida a intervenção para reorganização das finanças da unidade da Federação que: (a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo força maior; (b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas na Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei; (4) a defesa da ordem constitucional, quando o art. 34 autoriza a intervenção: (a) no caso do inciso VI, para prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial; (b) no caso do inciso VII, para exigir a observância dos seguintes princípios constitucionais: (b.1) forma republicana, sistema representativo, regime democrático; (b.2) direitos da pessoa humana; (b.3) autonomia municipal; (b.4) prestação de contas da administração pública, direta e indireta. 6.2.2. Pressupostos formais. O ato de intervenção: limites e requisitos Constituem pressupostos formais da intervenção: o modo de sua efetivação, seus limites e requisitos. A intervenção federal efetiva-se por decreto do Presidente da República, o qual especificará a sua amplitude, prazo e condições de execução e, se couber, nomeará o interventor (art. 36, § 1°). Há, pois, intervenção sem interventor. É que ela pode atingir qualquer órgão do poder estadual. Se for no Executivo, o que tem sido a regra, a nomeação do interventor será necessária, para que exerça as funções do Governador. Se for no Legislativo apenas, tornar-se-á desnecessário o interventor, desde que o ato de intervenção atribua as funções legislativas ao Chefe do Executivo estadual. Se for em ambos, o interventor será também necessário para assumir as funções executivas e legislativas. O decreto de intervenção dependerá:

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(1) nos casos dos incisos I, II, III e V do art. 34, da simples verificação dos motivos que a autorizam; (2) no caso do inciso IV do art. 34, de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido, ou de requisição do Supremo Tribunal Federal, se a coação for exercida contra o Poder Judiciário; (3) no caso de desobediência a ordem ou decisão judicial (inciso VI do art. 34),3 de requisição do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral, segundo a matéria, não se diz no texto, mas evidentemente de conformidade com as regras de competência jurisdicional ratione materiae; (4) no caso do inciso VII do art. 34, de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador - Geral da República, representação essa que caracteriza a ação direta de inconstitucionalidade interventiva, a que já nos referimos antes; (5) no caso de recusa à execução de lei federal (art. 34, VI), de provimento, pelo Superior Tribunal de Justiça, de representação do Procurador - Geral da República; aqui não se trata de obter declaração de inconstitucionalidade, portanto essa representação tem natureza diversa da referida no inciso III do art. 36; seu objeto consiste em garantir a executoriedade da lei federal pelas autoridades estaduais, digamos que seja uma ação de executoriedade da lei. Nos casos dos incisos VI e VII do art. 34, o decreto de intervenção limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade, isto é, se for suficiente para eliminar a infração àqueles princípios constitucionais neles arrolados. Aplica-se o processo estabelecido na Lei 4.337/64, com possibilidade de suspensão liminar do ato impugnado (Lei 5.778/72). Se, porém, a simples suspensão do ato não for bastante, efetivar-se-á a intervenção. Esta não é mera faculdade, mas também um dever que se impõe à União, e, portanto, ao Presidente da República, que terá de executá-la sempre que for necessária, uma vez que se cuida aí de medida de defesa da Constituição, mormente nas hipóteses de requisição dos Tribunais (art. 36, I a IV). 6.2.3. Controle político e jurisdicional da intervenção O decreto de intervenção será submetido pelo Presidente da República à apreciação do Congresso Nacional no prazo de vinte e quatro horas, que será convocado extraordinariamente, no mesmo prazo, se não estiver funcionando, para conhecer do ato interventivo, dispensada a exigência se a suspensão do ato impugnado houver produzido seus efeitos nos casos de provimento à representação do Procurador - Geral da República (art. 36, §§1° a 3°). É despiciendo dizer que o Congresso Nacional não se limitará a tomar ciência do ato de intervenção, pois o decreto interventivo lhe será submetido para apreciação, o que envolve julgamento de aprovação e de rejeição, como, aliás, está expressamente estabelecido no art. 49, IV, que lhe dá competência exclusiva para aprovar ou suspender a intervenção.

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Se suspender a intervenção, esta passará a ser ato inconstitucional, e deverá cessar imediatamente, pois, se for mantida, constituirá atentado contra os poderes constitucionais do Estado, caracterizando o crime de responsabilidade do Presidente da República previsto no art. 85 da CF. 6.2.4. Cessação da intervenção: conseqüências 6.2.5. O interventor. Responsabilidade civil

6.3. INTERVENÇÃO NOS MUNICIPlOS: 6.3.1. Fundamento constitucional 6.3.2. Motivos para a intervenção nos Municípios 6.3.3. Competência para intervir.

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UNIDADE DIDÁTICA III

DIREITO CONSTITUCIONAL (carga horária: 06 horas de aula). Assuntos e objetivos específicos: 2. Organização e defesa do Estado (carga horária: 03 horas de aula). 2.2 - Interpretar a destinação constitucional das Forças Armadas, relacionadas com o Estado de Defesa e de Sitio (carga horária: 01 hora de aula). •

Sugestões de objetivos intermediários para o quinto tempo de aula:

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Analisar as principais noções relativas à defesa do Estado e das instituições democráticas; Apresentar os mecanismos e finalidades do Estado de Defesa e do Estado de Sítio; Analisar o papel constitucional das FFAA, seus princípios basilares e sua destinação constitucional; Interpretar a atuação das FFAA no Estado de Defesa e no Estado de Sítio.

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7. DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS 7.1. DO ESTADO DE DEFESA E DO ESTADO DE SÍTIO 7.1.1. SISTEMA CONSTITUCIONAL DAS CRISES 7.1.1.1. Defesa do Estado e compromissos democráticos O título em exame tem por rubrica "Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas". Nessa dimensão, inclui também um capítulo sobre as Forças Armadas e outro sobre a segurança pública. Correlacionando a defesa das instituições democráticas e Forças Armadas é forçoso convir que estas ficaram, na perspectiva constitucional, como instituições comprometidas com o regime democrático inscrito na Constituição de 1988, em termos que já estudamos antes, o que torna mais grave qualquer desvio, ainda que circunstancial, que envolva desrespeito aos direitos fundamentais do homem, incluindo os individuais os sociais (aí o direito de sindicalização e o de greve), os políticos e de nacionalidade. Nesse mesmo compromisso ficam envolvidos os órgãos da segurança pública. A defesa do Estado aparece expurgada da conotação geopolítica os da doutrina da segurança nacional que informaram o regime revogado. Aí defesa do Estado é defesa do território contra invasão estrangeira (arts. 34, II, e 137, II), é defesa da soberania 22

nacional (art. 91), é defesa da Pátria (art. 142), não mais a defesa deste ou daquele regime político ou de uma particular ideologia ou de um grupo detentor do poder. 7.1.1.2. Defesa das instituições democráticas Diego Valados observa, com David Easton, que "o equilíbrio é o elemento que caracteriza a ordem constitucional". Acrescenta que "o equilíbrio constitucional consiste na existência de uma distribuição relativamente igual do poder, de tal maneira que nenhum grupo, ou combinação de grupos, possa dominar sobre os demais", para concluir, agora com Catlin, que "a democracia é o equilíbrio mais estável entre os grupos de poder". Daí decorre, conforme os mesmos autores, que "a competição entre os distintos grupos sociais só é tolerável na medida em que esses mesmos grupos estejam subordinados aos procedimentos constitucionais". Isso quer dizer que, fora desses parâmetros, as competições pelo poder geram uma situação de crise, que poderá assumir as características de crise constitucional, e esta, se não for convenientemente administrada, governada, poderá provocar o rompimento do equilíbrio constitucional e, por conseguinte, pôr em grave risco as instituições democráticas. Quando uma situação dessas se instaura é que se manifesta a função do chamado sistema constitucional das crises considerado por Aricê Moacyr Amaral Santos "como o conjunto ordenado de normas constitucionais, que, informadas pelos princípios da necessidade e da temporariedade, têm por objeto as situações de crises e por finalidade a mantença ou o restabelecimento da normalidade constitucional''. São normas que visam a estabilização e a defesa da Constituição contra processos violentos de mudança ou perturbação da ordem constitucional, mas também a defesa do Estado quando a situação crítica derive de guerra externa. Então, a legalidade normal é substituída por uma legalidade extraordinária, que define e rege o estado de exceção. Os princípios informadores do sistema constitucional das crises e, pois, dos estados de exceção foram bem lembrados por Aricê Moacyr Amaral Santos, e são o princípio fundante da necessidade e o princípio da temporariedade.

7.1.2. ESTADO DE DEFESA 7.1.2.1. Defesa do Estado e estado de defesa 7.1.2.2. Pressupostos e objetivo Os fundamentos para a instauração do estado de defesa acham-se estabelecidos no art. 136, e são de fundo e de forma. Constituem pressupostos de fundo do estado de defesa: (a) a existência de grave e iminente instabilidade institucional que ameace a ordem pública ou a paz social ou (b) a manifestação de calamidade de grandes proporções na natureza que atinja a mesma ordem pública ou a paz social. Naturalmente que não se há de tomar, por exemplo, a existência de greve, por mais prolongada e intensa que seja, como uma ameaça à ordem ou à paz social que justifique a decretação da medida. Se a Constituição reconhece o

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direito de greve sem limitações, é evidente que ela não pode ser tomada como algo fora da normalidade, para justificar a implantação de uma legalidade extraordinária. A calamidade é sempre um fato de desajuste no âmbito de sua verificação, mas, nos termos do texto constitucional, ela terá que ser de grandes proporções e ainda gerar situação de séria perturbação à ordem pública ou à paz social para servir de base à decretação do estado de defesa. Os pressupostos formais do estado de defesa são: (a) prévia manifestação dos Conselhos da República e de Defesa Nacional; (b) decretação pelo Presidente da República, após a audiência desses dois Conselhos (arts. 90, I, 91, § 1°, II, e 1365; (c) determinação, no decreto, do tempo de sua duração, que não poderá ser superior a trinta dias, podendo ser prorrogado apenas uma vez, por igual período (ou por período menor, evidentemente), se persistirem as razões que justificaram sua decretação; (d) especificação das áreas por ela abrangidas; (e) indicação de medidas coercitivas, dentre as discriminadas no art. 136, §1°. A audiência dos Conselhos da República e de Defesa Nacional é obrigatória, sob pena de inconstitucionalidade da medida. Contudo, tais Conselhos são apenas consultivos, o que vale dizer que sua opinião é sempre de ser levada em consideração, mas não será vinculativa. Portanto, se opinarem contra a decretação da medida, o Presidente da República ficará com a grave responsabilidade de, desatendendo-os, assim mesmo decretá-la, se assim entender indispensável. Se o fizer e o Congresso a aprovar nos termos dos arts. 49, IV, e 136, §§ 4° e 6°, tudo fica conforme com a Constituição. Se o Congresso rejeitar a medida, poderá surgir hipótese de crime de responsabilidade do Presidente da República. O estado de defesa tem por objetivo preservar ou restabelecer a ordem pública ou a paz social ameaçadas por aqueles fatores de crise. 7.1.2.3. Efeitos e execução do estado de defesa A decretação do estado de defesa importa, como primeira conseqüência, na adoção de legalidade especial para a área em questão, cujo conteúdo depende do decreto que o instaurar, respeitados os termos e limites da lei, que a Constituição requer seja elaborada para disciplinar o tema. Dentre as possíveis medidas coercitivas que poderão vigorar em sua vigência, citamos: (1) restrições aos direitos de: (a) reunião, ainda que exercida no seio das associações; (b) sigilo de correspondência; (c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica; (d) ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes; (3) prisão (a) por crime contra o Estado, pelo executor da medida, que deverá comunicá-la, com declaração do estado físico ou mental do detido, ao juiz competente; (b) por outros motivos, nunca superior a dez dias, salvo autorização do Poder Judiciário. 7.1.2.3. Controles O juízo de decretação do estado de defesa cabe ao Presidente da República, mas não é uma situação de arbítrio; fica sujeito a controles político e jurisdicional. O controle político realiza-se em dois momentos pelo Congresso Nacional. O primeiro é no da apreciação do decreto de instauração e no de prorrogação do estado de

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defesa (em até 24 horas; se em recesso, convocação extraordinária em cinco dias e apreciação em até no máximo dez dias em qualquer caso; o Congresso continua funcionando durante o estado de defesa). O segundo é sucessivo, quando deputados e senadores apreciarão a mensagem do Presidente ao Congresso relatando as providências adotadas, com especificação e justificação delas, e ainda com a relação dos atingidos e da indicação das restrições aplicadas. E se o Congresso não aceitar a justificação dada pelo Presidente da República; se ele chegar à conclusão de que houve arbítrio, excesso? Parece-nos que, em tal caso, ficará caracterizado algum crime de responsabilidade do Presidente, especialmente o atentado a direitos individuais, pelo que pode ser ele submetido ao respectivo processo, previsto no art. 86 e regulado na Lei 1.079/50. Prevê-se, ainda, um controle político concomitante, nos termos do art. 140, segundo o qual a Mesa do Congresso Nacional (art. 57, § 5°) designará Comissão composta de cinco de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas referentes ao estado de defesa. Membros da Mesa ou do Congresso? Parece-nos que membros da Mesa do Congresso que é composta dos membros da Mesa do Senado Federal e da Câmara dos Deputados. O controle jurisdicional consta, por exemplo, do art. 136, § 3°, onde se prevê que a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será por ele comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial, essa comunicação será acompanhada de declaração do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação. Também a prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez dias salvo autorização do Poder Judiciário; não havendo tal autorização, ó constrangimento, além daquele período, é ilegal e passível de controle jurisdicional por via do habeas corpus. Demais, é vedada a incomunicabilidade do preso, o que vale dizer que a prisão fica sempre sujeita ao controle jurisdicional para o cumprimento dessa vedação. Finalmente, cessado o estado de defesa, cessarão seus efeitos, mas sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes. Isso quer dizer que existirá a possibilidade de controle jurisdicional sucessivo sobre a conduta dos executores ou agentes da medida.

7.1.3. ESTADO DE SÍTIO 7.1.3.1. Pressupostos, objetivos e conceito Causas do estado de sitio são as situações críticas que indicam a necessidade da instauração de correspondente legalidade de exceção (extraordinária) para fazer frente à anormalidade manifestada. São as condições de fato, sem as quais o estado de sítio constituirá um abuso injustificado. São pressupostos de fundo cuja ocorrência confere legitimidade às providências constitucionalmente estabelecidas. Essas causas estão previstas no art. 137, consubstanciadas em dois casos: 1) comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a

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ineficácia de medidas tomadas durante o estado de defesa; (2) declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira. Há, portanto: (a) estado de sitio em caso de comoção grave de repercussão nacional, portanto um estado de crise que seja de efetiva rebelião ou de revolução que ponha em perigo as instituições democráticas e a existência do governo fundado no consentimento popular; (b) estado de sitio em caso de ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medidas tomadas durante o estado de defesa, que corresponde, praticamente, na conversão deste em estado de sítio; (c) estado de sítio em caso de declaração de guerra; (d) estado de sitio em caso de agressão armada que exija pronta resposta, desembaraçada de situação interna que porventura a dificulte. Os dois últimos casos são de situação de guerra. No primeiro, trata-se de estado de guerra, juridicamente estabelecido, ou seja, guerra declarada nos termos dos arts. 49, II, e 84, XIX. No segundo, eventualmente em situação de guerra dependente de referendo do Congresso Nacional na conformidade dos mesmos artigos citados. Guerra, aí, pois, é sempre guerra externa, ou seja: só o estado de beligerância com Estado estrangeiro é que fundamenta o estado de sítio na hipótese. A instauração do estado de sítio depende ainda do preenchimento de requisitos (pressupostos) formais, quais sejam: (a) audiência ao Conselho da República e ao Conselho de Defesa Nacional; (b) autorização, por voto da maioria absoluta do Congresso Nacional, para sua decretação em atendimento a solicitação fundamentada do Presidente da República; (c) decreto do Presidente da República. Quer dizer, o estado de sítio é decretado pelo Presidente da República, ouvido aqueles dois Conselhos e autorizado pelo Congresso Nacional, que, se estiver em recesso, será imediatamente convocado pelo Presidente do Senado Federal para reunir-se dentro de cinco dias, a fim de apreciar a solicitação, e, concedendo-a, permanecerá em funcionamento até o término das medidas coercitivas (arts. 137 e 13~, §§ 2° e 3°). É o decreto do Presidente da República que instaura a normatividade extraordinária do estado de sítio pela indicação de: (a) sua duração, que não poderá ser superior a trinta dias, nem prorrogada, de cada vez (o que permite mais de uma prorrogação), por prazo superior, quando se tratar de estado de sítio com base no inc. I do art. 137; e por todo o tempo que perdurar a guerra ou a agressão armada estrangeira na hipótese do inc. II; (b) as normas necessárias à sua execução, ou seja, as instruções que devem reger a conduta dos executores da medida; (c) as garantias constitucionais que ficarão suspensas, dentre as autorizadas no art. 139. Publicado o decreto, o Presidente da República designará o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas. Esses condicionamentos visam situar o estado de sítio em limites estritamente necessários ao restabelecimento da normalidade, para que não se sirva dele como instrumento para obter resultado diametralmente contrário a seus objetivos, que são, pelo visto: (a) preservar, manter e defender o Estado Democrático de Direito e, por conseguinte, as instituições democráticas; (b) dar condições de livre mobilização de todos os meios necessários à defesa do Estado no caso de guerra. O estado de sitio consiste, pois, na instauração de uma legalidade extraordinária, por determinado tempo e em certa área (que poderá ser o território nacional inteiro), objetivando preservar ou restaurar a normalidade constitucional, perturbada por motivo de comoção grave de repercussão nacional ou por situação de beligerância com Estado estrangeiro. A aplicação de medidas coercitivas e a suspensão de direitos e garantias constitucionais são apenas meios para a consecução de seus objetivos. São efeitos de sua decretação, a que dedicaremos as considerações que seguem.

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7.1.3.2. Efeitos do estado de sítio A decretação do estado de sítio importa, como primeira conseqüência, na substituição da legalidade constitucional comum por uma legalidade constitucional extraordinária. O conteúdo desta depende do decreto que instaura a medida, respeitados os limites indicados na Constituição. Tais limites, contudo, só são estabelecidos relativamente ao estado de sítio decretado por motivo de comoção grave ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia do estado de defesa, conforme o disposto no art. 137, I. Na vigência deste estado de sitio, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas coercitivas: (1) obrigação de permanência em localidade determinada; (2) detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns, o que acaba por deter as pessoas em prisão dos quartéis da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica; (3) restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei, o que significa a necessidade de elaboração de uma lei que preveja a possibilidade e limites dessas restrições, que, como se nota, importam em interceptação e censura aos meios de comunicação em geral; mas não se inclui, nessas restrições, a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa; (4) suspensão da liberdade de reunião; (5) busca e apreensão em domicílio, o que é uma derrogação da inviolabilidade do domicílio; (6) intervenção nas empresas de serviços públicos (empresas de telecomunicações, de transportes, de fornecimento de água etc.); (7) requisição de bens. Cessado o estado de sítio, cessarão os seus efeitos sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes, que são, como foi dito, a legalidade extraordinária implantada com sua decretação e as providências de sua execução. Esta realiza-se por meio de delegado do Presidente da República, como executor das medidas específicas consubstanciadas no decreto, nomeado depois de sua publicação, mas nada impede seja nomeado no próprio decreto de instauração do estado de sítio. Em regra, são nomeadas autoridades militares que se incumbem de tomar as medidas coercitivas autorizadas no decreto. 7.1.3.3. Controles do estado de sítio Tal como no estado de defesa, o juízo de conveniência da instauração do estado de sítio cabe ao Presidente da República quando ocorra um dos pressupostos de fundo que o justificam. Ele tem a faculdade de decretar, ou não, a medida, mas se o fizer, terá que observar as normas constitucionais que a regem. Vale dizer, o estado de sítio, tanto

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quanto o estado de defesa, não é, nem pode ser, uma situação de arbítrio, porque é uma situação constitucionalmente regrada. Por isso, fica sujeito a controles político e jurisdicional. O controle político realiza-se pelo Congresso Nacional em três momentos: (a) um controle prévio, porque a decretação do estado de sítio depende de sua prévia autorização (art. 137); (b) um controle concomitante, porque, nos termos do art. 140, a Mesa do Congresso Nacional, ouvidos os líderes partidários, deverá designar Comissão composta de cinco de seus membros (seus da Mesa, ao que nos parece) para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas referentes ao estado de sítio, tal como em relação ao estado de defesa, consoante vimos; (c) sucessivo, ou seja, após cessado o estado de sítio, as medidas aplicadas em sua vigência serão relatadas pelo Presidente da República, em mensagem ao Congresso Nacional, com especificação e justificação das providências adotadas, com relação nominal dos atingidos e indicação das restrições aplicadas. O controle jurisdicional é amplo em relação aos limites de aplicação das restrições autorizadas. Se os executores ou agentes do estado de sítio cometerem abuso ou excesso de poder durante sua execução, é lógico que seus atos ficam sujeitos a correção por via jurisdicional, quer por via de mandado de segurança, quer por habeas corpus, quer por outro meio judicial hábil. Mesmo depois de cessado o estado de sítio e seus efeitos. Poderá ocorrer hipótese de responsabilização jurisdicional.

8. DAS FORÇAS ARMADAS 8.1. DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL A Constituição estabelece que as Forças Armadas são instituições nacionais permanentes e regulares que se destinam à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem (art. 142). Constituem, assim, elemento fundamental da organização coercitiva a serviço do Direito e da paz social. Esta nelas repousa pela afirmação da ordem na órbita interna e do prestígio estatal na sociedade das nações. São, portanto, os garantes materiais da subsistência do Estado e da perfeita realização de seus fins. Em função da consciência que tenham da sua missão está a tranqüilidade interna pela estabilidade das instituições. E em função de seu poderio que se afirmam, nos momentos críticos da vida internacional, o prestígio do Estado e a sua própria soberania. Dado o relevo de sua missão, nossas constituições sempre reservaram a elas posição especial. A do Império destacou-lhes um capítulo com seis artigos, em que se lhes traçam as linhas mestras (arts. 145 a 150). A primeira Constituição republicana não lhes abriu capítulo especial, mas delas cuida em vários dispositivos esparsos, reconhecendolhes a mesma destinação e relevo (arts. 14, 34, ns. 17 e 18 art. 48 ns. 3, 4 e 5, e arts. 73, 74, 76, 77 e 78). A Constituição de 1934 volta a destinar-lhes título específico denominado Da Segurança Nacional (Tít. VI) e a de 1937 desdobra a matéria em dois capítulos: um sobre os Militares da Terra e Mar (art. 160) e outro sobre a segurança

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nacional, técnica que tornou a ser adotada pelo constituinte de 1967 e 1969, que, em seções diferentes, cuidaram da segurança nacional e das Forças Armadas (respectivamente, arts. 89 a 91 e 92 a 94, e 86 a 89 e 90 a 93), enquanto a Constituição de 1946 incluíra num só título as Forças Armadas e o Conselho de Segurança Nacional (Tít. VII, arts. 176 a 183). A Constituição vigente abre a elas um capítulo do Título V sobre a defesa do Estado e das instituições democráticas com a destinação acima referida, de tal sorte que sua missão essencial é a da defesa da Pátria e a garantia dos poderes constitucionais, o que vale dizer defesa, por um lado, contra agressões estrangeiras em caso de guerra externa e, por outro lado, defesa das instituições democráticas, pois a isso corresponde a garantia dos poderes constitucionais, que, nos termos da Constituição, emanam do povo (art. 1°, parágrafo único). Só subsidiária e eventualmente lhes incumbe a defesa da lei e da ordem, porque essa defesa é de competência primária das forças de segurança pública, que compreendem a polícia federal e as polícias civil e militar dos Estados e do Distrito Federal. Sua interferência na defesa da lei e da ordem depende, além do mais, de convocação dos legítimos representantes de qualquer dos poderes federais: Presidente da Mesa do Congresso Nacional, Presidente da República ou Presidente do Supremo Tribunal Federal. Ministro não é poder constitucional. Juiz de Direito não é poder constitucional. Juiz Federal não é poder constitucional. Deputado não é poder constitucional. Senador não é poder constitucional. São simples membros dos poderes e não os representam. Portanto, a atuação das Forças Armadas convocada por Juiz de Direito ou por Juiz Federal, ou mesmo por algum Ministro do Superior Tribunal de Justiça ou até mesmo do Supremo Tribunal Federal é inconstitucional e arbitrária, porque estas autoridades, por mais importantes que sejam, não representam qualquer dos poderes constitucionais federais.

8.2. INSTITUIÇÕES NACIONAIS PERMANENTES As Forças Armadas são instituições nacionais, permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República (art. 142). Foi a Constituição de 1891 que as declarou instituições nacionais permanentes (art. 14), o que já se encontrava implícito na Constituição imperial de 1824, que se referia a forças militares permanentes de mar e terra (art. 146). Concebendo-as como instituições nacionais, reconhece-lhes, a Constituição, importância e relativa autonomia jurídica decorrente de seu caráter institucional; declarando-as permanentes e regulares, vincula-as à própria vida do Estado, atribuindo-lhes a perduração deste. Essa posição constitucional das Forças Armadas importa afirmar que não poderão ser dissolvidas, salvo por decisão de uma Assembléia Nacional Constituinte. E, sendo regulares, significa que deverão contar com efetivos suficientes ao seu funcionamento normal, por via do recrutamento constante, nos termos da lei.

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8.3. HIERARQUIA E DISCIPLINA As Forças Armadas são organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República (art. 84, XII). Hierarquia é o vínculo de subordinação escalonada e graduada de inferior a superior. Ao dizer-se que as Forças Armadas são organizadas com base na hierarquia sob a autoridade suprema do Presidente da República, quer-se afirmar que elas, além da relação hierárquica interna a cada uma das armas, subordinam-se em conjunto ao Chefe do Poder Executivo federal, que delas é o comandante supremo (art. 84, XIII). Disciplina é o poder que têm os superiores hierárquicos de impor condutas e dar ordens aos inferiores. Correlativamente, significa o dever de obediência dos inferiores em relação aos superiores. Declarar - se que as Forças Armadas são organizadas com base na disciplina vale dizer que são essencialmente obedientes, dentro dos limites da lei, a seus superiores hierárquicos, como dizia o art. 14 da Constituição de 1891. Não se confundem, como se vê, hierarquia e disciplina, mas são termos correlatos, no sentido de que a disciplina pressupõe relação hierárquica. Somente se é obrigado a obedecer, juridicamente falando, a quem tem poder hierárquico. "Onde há hierarquia, com superposição de vontades, há, correlativamente, uma relação de sujeição objetiva, que se traduz na disciplina, isto é, no rigoroso acatamento pelos elementos dos graus inferiores da pirâmide hierárquica, às ordens, normativas ou individuais, emanadas dos órgãos superiores. A disciplina é, assim, um corolário de toda organização hierárquica". Essa relação fundamenta a aplicação de penalidades que ficam imunes ao habeas corpus, nos termos do art. 142, § 2°, que declara não caber aquele remédio constitucional em relação a punições disciplinares militares.

8.4. COMPONENTES DAS FORÇAS ARMADAS As Forças Armadas brasileiras são constituídas pela Marinha pelo Exército e pela Aeronáutica (art. 142). No Império, eram compostas apenas das forcas de mar e de terra, formando a Armada e o Exército. O aparecimento da aviação, neste século, e seu emprego como arma de guerra, para desgosto de Santos Dumont, fez surgir nova organização militar: a Aeronáutica. Cada uma das três forças goza de autonomia relativa, subordinadas ao Ministério da Defesa, como ocorre nos EUA e em outros países. Todas são, porém, entrosadas hierárquica e disciplinarmente e devem ser obedientes a um centro comum, que é o seu comando supremo exercido pelo Presidente da República.

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8.5. FIXAÇÃO E MODIFICAÇÃO DOS EFETIVOS DAS FORÇAS ARMADAS A fixação e a modificação dos efetivos das Forças Armadas, para o tempo de paz, dependem de lei de iniciativa do Presidente da República (art. 61, §1°, I). Em tempo de guerra, não se cuidará propriamente de efetivos, mas de mobilização nacional, compreendida a convocação de reservistas e de outras forças militares, o que se faz por decreto do Presidente da República (art. 84, XIX). A Constituição não adotou o princípio da periodicidade para a fixação ou modificação dos efetivos das Forças Armadas, como fizeram a de 1824 que o previa de ano para ano, a de 1891 que manteve o princípio da fixação anual e as de 1934 e de 1946 que determinavam a fixação dos efetivos em cada legislatura. Pela atual, o Presidente da República poderá tomar a iniciativa de lei sobre o assunto quando julgar necessário.

8.6. A OBRIGAÇÃO MILITAR Todas as Constituições brasileiras trouxeram normas que definiam as obrigações dos brasileiros referentemente à defesa da Pátria. A de 1891 estabeleceu que todo brasileiro era obrigado ao serviço militar, em defesa da Pátria e da Constituição, na forma das leis federais. Isso não era ainda o serviço militar obrigatório regular, mas nos momentos em que a defesa da Pátria ou da Constituição exigisse a convocação de todos. Foi a partir de campanha do poeta Olavo Bilac em favor do serviço militar obrigatório para todos que se revelassem aptos, dentro dos limites dos efetivos previstos em lei, por via de recrutamento anual, que afinal fora instituída a obrigação de todos servirem numa das Armas que compõem as Forças Armadas. A Constituição vigente manteve o princípio da obrigatoriedade nos termos do seu art. 143. 0 princípio aí estatuído é o de que o serviço militar é obrigatório para todos nos termos da lei. Mas a Constituição reconhece a escusa de consciência no art. 5°, VIII, que desobriga o alistado ao serviço militar obrigatório, desde que cumpra prestação alternativa. O §1.° do art. 143 incumbe às Forças Armadas, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar. Outras isenções vêm no § 2.° do mesmo artigo, ao declarar que as mulheres e os eclesiásticos ficam isentos do serviço militar obrigatório em tempo de paz, sujeitos, porém, a outros encargos que a lei lhes atribuir. Em geral, o serviço militar consiste na incorporação do indivíduo às fileiras das tropas, de tiro de guerra ou cursos de preparação de oficiais da reserva, para receber adestramento e instruções militares, por determinado tempo, desincorporando-se, vencido este, na qualidade de reservista ou oficial da reserva. Os outros encargos são os de assistência religiosa, enfermagem etc.

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Pode parecer estranho que a Constituição tenha que determinar a obrigatoriedade de serviços destinados à defesa da Pátria a todos os brasileiros, dado que essa defesa já decorreria da própria situação de cada um em função de sua exclusiva pertinência à comunidade nacional, o que, por si, implica a necessidade ética de cada membro dessa comunidade lutar por sua sobrevivência contra qualquer inimigo. Justifica-se, porém, a determinação constitucional, pois se trata de obrigação sumamente onerosa, não só por afastar o indivíduo do seio da família e de suas atividades, como por exigir, às vezes, o tributo da própria vida. A exigência constitucional tem ainda o sentido de que ninguém poderá deixar de prestar a obrigação militar fundado em especial condição social ou religiosa, ainda que agora a escusa de consciência em tempo de paz seja reconhecida nos termos vistos acima. Cuida-se de dever infungível, como nota Seabra Fagundes, cuja lição nos vem orientando neste passo, e é de caráter estritamente pessoal, não comportando, por isso, execução por substituição, como já se admitiu em outros países. Aquele que, convocado para o serviço militar, não se apresenta, fica considerado insubmisso, e aquele que estiver em serviço e abandoná-lo será tido como desertor, prevendo a lei penas rigorosas para esses crimes militares. Se alguém invocar imperativo de consciência para não servir e recusar-se a cumprir prestação alternativa, sujeitar-se-á à pena de perda dos direitos políticos (art. 15, IV).

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UNIDADE DIDÁTICA III

DIREITO CONSTITUCIONAL (carga horária: 06 horas de aula). Assuntos e objetivos específicos: 2. Organização e defesa do Estado (carga horária: 03 horas de aula). 2.3 - Expor idéias sobre a participação das FFAA no contexto do Estado brasileiro (carga horária: 01 hora de aula). •

Sugestões de objetivos intermediários para o sexto tempo de aula:

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Apresentar as principais noções relativas aos direitos e deveres dos militares segundo a Constituição; Apresentar o papel constitucional da Justiça Militar; Identificar os conceitos de defesa nacional e de segurança pública, analisando competências e responsabilidades relativas a cada conceito.

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9. ORGANIZAÇÃO MILITAR E MILITARES Cumpre apenas lembrar, com base no art. 142, § 3°, que cabe à lei complementar estabelecer as normas gerais a serem adotadas. 9.1. CONCEITO DE MILITAR Entende-se por militares, segundo o artigo 142, §3°, os membros das Forças Armadas, e por militares dos estados, nos termos do art.42, os integrantes das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares dos Estados, Territórios e Distrito Federal. Logo, após a Emenda Constitucional nº 18, de 05 de fevereiro de 1998, não há mais que se falar em servidores públicos militares, ficando a designação de servidores públicos adstrita aos civis. Sua organização e seu regime jurídico, desde a forma de investidura até as formas de inatividades, diferem fundamentalmente do regime dos servidores civis. Diferem até mesmo entre si. Por exemplo, os militares das Forças Armadas ou ingressam no serviço por via do recrutamento, que é forma de convocação para prestar o serviço militar, ou por via de exame de ingresso nos cursos de formação de oficiais. A obrigatoriedade do serviço militar (art. 143) não deixa margem à realização de concurso público à semelhança do que ocorre para os servidores civis. O ingresso nas polícias militares é voluntário, e, por conseguinte, os interessados se submetem a provas de seleção de 33

vários tipos para sua investidura, incluindo também as escolas de formação de seus integrantes oficiais. 9.2. DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DOS MILITARES A importância constitucional das Forças Armadas e das polícias militares, como forças auxiliares e reserva do Exército, levou o legislador constituinte a cercar seus integrantes de garantias e prerrogativas. Por isso, também, limita o ingresso à carreira de oficial das Forças Armadas aos brasileiros natos (art. 12, § 3°, VI). A Constituição distingue, porém, entre oficiais e não oficiais. Aqueles têm patente, títulos e posto, ao passo que os não oficiais, que são as praças, só possuem o título de nomeação e graduação. Patentes, títulos, postos e uniformes. A patente era antigamente a carta régia de concessão de um título, posto ou privilégio militar de nível superior. Hoje é o ato de atribuição do título e do posto a oficial militar; por isso, é que Pontes de Miranda pôde dizer que quem tem a patente tem o título, o posto e o uniforme que a ela correspondem, bem como as prerrogativas, direitos e deveres a ela inerentes, diz a Constituição (art. 142, § 3°). Mas o título e o posto não se confundem, como pode dar a entender o texto desse autor. Posto é o lugar que o oficial ocupa na hierarquia dos círculos militares. O título é a designação da situação confiada ao titular dos postos (ex.: posto General de Exército; título: Comandante de Exército). Uniforme é a farda, que não é privativa dos oficiais, mas, na forma e uso regulados em lei, o é dos militares. As patentes dos oficiais das Forças Armadas são conferidas pelo Presidente da República, e as dos oficiais das polícias militares e corpos de bombeiros militares dos Estados e do Distrito Federal, pelos respectivos Governadores (art. 42, § 1°). Graduação. É o lugar da praça na hierarquia militar, mas sem garantias especiais de posto. Militar da ativa e inatividade militar. A Constituição garante as patentes dos oficiais da ativa, da reserva e dos reformados das Forças Armadas, das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares dos Estados, dos Territórios e do Distrito Federal (arts. 142, § 3º, e 42, § 1°.). Fala várias vezes em militar da ativa, transferência para a reserva, reforma e agregação, indicando, com esses termos, situações dos militares, que podem, em verdade, ser reduzidas a duas: atividade e inatividade. A primeira diz respeito ao militar que se encontra incorporado nas fileiras da tropa no exercício do serviço militar. E a situação do militar em efetivo exercício de seu posto ou graduação. A inatividade é o estado ou situação do militar afastado temporária ou definitivamente do serviço da respectiva força. A inatividade, assim, abrange a agregação, a transferência para a reserva e a reforma. Cabe à lei dispor sobre os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do servidor militar para a inatividade (art. 42, § 1°), com os mesmos direitos referentes à revisão dos proventos da inatividade e sobre a pensão estatuídos para os servidores civis no art. 40, §§ 4° e 5°. Militar no exercício de função civil. Os servidores públicos militares da ativa como em situação de inatividade poderão ocupar cargos, empregos ou função pública. Quanto ao militar da ativa, há que distinguir, como o faz a Constituição (art. 142, § 3°), se é cargo público civil permanente, ou se é cargo, emprego ou função pública temporária, e, sendo deste último tipo, se é eletivo ou não eletivo. Se o militar da ativa for empossado em cargo público civil permanente (cargo de provimento em caráter efetivo), será imediatamente transferido para a reserva (art. 142,

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§ 3°). Se aceitar cargo, emprego ou função pública temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto permanecer nessa situação, ser promovido por antigüidade, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo reformado depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não; reforma é a situação de inatividade (aposentadoria) definitiva do servidor militar, e é isso que quer dizer o art. 142, § 3°, quando fala em transferência para a inatividade, após dois anos de reserva que também é inatividade. Se o cargo for eletivo, deverá: (a) afastar - se da atividade, se contar menos de dez anos de serviço (art. 14, § 8°, b; não se diz como e em que caráter se afastará da atividade, se para a reserva ou reforma; caberá à lei prevista no § 3° do art. 142 resolver a questão; (b) se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade (reforma). É de observar, contudo, que o militar, enquanto em efetivo serviço, não pode estar filiado a partidos políticos (art. 142, § 3°). Perda da patente e do posto militar. O oficial das Forças Armadas só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra (art. 142, § 3°). Tribunal militar permanente é o constante da organização judiciária pré constituída, integrante do Poder Judiciário, como são os Tribunais e Juízes Militares previstos nos arts. 92, VI, e 122, competentes para processar e julgar os crimes militares. A indignidade e a incompatibilidade para com o oficialato dependem de declaração de um desses tribunais nas circunstâncias previstas. A mera condenação a pena restritiva da liberdade não induz, só por si, a perda da patente e do posto. Se o militar for condenado pela justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido a julgamento perante tribunal militar permanente em tempo de paz ou tribunal especial em tempo de guerra, para o fim de ser eventualmente declarado indigno do oficialato ou com ele incompatível, com a conseqüência da perda da patente e do posto (art. 142, § 3°). Vê-se por aí que a condenação a pena restritiva de liberdade por mais de dois anos não implicará perda da situação militar, mas importará no julgamento de indignidade e de incompatibilidade. O tribunal militar não estará, contudo, obrigado a admitir estas só por causa da condenação. A natureza do crime apenado é que levará à apreciação e reconhecimento da indignidade ou incompatibilidade e, portanto, à perda da patente e do posto. Se a condenação for a pena inferior a dois anos, não caberá o procedimento de apuração da indignidade e da incompatibilidade para com o oficialato, nem, por conseguinte, da perda da patente e do posto. Finalmente, ao militar, como vimos, são proibidas a sindicalização e a greve (art. 142, § 3.°). 9.3. DIREITOS TRABALHISTAS EXTENSIVOS AOS MILITARES Enfim, para terminar, cumpre apenas lembrar que o art. 142, § 3º, determina que é aplicável aos militares o disposto no art. 7.°, VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV, ou seja: décimo terceiro salário; salário - família; gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; licença - paternidade; e assistência pré - escolar para seus dependentes até os seis anos de idade.

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10. DA SEGURANÇA PUBLICA 10.1. POLÍCIA E SEGURANÇA PÚBLICA "Polícia" e "segurança" são dois termos que demandam um esclarecimento prévio, antes que entremos na discussão da temática da segurança pública a que agora a Constituição reserva um capítulo, onde institui principias sobre o assunto. Na teoria jurídica a palavra "segurança" assume o sentido geral de garantia, proteção, estabilidade de situação ou pessoa em vários campos, dependente do adjetivo que a qualifica. "segurança jurídica" consiste na garantia de estabilidade e de certeza dos negócios jurídicos, de sorte que as pessoas saibam de antemão que, uma vez envolvidas em determinada relação jurídica, esta mantém-se estável, mesmo se se modificar a base legal sob a qual se estabeleceu. "Segurança social" significa a previsão de vários meios que garantam aos indivíduos e suas famílias condições sociais dignas; tais meios se revelam basicamente como conjunto de direitos sociais. A Constituição, nesse sentido, preferiu o espanholismo seguridade social, como vimos antes. "Segurança nacional" refere-se às condições básicas de defesa do Estado. "Segurança pública" é manutenção da ordem pública interna. Mas aí se põe uma petição de princípio, já que a ordem pública requer definição, até porque, como dissemos de outra feita, a caracterização de seu significado é de suma importância, porquanto se trata de algo destinado a limitar situações subjetivas de vantagem, outorgadas pela Constituição. Em nome dela se têm praticado as maiores arbitrariedades. 10.2. ORGANIZAÇÃO DA SEGURANÇA PÚBLICA 10.3. POLÍCIAS FEDERAIS 10.4. POLICIAS ESTADUAIS 10.5. GUARDAS MUNICIPAIS.

11. JUSTIÇA MILITAR 11.1. COMPOSIÇÃO A Justiça Militar compreende: o Superior Tribunal Militar, que é o Órgão de cúpula dessa Justiça; os Tribunais e Juízes Militares instituídos em lei, que são as Auditorias Militares, existentes nas circunscrições judiciárias, conforme dispõe a Lei de Organização Judiciária Militar (Decreto-lei 1.003/69). O Tribunal Superior Militar compõe-se de quinze Ministros vitalícios, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo três dentre oficiais - generais da Marinha, quatro dentre oficiais - generais do Exército, três dentre oficiais - generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco civis (art. 123). Os Ministros civis serão escolhidos pelo Presidente da República dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo: (1) três, dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional; (2) dois, por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do Ministério Público da Justiça Militar. 11.2. COMPETÊNCIA A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e competência da Justiça Militar. Mas a Constituição já determina que a ela compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei. 36