Apostila De Penal Iii

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DIREITO PENAL III Aula 1 1 – HOMICÍDIO • Bem jurídico tutelado – vida humana; • Sujeitos ativo e passivo – tratando-se de crime comum, pode ser cometido por qualquer pessoa; sujeito passivo também pode ser qualquer pessoa viva. • Consumação e tentativa – consuma-se com a morte da vítima; a tentativa ocorre quando, iniciada a execução, o crime não se consuma por circunstâncias alheia à vontade do agente. A tentativa pode ser perfeita (crime falho) ou imperfeita. • Elementos objetivo e subjetivo do tipo – admite-se qualquer meio de execução; pode ser cometido por intermédio de ação ou omissão (art. 13, §2º do CP) ; por meios materiais ou morais; diretos ou indiretos. O elemento subjetivo é o dolo, que pode ser direto (de 1º ou de 2º grau) ou eventual. • Desistência voluntária e arrependimento eficaz na hipótese de homicídio – a desistência voluntária e o arrependimento eficaz são previstos no art. 15 do CP. Aquela consiste na abstenção de uma atividade; este tem lugar quando o agente, já tendo ultimado o processo de execução, desenvolve nova atividade impedindo a produção do resultado morte. Se o agente dispõe de várias munições no tambor da arma, mas, dispara apenas uma e cessa sua atividade, há desistência voluntária ou não-repetição de atos de execução? Desistência voluntária. É diferente daquele que só efetua um disparo por só ter uma munição no tambor. O agente responde pelos atos já praticados (é a tentativa qualificada – retira-se a tipicidade dos atos somente com referência ao crime em que o sujeito iniciou a execução) – se o sujeito desiste de consumar o homicídio, responde por lesão corporal, mas, tanto na desistência voluntária, quanto no arrependimento eficaz, é preciso que não haja consumação. • Figuras típicas do homicídio – homicídio simples. Atividade típica de grupo de extermínio x homicídio simples – homicídio simples é a realização estrita da conduta de matar alguém. Quando o homicídio simples é praticado em atividade típica de grupo de extermínio, será hediondo. Extermínio é a matança generalizada que elimina a vítima pelo simples fato de pertencer a determinado grupo ou determinada classe social ou racial. Pode ocorrer a morte de uma única vítima, desde que com as

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características acima (impessoalidade da ação). Há entendimento de que o homicídio simples praticado em atividade de grupo de extermínio, passa a ser qualificado pelo motivo torpe. • Homicídio privilegiado - § 1º, do art. 121 do CP. Impelido por relevante valor social – a motivação e o interesse são coletivos, atingem a toda a sociedade (ex.: homicídio do traidor da pátria); impelido por relevante valor moral – encerra um interesse individual, mas, um interesse superior, enobrecedor (ex.: eutanásia). É preciso tomar como paradigma a média existente na sociedade e não analisar o sentimento pessoal do agente; sob domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima – emoção é a viva excitação do sentimento, é uma descarga emocional passageira. É preciso que se trate de violenta emoção e que o sujeito esteja sob o domínio da mesma, ou seja, sob o choque emocional próprio de quem é absorvido por um estado de ânimo caracterizado por extrema excitação sensorial e afetiva. Além disso, é fundamental que a provocação tenha partido da própria vítima e que seja injusta, não permitida, não permitida, não autorizada por lei. A injustiça da provocação deve justificar, de acordo com o consentimento geral, a repulsa do agente. Por fim, é preciso que a reação seja imediata, isto é, entre a causa (injusta provocação) e a emoção, praticamente deve inexistir intervalo (ex improviso). • Redução da pena – no caso de homicídio privilegiado, a pena será reduzida de 1/6 a 1/3. Embora o § 1º do art. 121 mencione que o juiz pode reduzir a pena, não se trata de faculdade, pois, ocorrendo qualquer causa de diminuição dentre as previstas no dispositivo, o réu tem direito subjetivo à redução. A facultatividade está no quantum da redução. • Concurso entre homicídio privilegiado e qualificado – as privilegiadoras não podem concorrer com as qualificadoras subjetivas, mas, nada impede que concorram com a qualificadoras objetivas. Ver art. 492, § 1º, do CPP e Súmula 162 do STF. Aplica-se a pena do § 2º, com a diminuição do § 1º, do art. 121 do CP.

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DIREITO PENAL III Aula 2 1 – HOMICÍDIO QUALIFICADO 1.1 – Motivos Qualificadores – segundo a doutrina majoritária, os motivos qualificadores do homicídio não se comunicam, pois, são individuais e não constituem elementares típicas (sem os motivos qualificadores continua a existir homicídio). Fútil: é o motivo insignificante, banal (não se confunde com a ausência de motivo); torpe: é o motivo repugnante, abjeto, vil, indigno, que repugna a consciência média; paga e promessa de recompensa: é uma das modalidades de torpeza. Na paga o agente recebe perviamente e, na promessa de recompensa há somente uma expectativa de paga. A paga ou promessa de recompensa não precisam ser em dinheiro, podendo se dar através de qualquer vantagem. Respondem pelo crime qualificado quem executa e quem paga ou promete recompensa. Não é necessário o recebimento da recompensa, basta a promessa. Se o pagamento ocorreu depois do crime sem que tenha havido acordo prévio, ou se houve mandato gratuito, o crime não será qualificado. 1.2 – Meios qualificadores – Veneno: só qualifica o crime se utilizado sissimuladamente (é um meio insidioso). Para fins penais, veneno é toda substância que tenha idoneidade para provocar lesão no organismo (ex.: açúcar em excesso, ministrado para um diabético). Sua administração forçada ou com o conhecimento da vítima não qualifica o crime; fogo ou explosivo: podem constituir meio cruel ou meio de que pode resultar perigo comum; asfixia: é o impedimento da função respiratória e pode ser mecânica ou tóxica; tortura: é meio que causa prolongado, atroz e desnecessário padecimento. Se o agente tortura a vítima com a intenção de matá-la, responde por homicídio qualificado; se tortura a vítima sem intenção de matá-la, mas, a morte ocorre culposamente (crime preterdoloso), responde por crime de tortura (art. 1º, § 3º da Lei 9.455/97); se inicia a tortura desejando apenas torturar, mas, durante a tortura resolve matar a vítima, haverá dois crimes em concurso material (tortura e homicídio); meio insidioso ou cruel: insidioso é o recurso dissimulado, consistindo na ocultação do verdadeiro propósito do agente, é o meio disfarçado que objetiva surpreender a vítima; meio cruel é a forma brutal

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de perpetrar o crime, é o meio bárbaro, martirizante, que revela ausência de piedade; traição: é o ataque sorrateiro, inesperado, é a ocultação física ou moral da intenção, é a deslealdade; emboscada: é a tocaia, a espreita, verificando-se quando o agente se esconde para surpreender a vítima, é a ação premeditada de aguardar oculto a presença da vítima; dissimulação: é a ocultação da intenção hostil, do projeto criminoso para surpreender a vítima (o agente se faz passar por amigo da vítima, por exemplo); recurso que dificulte a defesa da vítima: é hipótese análoga à traição, emboscada ou dissimulação, do qual são exemplificativas (ocorre interpretação analógica); 1.3 – Fins qualificadores – assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime: na primeira hipótese, o que qualifica o homicídio não é prática de outro crime, mas o fim de assegurar a execução deste, que pode até não ocorrer; no caso de ocultação ou impunidade, a finalidade do agente é destruir prova de outro crime ou evitar-lhe as conseqüências jurídico-penais; no caso de vantagem de outro crime a finalidade é garantir o êxito do empreendimento delituoso e a vantagem pode ser patrimonial ou não, direta ou indireta. Obs.: a premeditação, por si só, não qualifica o homicídio. 2

– HOMICÍDIO CULPOSO

2.1 – Estrutura do crime culposo – no crime culposo não se pune a finalidade ilícita da conduta, pois, geralmente a conduta é destinada a um fim lícito, mas, por ser mal dirigida, gera um resultado ilícito. O fim perseguido é irrelevante, mas, os meios escolhidos são causadores de um resultado ilícito. Há uma divergência entre a conduta praticada e a conduta que deveria ser praticada. Na culpabilidade dos crimes culposos também é indispensável a imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude e exigibilidade de conduta conforme o Direito. 2.2 – Dolo eventual e culpa consciente – ambos apresentam um traço comum: a previsão do resultado proibido. No dolo eventual o agente anui ao advento desse resultado; na culpa consciente, repele a superveniência do resultado, na esperança convicta de que este não ocorrerá. Havendo dúvida entre um e outra, deve prevalecer o entendimento de que houve culpa consciente (menos gravosa para o agente), em razão da aplicação do princípio in dubio pro reo.

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2.3 – Tentativa de homicício culposo – segundo o entendimento majoritário, é impossível, pois, trata-se, na verdade, de crime preterdoloso (o resultado foi maior do que o inicialmente pretendido). Logo, como a tentativa fica aquém do resultado desejado, conclui-se ser inadmissível nos crimes preterintencionais. Na tentativa há o dolo de matar, mas, o resultado não se consuma; no homicídio culposo, não há o dolo de matar, mas, o resultado se consuma. 2.4 – Majorante para homicídio culposo – O CP, no § 4º do art. 121, enumera taxativamente quatro modalidades de circunstâncias que determinam o aumento da pena no homicídio culposo: a) Inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício: não se confunde com a imperícia, pois, nesse caso, o agente conhece a regra técnica, mas não a observa. A imperícia, por fazer elemento da culpa, situa-se no tipo e a inobservância de regra técnica se localiza na culpabilidade. Qualquer modalidade de culpa (imprudência, negligência ou imperícia) permite a aplicação dessa majorante; b) omissão de socorro à vítima: não constitui crime autônomo como ocorre no art. 135 do CP, mas, simples majorante. Só incidirá quando for possível prestar o socorro. O risco pessoal afasta a majorante; c) não procurar diminuir as conseqüências do comportamento: não deixa de ser uma omissão de socorro; d) fuga para evitar prisão em flagrante: a majorante incide em razão do sujeito ativo procurar impedir a ação da justiça. A fuga por justo motivo afasta a majorante, assim como ocorre na omissão de socorro à vítima. 2.5 – Homicídio doloso contra menor e contra maior de 60 (sessenta) anos – a Lei 8.069/90 acrescentou essa causa de aumento no § 4º, 2ª parte, do art. 121 do CP. Trata-se de causa de aumento de natureza objetiva e aplicação obrigatória sempre que o homicídio, em qualquer de suas modalidades dolosas (simples, privilegiado, ou qualificado), for praticado contra menor de 14 anos. Se o homicídio é praticado no dia em que a vítima completa 14 anos não incide a causa de aumento (não é mais, menor de 14 anos). Também sofre aumento de 1/3 a pena do homicídio doloso praticado contra maior de 60 (sessenta) anos. Porém, como esta regra foi acrescentada ao CP pelo Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003), que entrou em vigor em 30/12/2003, somente a partir desta data passou a valer. É preciso que a idade da vítima entre na esfera de conhecimento do agente.

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2.6 - Homicídio culposo no trânsito – O art. 302 da Lei 9.503/97 (CTB) tipificou o homicídio culposo praticado na direção de veículo automotor como crime de trânsito. Alguns juristas entendem tratar-se de norma inconstitucional por ferir o princípio da isonomia, pois, o homicídio culposo do CP prevê pena de 1 a 3 anos de detenção e, o homicídio culposo do CTB prevê pena de 2 a 4 anos de detenção. Porém, outros entendem não haver inconstitucionalidade, pois, o desvalor da ação no homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor é maior do que aquele existente no homicídio culposo genérico. É crime remetido (art. 121, § 3º do CP); culposo (se o atropelamento for doloso, aplica-se o art. 121 do CP e não o art. 302 do CTB); não admite tentativa; é crime de dano; é crime material (exige resultado naturalístico); tutela a vida; tem como sujeito passivo qualquer pessoa, desde que determinada; tem como sujeito passivo qualquer pessoa, desde que esteja na direção de veículo automotor (veículo automotor vem definido no anexo I do CTB); O art. 302 não faz menção expressa quanto ao local onde o delito pode ser cometido, mas, entende-se que, em razão do disposto no art. 1º, §1º e art. 2º do CTB que determinam que este código regerá o trânsito nas vias terrestres do Território Nacional abertas à circulação, é necessário que o sujeito ativo esteja na direção de veículo automotor e, além disso, que esteja em via pública (aberta à circulação), embora, Damásio de Jesus entenda que os delitos do CTB podem ser cometidos em qualquer lugar, público ou privado. Segundo a primeira corrente, se o delito acontecer em local privado (interior de uma fazenda, por exemplo) aplica-se o CP que prevê pena menor para o homicídio culposo com possibilidade, inclusive, de aplicação do art. 89 da lei 9.099/95. 2.7 – Perdão judicial – o § 5º do art. 121 do CP refere-se à hipótese em que o agente é punido diretamente pelo próprio fato que praticou, em razão das gravosas conseqüências produzidas, que o atingem profundamente. A gravidade das conseqüências deve ser aferida em função da pessoa do agente, não se cogitando aqui de critérios objetivos. As conseqüências não se limitam aos danos morais, podendo constituir-se de danos materiais (ex.: pai que causa, culposamente, acidente de trânsito no qual morre seu filho). Embora haja opiniões em contrário, a doutrina majoritária entende que, presentes os requisitos, a concessão do perdão pelo juiz é obrigatória.

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DIREITO PENAL III Aula 3 1 – INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO AO SUICÍDIO (art. 122 do Código Penal) 1.1 – Bem jurídico tutelado – vida humana 1.2 – Natureza jurídica da morte e das lesões corporais de natureza grave: segundo a doutrina majoritária a morte ou as lesões corporais de natureza grave constituem condição objetiva de punibilidade do crime de participação em suicídio. Para Cezar Roberto Bitencourt as condições objetivas de punibilidade não fazem parte do crime, mas, pressupões que este já esteja perfeito e acabado, sendo aquelas, apenas condições para imposição da pena. Portanto, o referido autor entende que a morte e as lesões corporais graves devem fazer parte do dolo do agente e, assim, seriam elementos constitutivos do tipo, sem os quais, a conduta de quem instiga ou induz se torna atípica. 1.3 – Sujeitos ativo e passivo – trata-se de crime comum e, por isso, sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (capaz de induzir, instigar ou auxiliar) – admite-se co-autoria e participação em sentido estrito; sujeito passivo é a pessoa induzida, instigada ou auxiliada que pode ser qualquer pessoa viva e capaz de entender o significado de sua ação e de determinar-se conforme esse entendimento (é indispensável capacidade de discernimento), pois, caso contrário estaremos diante de homicídio. 1.4 – Consumação e tentativa – consuma-se o crime com a morte da vítima (mero induzimento, instigação ou auxílio não consumam o crime, pois, trata-se de crime material e não formal). A tentativa, para alguns é impossível (Damásio E. de Jesus) e, para outros, haverá tentativa quando a instigação, o induzimento ou o auxílio não produzirem a morte, mas, gerarem lesões corporais de natureza grave (Cezar Roberto Bitencourt denomina essa situação de tentativa qualificada). 1.5 – Classificação doutrinária – trata-se de crime comum, comissivo, excepcionalmente omissivo (auxílio), de dano, material, instantâneo,

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doloso, de conteúdo variado e plurissubisistente (se perfaz por meio de vários atos – é preciso a morte ou lesões corporais graves). 1.6 – “Pacto de morte” – verifica-se o pacto de morte quando duas pessoas combinam, por qualquer razão, o duplo suicídio. Nessa hipótese, o sobrevivente responderá por homicídio, desde que tenha praticado ato executório. Se nenhum morrer, aquele que realizou atos executórios contra o parceiro responderá por tentativa de homicídio e aquele que ficou somente na “contribuição” responderá por tentativa de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio, se houver, pelo menos, lesão corporal grave. Ex.: A e B trancam-se em um quarto hermeticamente fechado. A abre a torneira de gás; B sobrevive. Nesse caso, B responde por participação em suicídio. Se o sobrevivente é quem abriu a torneira, responde por homicídio, pois praticou ato executório de matar. Os dois abrem a torneira de gás, não se produzindo qualquer lesão corporal, em face da intervenção de um terceiro: ambos respondem por tentativa de homicídio um do outro, pois, os dois praticaram ato executório de matar. Se um terceiro abre a torneira de gás e os dois se salvam, não havendo lesão corporal de natureza grave, os dois não respondem por nada, pois sua conduta é atípica, mas, o terceiro responde por dupla tentativa de homicídio. Se os dois sofrem lesões corporais graves, sendo que A abriu a torneira de gás e B não, aquele responde por tentativa de homicídio e este por participação em suicídio. Nos casos de “roleta russa” o sobrevivente responde por participação em suicídio. No entanto, se um dos jogadores for coagido a participar e o coator sobreviver, responderá por homicídio. 2

– INFANTICÍDIO (art. 123 do Código Penal)

2.1 – Bem jurídico tutelado – vida humana. Protege-se a vida do nascente e do recém-nascido. 2.2 – Sujeitos ativo e passivo – somente a mãe pode ser sujeito ativo e, desde que se encontre sob a influência do estado puerperal. Trata-se de crime próprio. Sujeito passivo é o próprio filho nascente (durante o parto) ou recém-nascido (logo após).

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2.3 – Natureza jurídica do estado puerperal – tem natureza jurídica de elemento normativo do tipo. Porém, deve conjugar-se com outro elemento normativo que é a circunstância de ocorrer durante o parto ou logo após. São requisitos cumulativos. Devemos observar, no entanto, que, com relação ao estado puerperal, quatro situações podem ocorrer: 1) o puerpério não produz nenhuma alteração na mulher (caso em que haverá homicídio); 2) acarreta-lhe perturbações psicossomáticas que são a causa da violência contra o próprio filho (caso em que haverá infanticídio); c) provoca-lhe doença mental (caso em que a parturiente será isenta de pena por inimputabilidade – art. 26, caput, do CP); d) produz-lhe perturbação da saúde mental diminuindo-lhe a capacidade de entendimento ou de determinação (caso em que haverá redução da pena, em razão da semi-imputabilidade – p. único, art. 26 do CP). 2.4 – Elemento normativo temporal – é previsto na expressão “durante o parto ou logo após”. Para o Direito, inicia-se o parto com a dilatação, ampliando-se o colo do útero e chega-se ao seu final com a expulsão da placenta, mesmo que o cordão umbilical não tenha sido cortado. Entre estes dois marcos, estaremos na fase do “durante o parto”. Após a expulsão da placenta, inicia-se a fase do “logo após”. A lei não fixou prazo, mas, devemos considerar o variável período de choque puerperal. A doutrina tem sustentado que se deve dar uma interpretação mais ampla, para poder abranger todo o período do estado puerperal. Antes do início do parto, haverá aborto; após o término do estado puerperal, homicídio. 2.5 – Consumação e tentativa – consuma-se o infanticídio com a morte do filho nascente ou recém-nascido, levada a efeito pela própria mãe. Basta que a vítima nasça com vida, não se exigindo que tenha viabilidade fora do útero. Admite-se a tentativa quando o crime não se consuma por circunstâncias alheias à vontade da agente. 2.6 – Concurso de pessoas no infanticídio – uma corrente sustenta a comunicabilidade do estado puerperal da autora e, assim, os concorrentes responderiam todos por infanticídio; outra corrente sustenta a incomunicabilidade e, portanto, a mãe responderia por infanticídio e o participante, por homicídio. Para Cezar Roberto Bitencourt, a influência do estado puerperal constitui uma elementar típica do infanticídio e, assim, de acordo com o que prevê o

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art. 30 do CP, haverá comunicabilidade, apesar de tratar-se de circunstância de caráter pessoal. Porém, é preciso analisar as seguintes hipóteses: 1) Mãe e terceiro praticam a conduta nuclear do tipo (pressupondo a presença dos elementos normativos específicos) – para alguns, de lege lata, haverá co-autoria em infanticídio. Porém, para outros, é preciso analisar o elemento subjetivo do agente. Se agiu com dolo de concorrer para o infanticídio, responderá por este delito. Entretanto, pode ser que haja no participante dolo de matar o filho da puérpera e com isso, aquele se utiliza desta como mero instrumento do crime, aproveitando-se de sua fragilidade. Nesse caso, se a mãe não tinha discernimento, haverá autoria colateral; se estava sob a influência do estado puerperal, mas possuía discernimento, pretendendo cometer infanticídio, responderá por este crime enquanto o participante responderá por homicídio. Nesse caso não haverá quebra da unidade da ação existente no concurso de pessoas, pois, aplicar-se-á à mãe o § 2º do art. 29 do CP; 2) o terceiro mata o nascente ou o recém nascido, com a participação meramente acessória da mãe – inquestionavelmente o fato principal praticado pelo terceiro é um homicídio. Quanto à mãe, em razão de sua especial condição, deverá responder por infanticídio, mas, para que não haja quebra da teoria monista, ambos teriam que responder pelo mesmo crime. Se dissermos que ambos responderão por infanticídio, haverá inversão da regra de que o acessório segue o principal e, se dissermos que ambos responderão por homicídio, a mãe estaria respondendo por fato mais grave do que aquele praticado. Assim, deve ser aplicado o § 2º do art. 29 do CP, pois, embora tenha havido um crime único (homicídio), a puérpera quis participar de crime menos grave e, deverá ser-lhe aplicada a pena deste. 2.7 – Classificação doutrinária – O infanticídio é crime próprio, material, de dano, plurissubisistente (se perfaz em vários atos), comissivo e omissivo impróprio, instantâneo e doloso.

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DIREITO PENAL III Aula 4 1 – ABORTO 1.1 – Bem jurídico tutelado – é a vida do ser humano em formação, embora, rigorosamente falando, não se trate de crime contra a pessoa, pois, o produto da concepção – feto ou embrião – não é considerado pessoa, para fins de Direto. Existe entendimento em sentido de que o nascituro já é pessoa. Quando o aborto é provocado por terceiro, o tipo penal protege também a incolumidade da gestante. É a vida intra-uterina (desde a concepção até momentos antes do parto). 1.2 – Sujeitos ativo e passivo – a) auto-aborto e aborto consentido (art. 124 do CP) – sujeito ativo é a gestante e sujeito passivo é o feto; b) no aborto provocado por terceiro (art. 125 do CP) – com ou sem consentimento da gestante, sujeito ativo pode ser qualquer pessoa; sujeito passivo, quando não há consentimento da gestante serão esta e o feto (dupla subjetividade passiva). No aborto não se aplica a agravante genérica do art. 61, II, h do CP. 1.3 – Espécies de aborto Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento (art. 124 do CP) – no primeiro caso, a própria gestante interrompe a gravidez causando a morte do feto; no segundo, permite que outrem lho provoque. Trata-se de dois crimes de mão própria, pois, somente a gestante pode realizar. Porém, admitese a participação em sentido estrito. Se o partícipe for além da atividade acessória, responderá pelo crime do art. 126 do CP (esta é uma das exceções à teoria monista). Aborto provocado sem consentimento da gestante (art. 125 do CP) – para alguns autores, pode assumir duas formas: sem consentimento real ou ausência de consentimento presumido (vítima não maior de 14 anos, alienada ou débil mental). Se houver consentimento da gestante, o crime será o do art. 124 do CP para esta e do art. 126 para quem provoca o aborto (atipicidade relativa ou desclassificação). Não há concurso com o delito de

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constrangimento ilegal; não é necessária a violência, fraude ou grave ameaça, bastando que a gestante desconheça que nela está sendo feito aborto. Aborto provocado com conhecimento da gestante (art. 126 do CP) – aqui, conforme já mencionado, há quebra da teoria monista, pois, a gestante responderá pelo art. 124 e o agente que nela provoca o aborto, pelo art. 126 do CP. O desvalor do consentimento da gestante é menor do que o desvalor da ação abortiva de terceiro. A conduta da primeira assemelha-se à conivência, embora não possa ser adjetivada de omissiva, enquanto a do segundo é sempre comissiva. O aborto consentido (art. 124, 2ª parte do CP) e o aborto consensual (art. 126 do CP) são crimes de concurso necessário, pois, exigem a participação da gestante e do terceiro. 1.4 – Consumação e tentativa do aborto – consuma-se o crime de aborto, em qualquer de suas formas, com a morte do feto ou embrião. Pouco importa que a morte ocorra no ventre materno ou fora dele. Também é irrelevante que o feto seja expulso ou permaneça nas entranhas da mãe. É indispensável a comprovação de que o feto estava vivo quando a ação abortiva foi praticada e que foi esta que lhe causou a morte (relação de causa e efeito entre a ação e o resultado). O aborto para alguns, pode ser praticado a partir da fecundação (Cezar Roberto Bitencourt); para outros, é preciso que tenha havido nidação. Admite-se a tentativa desde que, a morte do feto não ocorra por circunstâncias alheias à vontade do agente. No auto-aborto, alguns sustentam ser impunível a tentativa, pois, o ordenamento brasileiro não pune a autolesão. Nesse caso, mais nos aproximamos da desistência voluntária ou do arrependimento eficaz do que de uma tentativa punível. 1.5 – Figuras majoradas do aborto – O art. 127 do CP prevê duas causas especiais de aumento de pena (e não qualificadoras como prevê a rubrica do artigo) para o crime de abordo praticado por terceiro, com ou sem o consentimento da gestante. Assim, se ocorrer lesão corporal grave, a pena aumenta-se de um terço; se ocorrer morte da gestante, a pena é duplicada. É indiferente que o resultado mais grave decorra do aborto em si, ou das manobras abortivas, ou seja, ainda que o aborto não se consume, se as manobras abortivas provocarem um dos dois resultados acima, haverá aumento de pena. As lesões leves integram o resultado natural da prática abortiva. Para que se configure o crime qualificado pelo resultado, é indispensável que o resultado mais grave decorra, pelo menos, de culpa (art. 19 do CP). Se houver dolo também em relação aos resultados mais graves, haverá concurso formal.

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1.6 – Excludentes especiais de ilicitude: aborto humanitário e necessário – são previstas no art. 128 do CP, cujo inciso I, tem a rubrica de “aborto necessário” e o inciso II, a de “aborto em caso de gravidez resultante de estupro” que a doutrina e a jurisprudência encarregam-se de definir como “aborto sentimental ou humanitário”. Quando o CP diz que não se pune o aborto nas condições acima, está afirmando que, nesses casos, o aborto será lícito. Aborto necessário – previsto no art. 128, I, do CP, também conhecido como terapêutico, constitui verdadeiro estado de necessidade. Exige dois requisitos simultâneos: a) perigo de morte da gestante; b) inexistência de outro meio para salvá-la. É necessário o perigo de morte, não sendo suficiente o perigo para a saúde. Se não houver médico no local, ainda assim o aborto pode ser praticado por outra pessoa, com base nos arts. 23, I e 24 do CP. Havendo perigo de vida iminente, dispensa-se o consentimento da gestante ou de seu representante legal (art. 146, § 3º, I do CP). Além de tudo isso, o médico age no estrito cumprimento do dever legal nesses casos. Aborto humanitário ou ético – previsto no art. 128, II, do CP pode ser licitamente praticado quando a gravidez é proveniente de estupro e há o consentimento da gestante. A prova tanto da ocorrência do estupro quanto do consentimento da gestante ou de seu representante legal, deve ser cabal. Atualmente a doutrina e a jurisprudência admitem, por analogia (já que trata-se de norma penal não incriminadora e a analogia é aplicada in bonan partem), o aborto sentimental quando a gravidez provém de atentado violento ao pudor. É desnecessária a autorização judicial, sentença condenatória ou mesmo processo criminal contra o autor do crime sexual e, além disso, a prova do estupro (ou do atentado violento ao pudor) pode ser feita por todos os meios em Direito admissíveis. Se o médico acautela-se da veracidade das informações, ainda que a gestante tenha mentido, a boa-fé daquele caracterizará erro de tipo, excluindo o dolo e afastando a tipicidade de sua conduta, mas, a gestante responderá pelo delito do art. 124 do CP.

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DIREITO PENAL III Aula 5 1 – LESÃO CORPORAL • Obs.: LEI 10.886/04 – Acrescentou os §§ 9º e 10 ao art. 129 do CP (inclusão da violência doméstica que causa lesão corporal – o nomen iuris passou a ser “VIOLÊNCIA DOMÉSTICA”); 1.1 – Bem jurídico tutelado – é a integridade corporal e a saúde da pessoa humana, isto é, a saúde do indivíduo. 1.2 – Sujeitos ativo e passivo – o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (é crime comum); o sujeito passivo também pode ser qualquer pessoa viva, exceto nas figuras qualificadas dos §§ 1º, IV e 2º, V, nas quais somente a mulher grávida pode figurar como sujeito passivo. 1.3 – Consumação e tentativa – consuma-se o delito com a efetiva lesão à integridade física ou a saúde de outrem. A pluralidade de lesões inflingidas num único processo de atividade não altera a unidade do crime. A tentativa é admissível, salvo nas modalidades culposa e preterdolosa. Caracteriza-se a tentativa quando o agente age com animus leadendi, mas não consegue concretizar o crime por circunstâncias alheias à sua vontade (é impedido por terceiro, por exemplo). 1.4 – Lesão corporal leve ou simples – a definição de lesão corporal leve é formulada por exclusão, ou seja, configura-se quando não ocorrer nenhum dos resultdados previstos nos §§ 1º, 2º, 3º e 6º do art. 129 do CP. A lesão corporal abrange ofensa à saúde do corpo e da mente, além de ofensa à integridade corpórea. A lesão corporal do caput do art. 129 do CP é sempre dolosa e, nesse caso, exige os seguintes requisitos: a) dano à integridade física ou à saúde de outrem; b) relação causal entre a ação e o resultado; c) animus leadendi. A previsão do § 5º do art. 129 destina-se somente à lesão corporal leve. Por fim, é preciso lembrar que a lesão corporal leve exige representação, conforme art. 88 da Lei 9.099/95.

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1.5 – Aplicação do princípio da insignificância na lesão corporal leve – freqüentemente, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal, porque, em verdade, o bem jurídico não chegou a ser lesado. Em função disso, alguns autores entendem que a lesão à integridade física ou à saúde deve ser, juridicamente, relevante. É indispensável, em outros termos, que o dano à integridade física ou à saúde não seja insignificante (Cezar Roberto Bitencourt, Rogério Greco e outros). A irrelevância deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem jurídico tutelado, mas, especialmente em relação ao grau de sua intensidade. Para alguns, deve ser aferida a insignificância não apenas em relação ao desvalor do resultado, mas também, em relação ao desvalor da ação. 1.6 – Lesão corporal grave: hipóteses – o § 1º do art. 129 relaciona quatro hipóteses que qualificam a lesão corporal, quais sejam: 1) incapacidade para as ocupações habituais, por mais de 30 dias – relaciona-se ao aspecto funcional e não apenas econômico (trabalho, lazer, recreação etc.). Por isso, crianças e até bebês podem ser sujeitos passivos desta modalidade de lesão corporal. A simples vergonha de aparecer em público em razão das lesões, por si só, não qualifica o crime. A atividade deve ser lícita, mas, pode ser imoral, tal como: prostituição (que não é ilícita). Somente o exame de corpo de delito é insuficiente para a caracterização dessa qualificadora, exigindo-se o exame complementar logo que tenha decorrido o prazo de 30 dias, exame esse que pode ser suprido por prova testemunhal (art. 167, §§ 2º e 3º do CPP); 2) perigo de vida (perigo de morte) – deve haver não a simples possibilidade, mas, a probabilidade concreta e efetiva de morte quer como conseqüência da própria lesão, quer como resultado do processo patológico que esta originou. O perigo deve ser pericialmente comprovado. Se a probabilidade de morte da vítima tiver sido objeto do dolo do agente, o crime será o de tentativa de homicídio e não de lesões corporais; 3) debilidade permanente de membro, sentido ou função – debilidade é a redução ou enfraquecimento da capacidade funcional da vítima. Permanente é a debilidade de duração imprevisível (não é necessário que seja definitiva, perpétua e impassível de tratamento). Membros são partes do corpo que se prendem ao tronco. Sentido é a faculdade de percepção e de comunicação (visão, audição, olfato, paladar e tato). Função é a atividade específica de cada órgão do corpo humano (respiratória, circulatória etc.); 4) aceleração de parto – é a antecipação

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do nascimento do feto, com vida e viabilidade para permanecer vivo fora do útero da mãe. O agente deve ter conhecimento da gravidez da vítima. Obs. Todas as qualificadoras do § 1º do art. 129 do CP são de natureza objetiva e, por isso, havendo concurso de pessoas, haverá comunicação. 1.7 – Lesão corporal gravíssima – O § 2º relaciona cinco hipóteses que qualificam a lesão corporal. O nomen iuris lesão corporal gravíssima é atribuído pela doutrina. 1) incapacidade permanente para o trabalho – aqui a incapacidade não é temporária, mas permanente e para o trabalho em geral, não somente para a atividade específica que a vítima vinha exercendo (ex.: agente que causa lesão corporal nas mãos de um pianista que lhe impeça de tocar piano, mas, não lhe impeça de exercer outras atividades laborativas não responde por lesão corporal gravíssima do § 2º, I, do art. 129 do CP). A incapacidade, que pode ser física ou psíquica, deve ser para o trabalho e não para as ocupações habituais. A permanência da incapacidade não precisa ser perpétua, bastando um prognóstico de irreversibilidade. Mesmo que a vítima se cure no futuro, a lesão gravíssima terá se configurado. 2) enfermidade incurável – é a doença cuja curabilidade não é conseguida no atual estágio da Medicina. A incurabilidade deve ser aferida com dados da ciência atual, com um juízo de probabilidade, sendo suficiente o prognóstico pericial. São inexigíveis intervenções cirúrgicas arriscadas ou tratamentos duvidosos. 3) perda ou inabilitação de membro, sentido ou função – há perda quando cessa o sentido, a função ou quando o membro é extraído, por meio de mutilação ou amputação (aquela ocorre no momento da ação delituosa; esta decorre de intervenção cirúrgica). Há inutilização quando cessa ou interrompe-se definitivamente a atividade do membro, sentido ou função, sem exclusão (sem extração). Entende-se que, tratando de membro ou órgão que exista em duplicidade (ex.: braços, olhos, orelhas, rins, pulmões etc.), a perda ou inutilização de um deles, restando o outro intacto, caracteriza a lesão corporal do art. 129, § 1º, III e não a do § 2º, III. 4) deformidade permanente – a deformidade deve representar lesão estética de certa monta, capaz de produzir desgosto, desconforto a quem vê e vexame ou humilhação ao portador. Deve ser analisada caso a caso (ex.: cicatriz no rosto de uma jovem é muito mais grave do que no rosto de um homem adulto). É necessário que haja compromentimento permanente, definitivo, irrecuperável do aspecto físico-estético. A deformidade não perde o caráter de permanente quando pode ser dissimulada por meios artificiais, como cirurgia plástica, a qual ninguém está obrigado. 5) aborto – trata-se de crime preterdoloso. O agente não pode querer nem assumir o risco de

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provocar o aborto, pois, caso contrário, poderá por dois crimes em concurso formal impróprio ou por aborto qualificado (art. 127 do CP). É necessário que o agente tenha conhecimento da gravidez da vítima. Obs. Não caracteriza a perda de membro, sentido ou função a cirurgia para extração de órgãos genitais de transexual, com a finalidade de curálo ou de reduzir seu sofrimento físico ou mental. A conduta é atípica, pois, falta o dolo de ofender a integridade física ou a saúde de outrem. 1.8 – Possibilidade de tentativa na lesão corporal grave e gravíssima – a grande maioria da doutrina admite a tentativa de lesão corporal grave ou gravíssima (ex.: agente que tenta mutilar a vítima com um machado, golpeando-lhe na perna, mas, apenas causa ferimento e é impedido de prosseguir por um terceiro). O STF já decidiu, inclusive, pela admissibilidade de tentativa de lesão grave, ainda que a vítima não tenha sofrido qualquer ferimento (RHC 53.705 de 31/10/1975). Porém, a tentativa não é possível nos casos previstos no art. 129, §§ 1º, IV e 2º, V e 3º por tratarem-se de delitos preterdolosos, caso em que o resultado mais grave não pode fazer parte do dolo do agente. 1.9 – Lesão corporal seguida de morte – é conhecida na doutrina como homicídio preterdoloso (dolo nas lesões e culpa na morte) e tem previsão no art. 129, § 3º do CP. Se o resultado morte for decorrente de caso fortuito ou força maior, o sujeito responderá apenas pelas lesões corporais; se houver dolo eventual quanto ao resultado mais grave, o agente responderá por homicídio. A competência é do juiz singular (vide art. 74, § 1º do CPP). 1.10– Figura privilegiada – prevista no art. 129, § 4º do CP. Aplica-se o mesmo raciocínio estabelecido para o art. 121, § 1º do CP. 1.11– Lesão corporal culposa – sua previsão está no art. 129, § 6º do CP e irá configurar-se se presentes: comportamento humano voluntário; descumprimento de dever objetivo de cuidado; previsibilidade objetiva do resultado; lesão corporal involuntária. Não importa que a lesão causada culposamente seja leve, grave ou gravíssima, a pena será a do § 6º do art. 129 do CP (a gravidade da lesão e as circunstâncias do crime serão avaliados no momento da aplicação da pena – art. 59 do CP). 1.12– Perdão judicial – admite-se o perdão judicial para a lesão culposa, conforme prevê o art. 129, § 8º do CP. Aplica-se aqui o raciocínio

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estabelecido quando da análise do art. 121, § 5º do CP. Tem natureza jurídica de causa de extinção da punibilidade (art. 107, IX do CP). Segundo Delmanto, aplica-se também aos casos do art. 129, § 7º do CP, mas, somente no que se refere ao agravamento da pena da lesão corporal culposa. DIREITO PENAL III Aula 6 1 – CRIMES DE PERIGO 1.1 – Perigo de contágio venéreo O crime de perigo de contágio venéreo é definido como o fato de “expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado” (art. 130, CP). 1.2 – Bem jurídico tutelado No crime de perigo de contágio venéreo o bem jurídico tutelado é a incolumidade física e a saúde da pessoa. A vida, ao contrário do que pensam alguns autores, não está entre os bens tutelados pelo tipo penal em estudo, já que, não há sequer previsão para punição em caso de morte da vítima neste delito. Sobrevindo este resultado, poderemos ter a lesão corporal seguida de morte, o homicídio doloso ou o homicídio culposo, tudo a depender do elemento subjetivo do agente. 1.3 – Sujeitos ativo e passivo Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, assim também como o sujeito passivo, não se exigindo nenhuma qualidade especial dos mesmos. Podem ser sujeitos passivo ou ativo, o cônjuge, a prostituta, o idoso, o jovem desde que imputável no caso de ser sujeito ativo, a criança como sujeito passivo etc. 1.4 – Elementos normativos “sabe” e “deve saber” Para alguns autores a expressão “sabe” representa o dolo direto e a expressão “deve saber”, o dolo eventual; outros identificam nesta última, o elemento culpa.

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Cezar Roberto Bitencourt contesta o entendimento acima afirmando que, a elementar “sabe” significa ter consciência e a elementar “deve saber” significa possibilidade de ter consciência. Para ele, admitir que o “deve saber” seja significativo de dolo eventual impede que se demonstre em cada caso concreto, a impossibilidade de o agente ter ou adquirir conhecimento de seu estado de contagiado o que geraria uma presunção legal em desfavor do mesmo vindo a configurar uma responsabilidade objetiva que, em sede de direito penal é impossível. O referido autor afirma que as expressões “sabe” e “deve saber” não se prestam para a classificação das espécies de dolo, até porque o dolo eventual não se compõe de simples possibilidade de consciência (deve saber), pois, esta deve ser analisada em sede de culpabilidade e não em sede de tipicidade, onde, na verdade, o dolo está situado. 1.5 – Consumação e tentativa O crime de perigo de contágio venéreo consuma-se com a prática de atos de libidinagem (conjunção carnal ou não), capazes de transmitir moléstia venérea, independentemente do efetivo contágio que poderá ou não ocorrer. A efetiva contaminação será mero exaurimento da conduta, sendo, por isso, crime formal. A despeito desta classificação (crime formal), Damásio e Bitencourt entendem possível a tentativa, pois, freqüentemente apresenta um iter criminis, que pode ser objeto de fracionamento. Haverá tentativa quando, por exemplo, o agente pretende manter relação sexual com a vítima e não consegue por razões alheias à sua vontade. 1.6 – Hipótese de crime impossível Quando fica provado que a vítima já era portadora da mesma moléstia apresentada pelo agente, não haverá crime configurando-se o chamado crime impossível (art. 17 do CP) por absoluta impropriedade do objeto. 1.7 – Concurso de crimes e princípio da subsidiariedade De acordo com entendimento de Cezar Roberto Bitencourt, se ocorrer eventual contaminação da vítima, haverá somente um exaurimento do crime de perigo de contágio venéreo, desde que o agente tenha o dolo de perigo (e não de dano). Assim, seja na figura do caput, seja na figura do § 1º do art. 130 do CP, não haverá concurso com o delito de lesão corporal (leve, grave ou

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gravíssima). Para o referido autor o tipo penal do art. 130 é especial em relação ao do art. 129, ambos do CP e, somente se sobrevier a morte da vítima o agente poderá responder por lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º). As lesões corporais, com efeito, estão absorvidas pela intenção de expor a perigo ou de transmitir a moléstia. Porém, em relação aos crimes contra os costumes (estupro, atentado violento ao pudor, atentado ao pudor mediante fraude etc.), poderá haver concurso formal com o delito de perigo de contágio venéreo. Este concurso será próprio se houver o dolo de perigo (art.130, caput) e impróprio se houver dolo de dano (art. 130, § 1º), pois, aqui haverá desígnios autônomos, isto é, dolo de praticar crime contra os costumes e dolo de transmitir moléstia venérea. 2

– PERIGO DE CONTÁGIO DE MOLÉSTIA GRAVE

Para alguns doutrinadores, o delito tipificado no artigo 131 do CP seria subsidiário do delito de lesões corporais (art. 129), pois, como no delito do art. 131 do CP basta o fim de transmitir moléstia grave (crime formal), se ocorrer o efetivo contágio haveria apenas lesão corporal. Este entendimento não tem fundamento porque seria impossível admitir que um crime determinado possa ser subsidiário de outro menos grave, haja vista que a pena cominada ao delito de lesões corporais leves varia de 3 meses a 1 ano de detenção, enquanto para o crime de perigo de contágio de moléstia grave, de 1 a 4 anos de reclusão e multa. Obs.: a ação penal é pública condicionada à representação. 2.1 – Bem jurídico tutelado O bem jurídico tutelado é a incolumidade física e a saúde da pessoa humana. A vida não está protegida por este tipo penal, haja vista que, se sobrevier resultado morte, não há previsão de punição. Nesse caso, haverá homicídio ou lesão corporal seguida de morte. 2.2 – Sujeitos ativo e passivo Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, desde que esteja contaminado por moléstia grave e contagiosa. O sujeito passivo, igualmente, pode ser qualquer pessoa desde que não esteja contaminada por igual moléstia. 2.3 – Consumação e tentativa

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O crime de perigo de contágio de moléstia grave consuma-se com a prática do ato idôneo para transmitir a moléstia, sendo indiferente a ocorrência efetiva da transmissão, que poderá ou não ocorrer (trata-se de crime formal). A efetiva contaminação constituirá mero exaurimento da conduta. O dolo do agente é de dano, não obstante tratar-se de crime de perigo. Admite-se, em tese, a forma tentada, mesmo tratando-se de crime formal, pois, freqüentemente apresenta um iter criminis que pode ser objeto de fracionamento. Obs.: a ação penal é pública incondicionada. 3

– PERIGO PARA A SAÚDE DE OUTREM

Trata-se de crime de perigo e essencialmente subsidiário (há subsidiariedade expressa), pois, o preceito secundário complementa-se com a expressão “se o fato não constitui crime mais grave.” 3.1 – Bem jurídico tutelado A vida e a saúde da pessoa humana, ou, em termos mais abrangentes, a incolumidade pessoal constitui objeto da tutela penal. Não é necessário que ocorra o efetivo dano, bastando o simples perigo de dano (crime formal). 3.2 – Sujeitos ativo e passivo Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo ou passivo desse crime, desde que sejam determinados. Não se exige qualquer condição ou atributo especial dos sujeitos. É preciso observar, porém, que determinadas pessoas não poderão ser sujeitos passivos deste crime como, por exemplo, bombeiros, policiais etc., que têm o dever de suportar o perigo. Também não se enquadram como sujeitos passivos pessoas que exerçam prosissões ou atividades às quais o perigo é imanente como enfermeiros, corredores automobilísticos etc, salvo quando o perigo

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extrapolar os limites dos riscos inerentes às atividades, caso em que poderá existir a figura delituosa.

3.3 – Consumação e tentativa O crime de perigo para a vida ou a saúde de outrem consuma-se com o surgimento efetivo do perigo. Este crime pode ser realizado sob as formas comissiva ou omissiva (exs.: sujeito que, agindo com dolo de perigo, induz o ofendido a ultrapassar uma pequena ponte que sabe não oferecer segurança – comissão; patrão que não fornece equipamento de proteção ao empregado – omissão). A tentativa, embora de difícil configuração, pode ocorrer. Damásio entende que só é impossível a tentativa nos casos de omissão. Obs.: o dolo do agente neste crime é de perigo e a ação penal é pública incondicionada. 4

– ABANDONO DE INCAPAZ

O crime de abandono de incapaz é de perigo concreto, pois, é o próprio núcleo típico – abandonar – que exige que o risco seja efetivo, real, concreto. Os §§ 1º e 2º caracterizam crimes preterdolosos. 4.1 – Bem jurídico tutelado O bem jurídico protegido pelo art. 133 do CP é a segurança da pessoa humana, o seu bem-estar pessoal, particularmente do incapaz de proteger-se contra situações de perigo decorrentes do abandono. Cezar Roberto Bitencourt entende que o tipo protege também a vida e a integridade físico-psíquica do incapaz, pois, embora não haja definição expressa no tipo penal do art. 133, o Capítulo no qual o mesmo está inserido intitula-se “DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE”.

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É irrelevante o consentimento do ofendido em razão da incapacidade de consentir do sujeito passivo e da indisponibilidade dos bens jurídicos tutelados (embora após o advento da Lei nº 9.099/95, a integridade física passou a ser relativamente disponível em razão da exigência de representação do ofendido para que seja promovida ação penal por lesões leves e culposas). 4.2 – Sujeitos ativo e passivo Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, desde que tenha especial relação de assistência e proteção com a vítima, ou seja, desde que a vítima esteja sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade (é crime próprio). O sujeito passivo pode ser qualquer pessoa que esteja numa das relações acima referidas (cuidado, guarda, vigilância ou autoridade) e não somente o menor e desde que seja incapaz de defender-se dos riscos decorrentes do abandono. Esta incapacidade não se confunde com aquela disciplinada no direito privado, bastando que a vítima seja faticamente incapaz. 4.3 – Consumação e tentativa Consuma-se o crime com o abandono efetivo do incapaz e desde que este corra perigo real, efetivo, isto é, concreto, ainda que momentâneo, pois, é irrelevante a duração do abandono. É indispensável a comprovação da efetiva exposição a perigo. Teoricamente é possível a tentativa, pois, pode haver um iter criminis. Ex.: o agente pode abandonar um incapaz, mas, antes que se configure o perigo, a vítima vir a ser socorrida por terceira pessoa. 4.4 – Formas qualificadas Os §§ 1º e 2º do art. 133 prevêem figuras qualificadas pelo resultado (ou preterdolosas), se do abandono resultar (a) lesão corporal de natureza grave, ou (b) a morte da vítima. Quem abandona incapaz com o qual tem especial relação de assistência ou proteção, cria com sua conduta, o risco da ocorrência do resultado e, nesse caso, assume a condição de garantidor, mas, não aquela prevista no art. 13, § 2º do CP, pois, no caso do art. 133, o agente não responde pelo resultado.

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O § 3º do art. 133 prevê duas causas de aumento da pena caso (a) o abandono ocorra em local ermo, ou (b) o agente seja ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima.

4.5 – Forma culposa Não há previsão de modalidade culposa para o delito tipificado no art. 133 do CP. No entanto, se, decorrentes do abandono culposo, que é impunível, resultarem danos para a vítima, o agente responderá por eles. Obs.: a ação penal é pública incondicionada. 5

– EXPOSIÇÃO OU ABANDONO DE RECÉM-NASCIDO

Segundo a melhor doutrina, as expressões “exposição” e “abandono” não foram utilizadas como sinônimas, nem mesmo como equivalentes na cabeça do art. 134 do CP. Entende-se que a exposição interrompe a guarda, mas, não a vigilância, ficando o agente, a distância ou disfarçadamente, na expectativa de que alguém encontre e recolha o exposto, ao passo que, no abandono, interrompe-se a guarda e a vigilância. 5.1 – Bem jurídico tutelado O bem jurídico protegido é a segurança do recém-nascido, que, de acordo com Cezar Roberto Bitencourt, só pode seer quem veio ao mundo há poucos dias, não ultrapassando um mês e cujo nascimento não se tenha tornado público, já que exige o especial fim de agir (elemento subjetivo do tipo) “para ocultar desonra própria”. Também de acordo com o autor supra protege-se, em termos genéricos, a vida e a integridade fisiopsíquica do recém-nascido. 5.2 – Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo do crime de abandono de recém-nascido, para a doutrina e jurisprudência majoritárias, somente pode ser a mãe (crime próprio), visto que objetiva ocultar desonra própria. Entendo, porém, que não somente a mãe

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pode ser sujeito ativo deste delito. Suponha-se que um padre mantenha relações sexuais com uma das fiéis de sua paróquia e esta venha a conceber e dar à luz uma criança. Aquele, tentando ocultar sua desonra pode abandonar o recém-nascido. Damásio de Jesus entende que o pai incestuoso ou adúltero também pode ser sujeito ativo deste delito. Para os que entendem que somente a mãe pode ser sujeito ativo do crime, esta deve ser mulher honrada. O sujeito passivo é o recém-nascido, com vida, fruto de relações extramatrimoniais, vindo ao mundo há poucos dias, não ultrapassando a um mês. 5.3 – Consumação e tentativa Consuma-se esse crime com o abandono efetivo do recém-nascido, desde que este corra perigo efetivo, isto é, concreto, ainda que momentâneo, pois, é irrelevante a duração do abandono. É possível a tentativa já que, há um iter criminis a ser percorrido pelo sujeito passivo. Exemplo: a mãe pode abandonar o filho recém-nascido, mas, antes que se configure o perigo, haver a intervenção de terceira pessoa. 5.4 – Forma qualificada Segundo Bitencourt, com a Reforma da Parte Geral do CP e o advento do art. 13, § 2º, os §§ 1º e 2º do art. 134, assim como os §§ 1º e 2º do art. 133 sofreram revogação. No caso do art. 134, a mãe que abandona recém-nascido é duplamente garantidora, na condição de genitora (art. 13, § 2º, alínea a, do CP) e como criadora, com sua conduta anterior, do risco da ocorrência do resultado (art. 13, § 2º, alínea c, do CP). Assim, sobrevindo o dano, a mãe responderá por este, como autora, na forma de omissão imprópria. Damásio de Jesus pugna pela manutenção das qualificadoras dos artigos 133 e 134 do CP, mesmo após a Reforma da Parte Geral do CP. 5.5 – Forma culposa

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Não há previsão de modalidade culposa. Porém, se, decorrentes do abandono culposo (que não é previsto), resultarem danos para a vítima, o agente responderá por eles.

DIREITO PENAL III Aula 7 1 – OMISSÃO DE SOCORRO O crime de omissão de socorro é previsto no art. 135 do CP, cuja ação penal é pública inconsicionada. O Direito Penal contém normas proibitivas e normas imperativas. A infração dessas normas imperativas constitui a essência do crime omissivo e consiste em não fazer a ação juridicamente ordenada. 1.1 – Bem jurídico tutelado O bem jurídico tutelado é a preservação da vida e da saúde do ser humano fundada no dever de solidariedade humana. Trata-se de um dever geral que atinge a todos. A assistência de um, desobriga todos os demais, desde que aquela seja suficiente. 1.2 – Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa e deve estar no lugar e no momento em que o periclitante precisa do socorro. O sujeito passivo somente pode ser: a) criança abandonada ou extraviada; b) pessoa inválida ou ferida, desamparada; ou c) qualquer pessoa em grave e iminente perigo. É fundamental que o sujeito passivo, mesmo nas condições acima descritas, não tenham capacidade de autodefender-se.

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1.3 – Crimes omissivos próprios e impróprios Os crimes omissivos consistem sempre na omissão de determinada ação que o sujeito tinha obrigação de realizar e que podia fazer. Dividem-se em: omissivos próprios que são os crimes de mera conduta, aos quais não se atribui qualquer resultado, sendo suficiente a simples omissão e devem sempre estar previsto em algum tipo penal; omissivos impróprios (comissivos por omissão) que são sempre crimes de resultado, não tendo tipologia própria. Ocorrem quando o agente podia e devia, por determinação legal, evitar o resultado. Sua previsão é feita no art. 13, § 2º do CP. 1.4 – Consumação e tentativa Consuma-se a omissão de socorro no lugar e no momento em que a atividade devida tinha de ser realizada, isto é, onde e quando o sujeito ativo deveria agir e não o fez. Por ser um crime omissivo próprio, não admite tentativa, pois, não exige resultado naturalístico produzido pela omissão. Trata-se de crime de ato único (unissubsistente), que não admite fracionamento, ou seja, se o agente ainda pode agir, não há omissão de socorro. A tentativa só é admitida nos crimes omissivos impróprios, pois, nestes deverá haver um resultado naturalístico. 1.5 – Concurso de pessoas nos crimes omissivos Segundo Cezar Roberto Bitencourt, os crimes omissivos próprios admitem tanto co-autoria quanto participação em sentido estrito. Se, por exemplo, duas pessoas recusam-se a prestar socorro ao periclitante, respondem todas pelo crime, individualmente. Porém, se deliberarem, umas anuindo à vontade das outras, todas respondem pelo mesmo crime em concurso, em razão do liame subjetivo. Se alguém, mesmo não estando no local, por telefone, sugere, induz ou instiga a quem está em condições de socorrer que não o faça, responderá também pelo crime, mas, na condição de partícipe. Também é possível a participação em sentido estrito e a co-autoria nos crimes omissivos impróprios. Não se confunda, porém, participação em crimes omissivos com participação por omissão, em crimes comissivos. Esta ocorre quando o partícipe, através de

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uma omissão, facilita a ação dos (co) autores, como, por exemplo, o caixa que deixa o cofre aberto para facilitar o furto. 1.6 – Figuras majoradas A superveniência de lesão corporal grave ou morte da vítima constitui circunstância de aumento de pena, conforme parágrafo único do art. 135 do CP, que deve ser apreciada na terceira fase da aplicação da pena. 2 – MAUS TRATOS O crime de maus-tratos vem previsto no art. 136 e §§, do CP. 2.1 – Bem jurídico tutelado Os bens jurídicos protegidos são a vida e a saúde da pessoa humana, especialmente daqueles submetidos a autoridade, guarda ou vigilância para fins de educação, ensino, tratamento ou custódia. 2.2 – Sujeitos do delito O sujeito ativo é somente quem se encontre na condição especial de exercer autoridade, guarda ou vigilância, para fins de educação (atividade destinada a aperfeiçoar a capacidade individual), ensino (ministrar conhecimentos visando a formação cultural básica), tratamento (cura e subsistência) ou custódia (detenção de uma pessoa para fim autorizado em lei). Trata-se, por conseguinte, de crime próprio. Não é qualquer pessoa, igualmente, que pode ser sujeito passivo do crime de maus tratos, mas somente pessoa que se encontra subordinada para fins de educação, ensino, tratamento e custódia. Qualquer outra subordinação ou submissão, para qualquer outra finalidade, além dessas relacionadas no tipo, não configurará o crime de maus-tratos. 2.3 – A relação de subordinação entre os sujeitos ativo e passivo como elementar delitiva Para tipificar o crime de maus-tratos é indispensável a existência de uma relação de subordinação entre os sujeitos ativo e passivo.

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Trata-se, no entender de Cezar Roberto Bitencourt, de uma elementar típica especializante, isto é, que torna essa figura típica um crime próprio ou especial, que só pode ser praticado por quem tenha uma das modaliddes vinculativas elencadas com a vítima. A ausência dessa especial relação de subordinação, afasta a adequação típica, mesmo que a conduta do sujeito ativo dirija-se a um fim educativo, corretivo ou disciplinar. Da mesma forma, ainda que exista a referida relação, se a finalidade das condutas tipificadas não se destinar a educação, ensino, tratamento ou custódia, não haverá o crime de maus-tratos. 2.4 – Distinção entre maus-tratos e tortura A distinção entre maus-tratos e tortura se faz por meio do elemento subjetivo, isto é, o dolo do agente. Na tortura, a vontade do autor é a de causar dor, sofrimento; já no crime de maus-tratos, a vontade do agente é a de corrigir, de educar. Há, porém, entendimento no sentido de que a diferenciação entre maus-tratos e tortura se dfaz por meio da intensidade do sofrimento. 3

– RIXA

Rixa é a briga entre mais de duas pessoas, acompanhada de vias de fato ou violências físicas recíprocas e encontra-se tipificada no art. 137 do CP. Exige-se, no mínimo, a participação de três pessoas lutando entre si, ainda que alguns sejam menores de 18 anos. Se existem duas pessoas lutando contra uma terceira não existe rixa. Também não há esse crime quando dois bandos se digladiam, praticando lesões corporais recíprocas, distinguindo-se o comportamento de cada componente. Quando isso ocorre, os componentes de cada bando, sob o regime do concurso de agentes, respondem por lesão corporal ou homicídio. 3.1 – Bem jurídico tutelado Embora a descrição típica não se refira expressamente à vida ou à saúde do agente, sua preocupação com esses bens jurídicos está exatamente na punição da simples participação na rixa, pois, o legislador reconhece que esta possibilita, em tese, a produção de maiores danos à integridade fisiopsíquica do indivíduo.

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3.2 – Sujeitos do delito Os participantes da rixa são, ao mesmo tempo, sujeitos ativos e passivos, uns em relação aos outros. No entanto, ninguém pode ser, ao mesmo tempo, sujeito passivo e ativo do crime de sua própria conduta. Na realidade o rixoso é sujeito ativo da conduta que pratica em relação aos demais e sujeito passivo das condutas praticadas pelos outros rixosos. Pode-se afirmar que a própria ordem e tranqüilidade públicas são, mediatamente atingidas (sujeitos passivos), pois, também constituem objetos da proteção jurídica. Além disso, terceiros que possam ser atingidos pela rixa também podem ser sujeitos passivos deste delito. 3.3 – Concurso de pessoas A rixa é um crime de concurso necessário, pois, caracterizas-se pela pluralidade de participantes, que nunca será inferior a três. Participante, como regra, será todo aquele que estiver presente no lugar e no momento da rixa e entrar diretamente no conflito ou auxiliando qualquer dos contendores. O fato de tratar-se de um crime de concurso necessário não impede, por si só, a possibilidade de existir participação em sentido estrito, uma vez que o partícipe não intervém diretamente no fato material, “não pratica a conduta descrita pelo preceito primário da norma penal, mas realiza uma atividade secundária que contribui, estimula ou favorece a execução da conduta proibida. Não realiza a atividade propriamente executiva. Essa contribuiçào do partícipe, que pode ser material ou moral, será perfeitamente possível, especialmente na rixa ex proposito. 3.4 – Rixa ex proposito e ex improviso A rixa ex improviso é aquela que surge subitamente enquanto a rixa ex proposito é proposital, ou seja, a rixa é combinada por três ou mais pessoas. Há entendimento jurisprudencial no sentido de que a rixa só se caracteriza se for ex improviso, pois, se for ex proposito, poderá haver outra infração penal, mas não a rixa. Para Damásio de Jesus, porém, seja ex proposito, seja ex improviso, o delito será o de rixa.

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3.5 – Consumação e tentativa Consuma-se a rixa com a eclosão das agressões recíprocas, isto é, quando os contendores iniciam o conflito. Consuma-se no momento em que o participante entra na rixa para tomar parte dela voluntariamente. Ainda que um dos participantes desista da luta antes de esta ter chegado ao fim, responderá pelo crime, inclusive pela qualificadora, que pode ocorrer após sua retirada. Para a consumação é desnecessário que qualquer dos rixosos sofra lesão. A tentativa, segundo Damásio de Jesus e Cezar Roberto Bitencourt, só é possível na rixa ex proposito, pois, aqui os rixosos podem combinar a briga com antecedência e, assim, é possível visualizar-se atos preparatórios; já na rixa ex improviso é impossível a tentativa. Ou os rixosos começam a se agredir mutuamente e o fato está consumado, ou não existe início de agressão, hipótese em que inexiste qualquer delito. 3.6 – Concurso de crimes: ameaça, lesão corporal e homicídio Será atribuída responsabilidade penal de todos os crimes que um ou alguns rixosos praticarem durante a rixa, desde que devidamente identificada a autoria. Responderá o autor identificado em concurso material com a rixa, simples ou qualificada. Excluem-se somente as vias de fato, que são integrantes do conteúdo do crime de rixa. Há quem sustente que o rixoso identificado como autor e responsável pelo homicídio ou lesão corporal grave não pode responder pelo mesmo fundamento, por rixa agravada, pois, violaria o princípio do ne bis in idem. Porém, a doutrina majoritária entende diversamente, afirmando haver uma duplicidade de elemento subjetivo, isto é, o agente atue com dolo de participar na rixa e com dolo de causar lesão grave ou morte de alguém, devendo responder por rixa qualificada em concurso com a lesão corporal ou o homicídio. 3.7 – Figuras típicas: rixa simples e rixa qualificada A rixa simples é aquela prevista no caput do art. 137 do CP, cuja pena é a de 15 (quinze) dias a 2 (dois) meses, ou multa. A rixa qualificada vem prevista no parágrafo único do art. 137 do CP, com cominação de pena de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

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A ocorrência de lesão corporal grave ou morte qualificam a rixa, respondendo por ela inclusive a vítima da lesão grave. Mesmo que a lesão grave ou a morte atinja estranho não participante da rixa configura-se a qualificadora. Quando não é identificado o autor da lesão grave ou do homicídio, todos os participantes respondem por rixa qualificada; sendo identificado o autor, os outros continuam respondendo por rixa qualificada, e o autor responderá pelo crime que cometeu em concurso material com a rixa qualificada (no meu entender, nesse caso, deve haver o dolo de lesionar ou matar e o dolo de participar da rixa, sob pena de se aceitar a responsabilidade penal objetiva). A morte ou lesões corporais graves devem ocorrer durante a rixa ou em conseqüência dela; não podem ser antes ou depois, isto é, deve haver nexo causal entre a rixa e o resultado morte ou lesão corporal. A ocorrência de mais de uma morte ou lesão corporal não altera a unidade da rixa qualificada que continua sendo crime único, embora devam ser consideradas na dosimetria da pena. O resultado agravado deverá recair sobre todos os que dela tomam parte, inclusive sobre os desistentes e sobre aqueles que tenham sido vítimas das lesões graves. Obs.: O atual Código Penal não recepcionou os sistemas da solidariedade absoluta e da cumplicidade correspectiva. Pelo primeiro, todos os rixosos respondem pelo homicídio ou lesão grave, se ocorrer durante a rixa; pelo segundo, não sendo apurados os autores dos ferimentos causadores da morte ou das lesões graves, todos responderiam por esse resultado, fixando-se, porém, a pena num termo médio entre a que caberia ao autor e aquela que se aplicaria ao partícipe. O CP vigente preferiu o sistema da autonomia, incriminando a rixa, independentemente da morte ou lesão grave, que, se ocorrerem, somente qualificarão o crime. 3.8 – Rixa e legítima defesa Apesar de existir muita divergência entre os doutrinadores, Damásio de Jesus e Cezar Roberto Bitencourt entendem ser possível a legítima defesa no crime de rixa. Quem, por exemplo, intervém na rixa em defesa própria ou de terceiros poderá invocar a excludente, pois não há participação na rixa com animus rixandi. Damásio entende que, mesmo que haja animus rixandi, se um dos indivíduos passa a ter um comportamento mais violento, como, por

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exemplo, utilizar uma faca, os outros podem agir em legítima defesa contra o mesmo. A legítima defesa, porém, não excluirá a qualificadora se houver lesões corporais graves ou morte em razão da aplicação daquela excludente de ilicitude. Assim, quem mata em legítima defesa durante a rixa, não responde por homicídio, mas, responde por rixa qualificada, assim como os outros rixosos. Se houver reação a uma suposta agressão (legítima defesa putativa), estará afastada a tipificação do crime de rixa, ainda que o erro seja evitável, pois, falta a vontade livre e consciente de participar de rixa e, além disso, este delito não admite a modalidade culposa (ver art. 20, § 1º do CP).

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DIREITO PENAL III Aula 8 1 – CRIMES CONTRA A HONRA 1.1 – Bem jurídico tutelado O CP, nos artigos 138 a 141, protege a honra, conjunto de atributos morais, físicos, intelectuais e demais dotes do cidadão, que o fazem merecedor de apreço no convívio social. A honra pode ser subjetiva e objetiva. Honra subjetiva é o sentimento de cada um a respeito de seus atributos físicos, intelectuais, morais e demais dotes da pessoa humana. É aquilo que cada um pensa a respeito de si mesmo em relação a tais atributos. Honra objetiva é a reputação, aquilo que os outros pensam a respeito do cidadão no tocante a seus atributos físicos, intelectuais, morais etc. Enquanto a honra subjetiva é o sentimento que temos a respeito de nós mesmos, a honra objetiva é o sentimento alheio incidindo sobre nossos atributos. Obs.: há entendimento no sentido de que, em se tratando de ofendido funcionário público, se a ofensa for proferida em sua presença e em razão de suas funções, o crime será o de desacato (art. 331 do CP); se for proferida na ausência do funcionário, haverá calúnia, difamação ou injúria, dependendo do casso. 1.2 – Consentimento do ofendido como excludente da tipicidade Nos delitos contra a honra, tratando-se de objetividade jurídica disponível, o consentimento do ofendido capaz tem relevância. Presente, inexiste crime. Há total possibilidade de aplicação dos institutos da renúncia (art. 104 CP) e do perdão (arts. 105 e 106 CP) nos crimes contra a honra. Da aplicabilidade desses institutos, deixando à absoluta discricionariedade do sujeito passivo a

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decisão de processar ou não o sujeito ativo, e, mesmo após ter decidido iniciar a ação penal, facultando-lhe poder renunciar ao direito de queixa ou perdoar o agente, decorre, inevitavelmente, que o consentimento do ofendido exclui a tipicidade da conduta do ofensor, pois, se mesmo após movimentar a máquina judiciária pode a vítima neutralizar a operação jurisdicional, é natural que se atribua esse efeito a manifestação anterior de concordância da vítima. Porém, o consentimento somente surte esse efeito em relação aos bens disponíveis do sujeito passivo. Assim, por exemplo, se houver imputação falsa de crime e houver movimentação do aparelho estatal, instaurando-se inquérito policial ou mesmo ação penal, também serão atingidos os interesses da Administração da Justiça, criminalizados como denunciação caluniosa (art. 339 do CP). Nessas circunstâncias o consentimento do ofendido é irrelevante. 1.3 – Sujeito ativo e passivo: a pessoa jurídica como sujeito passivo Os crimes contra a honra não são próprios nem de mão própria. Isso quer dizer que podem ser cometidos por qualquer pessoa. Qualquer pessoa pode, também, ser sujeito passivo desses crimes, mesmo que desonradas, desde que, no entendimento de Damásio de Jesus, a ofensa atinja a parte ainda não lesada. Parte da doutrina afirma que os doentes mentais não podem ser sujeitos passivos do delito de calúnia, pois, esta é a falsa imputação de crime e, os doentes mentais não possuem culpabilidade (são inimputáveis) o que torna impossível o cometimento de crimes por estas pessoas. Para Damásio de Jesus, entretanto, a culpabilidade não integra o conceito de crime, sendo, apenas, pressuposto da pena e, por isso, o referido autor entende que os inimputáveis podem ser sujeitos passivos de calúnia. Para os doutrinadores que não aceitam a sujeição passiva dos inimputáveis nos crimes de calúnia, o fato falsamente atribuído aos mesmos deve ser tratado como difamação. Parte da doutrina ensina que a pessoa jurídica não tem sentimento de dignidade própria, uma vez que é entidade abstrata. Os seus representantes e diretores, na qualidade de pessoas físicas, é que se podem dizer lesados em sua honra, quando a ofensa à entidade os fira. Outros autores, em sentido contrário, afirmam que pode ser sujeito passivo de difamação ou injúria, uma vez que possui patrimônio particular e até mesmo honra. Uma terceira corrente entende que a pessoa jurídica não pode ser sujeito passivo de calúnia

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nem de injúria, uma vez que não pode ser sujeito passivo de crime e nem possui honra subjetiva, podendo ser vítima de difamação, em face de possuir, inegavelmente, reputação, boa fama etc. (honra objetiva). Por fim, um quarto entendimento, em meu entender o mais coerente, dirige-se no sentido de que a pessoa jurídica pode ser vítima de calúnia quando esta se referir aos delitos contra o meio ambiente (arts. 3º, 21 e 24 da lei 9.605/98) e de difamação, pois, possui honra objetiva; jamais de injúria. No caso do art. 138, § 2º, o sujeito passivo não será o de cujus, mas os seus familiares. 1.4 – Semelhanças e dessemelhanças entre calúnia, difamação e injúria Dos três crimes contra a honra, a calúnia e a difamação são os que mais se aproximam quanto a seus conteúdos materiais: em ambas há imputação de fatos. Por essa razão admitem, em tese, a retratação e a exceção da verdade, enquanto a injúria não, pois nesta, em que não há imputação de fato, não há do que se retratar ou o que se provar, salvo a exceção prevista na Lei de Imprensa, que admite a retratação nas três espécies de crimes contra a honra. Além disso, assemelham-se as três figuras típicas pelo fato de protegerem a honra e pelo fato de que a ação penal é, de regra, exclusivamente privada. As semelhanças essenciais entre calúnia e difamação são: ambas lesam a honra objetiva do sujeito passivo; referem-se a fatos e não qualidades negativas ou conceitos depreciativos e necessitam chegar ao conhecimento de terceiro para consumar-se. A semelhança entre calúnia e injúria é a previsão de procedimento idêntico para ambas, salvo quando houver previsão diversa em lei especial (arts. 519 e segs. CPP). Entre difamação e injúria a semelhança reside na não-exigência do elemento normativo falsidade. Diferencia-se a calúnia da difamação pelo fato de que naquela, imputa-se fato criminoso, enquanto nesta, imputa-se fato ofensivo, depreciativo de seu apreço social, mas não é fato criminoso. Além disso, na calúnia exige-se a falsidade da imputação, o que não é exigido na difamação. Entre difamação e injúria a diferença reside no fato de que, na primeira há imputação de fato ofensivo à reputação da vítima; já na segunda, o agente limita-se à emissão de conceitos depreciativos, sem imputar-lhe

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objetivamente, a autoria de qualquer fato. Entre calúnia e injúria, a diferença é que, na calúnia, imputa-se fato criminoso e, na injúria, conforme já mencionado, emite-se conceitos depreciativos. 1.5 – Exceção da verdade Exceção da verdade significa a possibilidade que tem o sujeito ativo de poder provar a veracidade do fato imputado, através de procedimento especial (art. 523 do CPP). A exceção da verdade é admitida na calúnia e, provada a verdade da imputação, desaparece a elementar do tipo “falsamente” o que torna a conduta atípica. Na difamação, em regra, não é admissível a exceção da verdade, salvo quando o fato ofensivo for imputado a funcionário público e relacionar-se com o exercício de suas funções. Nesse caso, há interesse da Administração Pública em apurar a veracidade da imputação, a bem do interesse público. Por isso admite-se a exceptio veritatis. Se a difamação é cometida por meio de imprensa amplia-se a possibilidade da exceção da verdade (art. 21, §1º, da Lei 5.250/67). Na injúria, como não há imputação de fato, mas de opinião que o agente emite sobre o ofendido, a exceção da verdade nunca é permitida. Determinado segmento doutrinário tem sustentado que não se justifica punir alguém porque repetiu o que todo mundo sabe e todo mundo diz, pois está caracterizada a sua notoriedade. Assim é que alguns autores admitem a chamada exceção da notoriedade. Cezar Roberto Bitencourt argumenta contrariamente dizendo que, quando o CP proíbe a exceção da verdade para o crime de difamação, está englobando a exceção da notoriedade, além disso, a notoriedade é inócua, pois é irrelevante que o fato difamatório imputado seja falso ou verdadeiro, já que isso não altera sua natureza difamatória. Por fim, diz o renomado mestre que ninguém tem o direito de vilipendiar ninguém. Na calúnia a exceção da verdade não é admissível em três hipóteses: a) nos crimes de ação privada, quando o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível (art. 138, §3º, I do CP), pois, seria paradoxal que, deixando ao exclusívo arbítrio do ofendido no crime atribuído propor ou não a ação penal, fosse permitido que terceiro viesse a juízo proclamar publicamente a existência do fato e ainda autorizá-lo a provar judicialmente; b) nos fatos imputados contra o Presidente da República, ou contra Chefe de Governo estrangeiro (art. 138, §3º, II do CP) – aqui pretende-se proteger o cargo e a

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função do mais alto mandatário da Nação e dos Chefes de Governo estrangeiros. Entende-se que são abrangidos também os Chefes de Estado. Nos casos de motivação política, haverá crime contra a segurança nacional (art. 2º, I c/c art. 26 da Lei 7.170/83); c) se o ofendido foi absolvido do crime imputado por sentença irrecorrível (art. 138, §3º, III do CP) – Esta hipótese representa somente o reconhecimento da autoridade da res iudicata, já que a sentença penal absolutória transitada em julgado não pode ser revista em hipótese alguma. 2

– CALÚNIA

Calúnia é o fato de atribuir a outrem, falsamente, a prática de fato definido como crime (art. 138, CP). Tutela-se a honra objetiva. 2.1 – Consumação e tentativa O momento consumativo da calúnia ocorre no instante em que a imputação chega ao conhecimento de um terceiro que não a vítima. Não é necessário que um número indeterminado de pessoas tome conhecimento do fato, sendo suficiente que apenas uma pessoa saiba da atribuição falsa. A calúnia verbal não admite tentativa, ou o sujeito diz a imputação e o fato está consumado ou não diz e não há conduta relevante. Já a calúnia escrita admite a tentativa. Ex. o sujeito remete uma carta caluniosa que vem a ser extraviada. 2.2 – Calúnia contra os mortos Evidentemente, o morto não é o sujeito passivo do crime. Segundo Damásio de Jesus, por analogia, empregando o disposto no art. 100, § 4º do CP, podemos dizer que sujeitos passivos são o cônjuge, o ascendente, o descendente ou o irmão. Estes são os titulares da objetividade jurídica, que se reflete na honra dos parentes sobrevivos. Não se há extensão aos crimes de difamação e injúria em função do princípio da estrita legalidade.

2.3 – Classificação doutrinária

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A calúnia constitui crime formal, porque a definição legal descreve o comportamento e o resultado visado pelo sujeito ativo, mas não exige sua produção. Para que exista o crime não é necessário que haja efetivo dano a honra objetiva da vítima. Além disso é instantâneo, consumando-se em certo e exato momento. É crime simples, pois, atinge um só objeto jurídico que é a honra objetiva; comum, porque pode ser cometido por qualquer pessoa; e unissubsistente, pois, realiza-se em um só ato. Para Damásio de Jesus, na forma escrita, o crime será plurissubsistente. 3

– DIFAMAÇÃO

Difamação é o fato de atribuir a outrem a prática de conduta ofensiva à sua reputação (art. 139 do CP). O legislador protege a honra objetiva (reputação). 3.1 – Consumação e tentativa A difamação atinge o momento consumativo quando um terceiro, que não o ofendido, toma conhecimento da imputação ofensiva à reputação. A tentativa é inadmissível quando se trata de difamação cometida verbalmente. Tratando-se, entretanto, de difamação por escrito, admite-se a tentativa. 3.2 – Classificação doutrinária Difamação é crime formal, pois não exige, para a sua consumação a efetiva lesão do bem jurídico, contentando-se com a possibilidade de tal violação. Basta que o fato imputado seja idôneo para macular a honra objetiva, não sendo preciso que o sujeito passivo seja prejudicado pela imputação. É delito simples, pois, ofende um só bem jurídico (honra objetiva); além disso é comum, já que pode ser cometido por qualquer pessoa; comissivo (não existe difamação por omissão); unissubsistente quando praticado verbalmente e plurissubsistente quando praticado por escrito, admitindo, neste caso, a tentativa. 4

– INJÚRIA

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Injúria é a ofensa à dignidade ou ao decoro de outrem. O CP, por intermédio da incriminação (art. 140), protege a honra subjetiva, que constitui o sentimento próprio a respeito dos atributos físicos, morais e intelectuais de cada um. 4.1 – Consumação e tentativa A injúria atinge a consumação no momento em que o ofendido toma conhecimento da imputação de qualidade negativa, sendo prescindível que o fato seja cometido na sua presença. Também não é necessário que outras pessoas tomem conhecimento da ofensa. Lembramos que, conforme já acima mencionado, tratando-se de funcionário público, cometido o fato em sua presença e em razão da função, o delito é desacato (art. 331 do CP). A injúria, assim como a calúnia e a difamação, só admite a tentativa se for cometida por meio escrito. 4.2 – Classificação doutrinária A injúria é delito formal porque não é necessário que a vítima sinta-se ofendida. É suficiente que a atribuição de qualidade negativa seja capaz de ofender; é comum já que pode ser cometida por qualquer pessoa; instantâneo, porque a consumação ocorre no exato momento em que o ofendido toma conhecimento da atribuição de qualidades negativas; comissivo, porque exige um fazer; de forma livre podendo ser praticada por qualquer meio de execução; simples, em regra, uma vez que atinge somente a honra subjetiva, salvo nos casos de injúria real. 4.3 – Injúria real Injúria real é aquela que consiste em violência ou vias de fato que, pela sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes (art. 140, § 2º do CP). Por violência entende-se a lesão corporal, tentada ou consumada, em qualquer de suas formas: leve, grave ou gravíssima; por vias de fato, deve-se entender todo comportamento agressivo dirigido a outrem, desde que dele não resulte lesão corporal. Quando o sujeito comete injúria real empregando vias de fato,

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estas são absorvidas pelo delito de maior gravidade (injúria). Quando, porém, a injúria é cometida por intermédio de lesão corporal, o sujeito responde por dois crimes em concurso material. É o que determina o preceito secundário do § 2º, do art. 140 do CP, em sua parte final. Na verdade, segundo Damásio de Jesus, trata-se de concurso formal impróprio (art. 70, 2ª parte do CP). O emprego das vias de fato ou da violência devem ser aviltantes, por sua natureza ou meio empregado. Ex. rasgar o vestido de uma mulher (vias de fato aviltantes por sua natureza); atirar esterco no ofendido (vias de fato aviltantes pelo meio empregado). Será sempre imprescindível o animus injuriandi. 4.4 – Injúria qualificada O art. 2º da Lei 9.459/97, acrescentou um tipo qualificado ao delito de injúria, impondo penas de reclusão, de um a três anos, e multa, se cometida mediante “utilização de elementos referentes a raça, cor, religião ou origem. Damásio de Jesus critica esta posição do legislador, pois, a injúria nestes casos é apenada de forma mais gravosa do que delitos como homicídio culposo (pena de 1 a 3 anos de detenção – art. 121, § 3º CP); com a mesma intensidade de delitos como o auto-aborto e aborto consentido (arts. 124 e 125 do CP, respectivamente). Além disso, Cezar Roberto Bitencourt acrescenta que, além do rigor sancionatório, a Lei 9.459/97 equivocou-se quanto à natureza da ação penal correspondente à injúria qualificada que manteve-se de exclusiva iniciativa privada. 5

– FORMAS MAJORADAS DOS CRIMES CONTRA A HONRA

Os crimes contra a honra, com exceção da injúria, não tem figuras qualificadas. No entanto, circunstâncias de especial gravidade relativas à condição ou qualidade do sujeito passivo, ou mesmo em relação ao modo, meio ou motivo da ação, podem autorizar a elevaçào da pena aplicável. Essas hipóteses, relacionadas no art. 141 do CP, são majorantes ou causas de aumento de pena. 5.1 – Ofensa proferida contra o Presidente da República ou contra Chefe de Governo estrangeiro Protege-se a honorabilidade do Presidente da República e a de Chefe de Governo estrangeiro, punindo-se mais severamente as ofensas contra os mesmos proferidas.

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Modernamente é unânime na doutrina o entendimento de que a majorante abrange também o Chefe de Governo. 5.2 – Ofensa contra funcionário público em razão de suas funções Objetiva o Código Penal, no caso desta majorante, preservar a integridade dos Órgãos Públicos e das funções da Administração Pública. É indispensável que o ofendido ostente a condição de funcionário público e que a ofensa lhe tenha sido dirigida em razão de suas funções. Se a ofensa é proferida na presença ou diretamente ao funcionário público, no exercício da função ou em razão dela, o crime deixa de ser contra a honra para tipificar o desacato (art. 331 CP) que é crime contra a Administração Pública. 5.3 – Ofensa proferida na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria Não é necessário que haja efetiva, mas potencial divulgação. No caso de ofensa proferida na presença de várias pessoas, exige-se, no mínimo, a presença de três indivíduos, excetuando-se o autor e a vítima. Além disso, é essencial que as várias pessoas possam ouvir, perceber, entender ou presenciar a manifestação ofensiva. Esta majorante só se aplica se o agente tem conhecimento de que há várias pessoas no local, capazes de presenciar as ofensas. Os meios que facilitam a divulgação são: escritos e pichações em vias públicas e muros, pintura, escultura, disco, alto-falante etc. Caso o meio de divulgação seja um dos chamados meios de comunicação (televisão, rádio, jornal), deverá aplicar-se a Lei de Imprensa. 5.4 – Mediante paga ou promessa de recompensa Trata-se do chamado “crime mercenário” que sempre revela maior torpeza do agente, tornando-o merecedor de maior reprovação penal. Na paga o agente recebe efetivamente o pagamento; na promessa de recompensa, há o compromisso de recompensar.

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– CAUSAS ESPECIAIS DE EXCLUSÃO DO DELITO

Além das causas de exclusão de ilicitude genéricas (art. 23 do CP), nos crimes contra a honra podem existir circunstâncias especiais capazes de, excepcionalmente, justificar a prática da conduta geralmente ofensiva. São as chamadas causas especiais de exclusão de crime, relacionadas no art. 142 do CP. 6.1 – Ofensa irrogada em juízo (art. 142, I, do CP) Para que haja exclusão, a ofensa deve relacionar-se diretamente com a causa em questão. Justifica-se a exclusão, pois, visa garantir a ampla defesa e, porque, a veemência dos debates, o ardor com que se defendem os direitos pode resultar em alusões ofensivas à honra de outrem, embora desprovidas de animus ofendendi. 6.2 – Crítica literária, artística ou científica (art. 142, II, do CP) Segundo Cezar Roberto Bitencourt, o fundamento desta excludente é a liberdade de expressão. A crítica prudente, fundamentada, realizada com animus criticandi não traz em seu bojo conteúdo ilícito, seja de natureza literária, artística ou científica, até porque, quem exerce atividade literária, artística ou científica sabe que está exposto a críticas e deve estar preparado para aceitá-las.

6.3 – Conceito desfavorável emitido por funcionário público (art. 142, III, do CP) Por vezes, o funcionário público pode ser levado a usar termos ou expressões ofensivas, mas necessárias ao fiel relato dos fatos ou argumentos. É indispensável para o bom exercício da função pública, conceder essa proteção ao servidor, que tem o dever legal de informar ou relatar, com seriedade e exatidão, o que seu cargo ou função lhe atribui. Porém, é essencial que o conceito desfavorável seja emitido no efetivo cumprimento de dever de ofício.

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– RETRATAÇÃO

A calúnia e a difamação admitem a retratação, antes da sentença. Retratação é o ato de desdizer, de retirar o que disse. Negar o fato não é retratar-se, pois, a retratação significa que o indivíduo reconhece que ofendeu, mas, depois retira o que afirmou. A retratação é inadmissível na injúria, salvo nos casos da Lei de Imprensa, que prevê retratação para todos os crimes contra a honra (art. 26, Lei 5.250/67). Os efeitos da retratação só se produzem no plano criminal, não havendo qualquer influência no que se refere a reparação civil. 8

– PEDIDO DE EXPLICAÇÕES EM JUÍZO

Quando houver dúvida na manifestação de alguém, quem se julgar ofendido pode pedir explicação em juízo, nos termos do que prevê o art. 144 do CP. A chamada “interpelação judicial” é providência de natureza cautelar, destinada a preparar a futura ação penal. O fato de haver, por parte do interpelado recusa a prestar as informações ou se o mesmo vier a prestá-las insatisfatoriamente, o juiz, havendo interesse do ofendido em dar início à ação penal, estará autorizado a receber a peça inicial (denúncia ou queixa), não podendo a ausência de explicações pesar desfavoravelmente contra o ofensor. O juiz que recebe a interpelação não deve emitir qualquer juízo acerca da admissibilidade da interpelação ou da natureza das informações prestadas ou deixadas a prestar. Este juízo deverá ser do próprio ofendido. A competência para avaliar as explicações será do próprio juiz competente para a eventual ação penal. 9

– AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA

A ação penal nos crimes contra a honra, como regra geral, é de exclusiva iniciativa privada (art. 145, caput, 1ª parte, do CP); será, no entanto, pública condicionada (art. 145, p. único, CP) quando: a) praticada contra o Presidente da República ou Chefe de Governo (e de Estado) estrangeiro, caso em que depende de requisição do Ministro da Justiça; b) contra funcionário público,

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em razão de suas funções, dependendo de representação do ofendido. Será pública incondicionada (art. 145, caput, 2ª parte do CP), quando, na injúria real, houver lesão corporal. Neste último caso, parte da doutrina é do entendimento de que, se a lesão for leve, haverá necessidade de representação em razão do que determina o art. 88, da Lei 9.099/95. DIREITO PENAL III Aula 9 CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL 1 – CONSTRANGIMENTO ILEGAL Constrangimento ilegal é o fato de obrigar alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite ou a fazer o que ela não manda – art. 146 do CP. O bem jurídico tutelado é a liberdade de autodeterminação. 1.1 – Sujeitos do delito Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo de constrangimento ilegal. Porém, tratando-se de funcionário público, sendo o fato cometido no exercício da função, o delito será o de exercício arbitrário ou abuso de poder (art. 350 do CP) ou abuso de autoridade (Lei 4.898/65). Quanto ao sujeito passivo pode ser qualquer pessoa, desde que possua capacidade de autodeterminação, isto é, liberdade de vontade. Se o sujeito passivo for Presidente da República, do Senado Federal, da Câmara dos Deputados ou do STF, poderá configurar-se o delito previsto no art. 28, da Lei 7.170/83 e não art. 146 do CP. 1.2 – Natureza subsidiária O crime de constrangimento ilegal somente será considerado subsidiário quando constituir meio para a realização de outro delito ou quando for elemento integrante deste, como acontece no roubo, extorsão, estupro etc., ficando o constrangimento ilegal absorvido. Assim, pode-se admitir que se trata de um crime eventualmente subsidiário. Corroborando este

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entendimento, vem o § 2º, do referido art. 146 do CP, informar que, além das penas cominadas, aplicam-se as correspondentes à violência.

1.3 – Consumação e tentativa Consuma-se o constrangimento ilegal no momento em que a vítima faz ou deixa de fazer alguma coisa. Tratando-se de delito material, em que pode haver fracionamento das fases de realização, o constrangimento ilegal admite a figura da tentativa. 1.4 – Concurso com crimes praticados com violência Boa parte da doutrina vê no § 2º do art. 146 do CP uma forma de concurso material. Porém, não é esse o entendimento de Cezar Roberto Bitencourt, pois, para este autor o que caracteriza o concurso material não é simplesmente a soma ou cumulação das penas como prevê o dispositivo em exame, mas a pluralidade de condutas, já que, no concurso formal impróprio também há cumulação de penas. Assim, o § 2º, do art. 146 do CP não criou uma espécie sui generis de concurso material, mas adotou tão somente o sistema do cúmulo material de aplicação de pena. Portanto, quando a violência empregada na prática do crime de constrangimento ilegal constituir em si mesma outro crime, havendo unidade de ação e pluralidade de crimes, estaremos diante de concurso formal simples, porém, a aplicação das penas seguirá o sistema do cúmulo material, independentemente de tratar-se de concurso formal próprio ou impróprio. Contudo, nada impede que possa ocorrer, também, um concurso material, desde que, é claro, haja pluralidade de condutas e de crimes. 1.5 – Formas majoradas As penas do constrangimento ilegal são, segundo previsão do art. 146, § 1º do CP, aplicadas cumulativamente e em dobro se houver qualquer das duas

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causas de aumento de pena: reunirem-se mais de três pessoas para a execução do crime ou utilização de armas. Para a configuração da primeira majorante (reunião mais de três pessoas), será necessário que, no mínimo, quatro pessoas tenham participado da fase executória do crime, incluindo-se nesse número o próprio autor principal, se houver, menores e incapazes. Segundo Cezar Roberto Bitencourt, é necessário que as pessoas participem da execução do crime não podendo incidir a causa de aumento se as pessoas participaram somente da preparação do crime ou limitaram-se à simples atividade de partícipes, instigando ou induzindo (lembrar da teoria do domínio do fato). Além disso, para o referido autor, é necessário, também, o vínculo subjetivo (comunhão de desígnios) entre os participantes que, no entanto, não precisa ser prévio. O fundamento dessa majorante é o aumento do temor infundido à vítima, diminuindo ou, muitas vezes, eliminando a possibilidade de defesa (desvalor da ação). A segunda majorante diz respeito ao emprego de armas que, segundo a maioria da doutrina e jurisprudência, refere-se a gênero e não ao número de armas, incidindo a causa de aumento ainda que seja utilizada apenas uma arma. Somente haverá incidência da majorante se a arma for efetivamente empregada na execução do crime (não basta o simples porte, salvo se for ostnsivo). Segundo parte da doutrina, arma de brinquedo não configura esta causa de aumento, porque, falta-lhe idoneidade lesiva. Por fim, cabe mencionar que, quando o § 1º, do art. 146 do CP menciona que as penas aplicam-se cumulativamente e em dobro, significa que o juiz deve aplicar cumulativamente as penas de detenção e de multa, fixadas em dobro. 2

– AMEAÇA

Ameaça é o fato de o sujeito, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, prenunciar a outro a prática de mal contra ele ou contra terceiro – art. 147 do CP.

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A objetividade jurídica é a paz de espírito, a tranqüilidade espiritual. Diferencia-se do constrangimento ilegal, pois, neste o agente visa uma conduta positiva ou negativa da vítima e, na ameaça, pretende somente atemorizar o sujeito passivo. 2.1 – Bem jurídico tutelado O bem jurídico tutelado é a liberdade pessoal e individual de autodeterminação, isto é, a liberdade psíquica do indivíduo. 2.2 – Sujeitos do delito A ameaça não é delito próprio. Assim, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo. Quanto ao sujeito passivo, também pode ser qualquer pessoa, desde que tenha capacidade de entendimento. A ameaça contra o Presidente da República, do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do STF constitui crime contra a Segurança Nacional (art. 28, Lei 7.170/83). 2.3 – Consumação e tentativa Consuma-se a ameaça no instante em que o sujeito passivo toma conhecimento do mal prenunciado, independente de sentir-se ameaçado ou não, tratando-se, pois, de crime formal. Porém, é preciso que a ameaça tenha idoneidade para infundar temor. A tentativa, embora de difícil configuração, é admissível, por exemplo, na forma escrita. Entretanto, conforme afirma Damásio de Jesus, por se tratar de crime de ação penal pública condicionada à representação, se o sujeito passivo represente é porque tomou conhecimento da ameaça e, assim sendo, já se terá consumado o delito. 2.4 – Natureza subsidiária Segundo Cezar Roberto Bitencourt, ameaça é um crime tipicamente subsidiário: se a ameaça deixa de ser um fim em si mesmo, já não se configura um crime autônomo, passando a constituir elemento, essencial ou acidental de

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outro crime. Nesse caso a ameaça é absorvida por esse outro crime, ou seja, quando for elemento ou meio de outro delito. A finalidade de incutir medo na vítima caracteriza o crime de ameaça, mesmo que não se produza esta intimidação. Mas a existência de determinado fim específico do agente pode, com a mesma ação, configurar outro crime. 3

– SEQÜESTRO E CÁRCERE PRIVADO

O seqüestro e o cárcere privado vêm previstos no art. 148 do CP, sendo meios de que se vale o sujeito ativo para privar alguém, total ou parcialmente, de sua liberdade de locomoção. Seqüestro e cárcere privado distinguem-se, pois, no primeiro, embora a vítima seja submetida à privação da faculdade de locomoção, tem maior liberdade de ir e vir. O sujeito pode prender a vítima numa fazenda ou numa chácara. No cárcere privado, a vítima vê-se submetida à privação de liberdade num recinto fechado, como por exemplo, um quarto. 3.1 – Bem jurídico tutelado O bem jurídico protegido, neste tipo penal, é a liberdade individual, especialmente a liberdade de locomoção, isto é, a liberdade de movimento, do direito de ir, vir e ficar. Segundo Cezar Roberto Bitencourt, não deixa de ser uma espécie de constrangimento ilegal, apenas diferenciado pela especialidade. O consentimento do ofendido, desde que válido, funciona como causa supralegal de exclusão da ilicitude, pois, trata-se de bem jurídico disponível, salvo quando a privação da liberdade ofender a dignidade da pessoa humana. 3.2 – Sujeitos do delito Seqüestro e cárcere privado não são crimes próprios. Assim podem ser praticados por qualquer pessoa. Tratando-se de funcionário público no exercício de suas funções, pode haver outro crime como, por exemplo, abuso de autoridade. Quando ao sujeito passivo, também pode ser qualquer pessoa, porém, segundo parte da doutrina, tendo em vista o objeto jurídico tutelado, estão fora da

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proteção pessoas que não podem exercer a faculdade de ir e vir, como paralíticos, doentes graves etc. Damásio de Jesus e Cezar Roberto Bitencourt, porém, entendem que tais pessoas merecem proteção ainda maior e, dessa forma, poderão ser sujeitos passivos do delito tipificado no art. 148 do CP. Seqüestro e cárcere privado cometidos contra Presidente da República, do Senado Federal, Câmara dos Deputados e STF constituem delitos contra a Segurança Nacional (art. 28, Lei 7.170/83). 3.3 – Consumação e tentativa Consuma-se o crime no instante em que a vítima se vê privada da liberdade de locomoção. Cuidando-se de delito permanente, perdura a consumação enquanto o ofendido estiver submetido à privação de sua liberdade de locomoção. A tentativa, na forma comissiva, é possível. Quando a omissão constitui o meio executório, a tentativa é impossível. Cezar Roberto Bitencourt afirma ser necessário período de tempo razoável para que se configure o seqüestro ou o cárcere privado e, também, opina no sentido de que, mesmo em recinto aberto, se o ofendido é privado de realizar atividades que deseja, haverá o delito do art. 148 do CP. 3.4 – Formas qualificadas (modificadas pela Lei 11.106/05) Nos termos do art. 148, § 1º do CP, a pena é agravada se, em primeiro lugar, a vítima é ascendente, descendente ou cônjuge do agente; em segundo lugar, se o fato é cometido mediante internação em casa de saúde ou hospital; por fim, se a privação da liberdade dura mais de 15 dias. Na primeira hipótese, a norma qualificadora só incide no caso de parentesco natural, não pode ser aplicada nos casos de parentesco civil ou por afinidade (filho ou pai adotivo, padrasto, genro etc.). Aqui, houve modificação, com a introdução também, da figura do companheiro e do maior de 60 (sessenta) anos. No que se refere a internação em casa de saúde ou hospital, a razão da maior punibilidade reside no emprego de meio fraudulento. Havendo a participação de qualquer profissional do estabelecimento, aplicam-se as regras do concurso de pessoas e, se o agente incorrer em erro, receberá tratamento de acordo com a natureza de seu erro (de tipo ou de proibição).

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O fato também é agravado quando a privação da liberdade dura mais de 15 dias, isso porque, nesse caso, a conduta do agente revela maior malignidade. O prazo deve ser contado de acordo com a regra do art. 10 do CP. A partir de 29/03/2005, com a entrada em vigor da Lei 11.106/05, o seqüestro e o cárcere privado passaram a ser considerados qualificados, também, quando praticados contra menor de 18 (dezoito anos) e quando praticados com fins libidinosos (incisos IV e V, respectivamente), sendo esta última qualificadora, substituindo os artigos 219 a 222 do CP, revogados pela mesma lei acima mencionada. Por fim, o código retrata a qualificadora do sofrimento físico ou moral do ofendido, provocado por intermédio de maus-tratos ou pela natureza da detenção (art. 148, § 2º do CP). Por maus-tratos entende-se a conduta agressiva do sujeito, que produz ofensa à moral, ao corpo ou à saúde da vítima, sem causar lesão corporal. Se essa ocorre, haverá concurso material. A circunstância “natureza da detenção” diz respeito ao aspecto material da privação da liberdade da vítima, como amarrá-la numa árvore, colocá-la em lugar úmido etc. 4

– REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO

O art. 149 do CP define o delito de plágio ou redução a condição análoga à de escravo. Plágio é a sujeição de uma pessoa ao domínio de outra. O legislador protege a liberdade em todas as suas formas de exteriorização. Não se trata de o sujeito submeter a vítima à escravidão. O texto legal se refere a “condição análoga à de escravo”; fato de o sujeito transformar a vítima em pessoa totalmente submissa à sua vontade, como se fosse escravo. O tipo não visa uma situação jurídica, mas sim um estado de fato. Nesse caso o consentimento do ofendido é irrelevante, pois, a liberdade do homem constitui interesse preponderante do estado. 4.1 – Bem jurídico tutelado

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O bem jurídico tutelado nesse tipo penal, é a liberdade individual, isto é, o status libertatis, assegurado pela Carta Magna brasileira. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo fere, acima de tudo, o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e, nesse particular, difere do crime de seqüestro e cárcere privado, pois, este protege a liberdade de mudança de lugar, sempre que a pessoa queira, enquanto no delito do art. 149 do CP, além da liberdade, tutela-se o amor próprio, o orgulho pessoal, a dignidade que todo indivíduo deve preservar. No delito de redução a condição análoga à de escravo, é preciso que passe a haver uma relação de sujeição entre o sujeito passivo e o sujeito ativo. 4.2 – Sujeitos do delito Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo ou passivo do delito previsto no art. 149 do CP. Entretanto, tratando-se de funcionário público no exercício de suas funções, pode haver configuração de crime de abuso de autoridade.. Se o sujeito passivo for criança ou adolescente, pode haver conflito (aparente) com os delitos previstos nos arts. 238 e 239 da Lei 8.069/90 (ECA) que prevalecerão sobre o tipo penal do art. 149 do CP, em função do princípio da especialidade. 4.3 – Consumação e tentativa O crime atinge o momento consumativo quando o sujeito ativo reduz a vítima a condição análoga à de escravo por tempo juridicamente relevante. Para Cezar Roberto Bitencourt, tratando-se de crime permanente, não se configurará o delito se o estado a que for reduzido o ofendido for rápido, instantâneo ou momentâneo, admitindo-se nesses casos, no máximo, a forma tentada que é possível, por tratar-se de crime material. 5

– VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO; VIOLAÇÃO CORRESPONDÊNCIA; DIVULGAÇÃO DE SEGREDO

DE

O CP, no arts. 150, 151 e 153 tipifica os delitos de violação de domicílio, violação de correspondência e divulgação de segredo, respectivamente. No que se refere ao conceito de domicílio, o CP não protege o domicílio definido pelo legislador civil. O legislador penal procurou proteger o lar, a

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casa, o lugar onde alguém mora, como a barraca do campista, o barraco do favelado ou o rancho do pescador. A expressão “casa” contida no caput do art. 150 do CP, tem sentido amplo (ver, também, art. 5º, XI, da CF/88). Em relação a correspondência, compreende a carta, bilhete, telegrama etc., sendo necessário que seja fechada; que seja atual; que tenha destinatário específico. 5.1 – Bem jurídico tutelado Na violação de domicílio, o bem protegido é a liberdade individual, o status libertatis, a invulnerabilidade do lar, a intimidade e a privacidade. O art. 150 do CP não protege a posse, a detenção ou a propriedade, mas a privacidade doméstica, caso contrário teria que criminalizar também a violação de casa desabitada (lembramos que ausência dos moradores não torna a casa desabitada). Na violação de correspondência o bem jurídico protegido é a inviolabilidade do sigilo da correspondência, das comunicações telegráficas e das comunicações telefônicas (neste último caso, houve derrogação do art. 151, §1º, II, parte final do CP, pelo art. 10 da lei 9.296/96). O delito de divulgação de segredo tem como bem jurídico tutelado a preservação do sigilo de atos ou fatos secretos ou confidenciais cuja divulgação pode causar dano a outrem. A proteção penal, porém, limita-se a documentos particulares ou a correspondências confidenciais. 5.2 – Sujeitos do delito Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do delito de violação de domicílio, inclusive o proprietário; sujeito passivo é o morador, que pode impedir ou anuir à entrada ou permanência na casa. Havendo solidariedade no exercício do direito (casais, por exemplo) e, existindo dissenso, prevalece a vontade negativa, sob pena de haver violação de domicílio em relação ao dissente. Em caso de violação de correspondência, sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, salvo o remetente e o destinatário. Segundo parte da doutrina, também não serão sujeitos ativos desse crime o cego ou o analfabeto, mesmo que violem a correspondência e tomem ciência de seu conteúdo, de alguma outra

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forma. A subjetividade passiva é dupla no crime de violação de correspondência, pois, afeta o remetente e o destinatário da correspondência. No crime de divulgação de segredo, sujeito ativo será somente o destinatário ou detentor do documento particular ou de correspondência confidencial, desde que contenha segredo ou conteúdo confidencial, cuja revelação possa causar dano a alguém. O sujeito passivo é o titular do segredo, isto é, pessoa que, com a divulgação do conteúdo confidencial, possa sofrer dano, ainda que não seja autor do documento ou remetente da correspondência. 5.3 – Consumação e tentativa O crime de violação de domicílio consuma-se com a entrada ou permanência em casa alheia, contrariadas por quem de direito. No primeiro caso, a consumação ocorre tão logo o sujeito ativo se tenha introduzido completamente em casa alheia; no segundo caso, no exato momento em que a conduta do agente demonstra sua efetiva intenção de permanecer no interior do aposento, a despeito do dissenso de quem de direito ou, quando o agente fica no interior da casa além do necessário, apesar de solicitada a sua retirada. A tentativa, embora de difícil configuração, é, teoricamente, admissível. Consuma-se o crime de violação de correspondência como conhecimento do conteúdo da correspondência ou com o apossamento, não sendo necessário, nesse último caso, que haja a efetiva sonegação ou destruição. Admite-se a tentativa. No caso de divulgação de segredo, ocorre a consumação com o ato de divulgar, independentemente da efetiva ocorrência de dano (exige-se, apenas, a potencialidade para causar dano e não sua efetividade). Além disso, faz-se necessário, segundo Cezar Roberto Bitencourt, uma difusão extensiva, algo que torne possível o conhecimento de um número indeterminado de pessoas. A tentativa, embora de difícil configuração, teoricamente é possível (ex.: indivíduo que, com a intenção de colar cartaz em logradouro público, contendo segredo que quer divulgar, é impedido por terceiro). DIREITO PENAL III Aula 10

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1 – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E OS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO A tipicidade penal, necessária à caracterização do fato típico biparte-se em: a) formal; b) conglobante. Tipicidade formal é a adequação perfeita da conduta do agente ao modelo abstrato (tipo) previsto na lei penal; a tipicidade conglobante exige dois aspectos fundamentais: a) que a conduta do agente seja antinormativa; b) que o fato seja materialmente típico. O estudo da insignificância reside nesta segunda vertente da tipicidade conglobante, ou seja, na chamada tipicidade material. Assim, além da necessidade de existir um modelo abstrato que preveja com perfeição a conduta praticada pelo agente, é preciso que, para que ocorra essa adequação, isto é, para que a conduta do agente se amolde com perfeição ao tipo penal, seja levada em consideração a relevância do bem que está sendo objeto de proteção. Assim, em caso de insignificância da lesão, estará ausente a tipicidade material o que excluirá a tipicidade conglobante e, por conseguinte, a tipicidade penal, deixando de existir a própria infração penal. Nos crimes contra o patrimônio, tem surgido corrente de pensamento aceitando a aplicação do princípio da insignificância, salvo nos casos em que, dentre os elementos do tipo, esteja a violência ou a grave ameaça, como, por exemplo, no crime de roubo. Porém, segundo entendimento do prof. Rogério Greco, sendo o roubo um delito complexo, cuja objetividade jurídica é a proteção do patrimônio e da liberdade individual ou da integridade física do ofendido, não pode subsistir sem que ocorra lesão significativa a ambos os bens jurídicos protegidos. Dessa forma, se a lesão à liberdade individual for insignificante, haverá o crime de furto; ao contrário, se a lesão patrimonial for insignificante, subsistirá o crime contra a pessoa (ameaça, lesão corporal, constrangimento ilegal etc.). 2 – FURTO Furto é a subtração de coisa alheia móvel com fim de assenhoramento definitivo (art. 155, caput, CP) O estatuto penal, na espécie, protege dois bens jurídicos: a posse, abrangendo a detenção, e a propriedade. É necessário, no entanto, que a posse seja

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legítima. Assim, se um ladrão furta outro ladrão, haverá furto, mas, o sujeito passivo do segundo fato será o dono da coisa. Não podem ser objeto de furto as coisas de ninguém, que nunca tiveram dono (res nullius); a coisa que já pertenceu a alguém, mas foi abandonada (res delericta); a coisa de uso comum que, embora de uso de todos, como a luz ou o calor do sol, o ar, a água do mar e dos rios, não pode ser objeto de ocupação em sua totalidade ou in natura (res commune omnium). Porém, a coisa perdida (res desperdicta) pode ser objeto, não de furto, mas, de apropriação de coisa achada – art. 169, p. único, II, do CP. 2.1 – Sujeito ativo e sujeito passivo Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de furto, salvo o proprietário. Não existe furto de coisa própria, enquadrado no art. 155 do CP. O legislador fala em coisa alheia móvel. Assim, o fato praticado pelo próprio proprietário pode vir a enquadrar-se na descrição típica do art. 346 do CP, desde que preenchidos os requisitos exigidos para tanto. Sujeito passivo é a pessoa física ou jurídica, titular da posse, incluindo a detenção, ou a propriedade. 2.2 – Consumação e tentativa Quanto ao momento consumativo do crime de furto podem-se destacar, basicamente, três orientações distintas: a) que é suficiente o deslocamento da coisa, mesmo que ainda não tenha saído da esfera de vigilância da vítima; b) que é necessário afastar-se da esfera de vigilância do sujeito passivo; c) que é necessário um estado de posse tranqüilo, ainda que momentâneo. Para Cezar Roberto Bitencourt, considera que o furto se consuma tanto no momento em que a coisa saia da esfera de vigilância, quanto no momento em que saia da esfera de disponibilidade da vítima, dependendo de cada caso concreto. Damásio de Jesus entende ser suficiente que a coisa saia da esfera de disponibilidade do sujeito passivo, mesmo que o autor não exerça a posse tranqüila sobre a res furtiva. O furto, como crime material, admite com segurança a figura tentada. Sempre que a atividade executória seja interrompida por causas estranhas a vontade do agente, configura-se a tentativa. Ocorre a tentativa, por exemplo, na situação

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em que a vítima percebe que está sendo furtada pelo “batedor de carteira” e o prende, antes que o mesmo consiga retirar o objeto da esfera de vigilância do proprietário. Em alguns casos é preciso ter muita atenção, pois, poderá ser hipótese de crime impossível (art. 17 do CP) e não de tentativa. Suponha que um indivíduo coloque a mão no bolso de outrem, visando subtrair-lhe a carteira, mas, a suposta vítima, naquele dia, não estava portando o referido objeto. Nesse caso não haverá tentativa, mas, crime impossível por absoluta impropriedade do objeto. Porém, se a vítima havia colocado a carteira em outro bolso, haverá tentativa, pois, na verdade, o bem jurídico correu risco. 2.3 – Furto de uso Furto de uso é a subtração de coisa infungível para fim de uso momentâneo e pronta restituição. Não constitui crime em face do Código Penal vigente. Isso decorre da exigência típica de o fato ser praticado pelo sujeito “para si ou para outrem”, o que demonstra a necessidade de que a conduta tenha a finalidade de assenhoramento definitivo. É preciso observar, no entanto, que a coisa deve ser restituída integralmente, isto é, intacta em si mesma e em seus acessórios, no próprio local em que fora subtraída. Assim, o abandono da coisa é ato possessório incompatível com a ação de quem pretendia apenas usar. Além disso, se o autor do furto de uso for apanhado antes de devolver a coisa ao proprietário, haverá de provar sua intenção de, apenas, usar a res. Obs.: a subtração de veículo com intenção de utilizá-lo em fuga por bandidos não configura furto de uso, pois, é certo que não há, nesse caso, intenção de devolver o objeto ao proprietário. Registre-se que tal conduta é tipificada como crime militar próprio (art. 241 do CPM). 2.4 – Furto famélico ou necessitado Furto famélico é aquele praticado com a intenção de saciar a fome do agente.

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O prof. Rogério Greco entende que, em caso de furto famélico (ou necessitado), configura-se o estado de necessidade (art. 24 do CP), causa legal de exclusão da ilicitude. Para o renomado mestre, pode acontecer que, em virtude de sérias dificuldades econômicas pelas quais passa o agente, a sua situação seja tão insuportável a ponto de praticar uma infração penal para que possa sobreviver. No estado de necessidade existem dois bens jurídicos em confronto que estão, da mesma forma protegidos pelo ordenamento jurídico. No caso concreto deve haver uma ponderação desses bens para, através do princípio da razoabilidade, manter um deles em prejuízo do outro. No furto famélico há dois bens em confronto: de um lado, a sobrevivência (vida) do agente e de outro, o patrimônio do sujeito passivo, ambos protegidos pelo ordenamento jurídico. Nesse confronto, é razoável que a vida prevaleça sobre o patrimônio, podendo o agente, nesse caso, erigir a mencionada causa de justificação. Porém, é preciso uma análise bastante minuciosa para, em cada caso concreto, aferir o verdadeiro grau de miserabilidade do agente, bem como a impossibilidade de que viesse a conseguir o alimento para saciar sua fome através de outros meios. 2.5 – Figuras típicas 2.5.1 – Furto noturno O § 1º, do art. 155 do CP determina o aumento da pena “se o crime é praticado durante o repouso noturno”. Repouso noturno é o período da noite em que as pessoas se recolhem para descansar. Não há critério fixo para conceituação dessa majorante. Depende do caso concreto, a ser decidido pelo juiz. Assim, pode variar no tempo e no espaço. Ex.: em grandes centros urbanos, o repouso noturno, certamente começa mais tarde do que na zona rural; em ocasiões festivas, como carnaval, o repouso noturno também sofrerá variação. O fundamento dessa causa de aumento de pena reside na circunstância da maior facilidade de que pode obter o sujeito quando pratica o furto em altas

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horas da noite. Para alguns autores, fundamenta-se também no fato de que o indivíduo que pratica o furto durante a noite revela maior periculosidade, argumento com o qual não concorda Cezar Roberto Bitencourt, para quem, o quotidiano urbano tem demonstrado a enorme quantidade de crimes contra o patrimônio praticados durante o dia. Há entendimento, também, no sentido de que os moradores não precisam estar no local e, mesmo que estejam, não precisam, necessariamente, estar repousando para que se configure a majorante. Cezar Roberto Bitencourt faz uma interpretação restritiva do dispositivo, entendendo ser necessário que os moradores estejam presentes e repousando. 2.5.2 – Furto privilegiado Para Cezar Roberto Bitencourt, não é correta a terminologia “furto privilegiado”, pois, para que exista a figura privilegiada, para o referido autor, é preciso que haja nova escala penal com cominação de sanção inferior àquela prevista para a figura simples (é o contrário da qualificadora). Damásio de Jesus não vê problema em adotar a terminologia “furto privilegiado”. O “privilégio” pode incidir tanto sobre o crime consumado, quanto sobre o tantado e exige dois requisitos: a) que o criminoso seja primário; b) que a coisa seja de pequeno valor. Criminoso primário, segundo Damásio de Jesus, é o não-reincidente e, em tal categoria incluem-se tanto os que nunca sofreram condenação irrecorrível, quanto os que já foram condenados irrecorrivelmente há mais de cinco anos, na forma do art. 64, I, do CP; enquanto isso, Cezar Roberto Bitencourt considera primário somente aquele que nunca sofreu qualquer condenação irrecorrível. Quanto ao valor que se pode considerar pequeno, a jurisprudência vencedora em nossos tribunais entende como teto o salário mínimo vigente ao tempo da prática do crime. Isso não significa que, no caso concreto, não possa o juiz deixar de aplicar a “privilegiadora” ainda que o valor da res furtiva seja inferior a um salário mínimo. Por exemplo: o furto de uma bicicleta no valor de R$ 150,00 tendo como vítima um indivíduo que tenha renda de um salário mínimo, não poderá ser considerado de pequeno valor.

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Para fins de aplicação do disposto no § 2º do art. 155 do CP, não se identificam “pequeno valor” da res furtiva e “pequeno prejuízo” resultante da ação delituosa, pois, quando o legislador deseja considerar o prejuízo sofrido pela vítima, o faz expressamente, como no estelionato (art. 171, § 1º, do CP). Por isso, ainda que a coisa seja recuperada e a vítima não sofra qualquer prejuízo, o valor deve ser considerado ao tempo da subtração para que se possa ou não aplicar a “privilegiadora”. Isso não impede que, recuperando a vítima o bem furtado, desde que por vontade do agente, seja a este aplicada a atenuante genérica do art. 65, III, b do CP. Entende-se majoritariamente, que o privilégio é aplicável, somente às formas simples e com causa de aumento de pena pelo repouso noturno (art. 155, caput e § 1º do CP) em razão da sua localização topográfica. Cezar Roberto Bitencourt e Damásio de Jesus entendem que pode haver aplicação a todas as figuras de furto (simples, com causa de aumento de pena pelo repouso noturno e qualificada), exceto a que se refere ao furto de veículo automotor, por razões óbvias. Para os referidos autores não há razão lógica, metodológica ou científica para a restrição aceita pela doutrina e jurisprudência dominantes. 2.5.1 – Furto de energia De acordo com o § 3º, do art. 155 do CP, equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico. O Código está se referindo a outras formas de energia, além da elétrica, como a genética, a mecânica, a térmica e a radioatividade. Não se inclui o sinal de TV a cabo que, em alguns lugares tem sido objeto de desvio por pessoas que passam a utilizá-lo sem o correspondente pagamento, pois, sinal de TV a cabo não é energia, já que, não se gasta, não se consome, independentemente da quantidade de pessoas que possam utilizá-lo ao mesmo tempo. Obs.: entende-se que, se a subtração ocorre após o medidor, o agente necessita fraudar a empresa fornecedora, induzindo-a a erro, causando-lhe prejuízo em proveito próprio, haja vista que a referida empresa acredita que a energia está sendo fornecida corretamente, configurando-se estelionato e não o furto. 2.6 – Furto qualificado O art. 155, § 4º, do CP, define o crime de furto qualificado.

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A primeira qualificadora diz respeito ao furto cometido “com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa”. Destruir significa subverter, desfazer o obstáculo. Romper quer dizer abrir brecha. A violência deve ser empregada contra obstáculo e não contra o objeto do furto, pois, nesse caso, não incidirá a qualificadora. Além disso, exige-se que seja empregada antes, durante ou depois de tirado o objeto, mas, sempre antes da consumação do delito. De observar que a violência contra obstáculo que seja acessório normal e necessário para o uso da coisa, não qualifica o furto. Assim, o indivíduo que, por exemplo, quebra o vidro lateral do veículo para furtá-lo, não incide na qualificadora do art. 155, § 4º, I, do CP. Porém, se seu objetivo for o de furtar algo que esteja dentro do veículo e, para isso quebre o vidro, haverá furto qualificado. Cuida-se de circunstância de caráter objetivo e, por isso, comunicável em caso de concurso de agentes, desde que haja ingressado na esfera de conhecimento dos participantes. A segunda qualificadora é o abuso de confiança. Trata-se de circunstância subjetiva do tipo. Assim, é necessário que o sujeito tenha consciência de que está praticando o fato com abuso de confiança. Exige-se dois requisitos: 1) que o sujeito abuse da confiança nele depositada pelo ofendido; 2) que a coisa esteja na esfera de disponibilidade do sujeito ativo em face dessa confiança. Essa qualificadora exige um especial vínculo de lealdade ou fidelidade entre o agente e a vítima. Além disso, é necessário que a relação de confiança tenha sido a causa necessária da prática delituosa. A fraude também qualifica o furto. Trata-se de um meio enganoso capaz de iludir a vigilância do ofendido e permitir maior facilidade na subtração do objeto material. Ex.: sujeito que se fantasia de funcionário da companhia telefônica para penetrar na residência da vítima e subtrair-lhe os bens. A escalada também qualifica o furto. Significa assaltar com uso de escadas, subir em algum lugar. Tecnicamente, é o acesso a um lugar por meio anormal de uso, como, por exemplo, entrar pelo telhado, saltar o muro etc.

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A destreza é a habilidade capaz de fazer com que a vítima não perceba a subtração. É o que faz o chamado “batedor de carteira”. No caso de furto qualificado pela destreza, se o agente, antes da consumação é apanhado pela vítima ou por terceiro, uma corrente entende que haverá tentativa de furto simples, pois, se o agente foi pego é porque não houve destreza; já outra corrente entende que haverá tentativa de furto qualificado pela destreza, pois, o meio empregado pelo agente é o que qualifica o delito, independentemente da ausência da destreza. Majoritariamente entende-se que, se o agente é apanhado pela vítima, haverá tentativa de furto simples, mas, se for apanhado por terceiro, haverá tentativa de furto qualificado pela destreza, pois, a qualificadora deve ser analisada sob o aspecto da vítima e não de terceiro. O emprego de chave falsa também qualifica o crime de furto. Chave falsa é todo o instrumento, com ou sem forma de chave, destinado a abrir fechadura. Se a chave é encontrada na fechadura, não há furto qualificado, mas simples. Também não incide a qualificadora no caso de cópia da chave, pois, o tipo exige a elementar falsa e, cópia da chave não é chave falsa. Nesse caso pode haver a qualificadora da fraude, por exemplo, mas não a de chave falsa. A última qualificadora diz respeito ao concurso de duas ou mais pessoas na realização do furto. Exige-se, no mínimo, a concorrência de duas pessoas, sendo irrelevante que uma delas seja inimputável. Damásio de Jesus entende que não é imprescindível a presença física dos concorrentes no local do delito. Cezar Roberto Bitencourt, ao contrário, entende que, apesar de o concurso de pessoas previsto no art. 29 do CP não exigir a presença física de todos os delinqüentes no local do crime, para que incida a qualificadora do furto cometido mediante concurso de duas ou mais pessoas, é necessário que todas estejam presentes no local (adota o conceito restritivo de autor). Este entendimento, na minha opinião, vai de encontro à Teoria do Domínio (funcional) do Fato. De qualquer forma, o liame psicológico é sempre imprescindível, embora não haja necessidade de que seja prévio. 2.7 – Distinção entre furto e demais crimes Em algumas situações, torna-se extremamente difícil fazer a diferenciação entre o furto e delitos como apropriação indébita, roubo, estelionato, exercício arbitrário das próprias razões etc. Por isso, doutrina e jurisprudência passaram a adotar certos critérios conforme abaixo veremos. 2.7.1 – Furto vs apropriação indébita

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Na apropriação indébita, inicialmente, o agente tem a posse ou a detenção lícita e desvigiada do bem e, depois, resolve ficar com a coisa para si (ex.: pega emprestada, sem intenção de ficar com a coisa para si inicialmente, mas, depois, muda de idéia e resolve não mais devolvê-la ao legítimo dono, passando a agir como tal); ao passo que, no furto, não há posse por parte do sujeito ativo, podendo, no caso de furto qualificado pela fraude, existir até a detenção, porém, vigiada. Ou seja, o agente subtrai a coisa que, até o momento da subtração, encontra-se sob a vigilância do proprietário, possuidor ou detentor. 2.7.2 – Furto vs estelionato No estelionato, o agente, desde o início, tem o dolo de iludir a vítima. É o chamado dolo ab initio. É diferente da apropriação indébita, pois, nesta, o agente, a princípio não tem intenção de ficar com o bem (dolo ab initio), mas resolve fazer isso num segundo momento; diferencia-se, também, do furto, pois, no estelionato é a própria vítima, induzida ou mantida em erro pelo agente, que entrega a este o bem. O agente não precisa subtraí-la como acontece no delito de furto. 2.7.3 – Furto vs exercício arbitrário das próprias razões A diferenciação entre furto e exercício arbitrário das próprias razões está no chamado elemento subjetivo do agente, isto é, no furto, o sujeito ativo tem o dolo de subtrair coisa alheia móvel, para si ou para outrem, não havendo nenhum especial fim de agir, basta a vontade de assenhoramento definitivo do bem. No exercício arbitrário das próprias razões, o agente subtrai a coisa com o objetivo de satisfazer alguma pretensão que tenha em relação à vítima. Não há simplesmente o dolo de subtrair a coisa, mas, subtrair a coisa para satisfazer pretensão, em alguns casos, até legítima, com o objetivo de “fazer justiça pelas próprias mãos”. Ex.: Tício, na qualidade de locador, celebra contrato de locação com Mévio, locatário. Após vários meses sem receber os valores correspondentes ao aluguel, Tício resolve entrar no imóvel locado durante a ausência de Mévio e retira vários eletrodomésticos (TV, aparelho de CD, DVD etc.), com o objetivo de aliená-los para satisfazer a pretensão relativa aos aluguéis em atraso. Neste caso comete o delito tipificado no art. 345 do CP e não no art. 155 do mesmo Código. 2.7.4 – Furto vs roubo

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A diferenciação entre furto e roubo reside, unicamente, na presença da violência (própria ou imprópria) ou grave ameaça neste último. Os demais elementos serão idênticos nos dois delitos, ou seja, o agente, tanto no furto quanto no roubo, subtrai coisa alheia móvel, para si ou para outrem, porém, no roubo, a subtração ocorre mediante violência ou grave ameaça. 2.8 – Furto de coisa comum Nos termos do art. 156 do CP, constitui furto de coisa comum o fato de “subtrair o condômino, o co-herdeiro ou sócio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detém, a coisa comum”. O fundamento da incriminação reside em que o sujeito, seja condômino, co-herdeiro ou sócio, que tira a coisa comum de quem legitimamente a detém, não subtrai só a coisa própria, mas também a parte pertencente a terceiro. Trata-se de crime próprio. Sujeito ativo só pode ser o condômino, co-herdeiro ou sócio. Em relação a este último, a sociedade pode ter personalidade jurídica ou não (ser apenas sociedade de fato); sujeito passivo é quem detém legitimamente a coisa. Não é punível o crime quando o sujeito tira parte da coisa comum, fungível (que pode ser substituída por outra de mesma espécie, qualidade e quantidade), cujo valor não excede a quota a que tem direito. Assim, se a coisa for infungível, haverá delito, ainda que o agente subtraia coisa de valor inferior à sua cota. Da mesma forma, mesmo que a coisa seja fungível, se seu valor extrapolar a cota do sujeito ativo, haverá crime. 3 – O ROUBO Roubo é a subtração de coisa móvel alheia mediante violência, grave ameaça ou qualquer meio capaz de anular a capacidade de resistência da vítima (art. 157, caput do CP). Constitui também roubo, o fato de o sujeito, logo após de tirada a coisa móvel alheia, empregar violência contra a pessoa ou grava ameaça, com o objetivo de conseguir a impunidade do fato ou continuar na detenção do objeto material (art. 157, § 1º do CP). 3.1 – Roubo próprio e impróprio

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O roubo possui duas formas típicas simples que são: a) roubo próprio; b) roubo impróprio. Roubo próprio é o fato de o sujeito subtrair coisa móvel alheia, para ele ou para terceiro, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência (art. 157, caput, do CP). Roubo impróprio ocorre quando o sujeito, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra a pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para ele ou para terceiro (art. 157, § 1º do CP). A distinção entre roubo próprio e impróprio reside no momento em que o sujeito emprega a violência contra a pessoa ou grave ameaça. Quando isso ocorre para que o sujeito subtraia o objeto material, há roubo próprio. Quando, porém, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra a pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou continuar na sua detenção, para ele ou para terceiro, comete roubo impróprio. A diferença se encontra na expressão “logo depois de subtraída a coisa”. Assim, quando o sujeito pratica a violência em sentido amplo, antes ou durante a subtração, responde por roubo próprio. Quando, entretanto, logo depois de apanhada a coisa (mas, antes da consumação do delito), emprega violência ou grave ameaça, comete roubo impróprio. Se o indivíduo consuma um furto e, depois emprega violência contra a pessoa a fim de continuar na detenção do objeto material, não haverá delito de roubo próprio ou impróprio. Responderá por dois crimes em concurso: furto consumado e delito contra a pessoa (que pode ser, por exemplo, tentativa de homicídio ou lesão corporal). Obs.: é preciso cuidado para não confundir roubo impróprio com violência imprópria. Esta é descrita na parte final do caput do art. 157 do CP e, jamais estará presente no roubo impróprio, pois, este exige a violência própria ou grave ameaça. 3.2 – Consumação e tentativa O roubo atinge a consumação nos mesmos moldes do crime de furto, isto é, quando o sujeito consegue retirar o objeto material da esfera de disponibilidade e vigilância da vítima, ainda que não haja posse tranqüila (o STJ já decidiu nesse sentido). O roubo impróprio se consuma no instante em

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que o sujeito emprega violência contra a pessoa ou grave ameaça. Há, entretanto, entendimento no sentido de que o roubo próprio consuma-se com a retirada do bem da esfera de disponibilidade do sujeito, não se exigindo que saia, também, da sua esfera de vigilância (este entendimento vem predominando no STF e é seguido também por Damásio de Jesus e Cezar Roberto Bitencourt). Sendo o roubo um crime complexo (reunião de furto + constrangimento ilegal), sua consumação exige a plena realização das infrações penais que o integram. Em relação à tentativa, no roubo próprio é tranqüila a admissibilidade de tentativa. No que pertine ao roubo impróprio, há duas correntes: 1) é inadmissível a tentativa (Damásio de Jesus); 2) é admissível quando, após a subtração, o agente é preso ao empregar violência ou grave ameaça. Para as duas correntes, se a subtração for apenas tentada e houver violência ou grave ameaça na fuga, haverá furto tentado em concurso com crime contra a pessoa, e não roubo tentado. 3.3 – Desistência voluntária e crime impossível A desistência voluntária vem prevista na primeira parte do art. 15 do CP e ocorre quando o agente, após ter ingressado na fase dos atos de execução, sem esgotar todos os meios que tinha a sua disposição para chegar à consumação do crime, desiste, voluntariamente (e não, necessariamente, de forma espontânea) de prosseguir na execução. Nesse caso, como o agente interrompe, voluntariamente, os atos de execução, impedindo, por ato seu, a consumação do delito, somente responderá pelos já praticados, e não por roubo tentado. Porém, havendo início dos atos executórios, já não há mais que se falar em crime impossível, salvo se o meio empregado for a ameaça e esta não apresentar idoneidade intimidativa, fazendo com que a vítima não entregue a coisa, por não se sentir ameaçada (ineficácia absoluta do meio). Diferente é a situação em que a vítima não porte qualquer valor no momento da violência ou grave ameaça (idônea), pois, na opinião de Cezar Roberto Bitencourt, a impropriedade do objeto, nesse caso, será apenas relativa e não absoluta como exige o art. 17 do CP para a configuração da impossibilidade de consumação delitiva. Além disso, por ser crime complexo, a primeira ação – violência ou grave ameaça – já constituem início de execução.

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3.4 – Roubo qualificado Na realidade, convém ressaltar que as circunstâncias enunciadas no § 2º, do art. 157, do CP constituem causas de aumento de pena e não qualificadoras, já que estas constituem verdadeiros tipos penais (derivados) com novos limites mínimo e máximo de pena cominada, enquanto as causas de aumento de pena apenas estabelecem sua variação, mantendo os mesmos limites, mínimo e máximo. 3.4.1 – Se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma (I) Segundo a dicção do texto legal é preciso o emprego efetivo de arma, sendo insuficiente o simples portar, não obstante o porte, desde que ofensivo, não deixa de configurar a grave ameaça, mas, não a causa de aumento. A inidoneidade lesiva da arma (arma de brinquedo, descarregada, obsoleta etc) que é suficiente para caracterizar a ameaça tipificadora do roubo (caput), não tem o mesmo efeito para qualificá-lo, pois, o fundamento da majorante não é a intimidação da vítima como pensam alguns autores, mas, a lesividade e o perigo, somente presentes na arma verdadeira, apta a disparar projéteis e municiada. Com relação à arma de brinquedo, havia duas: 1) a primeira delas admite a aplicação do roubo com aumento de pena, na forma do art. 157, § 2º, I do CP, mesmo em caso de emprego de arma de brinquedo; 2) a segunda corrente entende-se que, deve ser aplicado o art. 10, § 1º, II, da Lei 9.437/97 em concurso com o art. 157, caput, do CP, porém, nesse caso deve haver comprovação de que o agente utilizou a arma de brinquedo para cometer mais de um crime, pois, o inciso II, do § 1º, do art. 10, da Lei 9.437/97 menciona crimes. Porém, com o advento do Estatuto do Desarmamento – Lei 10.826/03, a segunda corrente perderá sua força, pois o porte de arma de brinquedo deixou de ser crime. Atualmente, deverão prevalecer duas posições: arma de brinquedo majora o roubo por apresentar maior potencial intimidativo; ou, arma de brinquedo não majora o roubo, por não oferecer potencial lesivo. 3.4.2 – Se há concurso de duas ou mais pessoas (II)

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Agrava também o crime de roubo o concurso de duas ou mais pessoas. Aqui podemos aplicar tudo o que foi dito acerca da qualificadora do concurso de agentes no furto. 3.4.3 – Em serviço de transporte de valores e o agente conhece essa circunstância (III) Além da vítima encontrar-se em serviço de transporte de valores, é necessário que o agente saiba dessa circunstância. Os valores podem consistir em dinheiro ou qualquer outro bem valioso passível de ser transportado, tais como jóias, ouro, pedras preciosas etc., desde que suscetível de ser convertido em dinheiro. Esta majorante não pode ser, em hipótese alguma, aplicada caso o transporte seja realizado pelo próprio proprietário dos valores transportados. A causa de aumento é estar a vítima em serviço de transporte de valores e serviço se presta a outrem, não a si próprio. 3.4.4 – Roubo de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior (IV) Para a configuração dessa majorante, a exemplo do que ocorre no crime de furto, não basta que a subtração seja de veículo automotor. É indispensável que este “venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior”, atividade que pode se realizar posteriormente à consumação do próprio roubo. Segundo Damásio de Jesus, são considerados veículos automotores: automóveis, caminhões, motocicletas, aeronaves, jet-skis etc. O roubo de partes do veículo e seu transporte para outro Estado ou para o exterior não aumentam a pena. 3.4.5 – Se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade (V) De acordo com entendimento de Damásio de Jesus, esta causa de aumento de pena deve ser aplicada da seguinte forma: a) Se a manutenção da vítima em poder do agente for cometido como meio de execução do roubo ou contra a

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ação policial (refém), incide o art. 157, § 2º, V do CP, afastando-se outros crimes; b) se a manutenção da vítima em poder do agente for cometido depois da subtração (sem conexão com a execução ou com a ação policial), haverá concurso de crimes (roubo com seqüestro, roubo e extorsão mediante seqüestro etc.). Já Cezar Roberto Bitencourt entende que, dependendo do caso, ainda que a privação da liberdade da vitima ocorra concomitantemente com o roubo, pode perdurar por mais tempo e, nesse caso, se ficar configurado um delito mais grave, como por exemplo, o previsto no art. 159 do CP, este absorverá o delito de roubo (menos grave). É preciso que a vítima seja mantida em poder do agente por um período de tempo razoável para que se configure esta majorante.

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DIREITO PENAL III Aula 11 1 – ROUBO QUALIFICADO PELA LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE O § 3º, do art. 157 prevê qualificadora para o crime de roubo caso, da violência, venha a resultar lesão corporal de natureza grave ou morte. São duas hipóteses de crimes qualificados pelo resultado (preterdolosos). A regra é a de que, nos crimes preterdolosos, o resultado mais grave seja sempre produto de culpa (dolo no antecedente e culpa no conseqüente). Contudo, na hipótese em apreço, a extrema gravidade das sanções cominadas uniu o entendimento doutrinário, que passou a admitir a possibilidade, indistintamente, de o resultado agravador poder decorrer tanto de culpa quanto de dolo, direto ou eventual. A locução “lesão corporal de natureza grave” deve ser interpretada em sentido amplo, para abranger tanto as lesões graves (art. 129, § 1º, CP) quanto as gravíssimas (art. 129, § 2º, CP). Ademais, a lesão tanto pode ser produzida na vítima do roubo quanto em qualquer outra pessoa que venha a sofrer a violência, desde que haja conexão entre os dois fatos. Nesse caso, havendo violência contra vítima distinta da que sofreu a subtração, haverá dois sujeitos passivos, sem desnaturar a unidade do crime complexo, que continua único. A lesão corporal grave, bem como a morte, como qualificadoras do crime de roubo, aplicam-se tanto no roubo próprio quanto no roubo impróprio, mas, se houver lesão leve (art. 129, caput), esta será absorvida pelo crime de roubo, constituindo a elementar normativa “violência física”. É indispensável que a gravidade da lesão seja comprovada por meio de perícia médica.

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Não faz diferença, portanto, que o resultado mais grave seja produzido de forma voluntária ou involuntária, justificando-se a agravação da punibilidade desde que esse resultado não seja produto de caso fortuito ou força maior, ou seja, desde que decorra de culpa.

2 – LATROCÍNIO A morte da vítima é a qualificadora máxima deste crime e este resultado vem também previsto no § 3º, do art. 157, do CP. Tudo o que foi dito acima sobre o roubo qualificado pela lesão corporal de natureza grave aplica-se ao roubo com morte. Pode acontecer que a morte resulte em outra pessoa que não a dona da res furtiva, havendo dois sujeitos passivos. A morte pode decorrer tanto de culpa quanto de dolo ou mesmo de preterdolo do agente, apesar do fato de que o art. 157, § 3º, ao utilizar a locução “se resulta” tenha pretendido tipificar um crime preterdoloso, já que, tal locução indica, normalmente, resultado decorrente de culpa. Tal entendimento se justifica em virtude da severidade da sanção cominada. A diversidade de vítimas fatais não altera a tipificação criminosa, continuando a configurar latrocínio único, sem concurso formal, cujo número de vítimas deve ser avaliado na dosagem da pena, nos termos do art. 59 do CP. É preciso observar que, o caput do art. 157 do CP tipifica o emprego da “grave ameaça ou violência a pessoa” enquanto, no § 3º o resultado agravador deve resultar de “violência”. Assim, em virtude da clareza das redações, conclui-se que, se o resultado morte ocorrer em função da grave ameaça (ex. vítima que, ao ser ameaçada sofre um enfarte fulminante), não incidirá a qualificadora do § 3º, do art. 157 do CP, pois, a violência prevista nesse parágrafo é somente a física (vis corporalis) e não a moral (vis compulsiva). Porém, isso não impede a aplicação, nesses casos, das regras relativas ao concurso de crimes entre roubo e homicídio, sendo que, este poderá ser doloso ou culposo, dependendo das circunstâncias fáticas, do elemento subjetivo etc.

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A morte de qualquer dos participantes do crime (sujeito ativo) não configura o latrocínio, pois, a morte do comparsa não é meio, modo ou forma de agravar a ação desvaliosa do latrocínio, que determina sua maior reprovabilidade. Porém, pode ser aplicada a regra relativa ao erro quanto a pessoa, contida no art. 20, § 3º do CP, ou seja, se o agente, pretendendo matar a vítima, acaba matando o co-autor, responderá pelo crime de latrocínio, como se tivesse atingido aquela. Também, por óbvio, não qualifica o crime a morte de um dos autores do roubo causada pela vítima, agindo em legítima defesa, pois, não teria cabimento pretender, a partir de uma conduta lícita da vítima (legítima defesa), agravar a pena dos autores. 2.1 – Consumação e tentativa Não há qualquer dúvida quanto ao fato de que a consumação da subtração patrimonial e da morte da vítima ou de terceira pessoa, desde que haja conexão com a subtração e que não se trate de participante do delito, configuram a forma consumada do latrocínio. Porém, surgiram inúmeras correntes sobre as diferentes possibilidades fático-jurídicas das formas tentadas do crime de latrocínio. Tratando-se de crime complexo, cujos crimesmembros são o roubo e a morte, surgem grandes dificuldades interpretativas quando algum de seus componentes não se consuma. Sem sombra de dúvida, porém, quando não se consumar nem a subtração nem a morte, haverá tentativa de latrocínio. Ocorrendo somente a subtração e não a morte, admitese igualmente a tentativa de latrocínio, embora haja entendimento diverso. Quando se consuma somente a morte e não a subtração, as divergências começam a aparecer. 2.1.1 – Tentativa de homicídio e subtração patrimonial consumada Diverge a doutrina a respeito da hipótese de o agente praticar tentativa de homicídio e subtração patrimonial consumada. Damásio de Jesus cita os seguintes posicionamentos: Para Nelson Hungria, haverá tentativa de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, V, do CP); Magalhães Noronha e Heleno Cláudio Fragoso afirmaram que, “no caso de homicídio doloso tentado e subtração consumada (supondo ter matado a vítima, o agente a despoja de seus haveres), a situação é de tentativa de latrocínio. 2.1.2 – Homicídio consumado e subtração patrimonial tentada Nesse caso, quatro orientações surgem:

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a) Tentativa de latrocínio – Alguns autores entendem que o agente deve responder por tentativa de latrocínio em virtude da unidade complexa que caracteriza esse delito, pois, no crime complexo, a tentativa se configura com o começo de execução do crime que inicia a formação da unidade jurídica, no caso de latrocínio, o homicídio. b) Homicídio qualificado e tentativa de roubo simples em concurso material – Parte da jurisprudência entende que, quando o agente pratica homicídio consumado e subtração patrimonial tentada, responde por homicídio qualificado pela conexão consumada e tentativa de roubo simples, em concurso material (art. 121, § 2º, V e art. 157, caput ou § 1º, c/c art. 14, II; ambos c/c art. 69, caput, todos do CP). c) Latrocínio consumado – Uma terceira posição entende que, quando o agente pratica homicídio consumado e tentativa de subtração patrimonial, responde por latrocínio consumado. Entende essa corrente que o CP não exige a efetiva subtração para que haja latrocínio consumado, uma vez que emprega a expressão “se resulta morte”. Assim, se o fato produz a morte da vítima é típico e consumado diante da figura do art. 157, § 3º, 2ª parte, do CP. O STF adotou essa posição que hoje está expressa no verbete da Súmula 610, assim redigida: “Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima”. d) Homicídio qualificado – Nos termos da quarta posição, quando o agente pratica homicídio consumado e tentativa de subtração patrimonial, responde por homicídio qualificado pela conexão teleológica ou conseqüencial consumado (art. 121, § 2º, V, do CP). Entende essa corrente que, quando o homicídio se consuma, ficando apenas tentado o delito patrimonial, aplica-se unicamente a pena do homicídio qualificado pela conexão, ficando absorvida a tentativa de lesão patrimonial, pois, se fosse aplicada a regra do concurso material, como quer a segunda corrente, a pena seria superior à do roubo seguido de morte, consumado. Ao contrário do que entende a maioria da doutrina, os adeptos dessa quarta orientação afirmam que, nos delitos complexos, salvo disposição em contrário, se um dos crimes-membros deixa de consumar-se, fica prejudicada a consumação do todo e também não se pode ter simples tentativa quando um deles atinge a consumação. Assim, para que haja delito consumado, é preciso que o homicídio e a subtração atinjam a consumação; para que se tenha delito tentado, é preciso que ambos sejam tentados. 2.2 – Reflexos da Lei 8.072/90

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A Lei nº 8.072/90, em seu art. 1º, II, definiu o latrocínio como crime hediondo, excluído de anistia, graça, indulto, fiança e liberdade provisória, com cumprimento de pena integralmente em regime fechado. Nesses casos, a prisão temporária é de trinta dias e, em caso de condenação, segundo a melhor doutrina, desde que o réu tenha ficado em liberdade durante o processo, o juiz decidirá se poderá apelar em liberdade. O art. 9º, da Lei 8.072/90 determina o acréscimo de metade da pena, respeitado o limite de trinta anos, estando a vítima em qualquer das hipóteses do art. 224 do Código Penal. Tal regra, segundo parte da doutrina, fere o princípio constitucional da individualização da pena, pois, sua aplicação vai gerar a mesma quantidade de pena mínima e máxima, já que será necessário respeitar o limite de trinta anos. Porém, há também entendimento no sentido de que o inciso XLVI, do art. 5º da CF/88 determina que a individualização da pena será regulada por lei e, com isso, não há qualquer ofensa à Constituição por parte do art. 9º da Lei 8.072/90. As causas de aumento previstas no art. 224 do CP, não obstante sua natureza objetiva, devem entrar na esfera de conhecimento do agente, admitindo-se, caso contrário, o erro de tipo. No que diz respeito à menoridade da vítima, deve ser considerada a data da conduta e não a da produção do resultado morte, aplicando-se a teoria da atividade, nos termos do art. 4º, do CP. Agrava-se também a pena, segundo Damásio de Jesus, quando o fato ocorre no dia em que o sujeito passivo completa 14 anos de idade, pois, para o referido autor, no dia do aniversário, o indivíduo ainda não será maior de 14 anos. 3 – EXTORSÃO Extorsão é o fato de o sujeito constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa (art. 158 do CP). 3.1 – Sujeitos do delito Não se cuida de crime próprio, mas comum. Em face disso, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo ou passivo. É possível hipótese de dois sujeitos

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passivos: um sobre o qual recai a violência e outro que faz, deixa de fazer ou tolera que se faça alguma coisa. 3.2 – Consumação e tentativa A extorsão atinge a consumação com a conduta típica imediatamente anterior à produção do resultado visado pelo sujeito. Desse modo, consuma-se o delito com o comportamento positivo ou negativo da vítima, no instante em que ela faz, deixa de fazer ou tolera que se faça alguma coisa, independentemente de obter ou não a indevida vantagem que, se ocorrer configurará mero exaurimento da conduta. A tentativa é admissível, pois, segundo Cezar Roberto Bitencourt, a extorsão não estará consumada se a vítima, mesmo em face do constrangimento sofrido, não se submeter à vontade do autor. 3.3 – Qualificação doutrinária A extorsão é delito formal e não material. Cuida-se de crime cujo tipo penal descreve a conduta e o resultado, não exigindo a sua produção. O tipo fala em “intuito” de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica. Assim, é suficiente que o sujeito constranja a vítima com tal finalidade, não se exigindo que realmente consiga a vantagem. O núcleo do tipo é o verbo constranger e não obter. Além disso, é crime comum, de dano, comissivo (constranger exige comissão), doloso, de forma livre, instantâneo, unissubjetivo e plubissubisistente. 3.4 – Distinção com o roubo A extorsão se assemelha ao roubo em face dos meios de execução, que são a violência física e a grave ameaça. Entretanto, os dois crimes se diversificam: na extorsão é imprescindível o comportamento da vítima, enquanto no roubo ele é prescindível, ou seja, no roubo, é a própria vítima que, coagida, se despoja de seus bens em favor do agente; já na extorsão, o apoderamento do objeto material depende de uma conduta da vítima. Porém, Nelson Hungria era da opinião que, no roubo, “do ponto de vista prático, tanto faz que o agente tire a carteira ou que esta lhe seja entregue pela vítima”. Para Cezar Roberto Bitencourt, além da necessidade ou não de uma conduta da vítima, pode-se

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diferenciar roubo e extorsão na medida em que, naquele, o mal é iminente e o proveito é contemporâneo, enquanto nesta, o mal prometido é futuro e futura também é a vantagem que o agente objetiva.

3.5 – Causas especiais de aumento de pena 3.5.1 – Se a extorsão é cometida por duas ou mais pessoas Para Cezar Roberto Bitencourt, a redação do § 1º, do art. 158 do CP, ao exigir o cometimento do delito por duas ou mais pessoas, determina ser indispensável a presença física e a efetiva participação na execução material do fato de, no mínimo, três pessoas, ainda que qualquer delas seja inimputável. Para o referido autor, não basta, para configurar a causa de aumento, a simples participação stricto sensu (instigação ou auxílio). Para Luiz Regis Prado, no entanto, não é necessária a presença física de todos os autores no locus delicti para que se configure a majorante. Este último entendimento mais se coaduna com a teoria do domínio do fato. 3.5.2 – Com emprego de arma Segundo o texto legal, para a tipificação desta majorante, a extorsão deve ser cometida com emprego de arma. É indispensável, portanto, o emprego efetivo de arma, sendo insuficiente portá-la ou simplesmente ostentá-la, o que, nesses casos, poderia configurar apenas a grave ameaça. Exige-se, ainda, a idoneidade da arma, não sendo suficiente para caracterizar a majorante, o uso de arma de brinquedo, a exemplo do que acontece no delito de roubo. 3.6 – Figuras típicas: simples e qualificada Na extorsão praticada com violência (na qual não se inclui a grave ameaça), o § 2º, do art. 158 do CP manda aplicar o § 3º do art. 157 do mesmo diploma. Assim, se a extorsão for praticada mediante violência de que resulte lesão leve ou mediante grave ameaça, não incidirá a qualificadora.

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Pretendeu o legislador criar duas figuras de crimes qualificados pelo resultado ou preterdolosos (dolo no antecedente e culpa no conseqüente), aplicando-se o mesmo raciocínio já demonstrado quando estudamos o roubo qualificado pelo resultado lesão grave ou morte. A extorsão qualificada pela morte da vítima também passou a ser considerada crime hediondo (art. 1º, III, da Lei 8.072/90) aplicando-se, também aqui, o que já foi dito acerca do tratamento do roubo pela “Lei de Crimes Hediondos”. 4 – EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO O fato é definido como “seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem como condição ou preço do resgete” (art. 159 do CP). 4.1 – Sujeitos do delito Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, sem condição especial, uma vez que se trata de crime comum. Sujeito passivo também pode ser qualquer pessoa, inclusive quem sofre o constrangimento sem lesão patrimonial. Assim, a vítima do seqüestro pode ser diversa da pessoa que sofre ou deve sofrer a lesão patrimonial (é o que comumente acontece). Haverá, nesse caso, duas vítimas, uma do patrimônio e outra da privação de liberdade, mas, ambas do mesmo crime de extorsão mediante seqüestro. A pessoa jurídica não pode ser seqüestrada, mas, pode ser constrangida a pagar o resgate, podendo, em conseqüência, também ser sujeito passivo deste crime. 4.2 – Consumação e tentativa Consuma-se esta infração penal com o seqüestro da vítima, isto é, com a privação de sua liberdade; consuma-se no exato momento em que a vítima é seqüestrada, ou seja, quando tem sua liberdade suprimida, mesmo antes de exigido o resgate, bastando que haja este intuito. A consumação no crime de extorsão mediante seqüestro não exige que a vantagem econômica seja alcançada. Basta que a pessoa seja privada de sua liberdade e que a intenção de conseguir a vantagem econômica seja externada. Assim, irrelevante que a vítima seja colocada em liberdade ante o insucesso da

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exigência. Trata-se de crime permanente e sua consumação se opera no local em que ocorre o seqüestro com o objetivo de obter o resgate, e não no da entrega deste. Eventual recebimento do resgate constituirá apenas o exaurimento do crime, que apenas influirá na dosagem final da pena. É admissível a tentativa. Porém, se o agente, embora não obtendo a vantagem, praticou todos os atos para a consumação do crime, não se pode falar em tentativa, mas, em delito consumado. Obs.: majoritariamente entende-se que, pouco importa que a vantagem objetivada pelo agente seja devida ou indevida, mas, há entendimento no sentido de que, se a vantagem for devida, haverá crime de seqüestro (art. 158 do CP) em concurso com o de exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do CP). 4.3 – Figuras típicas: simples e qualificada Os §§ 1º, 2º e 3º do art. 159 do CP prevêem as figuras típicas qualificadas do delito de extorsão mediante seqüestro. 4.3.1 – Duração do seqüestro e idade da vítima Não se pode ignorar que a privação da liberdade, em qualquer circunstância, será mais ou menos grave na proporção direta de sua duração. Por isso, justifica-se que a duração do seqüestro superior a vinte e quatro horas qualifique o crime, determinando sanção consideravelmente superior àquela cominada no caput do art. 159. A idade da vítima inferior a dezoito anos, por sua vez, é qualificadora que tem fundamento político-criminal coerente com a mesma política que fundamenta a imputabilidade penal somente para os maiores de dezoito anos. Por outro lado, sabe-se que os filhos, especialmente os menores, são os bens mais valiosos de qualquer ser humano; nessas circunstâncias, o agente sabe que, seqüestrando filhos menores, os pais, desesperados, ficam extremamente vulneráveis e dispostos a satisfazer qualquer exigência imposta. 4.3.2 – Cometido por bando ou quadrilha

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A prática de qualquer crime por quadrilha ou bando eleva a gravidade do injusto pelo acentuado desvalor da ação e do resultado. É indispensável que haja a reunião de mais de três pessoas para praticar crimes. Se, no entanto, objetivarem a prática de um único crime, ainda que sejam mais de três pessoas, não tipificará quadrilha ou bando. Não se pode confundir o concurso (eventual) de pessoas, que é uma associação ocasional, eventual, temporária, para o cometimento de crimes determinados, com a quadrilha ou bando, que é uma associação para delinqüir que deve ser duradoura, permanente, estável e cuja finalidade é o cometimento indeterminado de crimes. Ou seja, é imprescindível, na quadrilha ou bando, a estabilidade e permanência da união dos criminosos e que seja voltada para a prática indeterminada de vários crimes. Além disso, a configuração do delito de quadrilha ou bando não exige o cometimento de nenhuma outra infração, bastando a associação com as qualidades acima referidas, ao contrário do concurso de pessoas que somente existirá se houver a prática efetiva de alguma infração penal. Por tudo isso, entende a melhor doutrina que, a qualificadora de bando ou quadrilha somente se configura quando realmente de quadrilha se tratar, caso contrário, estar-se-á diante de concurso de pessoas (art. 29 do CP) que não tipifica a figura qualificada em exame. 4.3.3 – Se resulta lesão corporal de natureza grave A regra é a de que, nesses crimes, o resultado agravador seja sempre produto de culpa. Contudo, assim como ocorre no roubo qualificado pela lesão grave ou morte, a extrema gravidade das sanções cominadas uniu o entendimento doutrinário que passou a admitir a possibilidade, indistintamente, de o resultado agravador poder decorrer tanto de culpa quanto de dolo, direto ou eventual. A locução “lesão corporal de natureza grave” abrange tanto as lesões graves (art. 129, § 1º do CP) quanto as gravíssimas (art. 129, § 2º do CP). Ademais, a lesão corporal grave tanto pode ser produzida na vítima do seqüestro como na vítima da extorsão ou em qualquer outra pessoa que venha a sofrer a violência. 4.3.4 – Se resulta de morte

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Assim como na lesão grave, a morte pode resultar em outra pessoa que não a seqüestrada, podendo existir dois sujeitos passivos. Da mesma forma como acima mencionado, a severidade das penas cominadas autoriza o entendimento de que o resultado morte pode ser produto de dolo, culpa ou preterdolo. Tanto no caso do § 2º quanto no caso do § 3º, do art. 159 do CP, é imprescindível que, no mínimo, exista culpa do agente, pois, se o resultado mais grave for decorrência de caso fortuito ou força maior, não incidirão as qualificadoras. Obs.: A lei nº 8.072/90 definiu a extorsão mediante seqüestro como crime hediondo, tanto na forma simples quanto nas qualificadas, excluídas de anistia, graça, indulto, fiança, liberdade provisória, com cumprimento da pena integralmente em regime fechado. Nesses casos a prisão temporária é de trinta dias e, em caso de condenação, se o réu permaneceu em liberdade durante o processo, o juiz decidirá se poderá apelar em liberdade. 4.4 – Delação premiada A Lei dos Crimes Hediondos criou uma minorante (causa de diminuição de pena), no § 4º, do art. 159 do CP, posteriormente modificado pela Lei 9.269/96, premiando o participante delator que, com sua denúncia, facilitar a libertação do seqüestrado. São necessários três requisitos: a) crime praticado em concurso de pessoas (art. 29 do CP); b) denúncia à autoridade feito por um dos concorrentes; c) que facilite a libertação do seqüestrado. Presentes esses três requisitos (são, portanto, cumulativos), justifica-se a diminuição da pena. A delação está relacionada ao crime e não aos demais participantes (lato sensu). Portanto, deve haver diminuição da pena, ainda que o delator não entregue seus companheiros, mas, será necessário que facilite a libertação do seqüestrado. 5 – EXTORSÃO INDIRETA Sobre este delito, o Ministro Francisco Campos, na Exposição de Motivos do Código Penal, fez a seguinte afirmação: “Destina-se o novo dispositivo a coibir os torpes e opressivos expedientes a que recorrem, por vezes, os agentes da usura, para garantir-se contra o risco do dinheiro mutuado...” Este crime

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pode ser praticado, normalmente por agiotas, embora para sua configuração não seja indispensável a existência da usura. É suficiente, em princípio, que o sujeito ativo procure garantir-se, exigindo do devedor documento que possa dar causa a processo criminal contra si ou contra terceiro.

5.1 – Sujeitos do delito Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, mesmo não sendo agiota. Não se trata, pois, de crime próprio. Sujeito passivo também pode ser qualquer pessoa, geralmente o devedor, na medida em que, inegavelmente, é necessária a existência de uma relação de débito e crédito. É possível a pluralidade de vítimas (a ação pode ser realizada contra o devedor, mas o documento exigido ou entregue pode incriminar terceiro). 5.2 – Consumação e tentativa Na modalidade de exigir, crime formal, consuma-se a extorsão indireta com a simples exigência, sendo impossível, teoricamente, a interrupção do iter criminis; nessa modalidade, consuma-se a extorsão ainda que não ocorra a traditio do documento exigido pelo sujeito passivo. Na forma de receber, crime material, consuma-se com o efetivo recebimento, que, eventualmente, pode ser interrompido, isto é, impedido por causa estranha à vontade do agente, sendo possível, nesse caso, a tentativa.

DIREITO PENAL III

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Aula 12 1 – USURPAÇÃO A usurpação, prevista no art. 161 e §§ do CP, estabelece as figuras típicas da alteração de limites, usurpação de águas e esbulho possessório. 1.1 – Bem jurídico tutelado Na alteração de limites (art. 161, caput) o Código Penal protege a posse e a propriedade de bens imóveis; na usurpação de águas, (art. 161, § 1º, I), protege a inviolabilidade patrimonial imobiliária, no que concerne à utilização e gozo das águas; no esbulho possessório (art. 161, § 1º, II), protege imediatamente a posse do imóvel e mediatamente, outros bens jurídicos como a tranqüilidade espiritual e incolumidade física de quem se acha na posse. 1.2 – Sujeitos ativo e passivo Na alteração de limites, sujeito ativo só pode ser o proprietário ou possuidor do prédio contíguo àquele em que é realizada a alteração de limites. Sujeito passivo é o proprietário ou possuidor do imóvel em que a conduta típica é realizada. No caso da usurpação de águas, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo. Sujeito passivo será quem sofre o dano em face da usurpação. Em se tratando de esbulho possessório, sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, salvo o proprietário. Cezar Roberto Bitencourt entende ser possível imputar subjetividade ativa ao condômino. Para Magalhães Noronha, o proprietário pode praticar esbulho possessório em face de quem esteja exercendo a posse direta legitimamente (como o locatário, por exemplo), porém, Cezar Roberto Bitencourt discorda desse entendimento pelo fato de que o tipo penal exige que o terreno onde se pratique o esbulho seja “alheio”. Sujeito passivo é o possuidor do imóvel (que pode ser o proprietário).

1.3 – Consumação e tentativa

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A alteração de limites atinge a consumação com a efetiva supressão ou deslocamento de tapume, marco etc., não sendo necessário que alcance efetivamente o objetivo visado (é crime formal). A tentativa é admissível, desde que o sujeito não consiga suprimir ou deslocar o sinal indicativo de linha divisória por circunstâncias alheias à sua vontade. O crime de usurpação de águas consuma-se com o efetivo desvio ou represamento de águas alheias, sendo irrelevante que o sujeito ativo consiga o efetivo proveito próprio ou de terceiro (é crime formal na 1ª figura e material na 2ª figura). A tentativa é admissível. No esbulho possessório, a consumação ocorre com a invasão, ainda que o esbulho não se concretize, pois, ao contrário do esbulho previsto no Código Civil, que exige que o possuidor perca a posse, para o Código Penal é suficiente que a finalidade de esbulhar constitua especial fim de agir, não sendo exigível que se concretize tal finalidade, pois, o Direito Penal é mais protetivo. Admite-se a tentativa que ocorre quando o sujeito não consegue entrar no imóvel por circunstâncias alheias a sua vontade. Obs.: O § 2º, do art. 161, do CP prevê que, se o agente usar de violência, além das penas relativas às condutas descritas no referido artigo, incorrerá também nas penas cominadas à violência, havendo o cúmulo material das sanções. 2

– DANO

Nos termos do art. 163, caput do CP, dano é o fato de destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia. 2.1 – Bem jurídico tutelado O bem jurídico protegido é o patrimônio, público ou privado, tanto sob o aspecto da posse quanto da propriedade. Nesta previsão legal, ao contrário da maioria das infrações contra o patrimônio, não existe o animus lucrandi, que apenas eventual e excepcionalmente pode existir, desde que seja indireto ou mediato. O objeto material do crime de dano é coisa alheia, móvel ou imóvel e corpórea (pois, somente coisa corpórea pode ser fisicamente danificada). Deve a coisa

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ser alheia, pois, tratando-se de patrimônio, tem natureza de bem disponível e, sendo do proprietário, pode ele dispor, usar, gozar e até destruir a coisa. 2.2 – Sujeitos ativo e passivo Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, sem qualquer condição especial. O proprietário da coisa, como regra, não pode ser sujeito ativo, mesmo que a res esteja em poder de terceiro (deve tratar-se de coisa alheia); o possuidor pode ser sujeito ativo deteriorando, inutilizando ou destruindo a propriedade de terceiro, que mantém sua posse indireta. O condônimo pode ser sujeito ativo desde que a coisa danificada seja fungível e que não ultrapasse a conta do autor. Sujeito passivo, normalmente, é o proprietário, mas, não está excluído o possuidor da coisa. 2.3 – Consumação e tentativa Consuma-se o crime com o efetivo dano causado, isto é, com a destruição, inutilização ou deterioração da coisa alheia. O dano é crime material que só se configura se houver prejuízo para a vítima, decorrente da diminuição do valor ou da utilidade da coisa danificada. Como crime material que é, o dano admite a tentativa, porém, é temerário afirmar que há tentativa quando o agente não obtém o resultado pretendido, uma vez que o resultado parcial já é suficiente para consumar o crime (p. ex. deteriorar). Assim, segundo Cezar Roberto Bitencourt, a tentativa somente pode configurar-se quando o estrago não for relevante. 2.4 – Figuras típicas: simples e qualificada O modus operandi do crime de dano pode apresentar particularidades que representam maior gravidade na violação do patrimônio alheio, tornando a conduta mais censurável e, por isso mesmo, merecedora de maior punibilidade, quer pelo maior desvalor da ação, quer pelo maior desvalor do resultado. No crime de dano, as qualificadoras são previstas nos incisos I a IV do p. único, do art. 163 do CP e a presença de apenas uma delas é suficiente para qualificar o crime.

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Nesse crime as qualificadoras, com exceção do motivo egoístico são de natureza objetiva e, por conseguinte, comunicam-se aos co-autores, nos termos do art. 30 do CP. Nas qualificadoras a pena de multa é aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade, ao contrário das figuras simples, em que as mesmas penas são aplicadas alternativamente. 2.4.1 – Com violência à pessoa ou grave ameaça Não é necessário que o sujeito use esses meios de execução contra o titular da propriedade. Pode ser que empregue violência física ou moral contra terceira pessoa. Se, empregando violência contra a vítima, lhe causa lesão corporal, responde por dois crimes, segundo Damásio de Jesus em concurso material. Cezar Roberto Bitencourt, porém, entende diversamente. Para este autor, o que caracteriza o concurso material não é a soma das penas, mas a pluralidade de condutas, pois, no concurso formal impróprio, as penas também são aplicadas cumulativamente. Assim, o artigo 163 do CP não criou um concurso material sui generis, mas, tão somente, adotou o sistema do cúmulo material de aplicação de pena. Somente a violência contra a pessoa qualifica o dano. A violência ou grave ameaça tanto podem ser utilizadas durante a execução do crime como para assegurar sua consumação. Somente a empregada após a consumação do dano não o qualifica. 2.4.2 – Com emprego de substância inflamável ou explisiva, se o fato não constitui crime mais grave É necessário que a substância inflamável ou explosiva seja utilizada como meio de execução do crime, pois, o próprio texto legal diz “com emprego de...” A subsidiariedade dessa qualificadora é expressa: “se o fato não constitui crime mais grave”, uma vez que qualquer das substâncias pode ser utilizada para a prática de crimes contra a incolumidade pública (arts. 250 a 259 do CP). 2.4.3 – Contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista

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Somente aqueles bens efetivamente pertencentes ao patrimônio público podem ser objeto dessa qualificadora, inclusive as coisas de uso público comum ou especial. Assim, as coisas locadas pelos órgãos públicos, que não são de sua propriedade, não qualificam o dano. Não será qualificado o crime de dano praticado contra o patrimônio de empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. Obs.: Quando, durante a fuga, o preso danifica a cela, uma corrente, da qual é partidário Damásio de Jesus, entende que deve responder por dano qualificado, pois, não se exige o dolo específico, que se manifesta no animus nocendi, isto é, pelo fim de causar um prejuízo patrimonial ao dono, contentando-se com o dolo genérico. Outra corrente entende que não deve o preso responder por dano qualificado, pois, este delito exige o dolo específico. Assim, argumenta-se, o dano constitui meio necessário para a consecução de outro fim, que não se encontra no tipo do art. 163, qual seja, o alcance da liberdade. 2.4.4 – Por motivo egoístico Motivo egoístico não é qualquer impulso anti-social característico de todo crime de dano. Egoístico é somente o motivo que se prende a futuro interesse econômico ou moral, como por exemplo, a danificação do trabalho ou equipamento de um concorrente para vencer a competição ou para valorizar seu similar. O motivo egoístico não se vincula à satisfação de qualquer sentimento menos nobre, tal como ódio, despeito, inveja ou desprezo. Nessa modalidade de dano qualificado pode aparecer, excepcionalmente, o animus lucrandi. 2.4.5 – Com prejuízo considerável O prejuízo considerável deve ser aferido em relação ao patrimônio do ofendido, não havendo padrão estabelecido. Assim, um dano de grande monta, genericamente considerado, pode não representar “prejuízo considerável para a vítima” possuidora de grande fortuna; por outro lado, pequeno dano, nas mesmas circunstâncias, pode destruir economicamente alguém de pouquíssimas posses. Este é o critério mais justo, pois, além de respeitar o moderno princípio da proporcionalidade, relaciona-se à capacidade de suportabilidade do dano.

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Alguns autores, dentre os quais Damásio de Jesus, entendem que somente se configurará a qualificadora do prejuízo considerável se houver dolo em relação a esse prejuízo grave, isto é, se o agente quis (tendo dele consciência) ou, pelo menos, assumiu o risco de produzi-lo. Obs.: Incidindo esta qualificadora, a ação penal somente se procederá mediante queixa. Nas demais modalidades de dano previstas no art. 163 do CP, a ação penal é pública incondicionada. 3

– APROPRIAÇÃO INDÉBITA

O CP conceitua como apropriação indébita o fato de o sujeito “apropriar-se de coisa alheia móvel, de quem tem a posse ou a detenção” (art. 168, caput). A característica fundamental desse crime é o abuso de confiança. O sujeito ativo, tendo a posse ou a detenção da coisa alheia móvel, a ele confiada pelo ofendido, em determinado instante passa a comportar-se como se fosse dono, ou se negando a devolvê-la ou realizando ato de disposição. Na apropriação indébita, ao contrário do crime de furto ou estelionato, o agente tem a posse lícita da coisa. Recebeu-a legitimamente; muda somente o animus que o liga à coisa. No entanto, se o agente recebe de má-fé, mantendo em erro quem entrega, pratica o crime de estelionato e não apropriação indébita.Com efeito, o que distingue a apropriação indébita desses crimes é que com ela não se produz violação da posse material do dominus; a coisa não é subtraída ou ardilosamente obtida, pois, já se encontra no legítimo p oder de disponibilidade física do agente. Enquanto nesses crimes a disponibilidade fática sobre a coisa é obtida com o próprio crime, na apropriação indébita essa disponibilidade física precede ao crime. No furto o agente obtém tirando, no estelionato enganando e na apropriação indébita, aproveitando-se. Naqueles crimes há o dolo ab initio, enquanto na apropriação indébita o dolo é subseqüente. 3.1 – Sujeitos do delito Sujeito ativo da apropriação indébita é quem tem a posse ou a detenção. Tratando-se de funcionário público, há delito de peculato (art. 312 do CP). Sujeito passivo é qualquer pessoa, física ou jurídica, titular do direito patrimonial atingido pela ação tipificada. Segundo Damásio de Jesus, em

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todas as hipóteses de apropriação indébita existe relação obrigacional entre duas pessoas. Assim, para o referido autor, sujeito ativo é quem tinha a posse ou detenção e, sujeito passivo será a outra pessoa da relação obrigacional. 3.2 – Consumação e tentativa Na apropriação indébita propriamente dita o delito se consuma com o ato de disposição. Na negativa de restituição o crime atinge o momento consumativo quando o sujeito se recusa a devolver o objeto material. Em suma, consuma-se a apropriação indébita no momento em que o agente, por ato voluntário e consciente, inverte o título da posse exercida sobre a coisa, passando a dela dispor como se proprietário fosse. A simples demora na devolução da coisa, quando não há prazo previsto para tanto, não caracteriza o delito de apropriação indébita. É preciso que fique cabalmente demonstrada a intenção do agente de ficar com a res. Como crime material, a tentativa é possível, embora de difícil configuração. Porém, fica na dependência da possibilidade concreta de se demonstrar a exteriorização do ato de vontade do sujeito ativo, capaz de demonstrar a alteração da sua intenção de apropriar-se da coisa alheia. Obs.: É preciso observar que as coisas fungíveis dadas em depósito ou empréstimo não podem ser objeto de apropriação indébita, uma vez que podem ser substituídas por outras de mesma espécie, quantidade e qualidade. Ex.: Não existe apropriação indébita de uma saca de arroz dada em depósito ou empréstimo, haja vista que o sujeito ativo pode devolver, posteriormente, outra saca da mesma espécie, qualidade e quantidade de arroz. 3.3 – Arrependimento posterior O arrependimento posterior é previsto no art.16 do CP informando que, “nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”. Violência ou grave ameaça não são elementares do tipo de apropriação indébita e, sendo assim, pode ser aplicada a este delito a regra do arrependimento posterior, mas, somente nos casos em que a coisa não possa mais ser restituída e o agente repare o dano através, por exemplo, de

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compensação pecuniária, antes do recebimento da denúncia, já que trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. A modalidade de arrependimento posterior através de restituição da coisa não se aplica à apropriação indébita, haja vista o fato de que não existe apropriação indébita de uso e, assim, a devolução da coisa demonstra a ausência do dolo do agente de dispor da coisa como própria e, nesse caso, o fato será atípico, não se admitindo nem mesmo a tentativa, conforme entendimento de Damásio de Jesus. 3.4 – Causas de aumento de pena 3.4.1 – Coisa recebida em depósito necessário O Direito Civil distingue o depósito necessário do voluntário. Para o Direito Penal o depósito voluntário não recebe a mesma proteção, não incidindo, nesse caso esta causa de aumento, mas, a figura simples. O depósito necessário significa que o sujeito não tem escolha, está obrigado a confiar o objeto ou valor a determinada pessoa e pode ser legal ou miserável. É legal quando decorre de expressa previsão normativa, quando se pode escolher o depositário. Será miserável quando feito em situações excepcionais, que reduzam, embora não anulem, a possibilidade de escolha do depositante (calamidade como incêndio, inundação etc.). O depósito necessário, disciplinado no inciso I, do art. 168 do CP é somente o conhecido como miserável. 3.4.2 – Na qualidade de tutor, curador, síndico, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial

liquidatário,

O rol do inciso II, do art. 168 do CP é numerus clausus, não admitindo a inclusão de qualquer outra hipótese semelhante, em razão do princípio da legalidade e de não se admitir a analogia in malus partis quando se trata de norma incriminadora. O fundamento dessa majorante é o de que, nas condições elencadas, o sujeito ativo viola também deveres inerentes ao cargo ou função que desempenha, na verdade justificador de maior reprovabilidade social. São funções que exigem maior abnegação do indivíduo, que geram uma expectativa de segurança e seriedade, provocando eventual conduta ilícita maior censura. 3.4.3 – Em razão de ofício, emprego ou profissão

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O fundamento da majorante deste inciso é o mesmo do anterior, pois, igualmente aqui o sujeito ativo viola deveres inerentes a sua qualidade profissional-funcional. Em outros termos, em razão da natureza da atividade laborativa, o sujeito ativo tem sua ação criminal facilitada, em razão da confiança entre ele e a vítima. Ofício refere-se a arte mecânica ou manual, exigindo certo grau de habilidade ou conhecimento, embora possa ser empregado com o significado de função pública. Entende-se por ofício qualquer ocupação habitual consistente em prestação de serviços ou trabalhos manuais; emprego é a relação de ocupação em atividade particular e, como regra, implica um vínculo de subordinação ou dependência entre as partes; profissão é toda e qualquer atividade desenvolvida pelo indivíduo com fim lucrativo. 3.5 – Apropriação indébita previdenciária A apropriação indébita previdenciária vem prevista no art. 168–A do CP. Aqui o CP protege as fontes de custeio da seguridade social, isto é, tutela-se a subsistência financeira da previdência social. Sujeito ativo é o substituto tributário, ou seja, aquele que deve recolher o tributo e repassá-lo à previdência social; sujeito passivo é o Estado, representado pelo INSS. A consumação depende de uma atitude subjetiva. Assim, é necessária a inversão da natureza da posse, caracterizada por ato demonstrativo de disposição de coisa alheia ou pela negativa em devolvê-la. Admite-se a tentativa por tratar-se de crime material. Existe entendimento jurisprudencial no sentido de que, se o administrador se apropria dos valores recolhidos e os aplica na própria empresa, com o intuito de salvá-la de situação difícil como, por exemplo, a insolvência, configura-se uma causa de justificação que é o estado de necessidade (art. 24, CP), pois, há maior interesse até mesmo do Estado, em que a empresa continue atuando e recolhendo tributos e que os seus empregados possam manter sua fonte de sustento.

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Para que incida a figura típica do inciso I, do § 1º, do art. 168-A, do CP, é necessário que o valor tenha sido descontado de pagamento efetuado. No caso do inciso II, a contribuição previdenciária deve integrar as despesas contábeis ou custos relativos a produtos e serviços. O inciso III é imprescindível que a previdência social tenha reembolsado a empresa e esta não tenha repassado o valor relativo ao segurado. Ocorre a extinção da punibilidade se estiverem presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos (§ 2º, art. 168-A): a) o agente declara o valor indevido; b) confessa o não-recolhimento (não se trata de confissão de crime, mas de não-recolhimento); c) efetua o pagamento; d) presta as informações devidas; e) que os requisitos acima sejam preenchidos de forma espontânea; f) que tudo isso ocorra antes do início da ação fiscal. O § 3º, do art. 168-A prevê o perdão judicial ou a aplicação isolada da pena de multa, desde que: a) o agente promova, após o início da ação fiscal e antes do oferecimento da denúncia, o pagamento integral da contribuição (incluindo os acessórios); ou b) que o valor seja de pouca monta. A ação penal é pública incondicionada. 3.6 – Apropriação de coisa h avida por erro, caso fortuito ou força da natureza O art. 169, caput do CP define o fato de o sujeito se apropriar de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força maior. Protege-se o direito patrimonial. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo. Sujeito passivo é o proprietário da coisa. O erro pode incidir sobre pessoa ou coisa. Há erro sobre pessoa quando um indivíduo é tomado por outro (ex.: mensageiro que entrega encomenda a um homônimo do destinatário e aquele que recebeu a coisa se recusa a devolvêla); o erro também pode recair sobre a coisa (ex.: sujeito vende livros usados a terceiro sendo que, dentro de um deles há certa quantia em dinheiro). É preciso que o sujeito não tenha induzido a vítima em erro, pois, se isso ocorre, pratica estelionato.

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O objeto pode também vir as mãos do sujeito ativo em face de caso fortuito (ex.: animais de uma fazenda, rompendo uma cerca, se dirigem a propriedade alheia) ou força da natureza (ex.: num vendaval, roupas do varal vão ter à propriedade alheia). A ação penal é pública incondicionada 3.7 – Apropriação de tesouro O inciso I, do p. único, do art. 169 do CP tipifica como crime o fato de o sujeito achar tesouro em prédio alheio e se apropriar, no todo ou em parte, da quota a que tem direito o proprietário do prédio. O CP protege a inviolabilidade do patrimônio. Sujeito ativo é quem se apodera da parte que pertence ao dono do prédio. Sujeito passivo é o proprietário do prédio onde é encontrado o tesouro. Para que haja apropriação de tesouro é necessário que ele tenha sido encontrado casualmente. Fora dessa hipótese, o fato constituirá delito de furto. O encontro do tesouro, por si só, não constitui delito. A conduta ilícita é a posterior apropriação, no todo ou em parte, da quota pertencente ao dono do terreno. A ação penal é pública incondicionada. 3.8 – Apropriação de coisa achada Constitui crime o fato de o sujeito achar coisa alheia perdida e dela se apropriar, no todo ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor, ou de entregá-la à autoridade competente no prazo de 15 dias (CP, art. 169, p. único, II). O CP protege a inviolabilidade patrimonial. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo. Sujeito passivo é o proprietário da coisa perdida.

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Existe diferença entre coisa perdida e abandonada. Nesta, o sujeito se despoja do direito patrimonial, passando a coisa a ser de ninguém. Assim, sendo ela achada por terceiro, não há apropriação indébita. Só há crime na hipótese de coisa alheia perdida. A autoridade competente a que faz referência o tipo é a policial ou judiciária. É necessário que o sujeito ativo tenha consciência de que se trata de coisa perdida, pois, caso contrário incidirá em erro de tipo que exclui o dolo e, conseqüentemente a tipicidade, já que este crime não admite a modalidade culposa. Obs.: Em todos os crimes previstos nos arts. 168, 168-A e 169 do CP, admitese a aplicação do § 2º, do art. 155 do mesmo diploma, isto é, se a coisa for de pequeno valor (até um salário mínimo) e o criminoso for primário, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços ou aplicar somente a pena de multa.

DIREITO PENAL III Aula 13 1 – ESTELIONATO Estelionato é o fato de o sujeito obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento, conforme previsto no artigo 171, caput, do Código Penal. 1.1 – Bem jurídico tutelado

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O legislador protege, na espécie, o direito patrimonial. Para Cezar Roberto Bitencourt, protege-se, além da inviolabilidade do patrimônio, o interesse social, representado pela confiança recíproca e o interesse público em reprimir a fraude causadora de dano alheio. 1.2 – Sujeitos ativo e passivo Sujeito ativo do crime de estelionato pode ser qualquer pessoa, sendo, em primeiro lugar, quem induz ou mantém a vítima em erro. O concurso de agentes em qualquer de suas formas pode facilmente se configurar. A vantagem indevida pode ser para si ou para outrem que pode ser co-autor ou partícipe. Sujeito passivo é a pessoa enganada e que sofre o prejuízo patrimonial, podendo tratar-se de qualquer pessoa, física ou jurídica. Pode haver dois sujeitos passivos: um que é enganado e outro que sofre o prejuízo material. O sujeito passivo deve, necessariamente, ser pessoa determinada. Tratando-se de sujeitos passivos indeterminados, haverá crime contra a economia popular e não estelionato. Para Cezar Roberto Bitencourt, a vítima deve ter capacidade de discernimento. Tratando-se de vítima alienada, débil mental ou criança, segundo o referido autor, haverá impropriedade absoluta do objeto do erro. Nesse caso, haverá o crime do art. 173 do CP. Tratando-se de vítima que esteja temporariamente sem capacidade de discernimento, como o ébrio, por exemplo, poderá haver furto. 1.3 – Consumação e tentativa O estelionato atinge a consumação com a obtenção da vantagem ilícita, em prejuízo alheio. É necessário que o sujeito efetivamente consiga um proveito patrimonial. A potencialidade do prejuízo não leva ao fato consumado. O tipo fala em obter e exige que seja em prejuízo alheio. A tentativa é admissível quando o sujeito, enganando a vítima, não obtém a vantagem ilícita ou, obtendo-a, não causa prejuízo a ela ou a terceiro.

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Cezar Roberto Bitencourt entende que não se caracteriza o estelionato quando a obtenção da vantagem ilícita em prejuízo alheio for obtida através de meio ineficaz para induzir ou manter alguém em erro. 1.4 – Classificação doutrinária O estelionato é crime comum; material; doloso; instantâneo; de forma livre; comissivo; de dano; unissubjetivo; plurissubsistente. Discute-se a possibilidade de o estelionato apresentar-se, excepcionalmente, como crime permanente, em especial no caso de utilização de certidões falsas para recebimento de benefícios do INSS. De acordo com o Ministro Marco Aurélio, do STF, trata-se in casu de crime instantâneo com efeitos permanentes. 1.5 – Figuras típicas: simples e privilegiada A figura simples vem prevista no caput do art. 171 do CP. Já a figura privilegiada, prevista no § 1º do art. 171 do CP, embora semelhante à previsão do furto privilegiado, requer pequeno valor do prejuízo (art. 171, § 1º), enquanto no furto se exige o pequeno valor da res furtiva, necessitando, conseqüentemente, ser avaliado o efetivo prejuízo sofrido pela vítima. O “pequeno prejuízo” deve ser verificado, via de regra, por ocasião da realização do crime e, na hipótese de tentativa, é aquele que decorreria da pretendida consumação. Incidindo o privilégio, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º do CP. Segundo a melhor doutrina, as causas de diminuição constituem direitos públicos subjetivos do réu e, estando presentes os requisitos exigidos, não cabe ao julgador qualquer discricionariedade quanto à sua aplicação. O primeiro requisito da figura típica privilegiada é a qualidade de criminoso primário. O segundo é o pequeno valor do prejuízo que, segundo Damásio de Jesus, é aquele que não supera um salário mínimo. Cezar Roberto Bitencourt, no entanto, entende que este limite não é absoluto, podendo ser ultrapassado, dependendo do caso concreto. Por ser o estelionato um delito instantâneo e, assim, o valor do prejuízo dever ser avaliado no momento da consumação, o ressarcimento, como tem

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entendido parte da jurisprudência é dado aleatório e posterior que não pode retroagir para operar uma desclassificação no tipo já perfeito quando da consumação. Caso contrário, argumenta Damásio de Jesus, toda tentativa de estelionato seria privilegiada em razão da ausência de prejuízo. Porém, nada impede que o ressarcimento funcione como circunstância atenuante genérica (art. 65, III, b do CP) ou como causa de redução da pena (art. 16 do CP). 1.6 – Espécies O § 2º do art. 171 do CP prevê seis modalidades especiais de estelionato sobre as quais aplicam-se todas as disposições relativas à figura simples (imprescindibilidade de obtenção de vantagem indevida, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento), conforme abaixo se verá: 1.6.1 – Disposição de coisa alheia como própria (I) As condutas incriminadas são vender, permutar, dar em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria. Essa modalidade consiste em realizar qualquer dos atos jurídicos mencionados tendo por objeto coisa alheia como se fosse própria. Exige-se a má-fé do sujeito ativo e correspondente boa-fé do sujeito passivo. No caso o comprador é enganado, além do proprietário. Podem ser objeto material desta modalidade de estelionato tanto coisas móveis quanto imóveis. 1.6.2 – Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria (II) O que muda efetivamente nesse tipo penal é o objeto material: em vez de ser coisa alheia, trata-se de coisa própria, porém, impedida, por alguma razão, de ser alienada. Nem sempre o dono da coisa dispõe de todos os poderes inerentes ao domínio, sendo uma das possíveis restrições, a inalienabilidade que pode decorrer de lei, convenção ou testamento. Outra restrição é a indisponibilidade de coisa gravada de ônus como a hipoteca, a anticrese e o penhor. Quem recebe a coisa com qualquer desses ônus, desconhecendo-lhes a existência é lesado em seu direito e fraudado em sua expectativa.

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A promessa de venda de coisa gravada com ônus não caracteriza o estelionato previsto neste inciso, mas, pode caracterizar a figura típica prevista no caput do artigo. 1.6.3 – Defraudação de penhor (III) A ação típica é defraudar garantia pignoratícia mediante alienação (venda, troca, doação etc.) ou por outro modo (desvio, consumo, destruição, abandono etc.) sem consentimento do credor. Ocorre a defraudação de penhor quando é feita a alienação do objeto empenhado sem o consentimento do credor. A penhora destinada a servir de garantia da execução não se equipara à hipótese prevista no inciso III, do § 2º, do art. 171 do CP, onde se cuida de fraude relativamente à coisa pertencente ou possuída pelo agente, mas vinculada, em garantia de débito, a um direito real (penhor). 1.6.4 – Fraude na entrega de coisa (IV) A ação típica é defraudar (trocar, adultarar, alterar). A fraude deve ter por objeto substância, qualidade ou quantidade. É necessário que haja uma relação obrigacional entre o sujeito passivo e o sujeito ativo, pois, este deve ter a obrigação de entregar a coisa (obrigação legal, judicial ou contratual). Ausente a relação jurídica obrigacional entre os sujeitos, não se configura esta modalidade de estelionato, podendo haver a figura simples. A simples falta de quantidade ou qualidade não configura o delito, sendo necessário a ocorrência de fraude (dolus malus) a beneficiar o agente e prejudicar o ofendido. Imprescindível, ainda, que haja a efetiva tradição da coisa ao sujeito passivo, pois, ausente esta, configura-se o delito do art. 275 do CP e não do art. 171, § 2º, IV. 1.6.5 – Fraude para o recebimento de indenização ou valor de seguro (V) É necessário que o dano produzido seja idôneo para o recebimento da indenização ou valor de seguro. O tipo penal prevê dois tipos de fraude: a) destruição ou ocultação da coisa própria; b) lesão do corpo, agravamento de lesão ou moléstia de que esteja acometido.

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A fraude para recebimento de seguro é crime formal, que não requer a ocorrência de dano efetivo em prejuízo do ofendido para consumar-se. Assim, o emprego do meio fraudulento é necessário e suficiente para a caracterização do crime, desde que haja finalidade de recebimento de indenização do seguro. Trata-se de crime próprio e de perigo. 1.6.6 – Fraude no pagamento por meio de cheque (VI) Duas são as figuras tipificadas: “emitir” e “frustrar”. Emitir tem o sentido de colocar em circulação o cheque sem suficiente provisão de fundos. Não se confunde com o simples ato de preenchê-lo ou assiná-lo. Frustrar significa obstar o pagamento, bloqueando, retirando o saldo existente ou dando contraordem e dessa forma evitar o pagamento do cheque. Mas, somente a frustração indevida pode configurar crime. O agente que, visando vantagem indevida, emite cheque falsificando a assinatura do titular da conta pratica crime de estelionato em sua forma fundamental. Tratando-se de conta encerrada, igualmente se caracteriza o crime previsto no caput do art. 171. Segundo posicionamento pacificado através do verbete da Súmula 521 do STF, “o foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade de emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado”. 1.6.6.1

– Cheque pós-datado e cheque especial

A característica principal desse título de crédito é ser uma ordem de pagamento à vista. Por isso, quando alguém recebe cheque para ser apresentado em data futura, está recebendo o cheque descaracterizado de sua essência, travestido de mera promessa de pagamento. Com efeito, o cheque emitido como garantia de dívida, isto é, pós-datado (pré-datado, para alguns), representa uma promessa de pagamento, a exemplo da nota promissória. Eventual inexistência de fundos quando de sua apresentação não caracteriza, portanto, o estelionato definido no dispositivo em exame. Se não for compensado por falta de provisão, constituirá somente um ilícito civil. Também não haverá estelionato se o cheque pós-datado for apresentado antes do prazo avençado, pois, não obstante tratar-se de ordem de pagamento à

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vista, o beneficiário, quando recebe o título, tem ciência de que, provavelmente o emitente não terá suficiente provisão de fundos antes da data prevista. Somente poderá haver o estelionato na modalidade de emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos se, no momento da emissão do cheque pós-datado, titular da conta bancária já tem a intenção de fraudar o beneficiário, fato cuja prova se torna muito difícil. Habitualmente as agências bancárias têm honrado o pagametno de cheques de clientes especiais, mesmo quando ultrapassam o limite contratado. A recusa, nesses casos, é eventual. Essa eventualidade não pode ser decisiva para tipificar criminalmente a conduta do agente. O estelionato pressupõe sempre a má-fé do agente, que, nesses casos, à evidência, não existe. Nesse sentido, aplica-se o verbete da Súmula 246 do STF. 1.7 – Outras fraudes Com a denominação de “outras fraudes”, o CP pune o fato de tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento (art. 176, caput, do CP). O estatuto penal tutela o patrimônio dos donos de hotéis, pensões, restaurantes e meios de transporte. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo. Sujeito passivo é a pessoa que presta o serviço. Nem sempre é quem sofre o prejuízo patrimonial. No caso do garçom que serve a refeição, ele é o sujeito passivo; o dono do restaurante, o prejudicado pelo crime. No caso da primeira figura, é necessário que o fato seja cometido pelo sujeito em restaurante. Se a refeição é servida na residência do sujeito, por exemplo, não há crime. A expressão “refeição” abrange as bebidas. O termo restaurante deve ser interpretado em sentido amplo, estendendo-se a cafés, boates, pensões etc. A segunda figura típica menciona o fato de o agente alojar-se em hotel sem dispor de meios para efetuar o pagamento. A proteção legal se estende às pensões, motéis etc. O último tipo descreve o fato de o sujeito servir-se de meio de transporte sem ter recursos para efetuar o pagamento. A figura se refere a qualquer meio de

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pagamento como táxi, barca, lancha etc. É preciso que seja tipo de locomoção que exija pagamento durante ou depois da prestação do serviço. O passageiro clandestino não responde por esse crime, mas, por estelionato. No caso desta figura típica, é preciso que o passageiro se faça passar por usuário idôneo e o clandestino viaja sem ser percebido. Pode haver erro de tipo, que exclui o dolo e, conseqüentemente o tipo, já que não há previsão de modalidade culposa. Isso pode acontecer, por exemplo, quando o passageiro utiliza-se de meio de transporte desconhecendo que não possui recursos para efetuar o pagamento (esqueceu a carteira, p. ex.). O delito atinge a consumação com a realização dos comportamentos incriminados; com a utilização total ou parcial da prestação de serviços. A tentativa é admissível. O art. 176, p. único, 2ª parte, do CP, prevê o perdão judicial que pode ser aplicado conforme as circunstâncias. A ação penal é pública condicionada à representação. 2

– RECEPTAÇÃO

Nos termos do art. 180, caput, do CP, receptação é o fato de adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro de boa-fé a adquira, receba ou oculte. 2.1 – Bem jurídico tutelado É protegido o patrimônio dos bens móveis. Mediatamente atinge, também a própria Administração da Justiça, uma vez que prejudica a ação da autoridade na apuração do crime antecedente. O objeto de receptação somente pode ser coisa móvel. Não podem ser objeto de receptação aquelas mesmas coisas que também não podem ser objeto do crime de furto (res nullius, res delericta e res commune omnium).

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A receptação deve ter como objeto, coisa que seja produto de crime (se for produto de contravenção não haverá receptação), ainda que seja coisa subrogada. Não pode ser produto de crime os instrumenta sceleris. 2.2 – Sujeitos ativo e passivo Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, menos o co-autor ou partícipe do crime anterior, que seja pressuposto da receptação. Porém, no § 1º, do art. 180, o CP tipifica um crime próprio, haja vista somente poder ser praticado por comerciante ou industrial (ainda que apenas de fato). Excepcionalmente o proprietário da coisa pode ser sujeito ativo quando, por exemplo, a res for objeto de garantia (p. ex., penhor), encontrando-se em poder de terceiro. Sujeito passivo é sempre o mesmo sujeito passivo do crime de que proveio a coisa, bem ou objeto da receptação. 2.3 – Consumação e tentativa A receptação própria (1ª figura) é crime material e consuma-se com a efetiva tradição da coisa proveniente de crime. Na receptação própria é perfeitamente admissível a tentativa. A ação delitiva nas modalidades de transportar, conduzir e ocultar, configura crime permanente, cuja consumação se protrai no tempo. Na receptação qualificada, além das mesmas condutas antes referidas, também ter em depósito e expor à venda constituem crime permanente. Na receptação imprópria (2ª figura), o crime é formal, consumando-se com a influência exercida pelo sujeito ativo, embora parte da jurisprudência entenda necessária a realização da conduta típica pelo induzido. Porém, é necessário que o ato praticado para influenciar terceiro para adquirir, receber ou ocultar produto de crime, seja idôneo para tal fim. A tentativa, diante da natureza formal dessa espécie de receptação é, teoricamente, inadmissível. 2.4 – Classificação doutrinária

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Trata-se de crime comum; doloso na receptação simples e na qualificada; culposo no caso do § 3º, do art. 180 do CP; material na receptação própria; formal na receptação imprópria; comissivo, salvo na modalidade de ocultar que é omissivo; instantâneo, salvo nas formas de transportar, conduzir, ocultar, Ter em depósito e expor à venda que é permanente; unissubjetivo; plurissubsistente e acessório, pois depende do crime antecedente. 2.5 – Figuras típicas: simples, qualificada e privilegiada 2.5.1 – Figura qualificada A Lei nº 9.426/96 deu nova redação ao § 1º do art. 180, criando a figura da receptação qualificada. A receptação qualificada é crime próprio, exigindo do sujeito ativo uma qualidade especial, qual seja, tratar-se de comerciante ou industrial, que deve praticá-lo no exercício de seu mister profissional, mesmo que irregular ou clandestino. No caput do art. 180 do CP, o tipo penal exige a presença do dolo direto, representado pela locução típica “que sabe ser produto de crime”; na redação do § 1º, definidor de crime próprio, exige-se o dolo eventual, representado pela locução “que deve saber ser produto de crime”. Assim, punir-se-ia de forma mais grave (3 a 8 anos de reclusão) a figura mais branda, do § 1º, que só admitiria dolo eventual, em detrimento do crime mais grave, caput, que exige o dolo direto, cuja pena se mantém de 1 a 4 anos de reclusão. No entanto, para Cezar Roberto Bitencourt, as locuções “sabe” e “deve saber” são elementos normativos do tipo, não estando situados no plano da vontade, nada tendo que ver, pois, com o dolo, seja direto ou eventual, nem com a culpa. Alguns doutrinadores, dentre eles Damásio de Jesus, sugerem que seja aplicado o preceito primário do § 1º, combinado com o preceito secundário do caput, pois, somente assim seria respeitado o princípio da proporcionalidade. Cezar Roberto Bitencourt considera que não há ofensa ao princípio da proporcionalidade pelo fato de que a figura que admite o dolo eventual recebe punição mais grave que a outra, que admite o dolo direto. Para este autor, não se pode considerar apenas o dolo, mas, todas as demais características subjetivas e objetivas descritas no tipo penal e, segundo ele, o desvalor da ação, no caso do § 1º é muito maior do que aquele que existe na figura do caput do art. 180 do CP, pois, naquela situação, o indivíduo capta a confiança

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da sociedade em geral e do consumidor em particular; o sujeito ativo se aproveita de sua atividade profissional para receptar coisa produto de crime abusa da boa-fé do sujeito passivo, merecendo, assim, maior censura penal. Além dos dois posicionamentos acima, há outros: a) se o comerciante sabe tratar-se de produto de crime, responde pela figura do caput do art. 180, se deve saber, pela figura do § 1º; b) se o comerciante sabe tratar-se de produto de crime, o fato é atípico, pois, o § 1º somente pune aquele que deve saber; c) O § 1º prevê tanto a conduta de quem sabe quanto aquela de quem deve saber, pois, se pune o fato menos grave com, no mínimo 3 anos de reclusão, não é crível que o de maior gravidade (sabe) seja atípico ou punido com pena inferior; d) se o comerciante sabe tratar-se de produto de crime, aplica-se o caput e se deve saber, aplica-se o § 3º, desconsiderando-se o § 1º. 2.5.2 – Figura privilegiada Na receptação dolosa é admissível o tratamento previsto para o furto privilegiado (art. 155, § 2º do CP): a primariedade e o pequeno valor da coisa produto de crime permitem substituir a pena de reclusão por detenção, reduzila de um a dois terços ou aplicar somente multa. A privilegiadora, presentes os requisitos legais, aplica-se a qualquer das espécies de receptação própria ou imprópria, não aplicando-se, de acordo com Damásio de Jesus, aos casos previstos no § 6º, do art. 180, do CP. Assim, o pequeno desvalor do resultado e a primariedade do agente, recomendam menor reprovação, conforme determina o princípio da proporcionalidade. É preciso observar que existe entendimento no sentido de que a primariedade exige que o agente nunca tenha sofrido qualquer condenação irrecorrível. Assim, não se confunde com o chamado “tecnicamente primário”. Este pode ter sofrido condenação irrecorrível, mas, por exemplo, já haver transcorrido o prazo de cinco anos. Neste caso, não será considerado primário. A melhor doutrina, porém, entende que não há diferença entre primário e tecnicamente primário, principalmente porque não pode haver interpretação restritiva para limitar o direito de liberdade do indivíduo. Quanto ao pequeno valor da coisa, utiliza-se como base o salário mínimo, não sendo este valor absoluto, devendo o julgador analisar a situação pessoal da vítima (suas condições financeiras), pois, o pequeno valor pode variar de sujeito para sujeito.

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2.6 – Reptação culposa A culpa, como é de todos sabido, é a inobservância do dever objetivo de cuidado manifestada em conduta produtora de um resultado não querido, objetivamente previsível. Significa que a conduta é destinada, normalmente, a um fim lícito, porém, é mal dirigida, gerando um resultado ilícito. Assim, no § 3º, do art. 180, do CP, o legislador, embora não especificando a conduta culposa, apresenta indícios de sua existência, pois, demonstra a ausência de cautela do agente. Estes indícios são os seguintes: a) natureza da coisa; b) desproporção entre o valor e o preço; c) condição de quem oferece. Esses três requisitos exigem atenção do adquirente, cuja desconsideração ou má avaliação pode levar à presunção de culpa. A inobservância desses requisitos representa, na realidade, a imprudência ou negligência do agente. Na dúvida, no exame daqueles indícios, impõe-se o dever de abster-se da realização da conduta, pois, quem se arrisca, nessa hipótese, age com imprudência e, sobrevindo um resultado típico, torna-se autor de um crime culposo, no caso, de receptação culposa. É preciso observar que os indícios acima mencionados, podem ser contestados por contra-indícios. Suponha-se que o sujeito adquira jóia valiosa por preço vil em face de o ofertante lhe haver apresentado uma falsa nota fiscal de compra. Neste caso, o contra-indício exclui a responsabilidae penal a título de culpa. 2.7 – Perdão judicial Nos termos do art. 180, § 5º, 1ª parte, do CP, na hipótese de receptação culposa, se o criminoso é primário, deve o juiz, tendo em consideração determinadas circunstâncias, deixar de aplicar a pena. Nas circunstâncias a que se refere o mencionado parágrafo, além da primariedade, deve ser considerada a culpa levíssima e o pequeno valor do prejuízo causado. Damásio de Jesus, Cezar Roberto Bitencourt e outros doutrinadores, entendem que, não obstante a redação do § 5º, do art. 180, dar a entender que se trata de faculdade do julgador, na verdade o perdão judicial é um direito público subjetivo de liberdade do indivíduo e, sendo assim, estando preenchidos os requisitos exigidos, não cabe ao magistrado decidir se concede ou não o benefício, devendo concedê-lo.

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Por fim, salienta-se que a sentença que concede o perdão judicial, segundo entendimento majoritário, tem natureza extintiva da punibilidade, não subsistindo, assim, qualquer efeito penal, principal ou secundário. (ver verbete da Súmula 18 do STJ). 3

– DISPOSIÇÕES GERAIS SOBRE OS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO

O CP, por razões de política criminal, tendo em vista o menor alarme social do fato cometido dentro da família, em determinados casos, quando o delito patrimonial é cometido entre parentes ou entre cônjuges, permite a isenção da pena. Trata-se de causas pessoais de exclusão de pena (escusas absolutórias). O fato não perde a ilicitude, sendo puníveis, por essa razão, eventuais estranhos que dele participarem. A escusa absolutória pessoal não exclui o crime: impede somente a aplicação de pena às pessoas relacionadas no dispositivo (art. 181 do CP): a) Cônjuge, na constância da sociedade conjugal – A primeira hipótese destina-se somente aos cônjuges na constância da sociedade conjugal, excluindo-se o concubinato, companheirismo, casamento religioso sem efeitos civis, união estável, bem como os cônjuges separados ou divorciados. A vigência do casamento é considerada ao tempo do crime e não ao tempo em que instaurada a ação penal ou julgada em primeiro ou segundo grau. A eventual anulação do matrimônio, se posterior ao delito, não retroagirá para o fim de afastar a impunidade, salvo se comprovada a máfé do sujeito ativo; b) ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, civil ou natural – Esta segunda hipótese dirige-se aos crimes praticados por ascendente contra descendente e vice-versa, seja qual for a natureza do parentesco (natural, civil, legítimo ou ilegítimo). Ascendentes e descendentes são os parentes ligados uns aos outros em linha reta. Para se admitir a imunidade, nessa linha, não há grau de limitação. O parentesco afim, como sogro, nora e genro, não é alcançado pela imunidade penal. No art. 182 do CP, o legislador trata das chamadas imunidades relativas, que não afastam a punibilidade do fato praticado, mas criam determinado obstáculo ao exercício da ação penal. Nas hipóteses relacionadas nesse dispositivo legal, a autoridade pública (Autoridade Policial ou Ministério Público), necessita de uma condição de procedibilidade – representação do ofendido – para instaurar o inquérito policial ou a ação penal.

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As hipóteses destacadas são as seguintes: a) Cônjuge desquitado ou judicialmente separado – deve-se dar interpretação contextualizada, uma vez que desde 1977, o desquite foi substituído pela separação judicial e pelo divórcio. A separação de fato está excluída dessa relação, pois, nessa hipótese, haverá exclusão absoluta e não relativa, na medida em que a separação de fato não rompe, juridicamente, o vínculo matrimonial, segundo entendimento de Cezar Roberto Bitencourt; b) Irmão, legítimo ou ilegítimo – Se o dano for além do irmão, atingindo pessoa estranha, desaparecerá a condição de procedibilidade, mantendo a ação penal sua natureza jurídica normal de pública incondicionada; c) Tio ou sobrinho com quem coabita – Nesse caso, não basta apenas o parentesco, sendo imprescindível que autor e vítima coabitem, sendo insuficientes algumas passagens esporádicas. A coabitação anterior ou posterior ao crime não beneficiam o agente com a exigência de representação do ofendido. A imunidade (art. 181 do CP) e a condição de procedibilidade (art. 182 do CP) são afastadas em determinadas circunstâncias, previstas no art. 183 do CP. Assim, nas hipóteses de roubo ou extorsão, ou quando, de qualquer forma, haja emprego de violência ou grave ameaça, não se justificam os favores concedidos pela lei. Além disso, as condições ou estado das pessoas relacionadas nos arts. 181 e 182 do CP, não são elementos constitutivos dos crimes patrimoniais de que tratam. Por essa razão, pode-se afirmar que as imunidades previstas nesses dois dispositivos não se comunicam ao estranho que, eventualmente, participe (em sentido amplo) da prática dos crimes, de acordo com a regra geral estabelecida pelo art. 30 do CP. DIREITO PENAL III Aula 14 1 – CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE INTELECTUAL O CP, no Capítulo I do Título III da Parte Especial, define os crimes contra a propriedade intelectual, que é a propriedade sobre tudo aquilo que, corporificando-se no mundo exterior, tem sua origem no pensamento humano. O art. 7º da Lei 9.610/98, define a obra intelectual protegida como sendo as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro. São

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obras intelectuais: livros, coreografias, composições musicais, produções cinematográficas, fotográficas, desenhos, pinturas, esculturas, traduções etc. 1.1 – Violação de direito autoral O crime de violação de direito autoral é definido no art. 184 do CP. Nos termos do art. 1º da Lei 9.610/98 (Lei dos Direitos Autorais), entende-se como direito autoral os direitos do autor e os direitos que lhe são conexos. O autor é titular de direitos morais e patrimoniais sobre sua obra. Dentre aqueles, estão o de reivindicar, a qualquer tempo a autoria da obra; ter o seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado como sendo o do autor, na utilização da obra; de assegurar-lhe a integridade, opondo-se a qualquer alteração etc. Dentre os direitos patrimoniais estão os de utilizar, fruir e dispor da obra, bem como autorizar qualquer forma de utilização da mesma. O objeto jurídico é o direito autoral que alguém exerça em relação a obras inelectuais. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa; Sujeito passivo é o autor ou o terceiro titular do direito autoral. No caso do § 1º do art. 184, o crime é qualificado pelo meio de execução utilizado pelo agente. O sujeito ativo lesa o direito autoral reproduzindo (copiando): a) obra intelectual; ou b) fonograma ou videofonograma. É irrelevante que a obra seja reproduzida no todo ou em parte. É preciso que seja desautorizada pelo autor, pelo produtor ou por quem legalmente os represente. Na reprodução de obra intelectual é necessário que o sujeito ativo realize a conduta para fins de comércio. Na forma estabelecida no § 2º do art. 184, são previstos alternativamente vários núcleos. Quaisquer condutas consignadas no referido parágrafo devem ter por objeto material original ou cópia de obra intelectual, fonograma ou videofonograma, produzidos com violação de direito autoral. Além disso, é indispensával que haja intuito de lucro. A violação de direito autoral consuma-se: a) coma efetiva violação, no caso da figura típica descrita no caput do art. 184; b) com a reprodução da obra intelectual (no todo ou em parte), de fonograma ou de videograma, na hipótese

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descrita no § 1º; c) com a realização das condutas descritas no § 2º. A tentativa é admissível em qualquer hipótese. Em caso de condenação por crime de violação de direito autoral, o Juiz, na sentença, deve determinar a destruição ou reprodução criminosa (art. 184, § 3º). 1.2 – Usurpação de nome ou pseudônimo alheio O art. 185 do CP pune o fato de atribuir-se falsamente a alguém, mediante o uso de nome, pseudônimo ou sinal por ele adotado para designar seus trabalhos, a autoria de obra literária, científica ou artística. O objeto jurídico é o direito autoral. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa; sujeito passivo é o autor de obra literária, científica ou artística a quem é atribuída, falsamente, a paternidade de obra que não é sua. A atribuição de autoria de obra literária, científica ou artística exige o elemento normativo do tipo “falsamente”. Além disso é imprescindível que haja divulgação da obra. O crime consuma-se com a publicação ou divulgação da obra. Não é necessário um número indefinido de pessoas que tenham acesso à obra. A tentativa é admissível, uma vez que o iter criminis é passível de fracionamento. 2

– CRIMES CONTRA O PRIVILÉGIO DE INVENÇÃO E CRIMES DE CONCORRENCIA DESLEAL

Tais espécies de crimes, que eram previstos nos artigos 187 a 196 do Código Penal, foram revogados expressamente pela Lei 9.279/96 (art. 244) e passaram a ser regulados por esta norma. Os crimes contra o privilégio de invenção são regulados pelos artigos 183 a 194 da Lei 9.279/96; os crimes de concorrência desleal, pelo artigo 195 do mesmo diploma legal. 3

– CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO

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3.1 – Atentado contra a liberdade de trabalho O art. 197 do CP define o crime de atentado contra a liberdade de trabalho que é uma forma de constrangimento ilegal. Difere, entretanto, deste último delito em face do comportamento almejado pelo agente (princípio da especialidade). No constrangimento ilegal a conduta consiste em não fazer o que a lei permite ou fazer o que ela não manda. No atentado contra a liberdade de trabalho o sujeito ativo visa a que a vítima tenha um dos comportamentos descritos no referido artigo 197 do CP. O objeto jurídico é a liberdade de trabalho (liberdade de escolher a arte, ofício, profissão ou indústria que se pretende exercer). Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo; sujeito passivo pode ser: a) qualquer pessoa, na hipótese prevista no inciso I, do art. 197 do CP; b) o proprietário do estabelecimento de trabalho, na modalidade descrita no inciso II, do mesmo artigo, em se tratando de pessoa física. A pessoa jurídica, de acordo com Damásio de Jesus, também pode ser sujeito passivo deste delito. Cezar Roberto Bitencourt, no entanto, entende impossível a subjetividade passiva de pessoa jurídica, pois, a elementar do tipo “alguém”, segundo o vernáculo, refere-se exclusivamente à pessoa humana. O tipo penal deve ser realizado mediante violência ou grave ameaça. A violência pode ser física (vis corporalis) ou moral (vis compulsiva), consistente no emprego da grave ameaça. Neste caso, Damásio de Jesus e Cezar Roberto Bitencourt, entendem que o mal prenunciado deve ser certo, iminente e inevitável, não sendo necessário que seja injusto. A ameaça pode ser direta, quando dirigida ao próprio sujeito passivo; ou indireta, quando dirigida a terceiro. Em caso de ameaça, há um delito único quando tratar-se de vários coatos. Porém, ocorrendo violência com lesão corporal ou morte, existirão tantos delitos quantas forem as vítimas. Tais delitos podem ser praticados em concurso material ou formal, mas, a aplicação da pena obedecerá o sistema do cúmulo material, segundo determina a parte final dos preceitos secundários do art. 197 do CP. Na primeira modalidade típica o sujeito passivo é constrangido a exercer ou não exercer arte, ofício, profissão ou indústria, mediante violência ou grave

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ameaça; no segundo caso a vítima é compelida a trabalhar ou não trabalhar durante certo período ou em determinados dias; na terceira modalidade o ofendido é compelido a abrir o seu estabelecimento de trabalho ou não abri-lo; na quarta hipótese o sujeito passivo é coagido a participar de paralização de atividade econômica. Neste último caso, é necessário que outras pessoas tenham paralisado a mesma atividade (é o famoso “piquete”). O atentado contra a liberdade do trabalho consuma-se: a) na primeira modalidade, com o efetivo exercício ou com a suspensão do exercício de arte, ofício, profissão ou indústria; b) na Segunda modalidade, com o trabalho ou suspensão deste em certo período ou em determinados dias; c) na terceira, com a abertura ou o fechamento do estabelecimento de trabalho; e d) na última, com a paralisação da atividade econômica. A tentativa é admissível em qualquer das modalidades. 3.2 – Atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem violenta O art. 198 do CP define duas figuras típicas: a) o atentado contra a liberdade de contrato de trabalho que é o fato de “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a celebrar contrato de trabalho”; b) a boicotagem violenta que é o fato de “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça a não fornecer a outrem ou a não adquirir de outrem matéria-prima ou produto industrial ou agrícola”. O objeto jurídico é a liberdade de trabalho. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, empregado, empregador ou terceira pessoa; sujeito passivo é quem sofre a coação, podendo ser qualquer indivíduo. Na boicotagem violenta, sujeito passivo também pode ser qualquer pessoa; sujeito passivo é a pessoa constrangida a não fornecer ou não adquirir de outrem matéria-prima ou produto industrial, agrícola e também a pessoa ou pessoas boicotadas. No atentado contra a liberdade de contrato de trabalho, a coação para que alguém não celebre contrato é atípica. O constrangimento para que alguém modifique o contrato de trabalho também não configura o delito, porém, em ambos os casos pode haver constrangimento ilegal.

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O constrangimento pode se dar mediante violência ou grave ameaça. Podem ser exercidas em relação à pessoa constrangida ou a terceiro. O atentado contra a liberdade de trabalho consuma-se com a celebração desta; a boicotagem violenta, no momento em que a pessoa constrangida não fornece ou não adquire de outrem matéria-prima ou produto industrial ou agrícola. A tentativa é admissível nas duas figuras. 3.3 – Atentado contra a liberdade de associação O art. 199 do CP define o crime de atentado contra a liberdade de associação nos seguintes termos: “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a participar ou deixar de participar de determinado sindicato ou associação profissional”. O objeto jurídico é a liberdade de associação profissional e sindical que, inclusive, constitui uma garantia constitucional (art. 8º, CF/88). Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa; sujeito passivo é a pessoa constrangida, sendo que a violência pode ser dirigida a terceiro, havendo, neste caso, mais de um sujeito passivo (o constrangido e o que sofre a violência). Consuma-se o delito no momento em que a pessoa constrangida passa a fazer ou não fazer parte de determinado sindicato ou associação profissional. A tentativa é admissível.

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3.4 – Paralisação de trabalho, seguida de violência ou perturbação da ordem O art. 200 do CP pune o fato de alguém participar de suspensão ou abandono coletivo de trabalho, praticando violência contra a pessoa ou contra coisa. O objeto jurídico é a liberdade de trabalho. O crime é praticado, em regra, por pessoas que tencionam manter a paralisação do trabalho, para tanto lançando mão de meios violentos. Sujeito ativo pode ser o empregado, o empregador ou terceira pessoa. No caso de paralisação causada por empregados, exige-se o concurso de, pelo menos três empregados. Na hipótese de ser causada pelos empregadores, exige-se o concurso de mais de uma pessoa, não sendo necessário o concurso de mais de um empregador, basta mais de uma pessoa, ainda que componentes da mesma pessoa jurídica empregadora. Sujeito passivo é aquele que sofre a violência em sua pessoa ou em seus bens. A suspensão coletiva de trabalho promovida pelo empregador é conhecida como lockout; o abandono coletivo, promovido pelos empregados, como greve. A violência de que trata o artigo é somente a física, que pode ser exercida contra pessoas ou coisas. O crime consuma-se com a prática da violência no transcurso da greve ou do lockout. A tentativa é admissível. 3.5 – Paralisação de trabalho de interesse coletivo O art. 201 do CP pune o fato de participar de suspensão ou abandono coletivo de trabalho, provocando a interrupção de obra pública ou serviço de interesse coletivo. O CP tutela o princípio da continuidade do serviço; a regularidade e a moralidade das relações trabalhistas. Sujeito ativo é o empregador que tem a seu cargo a obra pública ou serviço de interesse coletivo, ou seus empregados; sujeito passivo é, imediatamente, a coletividade e, mediatamente, a Administração Pública.

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O crime consuma-se com a interrupção de obra pública ou serviço de interesse coletivo. A tentativa é admissível. 3.6 – Invasão de estabelecimento industrial, comercial e agrícola. Sabotagem O CP, no art. 202, define dois delitos: a) a invasão de estabelecimento industrial, comercial ou agrícola que consiste em invadir o estabelecimento com o intuito de impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho; b) a sabotagem que consiste na danificação de estabelecimento industrial, comercial ou agrícola, ou de coisas nele existentes, ou na disposição das coisas do estabelecimento, com o intuito de embaraçar o curso normal do trabalho. O objeto jurídico de ambos os delitos é a organização do trabalho. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo, exceto o empregador, pois, tem a livre disposição do estabelecimento e das coisas nele existentes. Sujeitos passivos são o empregador e a coletividade. O delito consuma-se no momento em que o sujeito ativo invade ou ocupa o estabelecimento, sem o consentimento do proprietário; a sabotagem consumase no momento em que o agente danifica o estabelecimento ou as coisas nele existente, ou no instante em que dispõe das coisas do estabelecimento. Em ambos os casos é necessário que haja o intuito de impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho. Embora trate-se de crime formal, pois, não se exige a produção do resultado visado, é possível a tentativa, uma vez que o iter criminis é passível de fracionamento. 3.7 – Frustração de direito assegurado por lei trabalhista O art. 203 do CP define como delito o fato de “frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho”. Trata-se de norma penal em branco, uma vez que contém descrição típica incompleta. Seu complemento está na legislação trabalhista. O legislador buscou tutelar a legislação trabalhista.

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Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, não sendo necessário que mantenha relação trabalhista com o sujeito passivo. Sujeito passivo é o titular do direito frustrado. O delito consuma-se no momento em que o titular do direito assegurado pela legislação trabalhista vê-se impedido de exercê-lo. A tentativa é admissível. No caso da causa de aumento de pena prevista no § 2º, do art. 202 do CP, é preciso analisar se a vítima, no caso concreto, sendo fisicamente fraca, não possui capacidade de resistir à agressão de seus direitos, ensejando maior reprovação da conduta. Além disso, é preciso que a condição de inferioridade da vítima entre na esfera de conhecimento do agente. Existe, nesse caso, maior desvalor da conduta. 3.8 – Frustração de lei sobre a nacionalização do trabalho O art. 204 do CP incrimina o fato de “frustrar, mediante fraude ou violência, obrigação legal relativa à nacionalização do trabalho”. Trata-se de norma penal em branco. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa; sujeito passivo é o Estado, titular do interesse coletivo na nacionalização do trabalho (proteção da mão-de-obra nacional). O crime consuma-se com a efetiva frustração de lei que disponha sobre a nacionalização do trabalho. A tentativa é possível. 3.9 – Exercício de atividade com infração de decisão administrativa O art. 205 do CP pune o fato de alguém exercer atividade de que está impedido por decisão administrativa. Sujeito ativo só pode ser pessoa impedida, por decisão administrativa, de exercer determinada atividade cuja fiscalização compete ao Estado. Sujeito passivo é o Estado. O delito consuma-se com a reiteração de atos próprios da conduta da qual o sujeito se encontra impedido, tratando-se, pois, de crime habitual o que significa que a prática de um só ato não configura o delito. O crime não admite a forma tentada, pois, sendo crime habitual, ou sujeito pratica vários

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atos e, assim, haverá a consumação (e não a tentativa), ou não os pratica e o fato será atípico. 3.10– Aliciamento para o fim de emigração O art. 206 do CP pune o fato de aliciar trabalhadores, mediante fraude, para o fim de emigração. O objeto jurídico é o interesse do Estado na permanência de trabalhadores dentro do País. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa; sujeito passivo é o Estado. O delito consuma-se com a realização da conduta, independentemente da emigração ou não dos trabalhadores aliciados (é crime formal). A tentativa, embora trate-se de crime formal, é admissível. 3.11– Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território nacional Este delito é previsto no art. 207 do CP, sendo crime análogo ao previsto no art. 206 do mesmo estatuto. O objeto jurídico é o interesse do Estado na não-emigração dos trabalhadores. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é o Estado. O delito consuma-se no momento em que o sujeito atrai, convence, seduz trabalhadores a ir de uma localidade a outra do território nacional, mas, não se exige a concretização do fim visado (é crime formal). É possível a tentativa, embora trate-se de crime formal. Em relação à causa de aumento de pena prevista no § 2º, vide o que foi dito a respeito da figura típica agravada do art. 203.

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– CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO E O RESPEITO AOS MORTOS

4.1 – Ultraje a culto e impedimento ou perturbação de ato a ele relativo O art. 208, caput, do CP incrimina a conduta de escarnecer publicamente, por motivo de crença ou função religiosa; impedir ou perturbar cerimônia ou prática de culto religioso; vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso. Protege-se o sentimento religioso, de forma imediata e a liberdade de culto, de forma mediata. O delito pode ser praticado por meio de escárnio (dirigido a pessoa determinada) ou por meio de impedimento ou perturbação de culto religioso, desde que esta não atente contra a moral e os bons costumes. A última figura prevista no art. 208 se refere a vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso, que significa desprezar, tratar como vil, menoscabar. Exige-se a publicidade do vilipêndio. O escárnio deve ser público e motivado por crença ou exercício de função religiosa. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é a pessoa individual (primeira parte), ou a coletividade ou corpo social (segunda e terceira partes). Consuma-se o crime, na primeira forma típica, com o escárnio, independentemente do alcance de outro resultado visado pelo sujeito. Na forma escrita o delito admite a tentativa; com relação ao impedimento ou perturbação, o delito atinge a consumação com a produção desses resultados, admitindo-se a tentativa; no tocante à última figura típica, o delito se consuma com o efetivo vilipêndio, também sendo admitida a tentativa. Havendo emprego de violência física exercida contra a pessoa ou coisa, haverá o cúmulo material das penas, somando-se a sanção do art.208 do CP com aquela prevista em relação à violência. 4.2 – Impedimento ou perturbação de cerimônia funerária

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O art. 209 do CP define como crime o fato de “impedir ou perturbar enterro ou cerimônia funerária”. O objeto jurídico tutelado é o sentimento de respeito aos mortos. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa; sujeito passivo é a coletividade. O crime somente é punido a título de dolo, exigindo-se, ainda, a finalidade de transgredir o sentimento de respeito devido aos mortos. Consuma-se o crime com o efetivo impedimento ou perturbação do enterro ou cerimônia fúnebre. Admite-se a tentativa. O parágrafo único do art. 209 estabelece uma causa especial de aumento de pena caso o delito seja cometido com emprego de violência. Além disso, estabelece que, nesse caso, as penas relativas ao impedimento ou perturbação de cerimônia funerária e à violência, serão aplicadas cumulativamente, pouco importando se o concurso será material ou formal (próprio ou impróprio). Trata-se de violência física ou material, empregada contra a pessoa ou coisa. 4.3 – Violação de sepultura O crime de violação de sepultura está descrito no art. 210 do CP como o fato de “violar ou profanar sepultura ou urna funerária”. Protege-se o sentimento de respeito aos mortos. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa; sujeito passivo é a coletividade. Para Cezar Roberto Bitencourt, a coletividade é sujeito passivo mediato, pois, imediatamente, a subjetividade passiva é dos familiares e amigos do morto. Violar é devassar, abrir arbitrariamente a sepultura ou urna funerária. Profanar é ultrajar, macular, aviltar, tratar com irreverência, com desprezo a memória dos mortos. Sepultura abrange não apenas a cova, mas todo o lugar onde o cadáver está enterrado (túmulo, ornamentos, inscrições e objetos ligados permanentemente ao local onde se encontra o cadáver). É preciso, no entanto, que efetivamente estejam presentes os restos mortais da pessoa. A sepultura vazia ou o monumento erigido à memória de alguém, que não contenham sequer partes

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de um cadáver, não se constituem objeto material do delito. Na modalidade de violação exige-se apenas o dolo, não sendo imprescindível qualquer especial fim de agir, mas, na modalidade de profanação, além do dolo, exige-se especial finalidade, que consiste na intenção de ultrajar, macular a sepultura ou urna funerária. Consuma-se o crime com a efetiva violação ou profanação da sepultura ou urna funerária. Admite-se a tentativa. Porém, em certos casos, a tentativa de violação poderá constituir-se em profanação, na forma consumada. Obs.: Se o fim for a subtração ou vilipêndio de cadáver, a hipótese será a dos arts. 211 ou 212 do CP, sendo a violação ou a profanação, um antefactum impunível. Quando a finalidade for a de subtrair algum objeto que esteja na sepultura ou urna funerária, teremos o concurso do crime previsto no art. 210 do CP com o delito de furto. 4.4 – Destruição, subtração ou ocultação de cadáver O art. 211 do CP define como crime “destruir, subtrair ou ocultar cadáver ou parte dele”. O objeto jurídico é o sentimento de respeito dedicado aos mortos. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa; sujeito passivo é a coletividade (para Cezar Roberto Bitencourt, são os familiares e amigos do morto e, mediatamente, a coletividade). Cadáver é o corpo humano morto, enquanto conservar a aparência humana. Tal conceito exclui, portanto, o esqueleto, as cinzas ou restos de cadáver em decomposição. Se houver mero sepultamento sem as formalidades legais exigidas, a infração será a prevista no art. 67 do DL 3.688/41 (“Lei de Contravenções Penais”). Consuma-se o crime com a destruição, total ou parcial, ou a subtração do cadáver ou, ainda, com o seu desaparecimento, ainda que temporário, na hipótese de ocultação. A tentativa é admissível. 4.5 – Vilipêndio a cadáver

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O art. 212 do CP define como crime “vilipendiar cadáver ou suas cinzas”. O objeto jurídico tutelado é o sentimento de respeito aos mortos. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa; sujeito passivo é a coletividade (para Cezar Roberto Bitencourt, sujeitos passivos são os familiares e amigos do morto e, mediatamente, a coletividade). Vilipendiar é tratar como vil, desprezar, ultrajar por meio de atos, palavras ou escritos. É necessário que a ação seja realizada sobre ou junto ao cadáver ou suas cinzas. Damásio de Jesus entende que partes do cadáver também são tuteladas pelo art. 212 do CP, não obstante a ausência de disposição expressa, pois, protegendo o menos, que são as cinzas, não se pode excluir da proteção penal o mais, que seriam partes do cadáver. Assim também se manifestam Cezar Roberto Bitencourt e Luiz Regis Prado. O crime é punido a título de dolo, exigindo-se o especial fim de agir, consistente na finalidade de ultrajar. Consuma-se o crime com o efetivo vilipêndio. Admite-se a tentativa, salvo quando o delito é cometido mediante ofensa verbal.