Penal

DIREITO PENAL 1. PRINCÍPIO DA EXTRA-ATIVIDADE DA LEI PENAL A lei penal tem uma característica que as demais leis não têm: a capacidade de se mover no tempo, seja avançando, mesmo estando revogada, para atingir fatos que ocorreram durante sua vigência, seja retroagindo para alcançar fatos que ocorreram antes de entrar em vigor. Essa capacidade de se deslocar no tempo recebe o nome de extra-atividade. A extra-atividade é um fenômeno que se estuda dentro do direito intertemporal. A regra principal, e constitucional (artigo 5º, inciso XL, CF), é a da absoluta impossibilidade de a lei penal retroagir (caminhar para trás) para prejudicar (reformatio in pejus); mas pode retroagir para beneficiar (reformatio in mellius). A regra é mais explícita no Código Penal, no parágrafo único do artigo 2º. Duas são as espécies do princípio da extra-atividade, quais sejam a ultra-atividade e a retroatividade. A primeira permite que uma lei mais benéfica, mesmo estando revogada por uma lei mais gravosa, seja aplicada ao fato que ocorreu durante sua vigência. A segunda permite que uma lei posterior mais benéfica, que tenha revogado uma lei mais gravosa, volte no tempo para alcançar um fato até então não regulado por ela (lei mais favorável), ainda que já decidido por sentença irrecorrível. Por fim, o artigo 2º do CP traz um outro princípio penal, o chamado “abolitio criminis”. Quer dizer se uma lei posterior deixa de considerar como crime um fato pelo qual já existem pessoas sendo investigadas, processadas ou mesmo condenadas, estas serão imediatamente liberadas. Outra questão importante a ser tratada neste tópico é a ultra-atividade das leis penais excepcionais e das leis penais temporárias (artigo 3º do CP). Lei temporária é aquela destinada a viger dentro de certo espaço de tempo previamente determinado pelo órgão emissor; lei excepcional é aquela destinada a viger enquanto persistir uma situação anormal ou excepcional, como o termo diz (ex: guerra, estado de defesa, estado de sítio, etc.). Os fatos ocorridos no período de vigência de ambas as leis será processado e julgado, independentemente da época ou do tempo que passar. CUIDADO: A ultra-atividade das leis temporárias e excepcionais nada tem a ver com a proibição constitucional de retroatividade de leis benéficas. A regra da retroatividade de leis penais benéficas soluciona conflitos de leis no tempo; já no caso das leis excepcionais ou temporárias, não há duas ou mais leis em conflito; a questão é de tipicidade, ou seja, não se pode esquecer que a própria tipicidade dos fatos cometidos sob sua vigência inclui o fator temporal como pressuposto da ilicitude. 2. PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE A regra geral é a de que a lei penal brasileira seja aplicada dentro do território nacional (artigo 5º CP). Abrem-se, todavia, diversas exceções a este princípio, que serão vistas no tópico seguinte. Assim o princípio da territorialidade é bastante relativo (mitigado). Há um outro princípio ínsito no artigo 5º do CP que é o da “intraterritorialidade”. Segundo este, aplica-se a lei penal estrangeira a fatos cometidos no território nacional. Por falar em território, os parágrafos 1º e 2º do artigo em estudo trazem os conceitos de território por extensão ou território para os efeitos penais. Por exemplo, navios e aviões brasileiros de natureza pública, ou a serviço do governo brasileiro, são extensões do território nacional. 3. PRINCÍPIO DA EXTRATERRITORIALIADE De acordo com este, poderá a lei penal ser aplicada a fatos cometidos no exterior, pelo que o assunto é estudado sob forma de diversos outros princípios. Vejamos os desdobramentos. Ficam sujeitos à lei brasileira (artigo 7º, inciso I, CP) os crimes cometidos contra a vida ou a liberdade do Presidente da República, contra o patrimônio ou a fé pública dos entes políticos nacionais (União, Distrito Federal, Estados-Membros e Municípios) e dos entes da Administração Pública Indireta (autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista e fundações públicas), contra a Administração Pública, por quem está a seu serviço (Princípio da proteção ou da defesa) e o crime de genocídio (Princípio da personalidade ativa e do domicílio). O genocídio está previsto na Lei 2.889/56. Todos esses casos são chamados pela doutrina de extraterritorialidade incondicionada. Significa que o agente é punido pela lei brasileira, ainda que condenado ou absolvido no estrangeiro (artigo 7º, § 1º, CP), podendo haver, quando muito, a atenuação da pena (artigo 8º do CP). Veremos no inciso II do mesmo artigo que também se aplica a lei penal brasileira para os crimes, embora cometidos no exterior, que o Brasil se comprometeu, por tratado ou convenção, a reprimir como, por exemplo, o tráfico de pessoas, de drogas, pirataria, etc (Princípio da justiça penal universal ou competência universal). O brasileiro também é punido por nossa lei penal se comete crime no exterior, não importando se a vítima ou o bem jurídico lesados são brasileiros ou estrangeiros (Princípio da personalidade ativa). A punição não se estende às contravenções penais, ou seja, a lei penal brasileira só é aplicável à contravenção praticada no território nacional (artigo 2º da LCP).

De igual forma, aplica-se a lei pátria aos crimes cometidos no interior de embarcações e aeronaves nacionais, mercantes ou privadas, quando em território estrangeiro e, por alguma razão, não sejam aí julgados (Princípio da representação ou da substituição ou princípio do pavilhão). A doutrina chama os casos do inciso II de extraterritorialidade condicionada, sendo uma das condições a entrada do agente no território nacional. As demais condições estão no § 2º do artigo 7º do CP. A lei penal brasileira também é aplicável a estrangeiro que cometa crime contra brasileiro fora do país, desde que atendidas certas condições legais (§ 3º do artigo 7º do Código Penal). É novamente o princípio da proteção ou da defesa. 4

DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL Anterioridade da lei penal (Princípio da legalidade):

Art. 1º, CP e 5°, XXXIX, CF - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. A doutrina subdivide o princípio da legalidade em: Princípio da anterioridade - uma pessoa só pode ser punida se, à época do fato por ela praticado, já estava em vigor a lei que descrevia o delito; assim consagra-se a irretroatividade da norma penal, salvo a exceção do art. 2°, parágrafo segundo. Princípio da reserva legal - apenas a lei em sentido formal pode descrever condutas criminosas; é proibido ao legislador utilizar-se de decretos, medidas provisórias ou outras formas legislativas para incriminar condutas. Lei penal no tempo: não retroagirá (irretroativa), salvo para beneficiar o réu. Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Art. 5°, XL, CF – A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. Lei excepcional: é aquela feita para vigorar em épocas especiais, como guerra, calamidades, etc. (é aprovada para vigorar enquanto perdurar o período excepcional). Apenas o início da vigência da lei é claro em seu texto, mas o término depende da cessação das circunstâncias que a motivaram. Lei temporária: é aquela feita para vigorar por determinado tempo, estabelecido previamente na própria lei. Ou seja, o início e o fim da vigência estão claros no texto de lei. * são leis ultra-ativas (não retroagem), pois regulam atos praticados durante sua vigência, mesmo após sua revogação. Isto significa que se alguém praticar um fato durante a vigência de uma dessas leis (temporária ou excepcional), será julgado mesmo após a revogaçao delas. Ultra-atividade é a capacidade que tem uma lei de produzir efeitos, em casos concretos, mesmo estando já revogada. Tempo do crime: o CP adotou a teoria da atividade; não se confunde tempo do crime com momento consumativo, que, nos termos do art. 14, I, ocorre quando se reúnem todos os elementos de sua definição legal; a importância da definição do tempo do crime tem a ver, por exemplo, com a definição da norma penal a ser aplicada, no reconhecimento ou não da menoridade do réu etc. Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Dá-se o clássico exemplo: se um jovem de 17 anos, prestes a completar 18, desfere tiros em alguém, que vem a falecer dias depois em que aquele completa 18 anos, será considerado inimputável, aplicando-se as regras do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90). Observação: nos crimes permanentes e nos continuados, aplicam-se regras especiais. No crime permanente, a consumação se prolonga no tempo. Assim, é considerado tempo do crime todo o período em que se desenvolver a atividade criminosa. Então, se aquele mesmo jovem, com 17 anos e prestes a completar

18 anos, participa de um crime de extorsão mediante seqüestro e, durante este, completa a maioridade, então passará a responder como imputável para os fins penais. A mesma regra se aplica ao crime continuado. Este é uma ficção jurídica idealizada para beneficiar o agente. Pela lei (art. 71do CP), se alguém comete vários crimes da mesma espécie (mesmo tipo legal) com igualdade de certas condições como tempo, lugar, maneira de execução, todos eles são unificados em torno de um só, com aplicação de pena aumentada. Significa que se o agente comete quatro furtos em continuação delitiva e, durante os dois últimos, a lei penal tornou- se mais grave, vai ser enquadrado nela. Aliás é o que diz a súmula 711 do STF: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou a crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou permanência”. LEI PENAL NO ESPAÇO Lugar do crime: o CP adotou a teoria da ubiqüidade, segundo a qual o lugar do crime é tanto o da conduta quanto o do resultado; o CPP, ao contrário, adotou como regra para a fixação da competência a que estabelece ser competente o foro (comarca) no qual o crime se consumou (art. 70) - teoria do resultado. Para a teoria da ubiqüidade considera-se o lugar do crime tanto o da ação ou omissão quanto o do seu resultado. Esta teoria impede que fique impune o autor de crime cuja atividade seja executada em um país que adote a teoria do resultado ou o resultado ocorra em um país que adote a teoria da atividade. O art. 6º do CP tem a seguinte redação: Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Territorialidade: o CP adotou a teoria da territorialidade temperada. Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. § 2º - É também aplicável à lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. Extraterritorialidade: é a possibilidade de aplicação da lei penal brasileira a fatos criminosos ocorridos no exterior. Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. § 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. § 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça. Legislação especial:

Art. 12 - As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso. 5

NOÇÕES SOBRE A TEORIA DO CRIME

INFRAÇÃO PENAL: é gênero, referindo-se, de forma abrangente, aos crimes (também chamados de delitos) e às contravenções penais como espécies. DIFERENÇA ENTRE CRIME E CONTRAVENÇÃO Na verdade, não há diferença substancial entre contravenção penal e crime. O critério de escolha dos bens a serem protegidos pelo Direito Penal é político. Da mesma forma é política a rotulação da conduta como contravencional ou criminosa. O que hoje é considerado crime amanhã poderá vir a ser contravenção e vice-versa. Na verdade, se aplicarmos fielmente o princípio da intervenção mínima, que apregoa que o Direito Penal só deve preocupar-se com bens e interesses mais importantes e necessários ao convívio em sociedade, não deveríamos sequer falar em contravenções, cujos bens por elas tutelados bem poderiam ter sido protegidos satisfatoriamente pelos demais ramos do Direito. Contudo, elencamos algumas diferenças entre crime e contravenção penal: a) Nos crimes a ação penal pode ser pública (condicionada ou incondicionada) ou privada; nas contravenções, a ação penal é sempre pública incondicionada. b) Nos crimes, a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; nas contravenções, a lei comina, isoladamente, prisão simples ou multa, ou ambas, alternativamente ou cumulativamente. c) O crime admite tentativa; a contravenção não admite tentativa. A peça inicial nos crimes é a denúncia ou queixa, dependendo da espécie de ação penal prevista na lei; nas contravenções, a peça inicial é sempre a denúncia. d) Em certos casos, os crimes cometidos no exterior podem ser punidos no Brasil, desde que presentes os requisitos legais; já as contravenções cometidas no exterior nunca podem ser punidas no Brasil. e) O elemento subjetivo (em sentido amplo) do crime é o dolo ou a culpa; para as contravenções, entretanto, basta à voluntariedade, art. 3º da LCP. ILÍCITO CIVIL E ILÍCITO PENAL A diferença entre ilícito penal e civil, obviamente observada a gravidade de um e de outro, encontra-se também na sua conseqüência. Ao ilícito penal o legislador reservou uma pena, que pode até chegar ao extremo de privar o agente de sua liberdade, tendo destinado ao ilícito civil a obrigação de reparar o dano, dentre outras conseqüências. CONCEITO DE CRIME: Não há em nosso ordenamento jurídico-penal um conceito de crime. Em face dessa lacuna, debate a doutrina sobre o conceito jurídico de crime, com três focos distintos, a saber: 1) Conceito formal: crime é toda conduta humana que colide frontalmente contra a lei editada pelo Estado; 2) Conceito material: crime é a conduta humana que viola os bens jurídicos mais importantes no convívio em sociedade; 3) Conceito analítico: crime é o fenômeno jurídico que se constitui de fato típico, antijurídico e culpável. CONDUTA : Temos a conduta como primeiro elemento integrante do fato típico. Conduta é sinônimo de ação, de comportamento. Conduta quer dizer, ainda, ação ou comportamento humano. Não se fala em conduta de pessoa jurídica no sentido de imputar a esta a prática de alguma infração Penal.

CONCEITO DE AÇÃO

Ação é o fato que repousa sobre a vontade humana, a mudança do mundo exterior referível à vontade do homem. Sem ato de vontade não há ação, não há injusto, não há crime. Não há crime sem uma mudança operando no mundo exterior, sem um resultado. Hans Welzel diz que ação é, portanto, um comportamento humano voluntário, dirigido a uma finalidade qualquer. O homem quando atua, seja fazendo ou deixando de fazer alguma coisa a que estava obrigado, dirige a sua conduta sempre a determinada finalidade que pode ser ilícita (quando atua com dolo, por exemplo, querendo praticar qualquer conduta proibida pela lei penal), ou lícita (quando não quer cometer delito algum, mas que, por negligência, imprudência ou imperícia, causa um resultado, previsto pela lei penal). CONDUTAS DOLOSA E CULPOSAS Ao autor da prática do fato podem ser imputadas dois tipos de condutas: dolosa ou culposa . Ou o agente atua com dolo, quando quer diretamente o resultado ou assume o risco de produzi-lo; ou age com culpa, quando dá causa ao resultado em virtude de sua imprudência, negligência ou imperícia. A regra, para o Código Penal, é de que todo crime seja doloso, somente sendo punida a conduta culposa quando houver previsão legal expressa nesse sentido, conforme determina o parágrafo único do artigo 18 do CP. Assim, se alguém, no interior de uma loja de departamentos, de forma extremamente imprudente, derrubar uma prateleira de cristais, embora tenha a obrigação de reparar os prejuízos causados, não estará sujeito a sanção alguma de natureza penal, uma vez que o Código Penal somente faz previsão da conduta dolosa dirigida à destruição, deterioração ou inutilização de coisa alheia (art. 163 do CP). Portanto, embora tenha destruído os cristais, sua conduta não tem relevo para o Direito Penal, haja vista a ausência de tipicidade para o fato praticado. Não existe modalidade culposa de crime de dano no referido artigo. CONDUTAS COMISSIVAS E OMISSIVAS Ao atuar com dolo ou culpa, o agente pode praticar a infração penal fazendo ou deixando de fazer alguma coisa a que estava obrigado. As condutas, dessa forma, podem ser comissivas (positivas) ou omissivas (negativas). Nos crimes comissivos o agente direciona sua conduta a uma finalidade ilícita. Por exemplo, no crime de furto, o agente atua com a finalidade de subtrair os bens móveis pertencentes à vítima, ou, no delito de homicídio, nela defere punhaladas querendo a sua morte. Nessas hipóteses, diz-se que a conduta praticada pelo agente é positiva. Nos crimes omissivos, ao contrário, há abstenção de uma atividade que era imposta pela lei ao agente, como no crime de omissão de socorro, previsto no artigo 135 do CP. Os crimes omissivos ainda podem ser próprios (puros ou simples) ou impróprios (comissivos por omissão ou omissivos qualificados). Crimes omissivos próprios, na precisa lição de Mirabete, “são os que objetivamente são descritos como uma conduta negativa, de não fazer o que a lei determina, constituindo a omissão na transgressão da norma jurídica e não sendo necessário qualquer resultado naturalístico”, ou seja, são delitos nos quais se exige o chamado dever genérico de proteção, ao contrário dos crimes omissivos impróprios, em que somente as pessoas referidas no § 2º do art. 13 do Código Penal podem praticá-los, uma vez que para elas existe um dever especial de proteção. Para que se possa falar em crime omissivo impróprio é preciso que o agente se encontre na posição de “garante” ou garantidor, isto é, tenha ele a obrigação legal de cuidado, proteção ou vigilância; de outra forma, assuma a responsabilidade de impedir o resultado; ou, com o seu comportamento anterior, tenha criado o risco de ocorrência do resultado. AUSÊNCIA DE CONDUTA A ação regida pela vontade é sempre uma ação final, isto é, dirigida à consecução de um fim. Se não houver vontade dirigida a uma finalidade qualquer, não se pode falar em conduta. Se o agente não atua dolosa ou culposamente, não há ação. Isso pode acontecer quando o sujeito se vir impedido de atuar, como nos casos de : - força irresistível; - movimentos reflexos; - estados de inconsciência.

Há a força física absoluta, proveniente da natureza ou da ação de terceiros. Há força física proveniente da natureza quando um sujeito é arrastado pelo vento, por uma corrente de água, é empurrado por uma árvore que cai. Se numa dessas hipóteses, como naquela em que se vê arrastado pelo vento, o agente vem a esbarrar fortemente numa outra pessoa, causando-lhe lesões corporais, não poderemos imputar-lhe, a título de dolo ou culpa, o resultado causado. Como exemplo de força irresistível praticada por terceiros, ou seja, pelo homem, podemos citar a coação física, bem como também quando o agente é jogado por uma terceira pessoa de encontro a objetos ou mesmo a outras pessoas, vindo com isso respectivamente, a danificá-los ou lesioná-las. Nessas hipóteses, o agente não responde pelos danos ou mesmo pelas lesões que vier a causar a outras pessoas. Só responde pelo fato quem praticou a conduta de lançar a pessoa contra outras pessoas ou coisas. Movimentos reflexos são situações verificadas quando o nosso organismo reage a determinados impulsos e, em virtude disso, pode advir lesões ou danos. É o caso, por exemplo, daquele que, ao colocar o fio de seu aparelho de som em uma tomada, recebe uma descarga elétrica e, num efeito reflexo, ao movimentar seu corpo, atinge outra pessoa, causando-lhe lesões. Não podemos imputar-lhe esse resultado, em face da inexistência de conduta. Sem a conduta humana, dolosa ou culposa, não há fato típico, e sem o fato típico não se pode falar em crime. Existem, também, os estados de total inconsciência, que têm o condão de eliminar a conduta do agente, como o sonambulismo, os ataques epilépticos, etc. Imagine-se alguém acometido de um ataque epiléptico que, inconscientemente, agride uma pessoa com pernadas ou murros. Como tal agente não está agindo com dolo ou com culpa, fica isento de responsabilidade penal por ausência total de conduta. No caso de embriaguez completa, desde que não seja proveniente de caso fortuito ou de força maior, embora não tenha o agente se embriagado com o fim de praticar qualquer infração penal, mesmo que não possua ao menos consciência daquilo que faz, ainda assim será responsabilizado pelos seus atos (art. 28, II do Código Penal). 6

TIPO PENAL

CONCEITO: é um instrumento legal, logicamente necessário e de natureza predominantemente descritiva, que tem por função a individualização de condutas humanas (dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva) pelo resultado, bem como pelo nexo de causalidade entre aquela e esse, penalmente relevantes. Essa conduta se amolda a um modelo abstrato previsto em lei, que denominamos tipo. TIPICIDADE: é a subsunção perfeita da conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato, previsto na lei penal, isto é, a um tipo penal incriminador. A adequação da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei penal (tipo) faz a tipicidade formal ou legal. ELEMENTOS QUE INTEGRAM O TIPO Os elementos do tipo penal se dividem em objetivos e subjetivos. Os elementos objetivos têm a finalidade de descrever a ação, o objeto da ação e, em sendo o caso, o resultado, as circunstâncias externas do fato e a pessoa do autor. A finalidade básica dos elementos objetivos do tipo é fazer com que o agente tome conhecimento de todos os dados necessários à caracterização da infração penal, os quais, necessariamente, farão parte do dolo. Exemplo: “dignidade” e “ decoro” (art. 140 do CP), “sem justa causa”, arts. 153, 154, 244, 246 e 248 do CP). Os elementos subjetivos: dizem respeito à vontade do agente. O dolo é por excelência, o elemento subjetivo do tipo. O elemento subjetivo dos tipos dolosos, como o termo por si só já diz, é o dolo. Há autores que entendem que não só o dolo está contido na expressão elementos subjetivos do tipo, mas também a culpa. Ao lado do dolo e da culpa existem outros elementos subjetivos que dizem respeito às intenções e tendências do agente. Geralmente, visualizamos essas intenções e tendências por meio de expressões indicativas do especial fim de agir com que atua o agente, a exemplo do artigo 159 do CP, assim redigido. “Art. 159 – Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate”. No referido tipo penal, a finalidade do agente não se resume à privação da liberdade da vítima. Aqui existe um dado a mais, qual seja, a privação da liberdade com a finalidade de obter a vantagem, como condição ou preço do resgate. Na expressão com o fim de obter para si ou para outrem qualquer vantagem como condição ou preço do resgate é que se visualiza o chamado “ especial fim de agir’. Na doutrina tradicional, é o chamado “dolo especifico”.

FUNÇÕES DO TIPO Podemos destacar três importantes funções do tipo: - Função de garantia ou garantidora; - Função fundamentadora; - Função selecionadora de condutas. A função de garantia: assegura ao agente que somente poderá ser penalmente responsabilizado se cometer uma das condutas proibidas ou deixar de praticar aquelas impostas pela lei penal. A função fundamentadora: é a função exercida pelo Estado, fazendo valer o seu ius puniendi. O Estado exercita o seu direito de punir sempre que o seu tipo penal for violado. A função selecionadora: tem o condão de selecionar as condutas que deverão ser proibidas ou impostas pela lei penal, sob a ameaça de sanção. Nessa seleção de condutas feitas por intermédio do tipo penal, o legislador, em atenção aos princípios da intervenção mínima, da lesividade, da adequação social e da fragmentariedade, traz para o âmbito de proteção do Direito Penal somente aqueles bens de maior importância, deixando de lado as condutas consideradas socialmente adequadas ou que não atinjam bens de terceiro. TIPO DOLOSO CONCEITO DE DOLO: dolo é a vontade livre e consciente dirigida à realização da conduta prevista no tipo penal incriminador. TEORIAS ADOTADAS PELO CÓDIGO PENAL Pela redação do art. 18, inciso I, do CP, podemos concluir que o nosso Código Penal adotou as teorias da vontade e do assentimento. Para a nossa lei penal, portanto, age dolosamente aquele, que, diretamente, quer a produção de resultado, bem como aquele que, mesmo não o desejando de forma direta, assume o risco de produzi-lo. Com isso, a simples representação mental do resultado não poderá fazer com que o agente seja responsabilizado dolosamente, uma vez que deve, no mínimo, aceitá-lo não se importando com a sua ocorrência. ESPÉCIES DE DOLO Costuma-se distinguir o dolo em direto e indireto. Diz-se direto o dolo quando o agente quer, efetivamente, cometer a conduta descrita no tipo, conforme preceitua a primeira parte do artigo 18, inciso I do CP. O agente, nesta espécie de dolo, pratica sua conduta dirigindo-a finalisticamente à produção do resultado por ele pretendido inicialmente. Assim, João, almejando causar a morte de Paulo, seu desafeto, saca seu revólver e o dispara contra este último, vindo a matá-lo. A conduta de João, como se percebe, foi direta e finalisticamente dirigida a causar a morte de Paulo. Dolo indireto, por seu turno, pode ser pode ser dividido em alternativo e eventual. O dolo indireto alternativo é aquele que demonstra alternativas à escolha do agente. Por exemplo: o agente efetua disparos contra a vítima, querendo feri-la ou matá-la, Percebe-se, por intermédio deste exemplo, que o conceito de dolo alternativo é um misto de dolo direto com dolo eventual. Sim, porque quando o agente quer ferir ou matar a vítima, seu dolo é dirigido diretamente a uma pessoa determinada; mas, no que diz respeito ao resultado, encontramos também uma pitada de dolo eventual, haja vista que o agente, quando direciona sua conduta a fim de causar lesões ou morte de outra pessoa, não se importa com a ocorrência de um ou de outro resultado, e se o resultado mais grave vier a acontecer este lhe será imputado a título de dolo eventual. Dolo indireto eventual: o resultado apresenta-se como de produção provável e, embora o agente não queira produzi-lo, continua agindo e admitindo a sua eventual produção. O sujeito não quer o resultado, mas conta com ele, admite sua produção, assume o risco. Ex: o sujeito efetua disparos em um muro que divide a sua residência com outra e, mesmo sabendo que algum projétil pode transpassar o muro, continua com a conduta. Se acertar alguém do outro lado do muro, responde a título de dolo indireto eventual. Outras espécies doutrinárias de dolo: Dolo genérico é aquele em que não se demonstra indicativo algum da finalidade da conduta do agente. Exemplo: art. 121 do CP. Basta que se mate alguém e a conduta se amolda a este tipo penal.

Dolo específico, a seu turno, é aquele que, no tipo penal, pode ser identificado com expressões que hoje denomina a doutrina finalista da ação de especial fim de agir. Exemplos: art. 155 CP (“...para si ou para outrem...”), art. 158 CP (“...e com o intuito de obter...”), art. 159 CP (“...com o fim de obter...”), etc. TIPO CULPOSO A conduta humana que interessa ao Direito Penal só pode ocorrer de duas formas: ou o agente age dolosamente, querendo ou assumindo o risco de produzir o resultado, ou ele, culposamente, dá causa a este mesmo resultado, agindo com imprudência, imperícia, ou negligência. Desta forma podemos falar em conduta dolosa ou culposa. CONCEITO DE CRIME CULPOSO De acordo com o art. 18, inciso II, do CP, diz-se culposo o crime quando o agente dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Essa definição, contudo, não se mostra suficiente para que possamos aferir com precisão se determinada conduta praticada pelo agente pode ser ou não considerada culposa. ELEMENTOS DO DELITO CULPOSO Na lição de Mirabete, tem-se conceituado o crime culposo como “ a conduta humana voluntária (ação ou omissão) que produz resultado antijurídico não querido, mas previsível, e excepcionalmente previsto, que podia, com a devida atenção, ser evitado”. Note-se, portanto, que para a caracterização do delito culposo é preciso ter a conjunção de vários elementos, a saber: 1) 2) 3) 4)

Conduta humana voluntária, comissiva ou omissiva; Inobservância de um dever objetivo de cuidado (negligência, imprudência ou imperícia); Resultado lesivo não querido, nem tampouco assumido pelo agente; Nexo de causalidade entre a conduta do agente que deixa de observar o seu dever de cuidado e o resultado lesivo dela advindo; 5) Previsibilidade; 6) Tipicidade. IMPRUDÊNCIA, IMPERÍCIA E NEGLIGÊNCIA. Mais do que uma conceituarão de crime culposo, o inciso II do art. 18 do CP nos fornece as modalidades de condutas que fazem com que o agente deixe de observar o seu exigível dever de cuidado. Essa falta de observância ao dever de cuidado pode ocorrer em virtude de imprudência, imperícia ou negligência do agente. IMPRUDÊNCIA: seria a conduta positiva praticada pelo agente que, por não observar o seu dever de cuidado, causa o resultado lesivo que lhe era previsível. Na definição de Aníbal Bruno, “consiste a imprudência na prática de um ato perigoso sem os cuidados que o caso requer”. Por exemplo, imprudente é o motorista que imprime velocidade excessiva em seu veículo ou o que desrespeita um sinal vermelho em um cruzamento, etc. A imprudência é, portanto, um “fazer” alguma coisa e perigosa. NEGLIGÊNCIA: ao contrário, é um “deixar de fazer” aquilo que a diligência normal impunha. É o caso, por exemplo, do motorista que não conserta os freios já gastos de seu automóvel, causando acidente de trânsito ou o do pai que deixa a arma de fogo ao alcance de seus filhos menores. IMPERÍCIA: é quando ocorre uma inaptidão momentânea, ou não, do agente para o exercício de arte ou profissão. Diz-se que a imperícia está ligada, basicamente, à atividade profissional do agente. Um cirurgião plástico, durante um ato cirúrgico, pode praticar atos, naquela situação específica, que conduzem à imperícia. Com isso não estamos querendo dizer que esse profissional seja imperito, mas sim que, nesse caso concreto, atuou com imperícia. Um motorista pode gozar de excelente conceito profissional, mas em determinada manobra pode ter agido sem a sua reconhecida habilidade, atuando com imperícia. Já decidiu o TACrim-SP, tendo como relator o juiz Cunha Camargo: “Age com patente imperícia o motorista que, ante situação comum no tráfego urbano, atrapalha-se e perde o domínio da direção e velocidade do veículo, dando causa a evento danoso”. CULPA CONSCIENTE E CULPA INCONSCIENTE A previsibilidade é um dos elementos que integram o crime culposo.

Culpa consciente: é aquela em que o agente, embora prevendo o resultado, não deixa de praticar a conduta, acreditando, sinceramente, que este resultado não venha ocorrer. O resultado, embora previsto, não é assumido ou aceito pelo agente, que confia na sua não ocorrência. Culpa inconsciente: distingue-se da culpa consciente justamente no que diz respeito à previsão do resultado; naquela o resultado é previsto, mas o agente, confiando em si mesmo, nas suas habilidade pessoais, acredita sinceramente que este não venha ocorrer. A culpa inconsciente é a culpa sem previsão, e a culpa consciente é a culpa com previsão. Na culpa inconsciente, sequer passa pela cabeça do agente que está prestes a dar causa a um resultado lesivo, que pode ocorrer até mesmo por mera distração. Diferença dolo eventual de culpa consciente. No dolo eventual: o sujeito não quer o resultado, mas conta com ele, admite sua produção, assumindo o risco. Na culpa consciente: O resultado, embora previsto, não é assumido ou aceito pelo agente, que confia na sua não ocorrência. DIFERENÇA ENTRE CULPA CONSCIENTE E DOLO EVENTUAL Na culpa consciente, o agente, embora prevendo o resultado, acredita sinceramente na sua nãoocorrência; o resultado previsto não é querido ou mesmo assumido pelo agente. Já no dolo eventual, embora o agente não queira diretamente o resultado, assume o risco de vir a produzi-lo. Na culpa consciente, o agente acredita que pode evitar o resultado; no dolo eventual, o agente não quer diretamente produzir o resultado, mas, se este vier a acontecer, pouco importa. TENTATIVA NOS DELITOS CULPOSOS Quando estudarmos a tentativa, observaremos que o primeiro de seus elementos é o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de querer praticar a infração penal. Nos delitos culposos, ao contrario dos de natureza dolosa, o agente não quer produzir resultado ilícito algum. Sua conduta geralmente é, como vimos, dirigida a um fim lícito mas que, por infringência a um dever de cuidado, o agente dá causa a um resultado previsível, mas não previsto por ele, (culpa inconsciente), ou, se previsto (culpa consciente), pelo menos não consentido. Não se pode falar, portanto, em tentativa quando o agente não dá início aos atos de execução dirigidos à consumação de determinada infração penal por ele finalisticamente pretendida. O iter criminis é um instituto jurídico destinado aos crimes dolosos, e não aos culposos. Não se cogita, não se prepara e não se executa de propósito um crime culposo, mas tão-somente um delito doloso. A doutrina, contudo, aceita a possibilidade de tentativa nos crimes culposos, quando da ocorrência da chamada culpa imprópria (culpa por extensão, por assimilação, por equiparação), quando o agente, nos casos de erro evitável nas discriminantes putativas, atua com dolo mas responde pelo resultado causado com as penas correspondentes ao delito culposo por determinação legal (segunda parte do § 1º do art. 20 do CPB). 7

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

O Código Penal, em seu art. 14, preocupou-se em conceituar o momento da consumação do crime, bem como quando o delito permanece na fase de tentativa, esclarecendo o seguinte: “ Art. 14, Diz-se o crime: I – consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços”. ITER CRIMINIS Desde o início até o fim da infração penal, o agente passa por várias etapas, como se caminhasse por uma trilha que pudesse levá-lo ao êxito de seu plano criminoso. O iter criminis, assim, é composto pelas seguintes fazes: Cogitação; Preparação (atos preparatórios); Execução (atos executórios); Consumação;

*Exaurimento. Cogitação é a fase do iter criminis que se passa na mente do agente. Aqui ele define a infração penal que se deseja praticar, representando e antecipando mentalmente o resultado que busca alcançar. Uma vez selecionada a infração penal que busca cometer, o agente começa a se preparar com fim de obter êxito em sua empreitada criminosa. Seleciona os meios aptos a chegar ao resultado por ele pretendido, procura o lugar mais apropriado à realização de seus atos, enfim, prepara-se para que possa, efetivamente, ingressar na terceira fase do iter criminis. Em seguida, após a cogitação e a preparação, o agente dá início à execução do crime. Quando o agente efetivamente ingressa na fase dos atos de execução, duas situações podem ocorrer: è O agente consuma a infração penal por ele pretendida inicialmente; ou è Em virtude de circunstâncias alheias a sua vontade, a infração não chega a consumar-se, restando, portanto, tentada. *Como última fase do iter criminis, e em somente determinadas infrações penais, temos o chamado exaurimento. É a fase que se situa após a consumação do delito, esgotando-o plenamente. Nos chamados crimes formais, o exaurimento pode ocorrer como uma etapa, ora impunível, ora punível. Na extorsão mediante seqüestro, por exemplo, que se consuma com o arrebatamento da vítima de um local para outro, caso haja o recebimento da vantagem, será mero exaurimento do crime, portanto impunível. O que se pune é a conduta de seqüestrar. Já na chamada corrupção passiva exaurida (art. 317, § 1º CP), a pena é aumentada de 1/3 se, em conseqüência da vantagem, o servidor público deixa de praticar o ato de ofício ou o pratica Infringindo o dever funcional. Nesse caso, como se viu, o exaurimento é punível. CONSUMAÇÃO Segundo o inciso I do art. 14 do Código Penal, diz-se consumado o crime quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. Conforme sua classificação doutrinária, cada crime tem sua particularidade. Assim, nem todos os delitos possuem o mesmo instante consumativo. A consumação, portanto, varia de acordo com a infração penal selecionada pelo agente. Podemos, dessa forma, dizer que ocorre a consumação nos crimes: a) materiais, quando se verifica a produção do resultado naturalístico, ou seja, quando há a modificação do mundo exterior. Exemplo: homicídio (art. 121, do CP) consuma-se com a morte de alguém; Tal modalidade se verifica nos crimes omissivos impróprios, culposos e em uma série de crimes dolosos; b) Omissivos próprios: com a abstenção do comportamento imposto ao agente: Ex: omissão de socorro (art. 135, CP); c) Mera conduta: com o simples comportamento previsto no tipo, não se exigindo qualquer resultado naturalístico. Ex: violação de domicílio (art. 150, CP); d) Formais: com a prática da conduta descrita no núcleo do tipo, independente da obtenção do resultado esperado pelo agente, que, caso aconteça, será considerado como mero exaurimento do crime. Ex: extorsão mediante seqüestro (art. 159, CP); e) Qualificados pelo resultado: com a ocorrência do resultado agravador. Ex: lesão corporal qualificada pelo resultado aborto (129, § 2º, V); f) Permanentes: enquanto durar a permanência, uma vez que o crime permanente é aquele cuja consumação se prolonga, perpetua-se no tempo. Ex: seqüestro e cárcere privado (art. 148, CP). ELEMENTOS QUE CARACTERIZAM O CRIME TENTADO Para que se possa falar em tentativa, é preciso que: 1) A conduta seja dolosa, isto é, que exista uma vontade livre e consciente de querer praticar determinada infração penal; 2) O agente ingresse, obrigatoriamente, na fase dos chamados atos de execução; 3) O agente não consiga chegar à consumação do crime por circunstâncias alheias a sua vontade; Obs: Como se sabe, não há um dolo próprio para o crime tentado. O dolo do agente é dirigido à realização da conduta descrita no tipo penal. Quando sua ação é interrompida por circunstâncias alheias a sua vontade, o seu dolo não se modifica. TENTATIVA PERFEITA E IMPERFEITA Perfeita: fala-se em tentativa perfeita, acabada, ou crime falho, quando o agente esgota, segundo o seu entendimento, todos os meios que tinha ao seu alcance a fim de alcançar a consumação da infração penal, que somente não ocorre por circunstâncias alheias a sua vontade. Ex: “A”, de posse de um revólver carregado com

seis cartuchos, desfere dois disparos em região letal de “B”, e, acreditando que o matou, deixa o local. “B” fora socorrido por outra pessoa que passava para o local e sobrevivera aos ferimentos. Note-se que não é preciso que o agente descarregue o seu revólver para que se configure uma tentativa perfeita. A circunstância alheia à vontade do agente, nesse caso, é a resistência da vítima ou a sorte de ter sido socorrida a tempo por outrem. Dentro da perspectiva da tentativa perfeita há também a chamada tentativa branca ou incruenta (sem sangue), justamente aquela que ocorre quando o agente descarrega uma arma contra o sujeito passivo e erra todos os tiros. A circunstância alheia à vontade do agente aqui é a sua má pontaria. Imperfeita (ou inacabada): é a tentativa em que o agente é interrompido durante a prática dos atos de execução, não chegando, assim, a fazer tudo aquilo que tencionava, visando consumar o delito. Ex: “A”, com dolo de matar e, de posse de uma faca, parte para agredir “B”, quando este se defende e consegue desarmá-lo. Notese que aqui a circunstância alheia à vontade do agente foi a interrupção da agressão por parte da própria vítima, podendo ter ocorrido também por parte de terceiro. TENTATIVA E CONTRAVENÇÃO PENAL O Código Penal, em seu art. 12, determina a aplicação de suas regras gerais aos fatos incriminados por lei especial se esta não dispuser de modo diverso. Em virtude desse dispositivo, podemos indagar o seguinte: Há possibilidade de falarmos em tentativa de contravenção penal aplicando-se a norma do art. 14, inciso II, do Código Penal ao Decreto-Lei 3.688/41(Lei das Contravenções Penais)? Não, uma vez que a LCP considera em seu art. 4º, não ser punida a tentativa de contravenção. INFRAÇÕES PENAIS QUE NÃO ADMITEM A TENTATIVA 1) Crimes habituais - são delitos que, para se chegar à consumação, é preciso que o agente pratique, de forma reiterada e habitual, a conduta descrita no tipo. Ou o agente comete a série de condutas necessárias e consuma a infração penal, ou o fato por ele levado a efeito é atípico. Exemplos: casa de prostituição (art. 229) e rufianismo (art.230), curandeirismo (art.184). 2) Crimes preterdolosos – fala-se em preterdolo quando o agente atua com dolo na sua conduta e o resultado agravador advém de culpa. Ou seja, há dolo na conduta e culpa no resultado; dolo no antecedente, e culpa no conseqüente. Os crimes culposos são delitos que, obrigatoriamente, para sua consumação, necessitam de um resultado naturalístico. Se não houver esse resultado, não há que falar em crime culposo. Exemplificando: não se fala em tentativa de lesão corporal seguida de morte, ou tentativa de lesão corporal qualificada pelo resultado aborto, uma vez que o resultado não pode ter sido querido ou assumido pelo agente, pois, caso contrário, responderá por outras infrações penais (tentativa de homicídio e tentativa de aborto). 3) Crimes culposos - quando falamos em crime culposo, queremos dizer que o agente não quis diretamente e nem assumiu o risco de produzir o resultado, ou seja, sua vontade não foi finalisticamente dirigida a causar o resultado lesivo, mas sim que este ocorrera em virtude de sua inobservância para com o seu dever de cuidado. Aqui, o agente não atua dirigindo sua vontade a fim de praticar a infração penal, somente ocorrendo o resultado lesivo devido ao fato de ter agido com negligência, imprudência ou imperícia. Não se fala, portanto, em tentativa de crimes culposos, uma vez que, se não há vontade dirigida à prática de uma infração penal, não existirá a necessária circunstância alheia, impeditiva da sua consumação. 4) Crimes nos quais a simples prática da tentativa é punida com as mesmas penas do crime consumado - Como exemplo dessa situação, podemos citar o art. 352 do CP(evasão mediante violência contra a pessoa). Ali, para que se caracterize a infração penal, não importa que o agente consiga evadir-se ou somente tenha tentado evadir-se, pois que, para a lei penal, as duas situações são equiparadas, sendo a tentativa punida da mesma forma que o crime consumado. 5) Crimes unissubsistentes – Unissubsistente é o crime no qual a conduta do agente é exaurida num único ato, não se podendo fracionar o iter criminis. A injúria verbal é um tipo de crime unissubsistente. Ou o agente profere as palavras ofensivas à honra subjetiva da vítima e consuma a infração penal, ou cala-se, caso em que, como é cediço, não poderá ser punido. 6) Crimes omissivos próprios - Nesta modalidade de infração penal, ou o agente não faz aquilo que a lei determina e consuma a infração, ou atua de acordo com o comando da lei e não pratica qualquer fato típico. Exemplo: omissão de socorro, art. 135, CP. 7) Contravenções penais - Por expressa determinação legal (art. 4º da LCP). 8

DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ

A desistência voluntária e o arrependimento eficaz encontram-se previstos no art. 15 do Código Penal, assim redigido: “Art. 15. O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados”. Na primeira parte do art. 15, do Código Penal, encontramos a chamada desistência voluntária. A primeira lição que se extrai desse artigo é que, para que possa falar em desistência voluntária, é preciso que o agente já tenha ingressado na fase dos atos de execução da infração penal. Ingressando na fase dos atos de execução, duas situações poderão ocorrer: a) o agente é interrompido durante os atos de execução, ou esgota tudo aquilo que tinha ao seu alcance para chegar à consumação da infração penal, que somente não ocorre em virtude de circunstâncias alheias à sua vontade; b) ainda durante a prática dos atos de execução, mas sem esgotar todos os meios que tinha à sua disposição para chegar à consumação do crime, o agente desiste voluntariamente de nela prosseguir. Na primeira hipótese falamos em tentativa, uma vez que a consumação só não se deu por circunstâncias alheias à vontade do agente, embora tenha empreendido seus esforços nesse sentido. No segundo caso é que reside a desistência voluntária. O agente interrompe, voluntariamente, os atos de execução, impedindo, por ato seu, a consumação da infração penal, razão pela qual a desistência voluntária também é conhecida por tentativa abandonada. Pode-se notar que na desistência voluntária o agente está nos atos executórios iniciais da infração penal e desde já desiste de prosseguir por vontade própria (ele não é interrompido por ninguém). Ex: “A” desfere um golpe de faca em “B” e, ao partir para novo golpe, talvez imaginando que não fora letal o primeiro, desiste de prosseguir. Nesse caso, o agressor não responderá por tentativa de homicídio, mas sim pelas lesões corporais que causou na vítima. ARREPENDIMENTO EFICAZ Fala-se em arrependimento eficaz quando o agente, depois de esgotar todos os meios de que dispunha para chegar à consumação da infração penal, arrepende-se e atua em sentido contrário, evitando a produção do resultado inicialmente por ele pretendido. Podemos citar o exemplo clássico daquele que, após uma discussão no interior de um barco, lança seu desafeto ao mar, tendo conhecimento de que este último não sabe nadar, querendo causar sua morte por afogamento. Neste caso, o agente realizou tudo aquilo que podia para conseguir o resultado morte: lançou ao mar a vítima que não sabia nadar. No entanto, após esgotar os atos que entendia como suficientes e necessários à consumação da infração penal, arrependido, resolve salvar a vítima, não permitindo que ela morresse. Se a vítima sair ilesa do ataque, o agente não responderá por absolutamente nada; se, entretanto, sofre alguma lesão, esta será atribuída ao agente. Outro exemplo é o caso de alguém que desfere tiros de revólver na vítima e, vendo seu estado agonizante, a leva para o hospital, impedindo que morra. Nesse caso, o agente não responde por homicídio tentado, mas, mesmo tendo se arrependido eficazmente quanto ao homicídio, não ficará impune quanto às lesões corporais. DIFERENÇA ENRE DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ Conforme se verifica pela própria redação do art.15, quando o agente se encontra, ainda, praticando atos de execução, fala-se em desistência voluntária, pois há interrupção da cadeia executória; já no arrependimento eficaz, o agente esgota tudo aquilo que estava à sua disposição para alcançar o resultado, isto é, pratica todos os atos de execução que entende como suficientes à consumação da infração penal, mas arrepende-se e impede a produção do resultado. Em síntese, na desistência voluntária, o processo de execução do crime ainda está em curso; no arrependimento eficaz, a execução já foi encerrada. Por outro lado, o ponto em comum entre ambos os institutos jurídicos é a afastabilidade da pena de um crime tentado, só respondendo o agente pelos atos lesivos já praticados. 9

ARREPENDIMENTO POSTERIOR

O arrependimento posterior, inovação trazida pela reforma na parte geral do Código Penal, configurando um benefício para o agente que repara a lesão, vem previsto no art. 16, assim redigido:

“Art. 16. Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”. O arrependimento posterior só terá cabimento quando o agente praticar um infração penal cujo tipo não preveja como seus elementos a violência ou a grave ameaça. No furto, por exemplo, é possivelmente viável a aplicação do arrependimento posterior, mesmo que tenha sido ele qualificado pela destruição ou rompimento de obstáculo ( art. 155, § 4º, inciso I CP), uma vez que a violência referida pelo art. 16 é aquela dirigida contra pessoa, e não contra coisa. Mesmo raciocínio para o crime de dano (art. 163, caput CP) haja vista que a violência é contra a coisa que se quer destruir, inutilizar ou deteriorar. DIFERENÇA ENTRE ARREPENDIMENTO POSTERIOR E ARREPENDIMENTO EFICAZ A diferença básica entre o arrependimento posterior e o arrependimento eficaz reside no fato de que naquele o resultado já foi produzido e neste último o agente impede sua produção. Deve ser frisado, ainda, que não se admite a aplicação da redução de pena relativa ao arrependimento posterior aos crimes cometidos com violência ou grave ameaça, não havendo restrição para o arrependimento eficaz. No primeiro há uma redução obrigatória de pena; no segundo o agente só responde pelos atos já praticados, ficando afastada, portanto, a punição pela tentativa da infração penal cuja execução havia sido iniciada. A SÚMULA 554 DO STF O pagamento de cheque sem suficiente provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal. 10

CRIME IMPOSSÍVEL O crime impossível veio previsto no art. 17 do Código Penal, com a seguinte redação:

“Art. 17. Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”. ABSOLUTA INEFICÁCIA DO MEIO Podemos perceber que o art. 17 do Código Penal considera o crime impossível quando o agente, depois de dar início aos atos de execução tendentes a consumar a infração penal, só não alcança o resultado por ele inicialmente pretendido porque utilizou meio absolutamente ineficaz. Ex: açúcar, ao invés de veneno, para matar uma pessoa sadia ou um revólver de brinquedo, ou mesmo uma arma real, porém sem munição, contra uma pessoa nas mesmas condições. Nesses casos, o agente não responde por crime tentado de homicídio, podendo, na hipótese de arma de fogo real, responder por crime de porte ilegal de arma. MEIO RELATIVAMENTE INEFICAZ É relativamente ineficaz o meio quando houver uma possibilidade de vir a produzir o resultado pretendido pelo agente. Ex: arma de fogo carregada que nega fogo. Nesse caso, é perfeitamente concebível a ocorrência de uma tentativa de homicídio (tentativa perfeita) quando manejada contra a vítima. A falha da arma constitui a circunstância alheia à vontade do agente. ABSOLUTA IMPROPRIEDADE DO OBJETO A impropriedade do objeto inibe a punição. O objeto é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta do agente. Se alguém atira em direção a outrem que parece dormir, quando, na realidade, já se encontrava morto, não comete delito de homicídio, haja vista que o objeto é absolutamente impróprio a essa finalidade, porquanto só se pode causar a morte de quem esteja vivo. Pode responder por outro delito, como por exemplo, disparo de arma de fogo, segundo doutrina penal menos garantista. RELATIVA IMPROPRIEDADE DO OBJETO Tal questão é verificada no caso concreto por ocasião da prática dos atos executórios. Veja-se o seguinte exemplo: se um ladrão enfia a mão nos bolsos completamente vazios da calça de alguém, não responde por crime de furto tentado, pois o objeto material não existia (carteira, dinheiro ou qualquer outra coisa de valor). Agora, se o

mesmo ladrão enfia a mão no bolso direito da calça e o dinheiro está no bolso esquerdo, aí, o objeto era relativamente impróprio, e o agente responde por furto tentado (houve certo risco de a coisa ser subtraída). Observação comum que se faz: tanto no meio relativamente ineficaz como no objeto relativamente impróprio, ocorrerá a tentativa de algum crime, a depender do caso concreto. 11

CAUSAS DE EXCLUSÃO DE ILICITUDE

No Código Penal, as causas de exclusão de ilicitude foram previstas no título II, correspondente ao estudo dos dispositivos legais referentes aos crimes, nos artigos 23 a 25. O art. 23 preocupou-se em elencar as causas de justificação (ou excludentes de ilicitude), cuidando, ainda, do chamado excesso punível, EXCLUSÃO DE ILICITUDE Na parte Geral do Código Penal Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Excesso punível Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. ESTADO DE NECESSIDADE Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de 1/3 a 2/3. Eis os requisitos que figuram nesta causa justificante: - O perigo deve ser atual (o entendimento prevalecente é de que ele também possa ser iminente); - O perigo deve ameaçar direito próprio ou alheio; - Que a situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente (entenda-se dolosamente) pelo agente; - Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo; - inevitabilidade da conduta; - irrazoabilidade do sacrifício; - conhecimento da situação justificante (elemento subjetivo). - Ex.: a disputa de náufragos pela posse de uma tábua de salvação; a destruição de um tabique de madeira do vizinho, para deter um incêndio; agente que, ferido a faca no peito e em busca de assistência médica, atropela transeunte, causando-lhe a morte; venda de carne acima da tabela, por ter sido comprada também acima da tabela; impossibilidade, a não ser através desse meio, de exercer a profissão; acusado que, desempregado, devendo prover a subsistência de prole numerosa e esposa grávida, subtrai alimentos e utilidades domésticas em supermercado etc.

O estado de necessidade *putativo ocorre quando o agente julga erroneamente estar sob a proteção da excludente; no caso, porém, é excluída só a culpabilidade, e não a antijuridicidade. Ex: dentro de um cinema, alguém vê fumaça saindo por baixo da porta do banheiro e, supondo-se em chamas o prédio, sai em desespero causando lesão em outras pessoas. Quando se verifica o que o ocorreu, não passava de uma fina camada fumaça que saía da lixeira de papéis por causa de um toco de cigarro. O agente, então, imaginou uma situação de perigo, o que, se existisse de fato, tornaria legitima legítima a atitude que tomou, também amparada pela lei na primeira parte do § 1º do art. 20 do CP. Ressalte-se que a situação de putatividade pode estar presente em todas as causas justificantes elencadas no art. 23 da lei penal. *putativo significa imaginário. LEGÍTIMA DEFESA Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Os requisitos desta causa excludente de ilicitude são: - existência de uma agressão (deve ser humana, pois a agressão provinda de animais ou de coisas caracteriza-se estado de necessidade); - a agressão deve ser injusta; - a agressão deve ser atual ou iminente (que está para acontecer); - agressão dirigida à proteção de direito próprio ou de terceiro; - utilização moderada dos meios necessários (são os meios à disposição do agente no momento da agressão; havendo mais de um meio, o agente deve usar o menos lesivo; ex: se o PM pode conter a agressão com o uso de uma tonfa, não deverá usar o revólver, pena de incorrer no excesso, respondendo pela lesividade que causar). Outro exemplo de imoderação: matar a tiros um menor para impedir a subtração de frutos de uma árvore; - conhecimento da situação justificante (elemento subjetivo). A legítima defesa putativa ocorre quando o agente julga erroneamente estar sob a proteção da excludente. É comum verificar-se o seguinte exemplo no meio policial:o agente de polícia aborda alguém que, instado a ficar parado e com as mãos suspensas, efetua movimento brusco para retirar os documento e exibi-los àquele. O PM, então, supondo que o indivíduo abordado irá sacar uma arma, efetua-lhe um disparo com o seu armamento para conter suposta injusta agressão. Se provada tal circunstância, o policial deverá ser absolvido (ou nem mesmo processado), eis que a hipótese também se enquadra no art. 20, § 1º, primeira parte do CP. Excesso: é a intensificação desnecessária de uma conduta inicialmente justificada; o excesso sempre pressupõe um início de situação justificante; a princípio o agente estava agindo coberto por uma excludente, mas, em seguida, a extrapola. O excesso pode ser doloso (descaracteriza a legítima defesa a partir do momento em que é empregado o excesso, e o agente responde dolosamente pelo resultado que produzir; exemplo: o PM, diante de um agressor desarmado e embriagado, ao invés de usar a força física contra ele ou mesmo a tonfa, desfere de imediato tiros de revólver) ou culposo (é o que deriva de culpa em relação à moderação, e, para alguns doutrinadores, também à escolha dos meios necessários; nesse caso, o agente responde por crime culposo; exemplo: o PM, diante da situação fática, desfere maior número de tiros que o necessário para conter o agressor que também o agredia com arma de fogo). Obs: embora todos os exemplos tenham sido usados com o agente policial-militar, o Código Penal Militar também prevê as mesmas excludentes de ilicitude. No caso da legítima defesa, verificam-se os artigos 42, inciso II, e 44. DIFERENÇAS ENTRE O ESTADO DE NECESSIDADE E A LEGÍTIMA DEFESA: No EN, há um conflito entre bens jurídicos; na LD, ocorre repulsa contra um ataque. No EN, o bem jurídico é exposto a risco; na LD, o bem jurídico também é exposto ao risco, porém oriundo de uma agressão atual ou iminente e injusta. No EN, o perigo pode ser proveniente de conduta humana ou animal; na LD, a agressão deve ser humana. No EN, a conduta pode atingir bem jurídico de terceiro inocente; na LD, a conduta pode ser dirigida apenas contra o agressor. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL: o dever deve constar de lei, decreto, regulamento ou atos administrativos fundados em lei que seja de caráter geral. Exemplos: oficial de justiça que apreende bens para penhora; policial que, para conter a fuga de um meliante, lesiona-o, etc. Se o agente extrapolar os limites, haverá crime.

EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO: consiste na atuação do agente dentro dos limites conferidos pelo ordenamento legal. O sujeito não comete crime por estar exercitando uma prerrogativa a ele conferida pela lei. Exemplos: na recusa em depor em juízo por parte de quem tem o dever legal de guardar sigilo, na intervenção cirúrgica (desde que haja consentimento do paciente ou de seu representante legal), nas lesões esportivas, desde que respeitadas as regras do esporte, etc. O exercício abusivo do direito faz desaparecer a excludente. Ofendículos – são aparatos visíveis destinados à defesa da propriedade ou de qualquer outro bem jurídico. Exemplos: pontas-de-lança em portão, cacos de vidro em cima de um muro, tela elétrica com aviso e colocada em altura razoável. O uso dos ofendículos é lícito, desde que não coloquem em risco pessoas não agressoras. Quanto à natureza destes, há duas opiniões na doutrina penal: a) não há crime, pois o caso é de legítima defesa preordenada porque o aparato só funcionará quando houver agressão, e é preordenada porque foi posta anteriormente a esta; b) não há crime, pois há exercício regular do direito de defesa de bens jurídicos (não se pode cogitar de legítima defesa por não haver agressão atual ou iminente). Defesa mecânica predisposta – são aparatos ocultos que têm a mesma finalidade dos ofendículos. Podem, dependendo das circunstâncias, caracterizar algum crime culposo. Exemplo: colocar um tela elétrica sem aviso (se alguém encosta-se nela e sofre lesão, o responsável pela colocação da tela responde por “lesões corporais culposas”). Na parte especial do CP encontramos alguns casos em que se nota a presença das causas excludentes de ilicitude, a saber: - Coação para impedir suicídio (art. 146, § 3°, II). O caso é de estado de necessidade de terceiro (parte da doutrina penalista entende que o caso é de exclusão de tipicidade). - Ofensa em juízo na discussão de causa (art. 142, I). O caso é de legítima defesa (da honra); - Aborto para salvar a vida da gestante (art. 128, inciso I). O caso é de estado de necessidade de terceiro; - Violação de domicílio quando um crime está sendo ali praticado (art. 150, § 3°, II). O caso é de legítima defesa de terceiro, etc. 12

IMPUTABILIDADE PENAL

CONCEITO: imputabilidade é a possibilidade de se atribuir (imputar) o fato típico e ilícito ao agente. A imputabilidade é constituída de dois elementos: um intelectual (capacidade de entender o caráter ilícito do fato), outro volitivo (capacidade de se determinar de acordo com esse entendimento). INIMPUTABILIDADE O Código Penal erigiu as hipóteses que, segundo critério político-legislativo, conduziriam à inimputabilidade do agente, a saber: I – inimputabilidade por doença mental; II – inimputabilidade por imaturidade natural. Com relação à inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, o art. 26 do Código Penal, assim determina: “Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”. DISTÚRBIOS MENTAIS São doenças mentais. Abrange todas as psicoses, quer orgânicas ou tóxicas, quer as funcionais ou sintomáticas. MENORIDADE O art. 228 do Constituição Federal preceitua: são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normais da legislação especial. O Art. 27 do Código Penal dita que os menores de 18 (dezoito) anos são inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. EMOÇÃO E PAIXÃO O inciso I do art. 28 do Código Penal assevera que a emoção ou a paixão não excluem a imputabilidade penal.

Emoção: é uma intensa perturbação afetiva, de breve duração e, em geral, de desencadeamento imprevisto, provocada como reação a determinados acontecimentos e que acaba por predominar sobre outras atividades psíquicas (ira, alegria, medo, espanto, aflição, surpresa, vergonha, prazer erótico etc). Paixão: é um estado afetivo violento e mais ou menos duradouro, que tende a predominar sobre a atividade psíquica, de forma mais ou menos alastrante ou exclusiva, provocando algumas vezes alterações da conduta que pode tornar-se de todo irracional por falta de controle (certas formas de amor sexual, de ódio, de ciúme, de cupidez, de entusiasmo, de ideologia política). EMBRIAGUEZ O inciso II do art. 28 do Código Penal diz também não excluir a imputabilidade penal a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. Embriaguez alcoólica, na definição de Eduardo Rodrigues, é a “perturbação psicológica mais ou menos intensa, provocada pela ingestão de álcool, que leva a total ou parcial incapacidade de entendimento e volição”. O Código Penal fez menção, ainda, a outra substância de efeitos análogos, podendo-se se amoldar a essa definição as substâncias tóxicas e entorpecentes, tais como cocaína, maconha, ópio, etc. O § 1º do inciso II do art. 28 do Código Penal diz ser isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Como bem destacou Mirabete, distinguem-se três fases ou graus de embriaguez: incompleta, quando há afrouxamento dos freios normais, sem que o agente tenha ainda perdido a consciência, mas se torna excitado, loquaz, desinibido (fase de excitação); completa, em que se desvanece qualquer censura ou freio moral, ocorrendo confusão mental e falta de coordenação motora, não tendo o agente mais consciência e vontade livres (fase de depressão); e comatosa, em que o sujeito cai em sono profundo (fase letárgica). A embriaguez voluntária: é aquela prevista no inciso II do art. 28, e, mesmo sendo completa, permite a punição do agente, em face da adoção da teoria da actio libera in causa, (ação livre na causa). Esta ocorre quando o indivíduo, resolvendo encorajar-se para cometer algum delito, ingere bebida alcoólica ou substância entorpecente para colocar-se, propositadamente, em situação de inimputabilidade, devendo, assim, responder pelo que fez dolosamente, afinal, o elemento subjetivo estava presente no momento de ingerir a bebida ou a droga. A embriaguez involuntária: pode ser proveniente de caso fortuito ou força maior. Chamamos de caso fortuito o evento atribuído à natureza e força maior aquele produzido pelo homem. Assim, no clássico evento daquele que, em visita a um alambique, escorrega e cai dentro de um barril repleto de cachaça, se, ao fazer a ingestão de bebida ali existente, vier a embriagar, sua embriaguez será proveniente do fortuito. Suponhamos, agora, que durante um assalto a vítima do crime de roubo, após ser amarrada, é forçada a ingerir bebida alcoólica e vem a se embriagar. Essa embriaguez será proveniente de força maior. Num ou noutro caso, se o agente, embriagado por caso fortuito ou força maior, praticar um fato típico e ilícito não será, contudo, culpável, deixando de ocorrer o crime. COAÇÃO IRRESISTÍVEL É a decorrente do emprego de grave ameaça ou de força física; o coator é quem responde pelo crime praticado pelo coagido; se for demonstrado que a coação moral era resistível, poderá, nas circunstâncias, ser aplicada a atenuante genérica do artigo 65, III, “c”, 1ª parte, CP; a coação física, que se dá com o emprego de violência física, quando uma pessoa obriga outra a praticar um crime - ex.: forçar a mão da vítima para que ela aperte o gatilho de um revólver - retira totalmente a voluntariedade da ação, de modo que o coagido se apresenta como mero instrumento do coator e, assim, não existe fato típico (por ausência do seu primeiro requisito - a ação voluntária, a conduta). Quem responde pelo fato é o coator. OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA Se a ordem é determinada por lei, não existe crime, por estar o agente no estrito cumprimento de um dever legal; sendo a ordem ilegal, duas situações podem ocorrer: a) se a ordem for manifestamente ilegal (ilegalidade facilmente perceptível quanto ao seu teor), ambos responderão pelo crime – o emissor e o executor; b) se a ordem não for manifestamente ilegal (ilegalidade não perceptível, de acordo com o senso médio), exclui-se a culpabilidade do subordinado, respondendo pelo crime apenas o superior hierárquico; a obediência a que a lei se refere é aquela decorrente de relações de direito público, ou seja, a obediência de um funcionário público a uma ordem proferida por outro funcionário que, na hierarquia administrativa, lhe é superior; a exclusão da culpabilidade só existe quando o subordinado observa estrita obediência à ordem emanada do superior; assim, se a ordem era legal, e o subordinado se excede, vindo a cometer um crime, apenas ele pratica o delito.

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DO CONCURSO DE PESSOAS

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de 1/6 a 1/3. § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada à pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. - Ocorre o concurso de pessoas (ou concurso de agentes, co-delinqüência) quando uma infração penal é cometida por duas ou mais pessoas. - O Código Penal adotou a teoria restritiva, segundo a qual autor é apenas aquele que executa a conduta típica descrita na lei, ou seja, quem realiza o verbo contido no tipo penal - ex.: no “homicídio” a conduta é “matar alguém” e, assim, autor do crime é aquele que, por ex., efetua disparos contra a vítima, coloca veneno em sua bebida etc. - Co-autoria existe quando duas ou mais pessoas, conjuntamente, praticam a conduta descrita no tipo ex.: se duas pessoas, concomitantemente, efetuam disparos de arma de fogo contra a vítima, são elas co-autoras do “homicídio”. - Há crimes cujo tipo penal descreve mais de uma conduta típica, como por ex., o “roubo”, que consiste em uma subtração praticada com emprego de violência ou grave ameaça; nesse crime, portanto, é possível uma divisão de tarefas, ou seja, enquanto uma pessoa aponta o revólver para a vítima (grave ameaça), a outra tira a sua carteira (subtração); no caso também há co-autoria, pois ambos praticaram pelo menos uma das condutas típicas. - Na participação, o agente não comete qualquer das condutas típicas (verbos descritos na lei), mas de alguma outra forma concorre para o crime; o art. 29 CP estabelece que o agente que, de qualquer modo, concorre para um crime, incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade; assim, o partícipe responde pelo mesmo crime que o autor ou os co-autores - ex.: “A” empresta duas armas para “B” e “C” matarem “D” (nessa hipótese, “B” e “C” são co-autores do “homicídio”, e “A” é partícipe); a participação pode ser moral (feita através de induzimento ou instigação; no induzimento, o agente faz nascer à idéia do crime na mente do sujeito; na instigação, o agente reforça a idéia do crime já existente no sujeito) ou material (o agente auxilia na prática do crime, de forma acessória, secundária - ex.: empréstimo consciente de uma arma para o fim delituoso, vigilância dos arredores, cessão de informações aos demais delinqüentes, etc). - o art. 29 CP é uma norma de extensão, pois sem ele não seria possível a punição do partícipe, uma vez que ele não realiza a conduta descrita no tipo; para o partícipe, portanto, ocorre uma adequação típica mediata ou indireta (pois se exige uma norma de extensão); quanto aos co-autores, existe a adequação típica imediata ou direta, já que a conduta destes amolda-se na própria descrição típica existente na Parte Especial do Código Penal. - Nos termos do art. 31 CP, o ajuste, a determinação, a instigação e o auxílio não são puníveis, quando não chega a iniciar-se o ato de execução do delito; há exceções a essa regra, como no caso do crime de “quadrilha”, em que o legislador transformou em crime autônomo a simples conduta de reunirem-se pelo menos 4 (quatro) ou mais pessoas com o fim de cometer crimes. - Quanto ao concurso de pessoas, o Código Penal adotou a teoria unitária ou monista, segundo a qual, todos os que contribuem para um resultado delituoso devem responder pelo mesmo crime; não foram adotadas a teoria dualista (na qual há um crime para os autores e outro para os partícipes) nem a teoria pluralística (na qual cada um dos envolvidos responde por delito autônomo); apesar de o Código Penal ter adotado a teoria unitária ou monista, existem algumas exceções na própria Parte Geral e outras na Parte Especial; com efeito, o § 2° do art. 29, trata da chamada cooperação dolosamente distinta ao estabelecer que, se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste (assim, se duas pessoas combinam agredir outra e, durante a execução da ação, uma delas resolve matar a vítima, sem que tenha havido anuência ou contribuição da outra, haverá apenas crime de “lesão corporal” por parte da que queria o resultado menos grave e homicídio por parte da outra; sua pena, entretanto, será aumentada de ½ se o resultado mais grave era previsível na hipótese concreta - art. 29, § 2°, 2ª parte); já o § 1° do art. 29 dita que, se a participação for de menor importância, a pena poderá ser diminuída de 1/6 a 1/3; essa chamada participação de menor importância tem natureza jurídica de causa de diminuição de pena e se aplica quando o juiz verifica, no caso concreto, que a contribuição do sujeito não merece a mesma pena que será aplicada aos autores do crime,

por ter sido ela secundária (nesse caso não há efetiva exceção à teoria unitária ou monista, pois o crime é o mesmo para todos, havendo apenas uma redução da pena para o partícipe); na Parte Especial do Código Penal, por sua vez, podem ser encontradas algumas outras exceções: a) a gestante que consente na prática do aborto incide no art. 124, enquanto quem pratica a manobra abortiva com o consentimento da gestante infringe o art. 126; b) o particular que oferece vantagem indevida ao funcionário público para que este, por ex., deixe de lavrar uma multa, comete delito de “corrupção ativa”, enquanto o funcionário que recebe a vantagem indevida oferecida comete crime de “corrupção passiva”. - O concurso de agentes é geralmente eventual, mas existe também o concurso necessário, em que o crime só se configura com pluralidade de agentes, como no crime de “quadrilha ou bando”. - A co-autoria e a participação podem ocorrer até a consumação do crime; após a consumação não há mais concurso de agentes, podendo, contudo, existir outro delito autônomo, como o “favorecimento real”, “ocultação de cadáver”, etc. - Pode haver co-autoria em crime culposo (ex.: o passageiro do veículo instiga o motorista a empregar velocidade excessiva e, em conseqüência, ocorre o atropelamento culposo - ambos respondem pelo crime), mas não é admissível a participação (reservada aos crimes dolosos, segundo majoritária doutrina penalista). REQUISITOS PARA A EXISTÊNCIA DO CONCURSO DE PESSOAS: 1- pluralidade de agentes; 2- relevância causal das condutas; 3- liame subjetivo – o participante deve ter ciência de estar colaborando para o resultado criminoso visado pelo outro; segundo a melhor doutrina é desnecessário o prévio ajuste entre as partes, bastando a unidade de desígnios, ou seja, que uma vontade adira à outra - ex.: por desavenças anteriores, uma pessoa deixa a porta da casa da vítima aberta e o ladrão se aproveita desse fato para praticar um “furto”; o autor da subtração não sabe que foi ajudado, mas quem ajudou é partícipe do “furto”. 4- identidade de crime para todos os envolvidos – havendo o liame subjetivo, todos os envolvidos devem responder pelo mesmo crime (fora às exceções já mencionadas); assim, se duas pessoas entram armadas em uma casa para roubar os moradores e uma delas consegue fugir levando alguns objetos, enquanto a outra é presa ainda dentro da residência, ambas respondem por “roubo consumado”. Autoria colateral: Ocorre quando dois ou mais agentes procuram causar o mesmo resultado ilícito, sem que haja cooperação entre eles, agindo cada um por conta própria - ex.: A e B, ambos de tocaia, sem saber um da existência do outro, atiram em C para matá-lo, acertam o alvo, e a morte da vítima vem a ocorrer . A decisão vai depender do que a perícia e as demais provas indicarem: se a morte ocorreu pela soma dos ferimentos causados pelos tiros de A e B, responderão por “homicídio consumado”; se a morte ocorreu tão-somente pelo tiro de A, este responderá por “homicídio consumado” e B por “homicídio tentado”; se ficar demonstrado que C já estava morto pelo tiro de A, quando o tiro de B o atingiu, responderá somente A por “homicídio consumado”, militando a ocorrência de crime impossível em relação a B; se houvesse liame subjetivo (não existe ajuste ou cooperação entre eles) entre A e B, eles seriam co-autores e ambos responderiam por “homicídio consumado”; se da prova dos autos não for possível estabelecer qual dos tiros causou a morte, estaremos diante de um caso de autoria incerta. Autoria incerta: ocorre quando, na autoria colateral, não se consegue apurar qual dos envolvidos provocou o resultado – ex.: A e B querem matar C; um não sabe da intenção do outro; ambos disparam contra a vítima, que morre recebendo apenas um disparo, não se conseguindo, porém, apurar qual deles causou a morte . Não há resposta unânime entre os penalistas em razão de não haver previsão legal a respeito, mas a única solução possível e aceita pela doutrina é a de que ambos devem responder por “homicídio tentado”. Autoria mediata: ocorre quando o agente se serve de pessoa sem discernimento para executar o delito para ele; o executor é usado como mero instrumento por atuar sem vontade ou sem consciência do que está fazendo e, por isso, só responde pelo crime o autor mediato; não há, portanto, concurso de pessoas entre o executor e o autor mediato; segundo Damásio E. de Jesus, a autoria mediata pode resultar de: 1°) ausência de capacidade em face de menoridade ou de doença mental (ex.: induzir um menor com 4 anos de idade ou um doente mental a colocar veneno no copo da vítima); 2°) coação moral irresistível, em que o executor pratica o fato com a vontade submissa à do coator; 3°) erro de tipo escusável, provocado por terceiro, como no caso em que o autor mediato induz o executor a matar inocente, fazendo-o acreditar que se encontrava em legítima defesa; 4°) obediência hierárquica, em que o autor da ordem a sabe ilegal mas faz o executor crê-la legal. Requisitos para o concurso de pessoas (lembrete) Pluralidade de agentes, relevância causal de cada conduta, liame subjetivo entre os agentes e identidade de infração.

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DOS CRIMES MILITARES EM TEMPO DE PAZ

O art. 9º, do CPM que trata do crime militar tem a seguinte redação: “Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: I - os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial. II - Os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados: a) por militar em situação de atividade, contra militar na mesma situação; b) por militar em situação de atividade, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; e) por militar em situação de atividade contra o patrimônio sob administração militar, ou a ordem administrativa militar. III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos: a) contra o patrimônio sob administração militar, ou contra a ordem administrativa militar; b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade, ou contra funcionário de Ministério militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo; c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras; d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar na função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediência a determinação legal superior. Parágrafo único – Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da Justiça comum”. Assim, constituem matéria da lei penal militar os delitos exclusivamente militares não previstos na lei comum; as infrações penais do direito comum que passam a integrar a lei penal militar com observância de dois sistemas: a) o subjetivo, fundado na qualidade de militar do culpado ou do ofendido; b) o objetivo, fundado na qualidade do fato. Nos termos do inciso I, o militar ou o civil é sujeito ativo dos crimes de que trata o CPM, definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, salvo disposição especial. A ressalvas do final do inciso I, no que diz respeito ao civil, referem-se aos crimes propriamente militares (2ª parte do inciso I), dos quais o civil nunca é sujeito ativo, e aos impropriamente militares (1ª e 2ª partes do inciso I) que não se ajustam aos requisitos das alíneas do inciso III porque, nessas hipóteses, o civil não ingressa como sujeito ativo da relação jurídico-penal, como acontece com os delitos de que trata o inciso II (crimes com igual definição na lei penal comum e na castrense), que não se ajustam às circunstâncias do inciso III. Para exemplificar citam-se os casos de insubmissão (art. 183) e o uso indevido de uniforme militar (art. 172), delitos não previstos na lei penal comum, são crimes impropriamente militares (I, 2ª parte) praticados por civil porque atendem ao requisito da alínea a do inciso III (crime contra a ordem administrativa militar). Os crimes com igual definição na lei penal comum e no CPM (II e III) são todos eles impropriamente militares. Observe-se que alguns crimes, igualmente definidos na lei penal comum e na castrense, sofreram acréscimo para evitar a igualdade entre os mesmos delitos, constantes dos dois diplomas repressivos. Por exemplo, no abandono de pessoa, foi acrescida a expressão “o militar”, para conferir definição diversa do art. 133 do CP. No caso de agente militar, os delitos com igual definição no CPM e na lei penal comum (II) são crimes militares, se atendidos os seguintes requisitos: I – ofendido igualmente militar (alínea a, I); II – local do crime sob administração militar, contra civil (alínea b, II); III – sujeito ativo em serviço, isto é, no efetivo exercício da função do cargo militar, no momento do crime, contra civil (alíneas c e d, II); IV – bem sob administração militar (alínea e, 1ª parte, II); V – ofensa à ordem administrativa militar (alínea e, 2ª parte, II). É militar o delito cometido por militar contra militar, independentemente da circunstância do lugar do crime, da condição de serviço ou outra qualquer, podendo os sujeitos ativo e passivo pertencerem à mesma ou a Arma diversa. Assim também, no âmbito da JME, os sujeitos ativo e passivo podem ser só policiais militares, só bombeiros militares ou integrantes das duas corporações. Militar em situação de atividade é o incorporado às Forças Armadas, à Polícia Militar, ao Corpo de Bombeiros, para neles servir em posto, graduação ou sujeição à disciplina militar (conf. Art. 22 do CPM).

Militar em situação de atividade, no serviço ativo, na ativa, pode ou não encontrar-se em serviço ou em função de natureza militar. O militar em férias, licença, em momento de lazer no interior do estabelecimento militar ou fora dele, no interior de seu lar, encontra-se em situação de atividade, no serviço ativo, mas não no exercício de função do cargo militar. Militar no serviço ativo, na ativa, em situação de atividade, tem como oposto militar na inatividade, na reserva, reformado. Logo, é crime militar o cometido por militar (da ativa) contra outro militar (da ativa), mesmo não estando em serviço. Com a incorporação de mulheres às Forças Armadas, à Polícia Militar e ao Corpo de Bombeiros Militares, surge o problema relativo à competência da Justiça Militar para conhecer do delito cometido por um cônjuge ou companheiro, contra outro. Se a ocorrência diz respeito à vida em comum, permanecendo nos limites da relação conjugal ou de companheiros, sem reflexos na disciplina e na hierarquia militar, permanecerá no âmbito da justiça comum. Tem pertinência com a matéria a decisão da Corte Suprema, segundo a qual a administração militar “não interfere na privacidade do lar conjugal, máxime no relacionamento do casal”. É questão a ser decidida pelo juiz diante do fato concreto. Escapam da competência da Justiça Militar Federal as infrações definidas nas leis repressivas castrenses cometidas pelo policial militar e pelo bombeiro militar, porque não são considerados militares perante esse órgão judiciário federal. Da mesma forma, o integrante das Forças Armadas não é militar para efeito da aplicação da lei penal militar pela JME. O militar que, nos termos da Constituição, se encontra sujeito à Justiça Militar federal é, exclusivamente, o integrante das Forças Armadas, é o militar definido no art. 22 do CPM. O policial militar e o bombeiro militar não se incluem no conceito de militar do art. 22 para os fins da Justiça Militar Federal. Assim não há como sujeitá-los à Justiça Castrense Federal. Por outro lado, o integrante das Forças Armadas não é considerado militar perante a JME (Justiça Militar Estadual). Nos delitos cometidos por policial militar ou bombeiro militar de uma Unidade Federativa, contra outro, de Unidade Federativa diversa, os Tribunais têm reconhecido a ocorrência de crime militar (alínea a, do inciso II), deferindo a competência ao órgão da Justiça Militar do Estado de origem do sujeito ativo do delito. Dentro dessa orientação, qualquer outro crime militar cometido pelo policial militar em território de Unidade Federativa que não aquela à qual pertence sua corporação, a jurisprudência prevalecente dos Tribunais tem considerado competente a Justiça Militar do Estado de origem do militar, embora existam decisões divergentes. Aliás, segundo entendimento do egrégio STJ, compete à Justiça Militar do Estado a que pertença o militar julgá-lo embora tenha cometido crime militar em outro Estado (Súmula 78). No que se refere ao militar da reserva ou reformado, é considerado civil para efeito de conceituação do crime militar, ressalvando-se a hipótese da convocação do militar da reserva para o serviço ativo (art. 82, I, b, do CPPM), quando, então, é considerado militar, para efeito da aplicação da lei repressiva castrense. Abaixo serão relacionados os casos em que, atendidas as circunstâncias da alínea a, o delito, com igual definição no CP comum, classifica-se como impropriamente militar: I – sujeitos ativo e passivo militares (art. 22), isto é, integrantes das Forças Armadas: crime militar da competência da Justiça Militar federal; II – sujeitos ativo e passivo militares estaduais, isto é, policial militar e bombeiro militar: crime militar da competência da JME (art. 125, § 4°, da Constituição); III – sujeitos ativo e passivo policial militar e bombeiro militar de corporações pertencentes a unidades federativas diversas: crime militar da competência da Justiça Militar da unidade federativa de origem da corporação do sujeito ativo (orientação jurisprudencial); IV – sujeito ativo integrante das Forças Armadas e sujeito passivo policial militar ou bombeiro militar: crime comum; V – sujeito ativo policial militar ou bombeiro militar e sujeito passivo integrante das Forças Armadas: crime comum. Nos termos da alínea b do inciso II, são requisitos do crime militar: local do crime sob administração militar, sujeito ativo militar e sujeito passivo civil. Indispensável o atendimento dos três requisitos para a militarização do delito com igual definição na lei penal comum. Sendo o ofendido pessoa jurídica privada ou pública civil, o crime será comum. Temos, na alínea b, o critério ratione loci, acrescido da condição de militar do agente e de civil do ofendido, subordinado, no entanto, ao critério ratione legis sempre presente na conceituação do delito militar. Por esse motivo, mesmo com o atendimento desses requisitos, indispensável a previsão no CPM. Por exemplo, o aborto (artigos 125 e 126 do CP) realizado por médico militar em hospital militar, é delito comum porque essa figura delituosa não integra o elenco da lei repressiva castrense. O mesmo acontece com o homicídio doloso perpetrado por militar contra civil em local sob administração militar, suprimido da competência da Justiça Militar, em decorrência do parágrafo único, acrescido ao art. 9°, pela Lei n° 9.299/96. Local sob administração militar é o que pertence ao patrimônio das Forças Armadas, da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militares ou encontra-se sob a administração dessas instituições militares, por disposição legal ou ordem igualmente legal de autoridade competente. A residência do militar não atende a esse requisito, mesmo que se encontre em local sob a administração militar. A jurisprudência firmou-se em conformidade com a orientação expressa na seguinte decisão do Superior Tribunal Militar: “constitui crime comum o praticado por militar contra civil, em casa particular, situada em vila

residencial, embora em zona sob a administração militar. A administração militar não penetra no interior das casas cedidas a oficiais e praças, interferindo nas suas relações civis e de suas famílias.” Os requisitos do crime militar, expressos nas alíneas c e d do inciso II, são os seguintes: militar em serviço, militar atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, em formatura, em período de manobras ou exercício. Militar em serviço é o que se encontra exercendo função do cargo militar, permanente ou temporário, decorrente de lei, decreto, regulamento, ato, portaria, instrução, ordem verbal ou escrita de autoridade militar competente. Pode ser função de natureza militar ou outro serviço executado pelo militar nessa qualidade. Militar em serviço não se confunde com militar em situação de atividade, na ativa ou no serviço ativo. O militar em serviço exerce função de seu cargo militar, incluindo-se formatura, manobra, exercício, comissão de natureza militar. Obviamente, só o militar em situação de atividade exerce função do cargo militar, embora nem sempre esteja no exercício dessa função. Militar em situação de atividade, na ativa, no serviço ativo é o militar incorporado às Forças Armadas ou às instituições militares estaduais, para nelas servir em posto, graduação, ou sujeição à disciplina militar (conforme o art. 22, do CPM). O Estatuto dos Militares relaciona, como militar da ativa, o de carreira, o incorporado às Forças Armadas para prestação de serviço militar, o da reserva, quando convocado, reincluído, designado ou mobilizado, o aluno de órgão de formação de militar da ativa ou da reserva, o mobilizado para o serviço ativo, em tempo de guerra. A condição de militar da ativa, do policial militar e do bombeiro militar resulta do art. 42 da Constituição, de normas contidas na Constituição da Unidade Federativa e da legislação federal e estadual. Logo a condição de militar em situação de atividade, na ativa ou no serviço ativo, inicia-se com a incorporação e deixa de existir com a passagem do militar para a inatividade ou sua exclusão da instituição militar, pelos motivos expressos na lei. Dessa forma, continua no serviço ativo o militar legalmente dispensado do exercício das funções de seu cargo militar, da efetiva prestação do serviço militar, por exemplo, em férias, trânsito, dispensa concedida por superior, em licença para tratamento da própria saúde ou de familiares, para contrair núpcias, por luto, etc. O militar recolhido ao leito, por motivo de doença, continua em situação de atividade, até que seja excluído do serviço ativo por incapacidade física. Igualmente em serviço ativo, porém afastado do exercício da função do cargo militar, é o caso do militar agregado por haver tomado posse em cargo ou função pública temporária, não eletiva (art. 142, § 3°, da Constituição, com a redação da Emenda n° 18). Nessa hipótese, o crime por ele praticado contra civil, no exercício da função civil, é comum, porquanto o serviço não é militar, não atendendo aos requisitos das alíneas do inciso II do art. 9°. Ao abandonar o posto, o militar, evidentemente permanece em atividade, mas não em serviço, não no exercício da função do cargo militar e, se comete crime, o faz como militar, sem estar em serviço. Como exemplo, a ocorrência envolvendo integrantes de uma patrulha que, afastando-se do roteiro estabelecido, dirigiram-se a um bar, onde cometeram crime. O Superior Tribunal Militar, acertadamente, entendeu que os militares não estavam em serviço e considerou o fato delituoso como crime comum (Rec. Crim. n° 3.715). Embora em atividade, no serviço ativo, os militares não estavam em serviço. O militar inativo contrapõe-se ao da ativa, e compreende o da reserva remunerada ou reformado. Ambos não se incluem dentre os militares, para efeito da aplicação da lei penal militar, em conformidade com o art. 22 do CPM e o Estatuto dos Militares. O policial militar, ao intervir em situação de flagrância ou, preventivamente, para evitar a prática de crime, mesmo sem estar em serviço, age em razão da função como se em serviço estivesse, tendo em vista o disposto no art. 301 do CPP (as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito) e do art. 144 da Constituição, segundo o qual a segurança pública, como dever do Estado “é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio”, através da Polícia Militar, além de outras entidades civis. O atuar em razão da função, incluído na alínea c, pela Lei n° 9.299, de 07/08/96, é o segundo requisito classificatório do crime militar, constante da referida alínea. Esse requisito integra o tipo de alguns delitos, na concussão (art. 305), no desvio (art. 307), na corrupção passiva (art. 308). No peculato (art. 303), a referência é em razão do cargo e na participação ilícita em contrato (art. 310), em razão do ofício – estes dois últimos mais amplos do que a função. Acontece que, tratando-se de crime com igual definição na lei penal comum e na militar, a classificação como delito castrense não decorre somente da tipicidade da lei penal castrense e sim da circunstância de ofensa ao patrimônio sob administração militar ou à ordem administrativa militar, conforme o caso. Assim, atende ao requisito da alínea c o crime praticado por policial, ao interferir numa situação de flagrância ou, preventivamente, para evitar a prática de crime comum ou militar, sem estar em serviço e, até mesmo, em traje civil. Na prisão efetuada em conformidade com o disposto no citado art. 243 do CPPM, o militar federal (somente no crime militar) e o estadual agem no exercício de função de polícia administrativa militar conferida por lei, isto é, em serviço. As alíneas c e d relacionam, ainda, como requisitos do crime militar, a participação do sujeito ativo militar em comissão de natureza militar, em formatura, manobra ou exercício. A enumeração é perfeitamente dispensável, quando se sabe que esses requisitos estão compreendidos na expressão “militar em serviço” (alínea c). Inovação foi a introdução pela Lei n° 9.299, de 07/08/1996, acrescentando parágrafo único ao art. 9°, “Parágrafo único – Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum”.

Rompendo uma orientação que vem da Constituição de 1934, a atual Carta Magna (art. 124) não mais se refere aos sujeitos do delito militar, deferindo ao legislador ordinário, no caso do CPM, a competência para incluir ou não o civil como agente do crime militar. Diante da permissão, o CPM enumera no inciso III, os casos em que o civil ingressa como sujeito ativo do crime impropriamente militar. Essa permissão, no entanto, não se estende à JME. Com efeito, a norma processual penal militar, expressa no art. 125, § 4° da Constituição, limitou a competência da JME para processar e julgar, exclusivamente, o policial militar e o bombeiro militar, nos crimes militares definidos no CPM. Diante da limitação constitucional imposta à Justiça Castrense Estadual, sempre que fizermos menção a civil, como sujeito ativo do delito militar, estamos nos referindo às infrações contra as Forças Armadas, portanto ao crime militar da competência da Justiça Militar Federal. O inciso III menciona, ao lado do civil, o militar da reserva e o reformado, que são civis, para efeito da aplicação do CPM, pois não estão incorporados às Forças Armadas, à Polícia Militar e ao Corpo de Bombeiros Militares. Como exceção, o militar da reserva, convocado para o serviço ativo, adquire a condição de militar. Com relação ao civil, são militares os crimes de que tratam os incisos I e II, quando praticados por civil, desde que atendidas as circunstâncias do inciso III seguintes: I – patrimônio sob administração militar (alínea a); II – ordem administrativa militar (alínea a); III – lugar sob administração militar contra militar (alínea b); IV – militar em função de natureza militar (alíneas c e d); V – militar em serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem, quando legalmente requisitado para esse fim, ou em obediência a ordem legal superior (alínea d). Com relação ao patrimônio sob a administração militar, a lei não exige patrimônio pertencente à administração militar, satisfazendo-se, apenas, com o fato de o patrimônio encontrar-se legalmente sob essa administração. A ordem administrativa militar é o requisito do crime militar, expresso na alínea a do inciso III. Crime contra a ordem administrativa militar é o que atinge a organização, a existência, a finalidade das Forças Armadas e o seu prestígio moral. O local do delito sob administração militar, acrescido do ofendido militar, é o requisito do crime militar, constante da alínea b do inciso III. Não é exigido que o local integre o patrimônio militar, sendo suficiente que se encontre legalmente sob essa administração. EQUIPARAÇÃO A MILITAR DA ATIVA – VIDE ARTIGOS 12 E 13 DO CÓDIGO PENAL MILITAR CONCEITO DE SUPERIOR – VIDE ART. 24 DO CPM PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL MILITAR Motim “Art. 149 – Reunirem-se militares ou assemelhados: I – agindo contra ao ordem recebida do superior, ou negando-se a cumpri-la; II – recusando obediência a superior, quando estejam agindo sem ordem ou praticando violência; III – assentindo em recusa conjunta de obediência, ou em resistência ou violência, em comum, contra superior; IV – ocupando quartel, fortaleza, arsenal, fábrica ou estabelecimento militar, ou dependência de qualquer deles, hangar, aeródromo ou aeronave, navio ou viatura militar, ou utilizando-se de qualquer daqueles locais ou meios de transporte, para ação militar, ou prática de violência, em desobediência a ordem superior ou em detrimento da ordem ou da disciplina militar: Pena – Reclusão, de quatro a oito anos, com aumento de um terço para os cabeças.” Revolta “Parágrafo único – Se os agentes estavam armados: Pena – Reclusão, de oito a vinte anos, com aumento de um terço para os cabeças.” O CPM de 1891, embora separasse as palavras do enunciado do capítulo II, do título II – revolta, motim e insubordinação – considerava sinônimo os dois primeiros termos, e, às vezes, confundia os três, motivando João Vieira de Araújo a procurar distingui-los, conforme a graduação da pena e pela gravidade do crime. Tratando-se de crime de concurso necessário, exige-se mais de um sujeito para a sua prática. Assim, dispõe o caput do artigo quando exige a reunião de militares. O seu inciso I dispõe no sentido de que a finalidade da reunião é agirem contra a ordem recebida do superior, ou negando-se a cumpri-la. Então, cometem o crime de motim não só aqueles que reunidos agem dolosamente no sentido contrário a ordem recebida de seu superior (crime comissivo), ou que ainda dolosamente se negam a cumpri-la (crime omissivo).

No inciso II, o meio para a prática do crime é a violência e a desordem. O conceito de violência diz respeito àquela manifestada de forma física, como empurrões, tapas, etc, sem armas, pois então estaríamos no âmbito da revolta. No inciso III, a tropa concorda em conjunto em recusar obediência ao superior, seja através da resistência manifestada por meio da oposição seja da violência física. Exemplificando, determinada tropa, de comum acordo, entende em não cumprir a ordem de seu superior, seja através da resistência ou da violência. No inciso IV, a tropa, desobedecendo a ordem superior e conseqüentemente em detrimento de ordem ou da disciplina militar, visando ação militar ou a prática de violência, ocupa diversos locais de natureza militar ou meios de transporte, contidos nesse inciso. Vale ressaltar que nesse caso, os considerados “cabeças” têm aumentada a pena de um terço, conforme estabelece o preceito sancionado da norma penal. Organização de grupo para a prática de violência “Art. 150. Reunirem-se dois ou mais militares ou assemelhados, com armamento ou material bélico, de propriedade militar, praticando violência à pessoa ou à coisa pública ou particular em lugar sujeito ou não à administração militar. Pena – Reclusão, de quatro a oito anos.” Dispõe o texto legal que dois ou mais militares (organizando-se em grupo), portando armamento ou material bélico, de propriedade militar, praticam violência física à pessoa ou à coisa pública (pertencente ao Estado) ou particular, em lugar sujeito ou não à administração militar. Se da violência física à pessoa resultar lesão corporal ou morte, haverá concurso formal de crimes, aplicando-se a regra disposta no artigo 153 que trata da cumulação de penas e que dispõe: “As penas dos artigos 149 e 150 são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.” A objetividade jurídica ou o bem jurídico que se tutela é a autoridade ou disciplina militar. Conspiração “Art. 152. Concertarem-se militares ou assemelhados para a prática do crime previsto no art. 149: Pena – Reclusão, de três a cinco anos. Isenção da pena Parágrafo único – É isento de pena aquele que, antes da execução do crime e quando ainda era possível evitar-lhes as conseqüências, denuncia o ajuste de que participou.” Concertar significa pactuar, ajustar, combinar. Então, dois ou mais militares combinam entre si a execução do crime de motim. A impaciência do legislador procura punir os atos preparatórios. O dolo é o elemento subjetivo do tipo referido pelo especial fim da prática do crime de motim. A consumação ocorre com a efetiva combinação, independentemente da prática do crime. Trata-se de infração permanente, não se admitindo a tentativa. Apologia de fato criminoso ou do seu autor “Art. 156. Fazer apologia de fato que a lei militar considera crime, ou do autor do mesmo, em lugar sujeito à administração militar: Pena – Detenção, de seis meses a um ano.” A ação incriminada do núcleo do tipo penal militar é fazer apologia, que significa elogiar, louvar, defender. O agente, em lugar sujeito à administração militar, destacamento, companhia, batalhão, regimento etc, elogia o crime militar, como fato, ou seu autor. O agente se vale de diversos meios para a prática do crime, como palavras, gestos, escritos ou qualquer outro meio de comunicação. Tratando-se de delito formal, o crime se consuma com a apologia, independentemente de quaisquer conseqüências. O perigo, no caso, é presumido. Violência contra superior “Art. 157. Praticar violência contra superior: Pena – Detenção, de três meses a dois anos. Formas qualificadas §1°. Se o superior é comandante da Unidade a que pertence o agente, ou oficial general: Pena – Reclusão, de três a nove anos. §2°. Se a violência é praticada com arma, a pena é aumentada de um terço. §3°. Se da violência resulta lesão corporal, aplica-se, além da pena da violência, a do crime contra a pessoa. §4°. Se da violência resulta morte: Pena – Reclusão, de doze a trinta anos. §5°. A pena é aumentada da sexta parte, se o crime ocorre em serviço.” O capítulo em estudo versa a respeito da agressão praticada pelo militar contra seu superior hierárquico ou contra militar que estiver exercendo determinadas funções regulamentares. Violência em Direito Penal Militar quer dizer a violência física (vis corporalis), consistente em tapas, empurrões, rasgar roupas, puxão de orelha, pontapés e socos que podem ou não provocar lesões. Há necessidade de contatos físicos diretos ou através de instrumentos, também físicos. Em regra é a agressão sem a presença de lesão corporal.

No § 1° o agente pratica violência contra o seu comandante (comandante de regimento, de batalhão, etc). Prevê ainda como sujeito passivo o oficial general, que não necessariamente precisa ser o comandante do sujeito ativo. No § 2° encontramos a hipótese de a violência ser praticada com arma, constituindo causa de aumento de pena. No § 3° ocorre o concurso de crimes. Em conseqüência da violência praticada pelo agente, a vítima acaba por sofrer lesão corporal. Nesse caso aplica-se a pena correspondente à violência cumulada com a correspondente lesão corporal. No § 4°, temos um crime qualificado pelo resultado. Em conseqüência da violência sofrida, a vítima vem a falecer. A pena no caso é tão severa que o legislador a equiparou a cominada para o homicídio qualificado (art. 205, § 2° do CPM), embora não se verifique a ocorrência de nenhuma qualificadora. No § 5° entendeu o legislador que a pena é aumentada da sexta parte, se o crime ocorre em serviço. Violência contra militar de serviço “Art. 158. Praticar violência contra oficial de dia, de serviço, ou de quarto, ou contra sentinela, vigia ou plantão: Pena – Reclusão, de três a oito anos.” O legislador tem em conta o oficial na função de oficial de dia, de quarto e de serviço. Na Segunda parte do dispositivo, considerou o legislador proteger somente a praça nas funções de sentinela, vigia ou plantão, excluindo a expressão “do serviço”, o que equivale a dizer que não serão consideradas outras funções tão importantes como aquelas exercidas pelos mesmos militares (ex: adjunto ao oficial de dia, comandante da guarda, etc). Ausência do dolo no resultado “Art. 159. Quando da violência resulta morte ou lesão corporal e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado nem assumiu o risco de produzi-lo, a pena do crime contra a pessoa é diminuída da metade.” Trata-se de crime preterdoloso ou preterintencional, em que a conduta do agente produz um resultado mais grave que o pretendido. Há, portanto, dolo no antecedente e culpa no conseqüente. Desrespeito a superior “Art. 160. Desrespeitar superior diante de outro militar. Pena – Detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.” Desrespeitar significa faltar ao respeito, perturbar, praticar um gesto de indelicadeza. No caso, o agente, inferior (subordinado), falta com o devido respeito a seu superior, cujo conceito nos é dado pelo artigo 24 do CPM. Exige o tipo penal que o fato seja praticado na presença de outro militar, independentemente do grau hierárquico. Fora dessa situação, o fato poderá enquadrar-se em transgressão disciplinar. O desrespeito pode manifestar-se através de gestos, atitudes e palavras. Assim, um gesto de desaprovação, de crítica, pode considerar-se um a atitude desrespeitosa. Uma palavra de crítica, de menosprezo, pode constituir-se, conforme as circunstâncias, ofensa à autoridade do superior. Desrespeito a comandante, a oficial general ou oficial de serviço Parágrafo único. Se o fato é praticado contra o comandante da unidade a que pertence o agente, oficial general, oficial de dia, de serviço ou de quarto, a pena é aumentada da metade.” Entendeu o legislador que determinada categoria de militares, devido ao posto e função, estão a exigir maior consideração e respeito, aumentando a pena imposta aos agentes. Recusa de obediência “Art. 163 – Recusar obedecer a ordem do superior sobre assunto ou matéria de serviço, ou relativamente a dever imposto em lei, regulamento ou instrução. Pena – Detenção, de um a dois anos, se o fato não constitui crime mais grave.” Ferreira (pág. 94) define o crime de insubordinação como “o fato de o militar negar-se a obedecer a ordem do superior hierárquico, relativa a serviço ou dever imposto em lei, regulamento ou instrução”. E alerta que, “diante do conceito atual de motim, com redução do número de agentes, sem dúvida alguma diminuíram, sensivelmente as condutas delituosas definidas como insubordinação enquanto o motim teve seu alcance ampliado.” É procedente a advertência do autor, pois bastam dois ou mais militares recusarem obedecer a qualquer tipo de ordem e teremos o motim, capitulado no artigo 149 do CPM. A insubordinação ficará restrita, portanto, ao estreito limite de recusa em obedecer a ordem relativa a serviço ou dever imposto em lei, regulamento ou instrução, praticada por apenas um militar. O objeto da recusa é do superior hierárquico, desde que relativa ao dever imposto em lei, regulamento ou instrução. Ordem, no dizer de Renato Astroza HERRERA, lembrado por José da Silva LOUREIRO NETO (pág. 131), “é a expressão da vontade do superior dirigida a um ou mais inferiores determinados para que cumpram com uma prestação ou abstenção, no interesse do serviço.”

Esta ordem deve ser imperativa, importando em uma exigência para o inferior; pessoal, devendo ser dirigida a um ou mais inferiores determinados, sem ser de caráter geral; e concreta, ou seja, pura e simples, pois seu cumprimento não deve estar sujeito à apreciação do subordinado. Finalmente, a ordem tem que estar relacionada à lei, regulamento ou instrução. Oposição à ordem de sentinela “Art. 164 – Opor-se à ordem de sentinela. Pena – detenção, de seis meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave”. FERREIRA (pág. 105) ensina que sentinela é o militar legalmente encarregado de guardar, com ou sem armas, determinado lugar sob administração militar, usando os acessórios que indiquem encontrar-se em serviço. E afirma que o agente do delito só pode ser o militar, independente da graduação ou posto, no que é contestado por Ramagem BADARÓ (pág. 30) para quem o delito é ratione materiae, por não ser exigida qualidade especial do agente. O que é mais importante de se destacar, não só em relação ao crime de oposição à ordem de sentinela, mas de todos os constantes do capítulo de insubordinação, é que tais delitos são chamados de subsidiários, ou seja, só são aplicados se o fato não constitui crime mais grave. Uso indevido por militar de uniforme, distintivo ou insígnia “Art. 171 – Usar, o militar ou assemelhado, indevidamente, uniforme, distintivo ou insígnia de posto ou graduação superior. Pena – detenção, de seis meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.” O crime se refere ao militar que se apresenta indevidamente fardado, em posto ou graduação superior à sua, afrontando os pilares da disciplina e hierarquia. É um crime militar próprio (ratione personae). O termo “indevidamente” abrange inclusive os inativos, de acordo com a Súmula 57 do STF. É de natureza subsidiária, caracterizada pela expressão “se o fato não constitui crime mais grave”. Uso indevido de uniforme, distintivo ou insígnia militar por qualquer pessoa “Art. 172 – Usar, indevidamente, uniforme, distintivo ou insígnia militar a que não tenha direito. Pena – Detenção, até seis meses. Em relação ao dispositivo anterior, agora o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. JOSÉ DA SILVA LOUREIRO NETO observa que, em se tratando de civil que usa indevidamente uniforme, distintivo ou insígnia da Polícia Militar, o fato deixa de ser crime para se tornar contravenção penal (art. 46), em face do dispositivo constitucional que regula a competência da JME. O mesmo não se sucederá se o civil usar uniforme, distintivo ou insígnia das Forças Armadas. Da mesma forma se um militar federal usar indevidamente um uniforme da Polícia Militar, será o agente considerado como civil, submetendo-se à Justiça Comum – Juizado Especial Criminal. Rigor excessivo “Art. 174 – Exceder a faculdade de punir o subordinado, fazendo-o com rigor não permitido, ou ofendendoo por palavra, ato ou escrito. Pena – suspensão do exercício do posto, por dois a seis meses, se o fato não constitui crime mais grave.” É um crime militar próprio, ratione personae. Trata-se de abuso de autoridade, sendo esta mal exercida pelo superior para disciplinar os subordinados. Ao comentar o rigor na punição, Célio Lobão FERREIRA (1975, p. 117) divide-o em duas modalidades. Na primeira o superior usa rigor não permitido nos regulamentos ao punir o subordinado. É o caso de recolhê-lo à prisão, deixando-o sem alimento ou colocando-o em prisão infecta, para tornar o castigo mais severo. Na Segunda, ao aplicar punição verbal ou escrita, o superior usa palavras ofensivas ao subordinado, incluindo-se a ofensa por meio de gestos. Exige-se a condição especial de superior hierárquico da vítima, especificamente oficial, já que a pena refere-se à suspensão do exercício do “posto”, que é o grau hierárquico do oficial, o que os doutrinadores consideram como injustificada omissão da lei. Violência contra inferior “Art. 175 – Praticar violência contra inferior. Pena – detenção, de três meses a um ano. Parágrafo único – Se da violência resulta lesão corporal ou morte, é também aplicada a pena do crime contra pessoas, atendendo-se, quando for o caso, ao disposto no art. 159.” José da Silva LOUREIRO NETO exemplifica este fato, alegando estar diante de três situações distintas. A primeira consiste na violência pura e simples do superior contra o inferior. Se aquele efetuar um empurrão contra este e, em seguida, desfere-lhe uma bofetada, ocorre a subsunção do fato ao art. 175, caput. A Segunda situação refere-se à violência praticada pelo superior contra o inferior, mas que resulte lesão corporal ou morte. Ainda no mesmo exemplo, se aquele efetuar um empurrão contra este e em seguida desfere-lhe um soco no rosto, ocasionando-lhe um hematoma, ocorre um concurso formal de crimes (art. 79), pois o agente, mediante uma só ação, praticou dois crimes, a saber: art. 175 c/c o art. 209, isto é, somando-se as penas aplicadas. Se

ocorrer a hipótese prevista no art. 159, dá-se o seguinte: crime preterdoloso ou preterintencional, ocasião em que a conduta do agente produz resultado mais grave que o pretendido. O delito do art. 175 passa a ser considerado delito-base. Assim, se em conseqüência do soco desferido pelo superior, vem o inferior sofrer um traumatismo craniano em que sobrevém a morte, responde o agente pelo crime do art. 175 c/c o de homicídio simples (art. 205), que terá a pena diminuída de metade em face da regra disposta na última parte do art. 159. Ainda a respeito dispõe o art. 34: “Art. 34 – Pelos resultados que agravem especialmente as penas só responde o agente quando os houver causado, pelo menos, culposamente.” É a terceira situação em hipótese. Ofensa aviltante a inferior “Art. 176 – Ofender inferior, mediante ato de violência que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considere aviltante. Pena – detenção, de seis meses a dois anos. Parágrafo único – Aplica-se o disposto no parágrafo único do artigo anterior.” O ato aviltante, por sua natureza, é aquele que, independentemente de outra circunstância, envilece a vítima. Exemplifica Célio Lobão FERREIRA, o fato de imobilizar o ofendido a fim de que outra pessoa cuspa em seu rosto; ou prender oficial em xadrez, juntamente com praças. A ofensa aviltante, que se constituiria em injúria real (CPM, art. 217) é aqui apenada com mais severidade, em função da tutela necessária à civilidade, parte da Educação Militar e de interesse vital para a disciplina consciente. Resistência mediante ameaça ou violência “Art. 177 – Opor-se à execução do ato legal, mediante ameaça ou violência ao executor, ou a quem esteja prestando auxílio. Pena – detenção, de seis meses a dois anos. Forma qualificada § 1º. Se o fato não se executa em razão da resistência: Pena – reclusão, de dois a quatro anos. Cumulação de penas § 2º. As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência, ou ao fato que constitui crime mais grave”. Conforme José da Silva LOUREIRO NETO (1993, p. 142), no caso, o agente, civil ou militar, opõe-se (de opor, impelir, resistir, recusar) à execução do ato legal. Mas, essa oposição deve manifestar-se de duas maneiras: ou através da violência física, ocasião em que o agente resiste ao ato legal mediante pontapés, socos, etc., de forma atuante e positiva, ou através de ameaça, que por definição, constitui a promessa por meio idôneo de um mal injusto e grave. O objeto jurídico é a autoridade e o prestígio da função pública. Damásio E. de JESUS (1994, p. 84), ao discorrer sobre os elementos subjetivos do tipo, relaciona como primeiro elemento o dolo, que é a vontade livre e consciente de empregar violência contra o funcionário público. O segundo, diz o autor, está na finalidade da conduta impedir a realização do ato funcional. Sem este fim de agir não há resistência, podendo surgir outra infração, como ameaça, lesões, etc. No caso de ocorrer efeito danoso em razão da conduta do agente, acontece o concurso material de crimes e as penas cumulam-se. Fuga de preso ou internado “Art. 178 – Promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida à medida de segurança detentiva. Pena – detenção, de seis meses a dois anos. § 1º. Se o crime é praticado à mão armada ou por mais de uma pessoa, ou mediante arrombamento: Pena – reclusão, de dois a seis anos. §2º. Se há emprego de violência contra pessoa, aplica-se também a pena correspondente à violência. §3º. Se o crime é praticado por pessoa sob cuja guarda, custódia ou condução está o preso ou internado: Pena – reclusão, até quatro anos”. O artigo em questão é praticamente a repetição integral do art. 351, §§ 1º a 3º do CP. É crime militar impróprio. O delito configura-se pela retirada ou facilitação de fuga de preso, de qualquer natureza, por qualquer espécie de delito e de qualquer prisão. Considerando-se que o tipo penal encontra-se no Título II – Dos Crimes Contra a Autoridade ou Disciplina Militar, razoável entender-se que a prisão considerada deve ser a militar. Quanto aos modos do crime são dois os aspectos considerados: sem ou com violência contra a pessoa ou coisa. Quanto aos meios empregados, três são as hipóteses: a mão armada ou por mais de uma pessoa, mediante arrombamento e pelo guardião do próprio preso. Merece destaque a questão processual da competência para julgamento do delito de fuga de preso da cadeia pública, quando a guarda estava confiada a policiais militares. A jurisprudência tem se inclinada pela competência da Justiça Comum Estadual, sendo inclusive sumulada a questão pela Súmula 75/STJ.

DA DESERÇÃO “Art. 187 – Ausentar-se o militar, sem licença, da Unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias. Pena – detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada. Casos assimilados Art. 188 – Na mesma pena incorre o militar que: I – não se apresenta no lugar designado, dentro de oito dias, findo o prazo de trânsito ou férias; II – deixa de se apresentar à autoridade competente, dentro do prazo de oito dias, contados daquele em que termina ou é cassada a agregação ou em que é declarado o estado de sítio ou de guerra; III – tendo cumprido a pena, deixa de se apresentar, dentro do prazo de oito dias; IV – consegue exclusão do serviço ativo ou situação de inatividade, criando ou simulando incapacidade. É crime militar por excelência, ratione materiae, ou seja, exige-se a dupla condição de militar, no fato e no agente. Para Chrysólito de Gusmão (1915, p. 97), “deserção é o ato do militar que rompe com o laço que o liga à milícia, afastando-se dentro de certas circunstâncias de tempo, da bandeira”. A deserção é crime permanente e formal. Permanente porque a consumação se prolonga no tempo e somente cessa quando o militar se apresenta ou é capturado. É formal porque se configura com a ausência pura e simples do militar, além do prazo estabelecido em lei. PRAZO DE GRAÇA A deserção somente se consuma depois de transcorridos oito dias após a ausência do militar. Excepcionam-se a deserção instantânea que se configura com o não comparecimento do militar em momento e local determinado. Prazo de graça, portanto, é o período de oito dias da ausência do militar. Antes desse prazo não haverá desertor e sim, o ausente, a quem são aplicadas as sanções disciplinares. A contagem do prazo de graça inicia-se no dia seguinte ao dia da verificação da ausência, enquanto o dia final é contado por inteiro. O art. 451, § 1º, do CPPM, com a nova redação que lhe deu a Lei 8.236, de 20.09.91, dispõe que “A contagem dos dias de ausência, para efeito da lavratura, iniciar-se-á à zero hora do dia seguinte àquele em que for verificada a falta injustificada do militar”. Ex.: se a ausência ocorreu dia 10, inicia-se a contagem do prazo à zero hora do dia 11 e consumar-se-á a deserção a partir da zero hora do dia 19. A pena é agravada na forma do art. 73, do CPM, se o agente for oficial. - Deserção após trânsito ou férias (art. 188, I) Trânsito é determinado número de dias concedidos ao militar que se desloca de um local para outro, geralmente em razão de transferência. De acordo com o art. 64 da Lei 6.880, de 08.12.80 – Estatuto dos Militares pode ser concedido até 30 dias. Férias são afastamentos totais do serviço, anual e obrigatoriamente, concedidas aos militares para descanso, a partir do último mês do ano a que se refere e durante todo o ano seguinte (Estatuto dos Militares, art. 63). Logo, o militar que não se apresenta em oito dias, contados a partir do último dia de trânsito ou do último dia das férias, salvo motivo de força maior, que deverá ser comunicado de imediato à autoridade militar a que estiver subordinado, comete o crime de deserção. - Deserção após licença ou agregação (art. 188, II) Licença é a autorização para afastamento total do serviço, em caráter temporário, concedida ao militar, obedecidas as disposições legais e regulamentares (Lei 6.880/80, art. 67). A licença pode ser: especial, para tratar de interesse particular; para tratamento de saúde de pessoa da família; e, para tratamento da saúde própria. Agregação é a situação na qual o militar da ativa deixa de ocupar vaga na escala hierárquica de seu Corpo, Quadro, Arma ou Serviço, nela permanecendo sem número, em razão de vários motivos (Lei 6.880/80, art. 80 a 85). O crime consiste na falta de apresentação do militar, à autoridade competente, dentro do prazo de oito dias, contados daquele em que termina ou é cassada a licença ou agregação. - Estado de Sítio ou de Guerra (art. 188, II, “in fine”) Nos termos do art. 84, IX e XIX da CF/88, compete privativamente ao Presidente da República, decretar o estado de defesa e o estado de sítio, bem como declarar guerra no caso de agressão estrangeira. Qualquer que seja o motivo de seu afastamento, desde que seja declarado o estado de sítio ou de guerra, o militar deve comparecer, em até oito dias, dessa declaração, à autoridade competente, sob pena de, não o fazendo, tornar-se desertor.

É de se lembrar que a atual Constituição Federal usa as expressões “estado de defesa” (art. 136) e “estado de sitio” (art. 137), este último para o caso de guerra externa ou quando as medidas tomadas durante o “estado de defesa” foram ineficazes. - Deserção após cumprimento de penas (art. 188, III) Outra modalidade de deserção consiste em o militar deixar de apresentar-se à Unidade onde serve, oito dias depois de ter sido posto em liberdade, por cumprimento de pena. A condenação pode resultar de crime comum ou militar, desde que não exceda a dois anos, pois se for maior fica a praça excluída das Forças Armadas (CPM, art. 102) e, o oficial, submetido a julgamento previsto no art. 142, § 3º, VII, da CF. No caso de oficiais e praças das Polícias e Bombeiros militares, aplicam-se as regras do art. 125, §§ 4º e 5º da Constituição Federal. - Criar ou simular incapacidade (art. 188, IV) O CPM inclui ainda, dentre os crimes de deserção, a modalidade imprópria de conseguir o militar situação de inatividade ou exclusão do serviço ativo, criando ou simulando incapacidade física. Ensina Célio Lobão FERREIRA (1975, p. 145) que qualquer que seja o meio utilizado pelo agente para ficar impossibilitado fisicamente ou para simular incapacidade, satisfaz a norma penal. Entretanto, é indispensável que o militar consiga a exclusão do serviço ativo ou situação de inatividade. Se a simulação tiver a finalidade de dispensa temporária do serviço ativo, ou for criada incapacidade com esse fim, inexiste o crime de deserção, ficando-se apenas no âmbito disciplinar. Evidente que no caso do art. 188, IV, não há termo de ausência, mas haverá o de deserção, lavrado logo no momento em que for conhecida a fraude, ainda que o sujeito ativo esteja presente a esse ato. E, se a exclusão já tiver sido efetivada, esse termo será lavrado de imediato, mesmo que as autoridades saibam onde o autor se encontra, ficando desde logo, o desertor, sujeito à prisão (CPPM, art. 451, § 1º, com a nova redação dada pela Lei 8.236, de 20.09.91). - Atenuante e agravante “Art. 189 – Nos crimes dos art. 187 e 188, n.º I, II e III: Atenuante especial I – se o agente se apresenta voluntariamente dentro em oito dias após a consumação do crime, a pena é diminuída de metade; e de um terço, se de mais de oito dias e até sessenta. Agravante especial II – se a deserção ocorre em unidade estacionada em fronteira ou país estrangeiro, a pena é agravada de um terço. A norma do art. 189 estabeleceu condições de atenuação especial e de agravamento especial. Aquele que se apresenta voluntariamente (não precisa ser espontâneo), em até oito dias após a consumação do crime, tem sua pena diminuída da metade, se no período de mais de oito e até sessenta dias, a diminuição é de um terço. Em sentido oposto, agrava-se a pena de um terço se a deserção ocorre em unidade estacionada na fronteira ou país estrangeiro, neste porque os militares brasileiros devem demonstrar eficiência e a mais perfeita disciplina em países que não o seu e, naquela porque é na fronteira em que começa a soberania do Brasil. - Deserção especial “Art. 190 – Deixar o militar de apresentar-se no momento da partida do navio ou aeronave, de que é tripulante, ou do deslocamento da unidade ou força em que serve. Pena – detenção, até três meses, se após a partida ou deslocamento, se apresentar, dentro em vinte e quatro horas, à autoridade militar do lugar, ou, na falta desta, à autoridade policial, para ser comunicada a apresentação ao comando militar correspondente. § 1º. Se a apresentação se der dentro do prazo superior a vinte e quatro horas e não excede a cinco dias. Pena – detenção, de dois a oito meses. § 2º. Se superior a cinco dias e não excedente a oito dias. Pena – detenção de três meses a um ano. § 2º-A. Se superior a oito dias. Pena – detenção, de seis meses a dois anos. Aumento de pena § 3º. A pena é aumentada de um terço, se se tratar de sargento, subtenente ou suboficial, e de metade, se oficial”. A deserção no momento da partida denomina-se deserção instantânea porque decorre de ausência do militar, em determinado momento. Inexiste nessa espécie o prazo de graça. - Concerto para deserção

“Art. 191 – Concertarem-se militares para a prática da deserção. I – se a deserção não chega a consumar-se: Pena – detenção, de três meses a um ano. Modalidade complexa II – se consumada a deserção: Pena – reclusão, de dois a quatro anos”. A deserção em complô é a praticada de concerto por dois ou mais militares. Para Sílvio Martins TEIXEIRA (1946, p. 321) referindo-se ao Código de 1944 dizia que aquele não havia estabelecido número para que o concerto se verificasse e previa num só artigo dois crimes: o do próprio concerto para a deserção e o da realização desta. O primeiro seria uma tentativa considerada por si mesma como uma espécie de crime, o segundo é crime pelo resultado, pela consumação, o qual abrange o anterior e o excede, sendo, por isso, mais severa a pena. - Deserção por evasão ou fuga “Art. 192 – Evadir-se o militar do poder de escolta, ou de recinto de detenção ou de prisão, ou fugir em seguida à prática de crime para evitar prisão, permanecendo ausente por mais de oito dias. Pena – detenção, de seis meses a dois anos.” A deserção tipificada é própria. O elemento subjetivo do crime de deserção é a vontade do agente, orientada no sentido de abandonar o serviço militar, e essa vontade existe quando o militar foge de prisão militar onde cumpre sanção penal ou disciplinar que tem como finalidade a recuperação, a preparação ou aprimoramento do militar que infringiu norma penal ou regulamentos disciplinares. Em qualquer das hipóteses elencadas no art. 192, somente haverá deserção se o militar continuar ausente depois de transcorrido o prazo de graça. - Favorecimento a desertor “Art. 193 – Dar asilo a desertor, ou tomá-lo a seu serviço, ou proporcionar-lhe ou facilitar-lhe transporte ou meio de ocultação, sabendo ou tendo razão para saber que cometeu qualquer dos crimes previstos neste capítulo. Pena – detenção, de quatro meses a um ano. Parágrafo único – se o favorecedor é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento da pena”. Tutela-se aqui a administração da Justiça Criminal Militar. No parágrafo único, a ocorrência é da chamada escusa absolutória, ou seja, não aplicação de pena por razões humanitárias, visando a lei preservar os laços familiares. - Omissão de oficial “Art. 194 – Deixar o oficial de proceder contra o desertor, sabendo, ou devendo saber encontrar-se entre os seus comandados. Pena – detenção, de seis meses a um ano.” É crime omissivo, quando o oficial deixa de proceder contra desertor que sabe ou deve saber que está entre seus comandados. Atualmente, pelo § 4º do art. 456 do CPPM, consumada a deserção da praça especial ou sem estabilidade, será ela imediatamente excluída do serviço ativo. Se praça estável,será agregada, fazendo-se em ambos os casos publicação em boletim ou documento equivalente, do termo de deserção e remetendo-se em seguida os autos à Auditoria Competente. Somente se o oficial não lavrar o termo de deserção é que tal situação poderá ocorrer. Abandono de posto “Art. 195 – Abandonar, sem ordem superior, o posto ou lugar de serviço que lhe tenha sido designado, ou serviço que lhe cumpria, antes de terminá-lo. Pena – detenção, de três meses a um ano”. À luz do texto legal percebe-se que o tipo penal abrange duas condutas: 1º) o abandono de posto ou lugar de serviço e; 2º) o abandono do serviço. Ensina Célio Lobão FERREIRA (1975, p. 155) que “trata-se de crime de perigo, contentando-se a norma penal com a probabilidade de dano ao estabelecimento ou aos serviços militares, decorrentes da ausência, do militar, do posto ou lugar de serviço que lhe foram designados.” De se ressaltar que o abandono de posto é delito instantâneo, consumando-se no exato momento em que o militar se afasta do local onde deveria permanecer. Consuma-se o abandono de posto, igualmente, quando o militar, após iniciar o serviço, abandona-o antes de seu término (abandono de serviço). A raiz do delito do art. 195 é, exatamente, a probabilidade de dano ao estabelecimento ou aos serviços militares, decorrentes da ausência voluntária daquele que abandonou o posto ou o local de serviço. A jurisprudência dos tribunais superiores vem entendendo que se o militar, ao abandonar o posto ou o próprio serviço para o qual estava escalado, vier a cometer outro crime, este será da competência da justiça comum face ao rompimento do liame com o serviço. É claro que haverá, no mínimo, dois crimes: um militar (abandono de posto) e outro comum (furto, roubo, homicídio, etc).

Descumprimento de missão “Art. 196 – Deixar o militar de desempenhar a missão que lhe foi confiada. Pena – detenção, de seis meses a dois anos, se o fato não constitui crime mais grave. § 1º. Se é oficial o agente, a pena é aumentada de um terço. § 2º. Se o agente exercia função de comando, a pena é aumentada de metade. Modalidade culposa § 3º. Se a abstenção é culposa: Pena – detenção, de três meses a um ano”. Ocorre o tipo penal do art. 196, quando o militar deixa de cumprir, dolosamente, a missão que lhe foi incumbida. É crime omissivo, que não se confunde com o abandono de serviço antes de terminá-lo porque, embora a missão não deixe de ser serviço, trata-se de incumbência de maior relevância, de caráter intuito personae e na qual o sujeito ativo deveria representar seu superior hierárquico, levando documentação encomendada, executando encargo específico e coisas do gênero. Difere da insubordinação porque, nesta, o agente recusa-se a cumprir ordem, enquanto no descumprimento de missão inexiste recusa e, sim, o não-desempenho, doloso, da missão confiada. Há também a modalidade culposa, podendo se dar, por exemplo, quando o militar, por esquecimento (desídia), esquece de cumprir a missão que lhe fora confiada (§ 3º). Embriaguez em serviço “Art. 202 – Embriagar-se o militar, quando em serviço, ou apresentar-se embriagado para prestá-lo. Pena – detenção, de seis meses a dois anos.” O delito da embriaguez apresenta duas modalidades: na primeira o militar encontra-se em serviço e, nessa qualidade embriaga-se. Caso ingira bebida alcoólica e não se embriague, inexiste o delito. Da mesma forma se a embriaguez ocorre fora do serviço, resolvendo-se ambos os casos no âmbito disciplinar. Na segunda modalidade, a de apresentar-se embriagado para prestar serviço, é necessário que o sujeito ativo tenha ciência de que iria entrar em serviço. Na legislação comum, a embriaguez é contravenção penal (art. 62) sendo punida desde que o agente cause escândalo ou ponha em perigo a segurança própria ou alheia. A embriaguez pode ocorrer por ingestão de bebidas alcoólicas ou substâncias de efeitos análogos, como entorpecentes. Com referência à prova de embriaguez, anota Célio Lobão FERREIRA que o Superior Tribunal Militar decidiu, na Apelação 35.493 que, para sua comprovação basta que as testemunhas, de ciência própria, evidenciem o estado de embriaguez em que se encontrava o acusado. A necessidade de comprovação efetiva do estado de embriaguez, seja pelo exame de sangue, seja pelo exame visual do médico, dirige-se tão-somente para o esclarecimento da consumação ou não do delito. Dormir em serviço “Art. 203 – Dormir o militar, quando em serviço, como oficial de quarto ou de ronda, ou em situação equivalente, ou, não sendo oficial, em serviço de sentinela, vigia, plantão às máquinas, ao leme, de ronda ou em qualquer serviço de natureza semelhante. Pena – detenção, de três meses a um ano.” O delito de dormir em serviço insere-se entre os que estão elencados no Título III – Dos crimes contra o serviço militar e o dever militar. Célio Lobão FERREIRA (1975, p. 164) após esclarecer que é irrelevante saber se resultou dano, porquanto se trata de crime de perigo, contentando-se a norma penal com a probabilidade de dano à segurança da Unidade, coloca-se ao lado dos que defendem o dispositivo penal, pois as funções especificadas no artigo do Código são de grande importância para a segurança de Unidades, estabelecimentos militares, navios etc. E ensina que o militar tem o dever de utilizar todos os meios possíveis para evitar que adormeça e quando esses meios se apresentem deficientes, cumpre participar ao superior hierárquico a fim de que sejam adotadas providências cabíveis. Desacato a superior “Art. 298 – Desacatar superior, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro, ou procurando deprimir-lhe a autoridade. Pena – reclusão, até quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave. Agravação da pena. Parágrafo único. A pena é agravada, se o superior é oficial general ou comandante da unidade a que pertence o agente.” A condição de funcionário público (servidor público, civil ou militar) no exercício de suas funções, é fundamental para a caracterização do crime de desacato. O desacato a superior causa sérias ofensas à hierarquia e à disciplina militares, por isso acertada a colocação de Célio Lobão FERREIRA em entender mais adequado considerá-lo como um delito contra a autoridade ou a disciplina militares, colocando-o no mesmo capítulo do desrespeito a superior.

O dolo consiste na vontade livre e consciente de proferir palavra ou praticar ato injurioso e, o especial fim de agir está na finalidade de desprestigiar a autoridade do superior hierárquico. É crime militar próprio, somente previsto no CPM, sendo que exige do agente a condição especial de ser militar, mais que isso, de ser subordinado (inferior) da vítima. É também crime subsidiário, visto que só será punido se o fato não constituir crime mais grave. Desacato a militar “Art. 299 – Desacatar militar no exercício de função de natureza militar ou em razão dela. Pena – detenção, de seis meses a dois anos, se o fato não constitui crime mais grave.” Com maior precisão, neste artigo o bem tutelado é a administração militar e não a pessoa do superior, o que não acontece no tipo penal do art. 298, em que se protege a hierarquia e a disciplina militares. O art. 299 assemelha-se ao artigo 331 do CP comum, que prevê o desacato a funcionário público no exercício da função ou em função dela. O agente ativo do delito pode ser qualquer pessoa, inclusive militar de grau hierárquico superior ao do ofendido, sendo necessário que este se encontre no exercício de função militar ou que a ofensa se relacione com essa função. Não é demais lembrar que se o desacato for proferido por civil contra policial-militar em serviço ou em razão da função, na verdade será enquadrado na lei penal comum (art. 331 do CP), devendo, por isso mesmo, ser julgado pela Justiça Comum em razão de a Justiça Militar Estadual não julgar civis, mas somente policiais e bombeiros-militares (art. 125, § 4º, CF). Desobediência à ordem legal de autoridade militar “Art. 301 – Desobedecer à ordem legal de autoridade militar. Pena – detenção, até seis meses.” No CP comum a previsão com referência à ordem legal de funcionário público está no art. 330. Convém não confundir a desobediência do art. 301, com a insubordinação do art. 163. Este último é crime contra a autoridade ou disciplina militar. Conforme Sílvio Martins TEIXEIRA (1946, p. 471), “na insubordinação, a recusa de obediência é contra ordem do superior sobre assunto ou matéria de serviço, ou relativamente a dever imposto em lei, regulamento ou instrução.” Já a desobediência trata-se de crime contra a administração militar. Para Célio Lobão FERREIRA, “em princípio, o agente do crime de desobediência é o particular, entretanto, pode ser também o militar, superior ou inferior hierárquico de quem deu a ordem legal. Nessas hipóteses, o militar age como particular, fora do exercício da função.” Concussão “Art. 305 – Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida. Pena – reclusão, de dois a oito anos.” A concussão é um crime militar impróprio. O sujeito ativo só pode ser funcionário público, civil ou militar, adotando-se a terminologia constitucional vigente (arts. 42 e 142, § 3º). A essência do crime reside no abuso da função exercida. Por isso, só o servidor público pode cometê-lo, ainda que não tenha assumido o cargo, desde que aja em razão dele. Sujeito passivo é a Administração Militar, ofendida pela ação do agente, que exerce uma função pública. Note-se que a preocupação com a moralidade da Administração Pública foi tanta que o Constituinte de 1988 a erigiu à condição de um de seus princípios, incrustados no caput do art. 37. A ação incriminada consiste em exigir vantagem indevida, direta ou indiretamente, em razão da função pública. Exigir é reclamar, intimar, impor como obrigação. A ação do agente deve obrigatoriamente relacionar-se com o exercício da função pública exercida ou que virá a exercer. O particular, por sua vez, cede aos reclamos indevidos por um temor de represália do funcionário criminoso. A concussão é crime essencialmente formal e consuma-se com o simples fato da exigência da vantagem indevida, pouco importando se esta vem a ser entregue pela vítima ao agente público ou mesmo devolvida a esta posteriormente. Da mesma forma, não admite tentativa. Sendo crime contra a Administração Pública, redunda sempre em processo administrativo para o agente, independente do processo penal, já que a administração irá avaliar da conveniência de manter ou não o servidor em seus quadros. As esferas julgadoras, como é cediço, são independentes e não comportam interferência uma na outra. Corrupção passiva “Art. 308 – Receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem. Pena – reclusão, de dois a oito anos. Aumento de pena

§ 1º. A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o agente retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. Diminuição de pena § 2º. Se o agente pratica, deixa de praticar ou retarda o ato de ofício com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem. Pena – detenção, de três meses a um ano.” No CP comum está prevista no art. 317 a mesma modalidade criminosa quase que nos mesmos termos, variando apenas a pena máxima, que na legislação penal comum é de 12 anos de reclusão, além do que a legislação penal militar não contempla a modalidade de solicitar, que era, entretanto, prevista anteriormente. É crime militar impróprio. O sujeito ativo é o servidor, militar ou civil, que recebe ou aceita a vantagem. Para a consumação do crime não é imprescindível estar o agente no exercício da função, já que a lei ressalva a hipótese da vantagem indevida ser recebida ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas sempre em razão dela (violação do dever funcional). A corrupção passiva é delito formal e consuma-se com a simples solicitação, a não ser se esta é impossível de ser cumprida, ou seja, não esteja ao alcance da pessoa de quem é solicitada. Sendo crime formal, inadmite tentativa. O efetivo recebimento da vantagem solicitada é mero exaurimento do crime, nesse caso previsto com aumento de pena em 1/3 (§ 1º). A corrupção passiva militar exige sempre a iniciativa do corruptor, já que o corrompido apenas recebe a vantagem indevida ou aceita a promessa de tal vantagem, porém não a solicita. Agora, por outro lado, em face da inexistência do verbo solicitar no art. 308 do CPM, o egrégio STJ tem entendido, em reiterada jurisprudência, que se o militar (federal ou estadual) é quem solicita indevida vantagem para negociar os atos funcionais, estará praticando o crime do art. 317 do CP, devendo, portanto responder na Justiça Comum, não justificando a impunidade pela omissão legislativa no CPM. Vejamos a ementa de um julgado desse tribunal, precisamente no Conflito de Competência n° 18.555, publicado no DJU, de 23.06.1997, cujo aresto é da lavra do eminente Min. Fernando Gonçalves, moldado nos seguintes termos: "Competência – Militar – Corrupção Passiva – Art. 317, do CP – Compete à Justiça Comum processar e julgar crime de corrupção passiva por militar, ante a ausência de previsão desta conduta no CPM". Para cristalizar a questão, o assunto também é pacifico no egrégio STM (segunda instância da Justiça Militar Federal), citando-se, por oportuno, o Recurso Criminal n° 1986.01.005726-4, cuja decisão foi publica no DJU, de 09.09.1986, vol.: 00786-01, “que embora o atual CPM, no art. 308 tenha afastado a incriminação solicitar que era contemplada no art. 232 do CPM de 1944, não ocorreu abolitio criminis, posto que subsiste a incriminação na órbita do ilícito penal comum, ex vi do art. 317, do Código Penal”. Prevaricação “Art. 319 – Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra expressa disposição de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Pena – detenção, de seis meses a dois anos.” A prevaricação está prevista no CP Comum, coincidentemente, no art. 319, no qual o CPM foi abeberar-se para, sendo mais conciso, empregar a frase “para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”, compreendendo todos os motivos sentimentais ou de interesse que influem na violação do dever funcional. É crime militar impróprio que exige, entretanto, a qualidade de funcionário (servidor) público do agente, que, no caso, é militar. O sujeito passivo é ainda o Estado, representado pela Administração Militar. O delito se consuma de três maneiras. Na primeira, o agente retarda (protrai, delonga); na segunda ele deixa de praticar (omissão) e; na terceira ele pratica (ação) contra disposição legal o ato de ofício (aquele que se compreende nas atribuições do servidor; que está na esfera de sua competência, administrativa ou judicial). O tipo do art. 319 do CPM é essencialmente doloso (vontade livre e dirigida a qualquer das condutas mencionadas pela lei), mas requer um elemento subjetivo do injusto (especial fim de agir), caracterizado pela expressão “para satisfazer interesse pessoal”, sem o que o crime não se aperfeiçoa. Condescendência criminosa “Art. 322 – Deixar de responsabilizar subordinado que comete infração no exercício do cargo, ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente. Pena – se o fato foi praticado por indulgência, detenção até seis meses; se por negligência, detenção até três meses.” Indulgência é a qualidade do indulgente, ou seja, daquele que tem clemência, misericórdia, tolerância, benevolência. Negligência é o desleixo, descuido, incúria, desatenção, menosprezo, preguiça. Consoante o artigo 33 deste código o crime será doloso ou culposo, sendo que o parágrafo único do referido artigo faz ressaltar a excepcionalidade do crime culposo, visto que ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. É crime que só pode ser cometido pelo superior hierárquico em relação ao seu subordinado infrator. O superior, nesse caso, tem competência para punir o subordinado (ex.: comandante da Companhia em relação aos integrantes de sua subunidade). Já quando o superior não tem competência para punir o subordinado, deve informar imediatamente à autoridade competente para a punição, sob pena de cometer o crime do art. 322.

Inobservância de lei, regulamento ou instrução “Art. 324. Deixar no exercício de função, de observar lei, regulamento ou instrução, dando causa direta à prática de ato prejudicial à administração militar. Pena – se o fato foi praticado por tolerância, detenção até seis meses; se por negligência, suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou função, de três meses a um ano.” Como no art. 322 (em relação à indulgência), traz à baila o conceito de crime praticado por tolerância. Consoante o art. 33 deste Código, o crime será doloso ou culposo, sendo que o parágrafo único do referido artigo faz ressalva à excepcionalidade do crime culposo, visto que ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. Além do mais, indulgência é sinônimo de tolerância, significando também clemência, benevolência, misericórdia, caracterizando o dolo. Trata-se de norma penal em branco e somente será punido se causar prejuízo à administração militar. Exemplo deste crime pode ocorrer quando, fora dos casos de prevaricação ou de condescendência criminosa, o militar deixa de atuar contra subordinados faltosos, trazendo o fato dano à imagem da corporação. Violência arbitrária “Art. 333. Praticar violência, em repartição ou estabelecimento militar, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la. Pena – detenção, de seis meses a dois anos, além da correspondente à violência.” É crime militar impróprio, ratione loci, se a violência for praticada em repartição ou estabelecimento militar, ou, ratione legis se praticado no exercício de função ou a pretexto de exercê-la. O sujeito ativo deve ser funcionário público, civil ou militar. Já o sujeito passivo é tanto o Estado, por ser crime contra o dever funcional, como a pessoa física contra quem é praticada a violência. Trata-se de crime doloso, não admitindo a forma culposa. Tem-se como exemplo deste crime a prática de abuso de autoridade no interior de aquartelamento por militares em serviço (prender e recolher pessoas de forma ilegal, agredi-las fisicamente, etc). Fora do recinto militar, tem-se entendido, tanto na doutrina como jurisprudência majoritárias, que o fato se enquadra na lei de abuso de autoridade (Lei nº 4.898/65). Denunciação caluniosa “Art. 343. Dar causa à instauração de inquérito policial ou processo judicial militar contra alguém, imputando-lhe crime sujeito à jurisdição militar, de que o sabe inocente. Pena – reclusão, de dois a oito anos. Agravação da pena Parágrafo único. A pena é agravada, se o agente se serve do anonimato ou de nome suposto.” É crime militar impróprio. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é o Estado, a Administração Pública, já que este é um crime fundamentalmente contra a Administração da Justiça. Sujeito passivo também é a pessoa caluniosamente denunciada. O crime imputado falsamente tem que ser, necessariamente, sujeito à jurisdição militar, sem o que o crime se desloca para o art. 339 do CP comum. O crime é essencialmente doloso, não tendo sido prevista a forma culposa.