Amparo

OBJETO:

INTERPONEN ACCIÓN DE AMPARO. ARTICULO 25 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. ARTICULO 8º DE LA DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS. ARTÍCULO XVIII DE LA DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE. ARTICULO 2.3 DEL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS. ARTÍCULOS 43 Y 75.22 DE LA CONSTITUCION NACIONAL.

MEDIDAS

URGENTES: PLANTEAN MEDIDA CAUTELAR GENÉRICA. PETICIONAN SE HABILITEN DÍAS Y HORAS INHÁBILES OTORGÁNDOSE PREFERENTE Y PRONTO DESPACHO PARA LA RESOLUCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR.

SEÑOR JUEZ: OSCAR RAÚL PANDOLFI, M.I Nº 4.168.214, con domicilio en calle 9 de Julio 602 de la ciudad de Cipolletti, provincia de Río Negro; GERARDO NICOLÁS GARCÍA, D.N.I Nº 24.941.193, con domicilio en Pucará –Casa 56Bº Carnaghi de Neuquén; RICARDO JORGE MENDAÑA, D.N.I Nº 11.633.672, con domicilio en calle Chrestía 1110 de Neuquén; GUSTAVO EDUARDO PALMIERI, D.N.I Nº 13.340.784, con domicilio en calle Europa 705 de Neuquén y GUSTAVO LUIS VITALE, D.N.I Nº 12.066.317, domiciliado en Lote 311 Bº Rincón Club de Campo de esa ciudad, todos con el patrocinio letrado de los Dres. Pablo Á. Gutiérrez Colantuono (M.F Tº 111 Fº 464) y Juan Bautista Justo (M.F Tº 111 Fº 824), quienes también comparecen -en virtud de los perentorios plazos en juego y conforme los términos del art. 48 del CPCC- en la calidad de gestores procesales de los Sres. ALBERTO M. BINDER, D.N.I Nº 12.317.673, domiciliado en calle 11 de septiembre 4435, 7º “A” de la ciudad de Buenos Aires; DIEGO JORGE BROGGINI, D.N.I Nº 18.268.280, domiciliado en Canadá 236 de General Roca, provincia de Río Negro y MAXIMILIANO ADOLFO RUSCONI, D.N.I Nº 18.064.802, con domicilio en Av. Córdoba 838 Piso 2º; Oficina 4, de la ciudad de Buenos Aires, constituyendo todos los presentantes domicilio procesal en calle Hipólito Yrigoyen Nº 781 de Neuquén Capital, ante V.S. respetuosamente nos presentamos y decimos: I.- Objeto. 1º) Venimos a interponer formal acción de amparo contra la UNIVERSIDAD NACIONAL DEL COMAHUE, domiciliada en calle Buenos Aires Nº 1400 de la ciudad de Neuquén, a fin que se declare la nulidad, por ilegitimidad manifiesta, de la ORDENANZA Nº 0121/09 de fecha 5º de mayo de 2009, emanada del CONSEJO SUPERIOR de dicha Universidad, por cuyo art. 1º se dispusiera “RECHAZAR la designación del Dr. Oscar Raúl PANDOLFI como Profesor Consulto de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, con una remuneración equivalente a Profesor Adjunto con 1

dedicación simple, en el período comprendido entre el 1 de febrero de 2006 y el 31 de enero de 2007” y de su ratificatoria Nº 0157/09 de fecha 21 de mayo de 2009. Solicitamos que se declare la nulidad de tales disposiciones por infracción a lo normado en los arts. 1º, 14, 14 bis, 16, 17, 18, 19, 21, 22, 28, 29, 31, 33, 36 y 75 incs. 19, 22 y 23 de la Constitución Nacional; 8º, 9º, 21, 24, 25, 29, 30 y 32 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; II, XIV, XXIII, XXVI, XXXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 2º, 3º, 7º, 10, 11, 17, 21.2, 23.1, 27, 29 y 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 5º, 6º y 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 5º, 14, 25 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en los puntos 1º, 6º, 10, 13, 16 inc. c), 18 y cctes. de los Principios Básicos de la Habana sobre la Función de los Abogados (1). 2º) Asimismo, a fin de evitar inminentes daños a los derechos de raigambre constitucional citados precedentemente, solicitamos se decrete MEDIDA CAUTELAR GENÉRICA, ordenándose en forma inmediata a la demandada el mantenimiento del actor Oscar Pandolfi en su cargo de profesor consulto de la Universidad Nacional del Comahue y – consecuentemente- de co-director de la carrera de posgrado “Especialización en Derecho Penal y Ciencias Penales” dictada en esa institución. II.- Competencia. La competencia de ese Tribunal se encuentra plenamente acreditada de conformidad con los arts. 116 de la Constitución Nacional, 2º, 3º y 4º de la Ley 27 y 2º inc. 1º de la Ley 48. Nos encontramos así frente a una típica “causa” o “caso” que -en los términos del art. 2º de la Ley 27- habilita el conocimiento de V.S y el consiguiente control de constitucionalidad de la disposición impugnada (2). Paralelamente, V.S resulta competente para entender en los presentes actuados en razón de la materia y el territorio, habiéndose 1 Aprobados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990. 2 Ello de conformidad con las tradicionales pautas sentadas por la Corte Suprema Federal al afirmar que “El Poder Judicial de la Nación conferido a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales nacionales por los Arts. 94, 100 y 101 de la Constitución Nacional se define, de acuerdo con invariable interpretación -que el Congreso argentino y la jurisprudencia de este tribunal han recibido de la doctrina constitucional de los Estados Unidos- como el que se ejercita en las causas de carácter contencioso a las que se refiere el art. 2°, ley 27. Tales causas son aquellas en las que se persigue en concreto la determinación de derechos debatidos entre partes adversas, cuya titularidad alegan quienes los demandan” (CSJN, Fallos, 24:248; 107:179; 115:163; 245:176; 307:2384; 306:1125; 313:588 y 594; 156:318; 317:335, 32:120, entre tantos otros; USSC, Aetna Life Insurance Co. v. Haworth –US. 229, 240:241, entre otros, art. 116 C.N, Sección II, art. 3° Constitución de los EE.UU). Tal estándar ha tenido como base la fundamental obra de COOLEY, Thomas, Principios Generales de Derecho Constitucional en los Estados Unidos, Jacobo Peuser, Buenos Aires, 1898.

2

generado la acción impugnada en la Universidad Nacional del Comahue (UNCo), con domicilio legal en calle Buenos Aires Nº 1400 de Neuquén, todo ello de conformidad con el art. 4º de la Ley 16.986. Se impugna -por otra parte- un acto administrativo, al menos en su apariencia formal, ya que el mismo constituye, como se verá, una vía de hecho administrativa prohibida por el orden jurídico (3). III.- Legitimación activa. Además del Prof. Oscar Pandolfi como destinatario directo de la decisión atacada, quienes suscriben la presente revisten las calidades de docentes de grado y posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Comahue. Ello conforme se comprueba con las constancias que se acompañan y según el siguiente detalle:

i.

GERARDO NICOLÁS GARCÍA: Co-director –junto al Dr. Pandolfide la carrera de posgrado “Especialización en Derecho Penal y Ciencias Penales” dictada por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional del Comahue.

ii.

RICARDO JORGE MENDAÑA: Docente de la cátedra de “Derecho Procesal Penal” de la carrera de abogacía dictada por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional del Comahue.

iii.

GUSTAVO EDUARDO PALMIERI: Docente de la cátedra de “Derecho Procesal Penal” de la carrera de abogacía dictada por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional del Comahue.

iv.

GUSTAVO LUIS VITALE: Docente de la cátedra de “Derecho Penal” de la carrera de abogacía y de la “Especialización en Derecho Penal y Ciencias Penales” dictadas por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional del Comahue.

v.

DIEGO JORGE BROGGINI: Docente de la cátedra de “Derecho Constitucional” y Coordinador de las carreras de posgrado del área jurídica de la unidad académica.

vi.

ALBERTO M. BINDER: Docente de la carrera de posgrado “Especialización en Derecho Penal y Ciencias Penales” dictada por

3 Artículo 9° Ley 19.549. En efecto, “el principio de legalidad pauta globalmente la actividad administrativa y, consecuentemente, todos los actos de la Administración Pública están subordinados a una norma habilitadora (…). Cuando la Administración Pública quebranta este principio y promueve operaciones materiales restrictivas o cercenadoras de los derechos y garantías individuales carentes de aquella base sustentadora, se está en presencia de una vía de hecho” (HUTCHINSON, Tomás, Régimen de Procedimientos Administrativos, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 93). Similar conceptualización desarrolla GRECCO, Carlos M. “Vías de hecho administrativas” en MUÑOZ, Guillermo A. - GRECCO, Carlos M., Fragmentos y Testimonios del Derecho Administrativo, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 299.

3

la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional del Comahue.

vii.

MAXIMILIANO ADOLFO RUSCONI: Docente de la carrera de posgrado “Especialización en Derecho Penal y Ciencias Penales” dictada por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional del Comahue. Desde tales funciones, concurren con el afectado inmediato por considerar que la decisión atacada importa una injustificada restricción de sus derechos constitucionales a ejercer labores profesionales y a enseñar. Plenamente acreditada se encuentra, entonces, la legitimación de los actores para la interposición de esta acción, como titulares de los derechos afectados por la disposición impugnada (art. 43 de la Constitución Nacional). IV.- Legitimación pasiva. Se demanda en estos actuados a la Universidad Nacional del Comahue -entidad descentralizada del Estado Nacional (4)- como sujeto emisor de la actuación impugnada. V.- Antecedentes. 1º) Mi trabajo como docente de la Universidad Nacional del Comahue comenzó en el año 1985, fecha desde la cual he desarrollado ininterrumpidamente tareas como profesor de diferentes cátedras de la carrera de abogacía dictada por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, así como de carreras de posgrado de dicha institución. Mi actividad académica en esa casa presenta los siguientes hitos: a) Profesor asociado -por concurso- a cargo de la Cátedra Nº 1 (Tradicional) de Derecho Penal II desde marzo de 1985 a diciembre de 1989. b) Profesor asociado -por concurso- a cargo de la cátedra Nº 1 de Derecho Penal II, desde abril de 1992 hasta el año 1997. c) Profesor a cargo de la Cátedra Nº 1 de Derecho Penal (Tradicional) Parte Especial, ganada por concurso (Ordenanza 742 del 1º de abril de 1997) y Profesor a cargo del Seminario III -Orientación Derecho Públicodesde 1997 hasta la actualidad. d) En el año 2004 obtuve el primer lugar entre los postulantes que se presentaron para optar, en el concurso convocado por Ordenanza Nº 1076/02, a cubrir el cargo de Profesor Regular de Derecho Procesal (Orientación en Teoría General del Proceso y Derecho Procesal Penal), 4 MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t.I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 440 y ss. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, t.I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 353 y ss. Arts. 75 inc.19 C.N y 33 inc. 2° del Código Civil.

4

celebrado en la Facultad de Derecho el día 13 de noviembre de 2004, actuando como Jurados los Profesores Dres. David Baigun y Angela Ledesma y el alumno Matías Lafuente. No obstante ello, por sobrepasar la edad máxima, en esa ocasión fui designado a propuesta del Consejo Directivo de la Facultad como profesor consulto por la Ordenanza Nº 0857 del 21 de abril de 2005 del Consejo Superior, con injerencia en el área de Derecho Penal y Procesal Penal, resultando designado en el cargo concursado el siguiente en el orden de mérito, Dr. Ricardo Mendaña. e) En los últimos períodos me he desempeñado en carácter de profesor consulto en las materias Derecho Procesal Penal (Derecho Procesal Curso I), Seminario III (Especialización en Derecho Penal y Procesal Penal) y Cátedra Nº 1 de Derecho Penal II. f) De igual forma soy co-director y profesor de Derecho Penal, Parte Especial y de Derecho Procesal Penal en la carrera de posgrado “Especialización en Derecho Penal” de la institución, realizada en el marco del convenio celebrado entre la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Comahue y el Instituto de Derecho Penal del Colegio de Abogados de la Iª Circunscripción Judicial de Neuquén, con la asistencia técnico-docente del I.N.E.C.I.P. 2º) En el marco de la extensa trayectoria docente reseñada precedentemente, y tal como se anticipara, mi condición de profesor consulto proviene de la designación en tal cargo efectuada por el Consejo Superior de la Universidad Nacional del Comahue mediante la Ordenanza Nº 0857 del 21 de abril de 2005 a solicitud del Consejo Directivo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, adoptada por Resolución Nº 269/04 del mismo órgano, de acuerdo con las disposiciones de la Ordenanza 0369/03. Ese nombramiento inicial lo fue desde el 1º de febrero de 2005 hasta el 31 de enero de 2006. 3º) Ante el vencimiento del término de esa designación, el Consejo Directivo de la Facultad elevó al Consejo Superior el correspondiente pedido de prórroga para el período comprendido entre el 1º de febrero de 2006 y el 31 de enero de 2007. Luego de la larga paralización de ese órgano de gobierno universitario que resulta de público conocimiento, tal solicitud recibió tratamiento en la sesión del día 7º de abril de 2009. 4º) Pues bien, el Consejo Superior de la UNCo trató la prórroga de mi designación como profesor consulto y en esa tarea emitió la Ordenanza Nº 0121/09 que se impugna, por la cual se decidió rechazar la misma. Según se lee en el Acta Nº 2 de la Sesión de ese cuerpo colegiado, el fundamento de tal decisión estriba en el cuestionamiento a la labor de este actor como defensor de personas imputadas de delitos contra la integridad sexual. Así, al momento de darse tratamiento a la prórroga de la designación de cuatro profesores consultos –entre ellos el suscripto- uno de los Consejeros (Alonso) planteó que “hay gente acá que se nombra y no conozco y hay otras que sí, entonces no sé como se va abordar esto, pero quiero hacer referencia explícitamente a Oscar Pandolfi, porque

5

todas las organizaciones de Mujeres de Río Negro y Neuquén y las Organizaciones como Nehuen Co, que trabajan contra el abuso sexual infantil sistemáticamente se encuentran con las aberraciones y argumentaciones que Oscar Pandolfi tiene en contra de los niños, niñas y mujeres violadas, porque sistemáticamente defiende a violadores y abusadores de niños y niñas, entonces, me parece una falta total de ética que se lo nombre como Profesor Consulto, hemos hecho denuncia al colegio de abogados y tiene el repudio de gran parte de la comunidad de Río Negro y Neuquén, así que obviamente yo no voy a votar bajo ningún concepto y pediría que no se designe a una persona como Oscar Pandolfi como Consulto de la Universidad Nacional del Comahue, si hay que votar todos los expedientes juntos, obviamente tendría que votar negativamente por el resto de las personas, que efectivamente no las conozco y que no tendría ningún inconveniente de votarlas, pero no voy a hacerlo porque a Oscar Pandolfi, jamás le daría ese honor de estar nombrado como Consulto en la Universidad del Comahue al menos no con mi voto y esto quiero que quede absolutamente claro” (sic). Ese planteo motivó el rechazo de la prórroga en la designación por ocho (8) votos negativos y siete (7) abstenciones contra siete (7) votos positivos. Con posterioridad a la votación, la Consejera Alonso enfatizó su postura –tomada como propia por el Cuerpo- y agregó que “voy a traer y me comprometo a traer la documentación que hace tiempo que venimos presentando ante los juzgados en relación a la actuación de Pandolfi y el tema de la defensa de violadores y de abusadores sexuales infantiles”, proponiendo también la concurrencia de diferentes personas pertenecientes a una organización vinculada con la lucha contra el abuso sexual infantil que expondrían sobre “los obstáculos permanentes que se tiene en la justicia por la intervención de Pandolfi”. Se anticipa desde ahora que la realización de presentaciones o denuncias en mi contra es absolutamente falsa, no existiendo cuestionamiento alguno en los colegios profesionales zonales sobre mi persona. 5º) Esta decisión importa: a) la cesación en el cargo de profesor consulto y con ello de mi actividad como docente de la casa y co-director de la Especialización en Derecho Penal y, b) la pretensión de la UNCo de obtener la restitución de los haberes percibidos en esa calidad por el período que va desde 1º de febrero de 2006 y el 31 de enero de 2007. Se vulneran, de tal manera, el contenido y la sustancia de los derechos y garantías consagrados en nuestro ordenamiento constitucional que a continuación se detallarán, y en virtud de ello es que comparecemos ante V.S a fin que declare la ilegitimidad manifiesta de la Ordenanza Nº 0121/09, con su consiguiente nulidad. Es que, tal como se describirá, el aparente acto administrativo que ahora impugnamos, ha tenido por causa y motivación el “ejercicio profesional” (ver considerandos de la resolución impugnada) del docente a fin de negarle el cargo de profesor consulto. Ello comporta una vulneración seria del derecho al libre ejercicio de la profesión de abogado, a la libertad

6

de cátedra con que debe ser llevado adelante el ministerio de la docencia en un Estado Social y Democrático de Derecho y, más grave aún, una afectación al derecho de todo ciudadano a la defensa que le asegura el art. 18 de nuestra Carta Fundamental. A través del “voto de censura” que aquí se analizará, se da un mensaje ilícito pero claro a los docentes de la Universidad Nacional del Comahue: la elección del sujeto y caso a defender le generará la “inhabilidad moral y legal” de ejercer la docencia. Al mismo tiempo, se veda al ciudadano el acceso a la asistencia letrada en juicio si aquel es acusado o ha cometido una falta que no supera el “filtro moral” que los Consejeros de la Universidad han fijado para gozar del derecho a ser defendido. Ya desde el portal de la presente acción V.S. podrá apreciar que estamos frente a una triple afectación de derechos: a) el subjetivo de Oscar Pandolfi, b) el subjetivo y colectivo de los docentes que desarrollan actividades en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional del Comahue y, c) el derecho que tiene todo ciudadano a ser defendido ante un tribunal con todas las garantías constitucionalmente aseguradas. VI.- Proceder ilegal. Objeto de la presente acción. Arbitrariedad manifiesta. Son muchas las disquisiciones posibles frente a la decisión de la máxima autoridad de una Universidad Nacional de reprochar a un docente de su Facultad de Derecho el ejercicio de la actividad de defensa penal y –a resultas de ese reproche- privarlo de la posibilidad de continuar desarrollando su actividad académica en el ámbito de la casa de altos estudios. Baste simplemente apuntar que los sistemas jurídicos modernos – entre ellos el nuestro- han sido diseñados precisamente para la erradicación de ese tipo de prácticas, ubicando a los derechos y garantías de la persona como el pilar esencial de todo el ordenamiento. Naturalmente, el debido proceso –que incluye la posibilidad de contar con un defensor- es la garantía primaria que brinda sustento a toda la estructura normativa, en tanto permite rodear a las personas de ciertas salvaguardas que las protejan contra el avance desmedido del poder estatal. La inviolabilidad de la defensa en juicio que se materializa en la labor profesional cuestionada por la Universidad Nacional del Comahue constituye, así, la expresión más acabada de una articulación del poder estatal con los derechos individuales que anima a todos los instrumentos jurídicos de protección presentes en los Estados Democráticos de Derecho y en la cual “el papel de los derechos consiste en ¨atrincherar¨ determinados intereses de los individuos, de modo que ellos no puedan ser dejados de lado contra su voluntad, en atención a intereses que se juzgan más importantes –sea intrínsecamente o por el número de sus titulares- de otros individuos” (5). Precisamente, “la idea de derechos individuales fue introducida en el pensamiento filosófico – político como un medio para impedir que se prive a los individuos de ciertos bienes con el argumento de que ello beneficia, tal vez en grado mayor, a otros individuos, a la sociedad 5 NINO, Carlos S., Ética y derechos humanos, Astrea, Buenos Aires, 1989. p. 261.

7

en conjunto o una entidad supraindividual” (6). En esa concepción, la primera garantía que el régimen constitucional “atrinchera” para la preservación de la vida, la libertad y los demás derechos de las personas es el debido proceso. Por ello, excluir de la vida universitaria a un docente por ejercer la tarea de defensor implica poner en cuestión el núcleo conceptual del Estado Democrático de Derecho, que ya desde 1789 se asienta en la protección de una serie de intereses que no pueden ser menoscabados por el poder público y de acuerdo al cual –como reza el art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano- “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes determinada, carece de constitución”. Excedería realmente los alcances de esta pretensión extenderse sobre las implicancias culturales e institucionales de la decisión cuestionada (7), bastando simplemente hacer notar que la misma cuenta con el dudoso privilegio de haber sido capaz de vulnerar en forma integral las cláusulas más básicas de nuestro texto constitucional. No es casual, entonces, que a partir de esta peculiar aptitud de ataque al sistema jurídico, la ordenanza impugnada se presente como una decisión que compromete una variada gama de garantías de nuestro plexo fundamental federal, conforme enunciaremos brevemente. 1º) Sistema republicano de gobierno (arts. 1º de la Constitución Nacional y 29 y 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) En primer lugar, privar del cargo a un docente universitario con fundamento en su labor profesional como defensor de personas imputadas de delitos configura una ruptura elemental con el sistema republicano, en tanto este régimen de gobierno se asienta en el reconocimiento de una serie de derechos y garantías esenciales que operan como límites al ejercicio del poder público y entre las cuales se destaca, sin lugar a dudas, el debido proceso. Dicho de otro modo, cuestionar el ejercicio de la labor de defensa implica cercenar una de las actividades fundamentales de un sistema republicano. Sin defensa en juicio no hay República posible. 6 NINO, Carlos S., Ética y derechos humanos, ob. cit. p. 262. 7 Mayor tristeza genera la conducta del órgano universitario si observamos que el art. 3º de la Ley 24.521 establece que “La educación superior tiene por finalidad proporcionar formación científica, profesional, humanística y técnica en el más alto nivel, contribuir a la preservación de la cultura nacional, promover la generación y desarrollo del conocimiento en todas sus formas, y desarrollar las actitudes y valores que requiere la formación de personas responsables, con conciencia ética y solidaria, reflexivas, críticas, capaces de mejorar la calidad de vida, consolidar el respeto al medio ambiente, a las instituciones de la República y a la vigencia del orden democrático”. En igual tónica, el art. 27 de esa norma estipula que “Las instituciones universitarias (…) tienen por finalidad la generación y comunicación de conocimientos del más alto nivel en un clima de libertad, justicia y solidaridad, ofreciendo una formación cultural interdisciplinaria dirigida a la integración del saber así como una capacitación científica y profesional específica para las distintas carreras que en ellas se cursen, para beneficio del hombre y de la sociedad a la que pertenecen…”.

8

2º) Derecho de ejercer toda industria lícita, enseñar y aprender (arts. 14 de la Constitución Nacional, XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 23.1 y 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 6º y 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) Lo anterior se traduce en la vulneración directa del derecho a ejercer una labor profesional no sólo lícita sino indispensable como la del abogado, así como de ejercer la enseñanza en el ámbito universitario. Esa afectación se proyecta sobre el resto de los actores –a más del perjudicado directo- en tanto obliga a los docentes de la Universidad del Comahue a optar entre pertenecer a la casa de altos estudios o desempeñar sus actividades como abogados. De allí que concurran en la presente acción otros amparistas ya indicados bajo sus calidades de docentes de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Comahue, fundando su intervención en el agravio directo que reciben por este tipo de “actos administrativos” en punto al ejercicio libre de la docencia universitaria. La Universidad Nacional del Comahue debe garantizar a sus docentes la libertad de cátedra, la ausencia de presiones individuales o sistemáticas en el ejercicio de la enseñanza del derecho y no “inventar” excusas de supuesto contenido “ético” a fin de ordenar a tal o cual docente qué puede o no puede hacer desde la profesión. La idea de “universalidad” hace a la esencia misma de toda Universidad, el crecimiento humano en el marco del consenso y disenso bajo los métodos científicos que le son propios es su fin último. Lo contrario es la segregación, expresamente prohibida por nuestra constitución nacional tal como lo ha reconocido una invariable jurisprudencia de la Corte Federal (8). 3º) Derecho a la igualdad (arts. 16 de la Constitución Nacional, II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 2º, 3º, 7º y 21.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 25 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) El trato dispensado al Prof. Pandolfi es ostensiblemente discriminatorio. Nótese que en la sesión del día 7º de abril de 2009, el Consejo Superior analizó cuatro casos idénticos de designación de profesores consultos y sólo rechazó al actor como resultado de los cuestionamientos a su actividad profesional.

8 Vg. CSJN, Bussi, 2007, Fallos, 330:3160. Allí se recordó que “la libertad se vería amenazada si los poderes ejercieran facultades no concedidas; si hay algo que ha consagrado la Constitución, y no sin fervor, es la limitación del poder del gobierno. La Constitución ha establecido, inequívocamente, un sistema de poderes limitados”.

9

El principio de igualdad ha sido abordado tradicionalmente como el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (9). Los componentes esenciales de la noción son, de esa manera, la existencia de una básica similitud de circunstancias que activa la necesidad de un trato igualitario (impidiendo que se conceda a unos lo que se niega a otros) y el límite de razonabilidad impuesto al Estado al momento de efectuar distingos entre aquellas circunstancias con el fin de justificar tratos diferenciales. Este principio se presenta como un componente esencial e inderogable del ordenamiento jurídico, en tanto se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona. Por lo tanto los Estados sólo pueden establecer distinciones objetivas y razonables y de conformidad con el principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana (10). En el caso que nos ocupa, es evidente que el factor de distinción introducido por el Consejo Superior de la UNCo para privar a un docente de su permanencia en la institución –el ejercicio de la defensa penal de personas imputadas de delitos sexuales- resulta irrazonable, desde que esa actividad es plenamente legítima y no compromete de modo alguno la labor de enseñanza del derecho. 4º) Debido proceso (arts. 18 de la Constitución Nacional, XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8º, 9º y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y puntos 1º, 6º, 10, 13, 16 inc. c), 18 y cctes. de los Principios Básicos de la Habana sobre la Función de los Abogados). La afectación de este principio es uno de los puntos cruciales de la decisión impugnada. Excluir de la universidad a un docente por su labor en la concreción de esta garantía es quizás el más triste matiz de este caso, pues implica que la Universidad Nacional del Comahue reprueba el ejercicio de la tarea de defensa de personas imputadas de delitos sexuales al punto de decidir el apartamiento de uno de sus profesores. Ello implica que la entidad educativa considera a la tarea de protección más primaria de la persona en el proceso penal como merecedora de sanción y con ello plantea la necesidad de abstenerse de tutelar tal garantía como condición para mantenerse dentro de la institución. En rigor, para mostrar a la comunidad un mínimo de coherencia, el Consejo Superior de la Universidad Nacional del Comahue debería propiciar el cierre de la carrera de abogacía, desde que ella tiene por propósito esencial capacitar profesionales que tienen como una de sus funciones 9 CSJN, Olivar, 1875, Fallos, 16:118; Asociación Mutual Carlos Mujica, 2003, Fallos, 326:3142; Cía. Azucarera Bella Vista S.A., 2007, C. 623. XLI; Rex, por citar algunos. 10 Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, 17 de septiembre de 2003. Afirmó la Corte en su punto resolutivo Nº 4 que la garantía examinada integra el ius cogens internacional.

10

inherentes la defensa de personas imputadas de delitos (11). Más aún, a fuerza de sostener su consistencia institucional, debería solicitar al Estado que elimine de la organización judicial la figura del Defensor Oficial, que debe asistir a cualquier ciudadano investigado por una conducta supuestamente ilícita, con independencia del nivel de reprobación moral que aquella pueda recibir. Oscuro panorama nos depara como sociedad la subsistencia de la ordenanza impugnada. Así, la decisión analizada trae a la memoria las trágicas consecuencias que a lo largo de la historia ha causado la prevalencia de aquellas concepciones que consideran que un sector de personas deben contar con menos garantías que el resto. En primer lugar, al cuestionar la defensa de personas imputadas de ciertos delitos se pierde de vista que todo el sistema jurídico –en especial el vinculado con la imposición del castigo- se asienta en la condición de inocencia de esos sujetos. En nuestro continente, el art. 8.2 de la Convención Americana exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla (12) y para todo ello se necesita un juicio en el cual sea posible defenderse. Este principio, por otra parte, reclama que el Estado no condene informalmente a una persona o emita juicio ante la sociedad, contribuyendo así a formar una opinión pública, mientras no se acredite conforme a la ley la responsabilidad de aquella (13). El estado de inocencia significa precisamente un estatus jurídico conferido constitucionalmente, una posición que debe ser destruida por el acusador para habilitar una condena. La única forma de revertir ese estado es el recorrido de un proceso donde la defensa es un presupuesto esencial de existencia. Y en ese camino, los incisos d) y e) del apartado 2º del art. 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagran el derecho del inculpado de defenderse personalmente o mediante un 11 “El campus universitario es el espacio del libre pensamiento, dónde la libre producción y circulación de ideas deben ser preservadas y cultivadas. A lo largo de los siglos, se atribuyó a la Universidad el carácter de alma mater ("madre nutricia", alma del latín alere, significando alimentar y hacer crecer), como generadora y promotora de las ideas y del saber, para engendrar y transformar al ser humano por obra del saber, para que sea capaz de dar respuesta a los desafíos del mundo en que vive” (Corte IDH, La Cantuta vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. 29 de noviembre de 2006, voto concurrente del juez Cançado Trindade, párrafo 39). 12 Corte IDH, Cantoral Benavides v. Perú. Fondo. 18 de agosto de 2000, párrafo 120; Suárez Rosero v. Ecuador. Fondo. 12 de noviembre de 1997, párrafo 77. 13 Corte IDH; Tibi v. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 7 de septiembre de 2004, párrafo 182; Lori Berenson Mejía v. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. 25 de noviembre de 2004, párrafo 160, con cita de STEDH, Allenet de Ribemont v. Francia, 10 de febrero de 1995, párrafos 36 y 38. En el marco de los sistemas universales de protección, el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también reconoce expresamente esta garantía, entendiendo el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas que ella: a) impone la carga de la prueba a la acusación, b) garantiza que no se presuma la culpabilidad a menos que se haya demostrado el cargo fuera de toda duda razonable, c) asegura el beneficio de la duda y d) exige que las personas acusadas sean tratadas de conformidad con este principio. (ONU, Comité de Derechos Humanos, Observación General Nº 32, Artículo 14. El derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia, 2007, párrafo 30).

11

defensor de su elección, con quien debe poder comunicarse libre y privadamente. Este derecho debe ser asegurado desde los momentos iniciales del trámite (14) pues la posibilidad de participar efectivamente del proceso incluye no solamente el derecho de estar presente, sino de recibir asistencia legal (15). Como podrá notarse, el rango calificado que posee la asistencia penal para que sea posible hablar de un proceso judicial constitucional no es dudoso, con lo cual resulta escandaloso que una universidad sancione a un docente por el cumplimiento de tan esencial labor (16). De allí que insistamos en la afectación de los derechos como docentes de los que firman junto a quien ha sido el afectado directo (mas no exclusivo) de semejante arbitrariedad administrativa. Cabe recordar que en el precedente López (17) la Corte Federal resaltó enfáticamente el rol insustituible que posee el abogado defensor respecto del derecho a la asistencia que tiene todo ciudadano sometido a juicio, especialmente en lo atinente al nivel de libertad de que debe disponer en el ejercicio de tal función. Ese pronunciamiento da cuenta del contexto en el cual se desarrolla hoy una tarea de defensa que responda a los estándares fijados desde el sistema americano de derechos humanos. 5º) Principio de legalidad (arts. 19 de la Constitución Nacional y 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) Como venimos viendo, “la protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona” (18). En esa tónica, el debido proceso se erige –junto con otras salvaguardas- en “un elemento esencial para que los derechos del hombre puedan estar jurídicamente protegidos y existir plenamente en la realidad”, pues “para que los principios de legalidad y reserva de ley constituyan una garantía efectiva de los derechos y libertades de la persona humana, se requiere no sólo su proclamación formal, sino la existencia de un régimen que garantice eficazmente su 14 SSTEDH, John Murray v. Reino Unido, 8 de febrero de 1996, párrafo 63; Öcalan v. Turquía, 12 de marzo de 2003, párrafo 131. 15 STEDH, Lagerblom v. Suecia, 14 de enero de 2003, párrafo 49. La Corte argentina tiene dicho que “no basta para cumplir con las exigencias básicas del debido proceso que el acusado haya tenido patrocinio letrado de manera formal, sino que es menester además que aquél haya recibido una efectiva y sustancial asistencia de parte de su defensor” (CSJN, Gordillo, 1987, Fallos, 310:1934, cons. 4; Igualt Pérez, 2006, Fallos, 329:1417. Dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo; Peirano Basso, 2006, Fallos, 329:1219. Dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo). 16 Dentro de las garantías para el ejercicio de la profesión, el Principio 16 –inc. c)- de la declaración de La Habana sobre la Función de los Abogados establece que “Los gobiernos garantizarán que los abogados… no sufran ni estén expuestos a persecuciones o sanciones administrativas, económicas o de otra índole a raíz de cualquier medida que hayan adoptado de conformidad con las obligaciones, reglas y normas éticas que se reconocen a su profesión”. 17 CSJN López, 2007, Fallos, 330:399. 18 Corte IDH, OC-6/86, La Expresión “Leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 9 de mayo de 1986, párrafo 22.

12

aplicación y un control adecuado del ejercicio de las competencias de los órganos” (19). Naturalmente, para que exista debido proceso legal es preciso que el justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables (20) y en ese propósito la asistencia letrada constituye un presupuesto básico. El indisoluble nexo entre el principio de legalidad –como expresión de la premisa de libertad individual- y el debido proceso nos muestra que la decisión cuestionada no sólo constituye una afrenta a la entidad del derecho de defensa en sentido estricto, sino a la concepción misma de un Estado sometido al Derecho (21).

6º) Deber de defensa de la Constitución (arts. 21 de la Constitución Nacional y XXXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre) La vigencia de la constitución y de las normas que de ella se derivan no solo configura un derecho de los ciudadanos; es sobre todo un deber que asumimos al integrar una sociedad jurídicamente organizada, al punto que el art. 21 de la Constitución Nacional establece que “todo ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa de la Patria y de esta Constitución”. Indudablemente, si tenemos el deber de armarnos para defender la Constitución y de contribuir a su restablecimiento cuando se la ataca no 19 Corte IDH, OC-6/86, cit., párrafo 24. 20 Corte IDH, OC-16/99, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, 1 de octubre de 1999, párrafo 117. Se precisó allí que “El desarrollo histórico del proceso, consecuente con la protección del individuo y la realización de la justicia, ha traído consigo la incorporación de nuevos derechos procesales. Son ejemplo de este carácter evolutivo del proceso los derechos a no autoincriminarse y a declarar en presencia de abogado, que hoy día figuran en la legislación y en la jurisprudencia de los sistemas jurídicos más avanzados. Es así como se ha establecido, en forma progresiva, el aparato de las garantías judiciales que recoge el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al que pueden y deben agregarse, bajo el mismo concepto, otras garantías aportadas por diversos instrumentos del Derecho Internacional”. 21 Como se ha apuntado “La historia de la democracia y de los derechos humanos guarda una relación estrecha con la evolución del sistema persecutorio. El proceso penal es un escenario fidedigno del progreso moral, jurídico y político de la humanidad. De ser objeto del proceso, el inculpado pasó a ser sujeto de una relación jurídica concebida en términos diferentes. En ella el inculpado es titular de derechos y garantías, que son el escudo del ciudadano frente al poder arbitrario. La llamada "justicia penal democrática" reconoce y desarrolla estos derechos”. Y en ese escenario “Los derechos y garantías que integran el debido proceso -jamás una realidad agotada, sino un sistema dinámico, en constante formación- son piezas necesarias de éste; si desaparecen o menguan, no hay debido proceso. Por ende, se trata de partes indispensables de un conjunto; cada una es indispensable para que éste exista y subsista. No es posible sostener que hay debido proceso cuando el juicio no se desarrolla ante un tribunal competente, independiente e imparcial, o el inculpado desconoce los cargos que se le hacen, o no existe la posibilidad de presentar pruebas y formular alegatos, o está excluido el control por parte de un órgano superior”. (Corte IDH, OC-16/99, cit., voto concurrente razonado del juez García Ramírez).

13

puede negársenos el derecho de preservarla en el marco del proceso por conducto de la tarea de defensa. Reprochar a un docente universitario la asistencia letrada de personas acusadas de delitos sexuales es lo mismo que reprender la defensa de la carta constitucional que consagra esa asistencia como presupuesto elemental de todo juicio. 7º) Razonabilidad (arts. 28 de la Constitución Nacional, 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 29, 30 y 32 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) De acuerdo a una jurisprudencia constante de nuestro máximo tribunal el recaudo de razonabilidad “debe entenderse como adecuación de las normas reglamentarias al fin que requiere su establecimiento y a la ausencia de iniquidad manifiesta” (22). El primer paso para evaluar ese requisito de validez de una decisión estatal consiste en preguntarse si a través de ella se persigue una finalidad compatible con el ordenamiento constitucional y ya desde este primer peldaño de análisis la resolución de la Universidad Nacional del Comahue falla. En efecto, no puede considerarse que la segregación de un docente fundada en su labor profesional de defensa procure una finalidad legítima, sino todo lo contrario, desde que propicia un cercenamiento de la defensa incompatible con los fundamentos de todo nuestro régimen jurídico (23). Sobre esa base, tiene dicho la Corte Interamericana en relación al art. 30 de la Convención Americana que, entre otras condiciones para reglamentar los derechos, es esencial que “los fines para los cuales se establece la restricción sean legítimos, es decir, que obedezcan a razones de interés general y no se aparten del propósito para el cual han sido establecidas”, explicando que ese criterio teleológico “establece un control por desviación de poder” (24). El Consejo Superior se apartó claramente de esas premisas (25) pues restringió el derecho de ejercer la docencia con un fin absolutamente 22 CSJN, Russo, 1959, Fallos, 243:467; Primera Plana, 1970, Fallos, 276:72; Flores, María Leonor, 1985, Fallos, 307:906; Cook, 1990, Fallos, 313:410; Irízar, 1996, Fallos, 319:1934; Tobar, 2002, Fallos, 325:2059; Smith, 2002, Fallos, 325:366; Insúa, 2004, Fallos, 327:3597; entre muchos otros. 23 El art. 33 de la Ley 24.521 establece que “Las instituciones universitarias deben promover la excelencia y asegurar la libertad académica, la igualdad de oportunidades y posibilidades, la jerarquización docente, la corresponsabilidad de todos los miembros de la comunidad universitaria, así como la convivencia pluralista de corrientes, teorías y líneas de investigación”. 24 Corte IDH, OC-6/86, cit., párrafo 18. 25 “La Administración no dispone de libertad de acción –de opción o elección- en cuanto a sus fines. En materia de finalidad no existe discrecionalidad alguna” (JEANNERET DE PEREZ CORTES, María “La finalidad como elemento esencial del acto administrativo y la desviación de poder”, en AA.VV Acto Administrativo y Reglamento, RAP, Buenos Aires, 2002, p. 95). En igual línea, GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, v.I, Tecnos, Madrid, 2002, p. 208. Es que “la legalidad impone a la Administración no solo ciertas reglas exteriores de conducta, sino también una especie de norma psicológica: la obligación de tener a la vista, en su acción, el interés público” (VEDEL, Georges Derecho Administrativo, Aguilar, Madrid, 1980, p. 220).

14

espurio, como es cercenar el libre ejercicio de la tarea de defensa penal y cuestionar que ciertos sujetos sean asistidos por un abogado cuando son enjuiciados. Por ello, el intento aquí atacado torna procedente considerar configurado el vicio de desviación de poder. Es que el Consejo Superior no puede ejercer su competencia en materia de designación de profesores consultos para satisfacer cualquier pretensión personal de sus integrantes. Contrariamente a esa posibilidad, “cuando las normas del ordenamiento jurídico tienen una finalidad expresa o implícita que se desprende de su contenido, debe entenderse que cuando confieren una determinada facultad al administrador, lo hacen en tanto o en cuanto sea necesario para llenar esa finalidad, no para realizar lo que les plazca en algún momento. Ello unido a que el administrador tiene su competencia restringida a lo que la ley determina, indica que la facultad que le confiere la ley está restringida y orientada al cumplimiento de su finalidad. En consecuencia cuando el administrador se aparta de la finalidad prevista por la ley, su conducta es por ello sólo antijurídica: el administrador no esta jurídicamente autorizado para usar del poder de la ley, sino con la finalidad prevista por ella” (26). 8º) Prohibición de la suma del poder público (art. 29 de la Constitución Nacional) Que una entidad estatal como la Universidad Nacional del Comahue cuente con la atribución de dirigir la labor profesional de sus docentes implica no menos que reconocerle facultades extraordinarias en virtud de las cuales la vida, el honor y las fortunas de cierto sector de la sociedad quedan a merced de los criterios de los miembros de esa institución. Semejante suma del poder público, sintetizada en la potestad de decidir quien merece ser defendido y quien no, suma una nueva contravención a las más elementales directivas de nuestro sistema jurídico. No debemos olvidar que el reproche ético al profesional del derecho que ejerce la profesión liberal le corresponde a quienes detentan constitucionalmente la policía de la matricula: los colegios de abogados.

9º) Supremacía constitucional (art. 31 de la Constitución Nacional) De igual modo, si la Universidad Nacional del Comahue posee la competencia para intervenir –a través de los criterios de selección de sus 26 GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, t.III, FDA, Buenos Aires, 2003, cap. IX, p. 21 y ss. Parece necesario recordar que aún “la discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, por lo que los titulares de los poderes estatales no pueden convertir a los actos de la administración en reflejos de caprichos individuales” (CNFCA, Sala A, “Gallardo, F. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, ED, 143-407, 1991.). En otras palabras, -y como ha dicho la propia Corte Suprema Federal- “la discrecionalidad otorgada a los entes administrativos no implica el conferirles el poder para girar los pulgares para abajo o para arriba” (CSJN, LL, 1993-C, 196).

15

docentes- en el disfrute del derecho de defensa, deberemos admitir que esa entidad se encuentra por encima del plexo constitucional. 10) Derechos y garantías implícitos (arts. 33 de la Constitución Nacional y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) Si pese a no estar expresamente enumerados, son derechos protegidos “aquellos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”, la libertad en el ejercicio profesional, el cumplimiento de la labor de defensa de personas imputadas de delitos y su conjugación con la actividad docente integran bienes elementales en un Estado Republicano. Indudablemente, que las autoridades respeten el cumplimiento de esas tareas esenciales para la salvaguarda de las garantías constitucionales es un derecho elemental que se deriva de la soberanía popular y el principio republicano. Esa es la gran diferencia entre el gobierno limitado querido por el constituyente y el despótico propuesto por el Consejo Superior. 11) Preservación del orden constitucional (arts. 36 de la Constitución Nacional, 5º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) Es interesante apuntar que posturas como la denotada por el Consejo Superior no comportan sino la inobservancia del orden institucional y del sistema democrático, en tanto inaplican la extensa gama de reglas enunciadas precedentemente al momento abordar el tratamiento de una designación docente. Los actos de fuerza contra las instituciones tiene muchos matices y este es uno de ellos. VII.- Corolario. Como se expresara al inicio, la amplitud del catálogo de derechos, garantías y principios vulnerados por la decisión del Consejo Superior de la Universidad Nacional del Comahue obedece que su sustancia responde a una concepción que el sistema jurídico moderno busca suprimir. Lamentablemente, actitudes como las aquí examinadas muestran que ese desafío de lucha contra la arbitrariedad y a favor de los derechos sigue plenamente vigente. Esa lucha por el respeto de los derechos humanos, tal como lo ha recordado el juez de la Corte de San José de Costa Rica, Antônio Cançado Trindade (27) es como el mito de Sísifo, una tarea que no tiene fin; “Es como estar constantemente empujando una roca hacia el alto de una montaña, la cual vuelve a caer y vuelve a ser empujada hacia arriba. Entre avances y retrocesos, se desarrolla la labor de protección. Al bajar la 27 Corte IDH, Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. 31 de enero de 2006, voto razonado del juez Cançado Trindade, párrafo 44.

16

montaña para volver a empujar la roca hacia arriba, uno toma conciencia de la condición humana y de la tragedia que la circunda. Pero hay que seguir luchando: en realidad, no hay otra alternativa”. Con la sanción de la Ordenanza Nº 0121/09, el Consejo Superior de la Universidad Nacional del Comahue dejó caer la roca montaña abajo. No se esperaba semejante claudicación del órgano de gobierno de una universidad. VIII.- Conclusiones. Procedencia de la acción. Cumplimiento de los recaudos formales y sustanciales. De las consideraciones expuestas surge claramente que se han cumplimentado los recaudos formales y sustanciales exigidos por imperio de los arts. 43 y 75.22 de la Carta Federal, 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 8º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, para la procedencia de la acción intentada. Esto es:

•

Acto de autoridad pública que en forma actual e inminente lesione arbitrariamente o ilegítimamente derechos o garantías consagradas constitucionalmente. Según se ha expresado y probado con la prueba documental que se anexa, se trata en la especie de cuestionar en su legalidad una disposición emanada de funcionarios del Consejo Superior de la Universidad Nacional del Comahue, que vulnerando en forma actual las garantías receptadas en los arts. 1º, 14, 16, 17, 18, 19, 21, 22, 28, 29, 31, 33, 36 y 75 incs. 19, 22 y 23 de la Constitución Nacional; 8º, 9º, 21, 24, 25, 29, 30 y 32 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; II, XIV, XXIII, XXVI, XXXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 2º, 3º, 7º, 10, 11, 17, 21.2, 23.1, 27, 29 y 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 5º, 6º y 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 5º, 14, 25 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y los puntos 1º, 6º, 10, 13, 16 inc. c), 18 y cctes. de los Principios Básicos de la Habana sobre la Función de los Abogados, han rechazado la prórroga de mi designación como profesor consulto de la casa con exclusivo fundamento en mi actividad profesional como defensor penal.

•

En punto a la temporaneidad de la acción, la misma es ingresada en tiempo hábil en los términos del art. 2º inc. e) de la Ley 16.986, atento haberse notificado el acto atacado el día 18 de mayo de 2009.

•

En lo relativo a la inexistencia de medios judiciales más idóneos corresponde advertir que la satisfacción de tal recaudo se presenta como indudable, desde que el recurso a una acción ordinaria –previo

17

cumplimiento de sus presupuestos- importaría someter al actor a la imposibilidad de ejercicio de su cargo docente durante años, pese a que es ostensible que ha sido víctima de un obrar arbitrario. Es así que ninguno de los medios ordinarios previstos en la normativa aplicable brinda una respuesta oportuna para conjurar el obrar manifiestamente ilegítimo denunciado, pues ellos irrogarían extensos plazos durante los cuales me vería privado del ejercicio de los derechos que se procura proteger. En efecto, esta parte debería soportar por años la consumación del cercenamiento de su labor docente en la Universidad Nacional del Comahue, por lo que una eventual resolución, aún favorable, del planteo impugnatorio aparecería como marcadamente ineficaz. Es que la directiva de efectividad plasmada en el art. 25 de la Convención Americana implica que el recurso provisto por el sistema jurídico para arbitrar la tutela de un derecho sea idóneo para combatir la violación, es decir, que pueda dar resultados o respuestas frente a aquella (28). No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las circunstancias particulares del caso, resulten ilusorios (29) y es claro que consentir la consumación de la exclusión del cuerpo de docentes de la Universidad Nacional del Comahue tornaría inútil cualquier respuesta judicial ordinaria. Reafirmamos que la tutela pretendida lo es en parte para recomponer la legalidad violada en cabeza del Prof. Oscar Pandolfi, pero también procurando una debida protección a nuestros derechos como docentes y, finalmente, como resguardo al derecho que tiene toda persona enjuiciada de contar con un defensor que desarrolle su tarea conforme el estándar fijado en el fallo López, ya citado. La presente acción persigue pura y exclusivamente nulificar el acto impugnado, representativo de la ilegalidad manifiesta en que ha incurrido la Autoridad Publica, afectando en forma directa, cierta y grave no sólo los derechos subjetivos de Oscar Pandolfi, sino también de todo aquel que ostente la calidad de docente de la Universidad Nacional del Comahue, especialmente de los graduados en derecho. Resulta ajena a esta acción, por ende, la evaluación de los antecedentes del actor para acceder al cargo de profesor consulto, ya que ello es y será tarea del propio Consejo Superior, una vez invalidada por las razones que ya se han invocado la resolución denegatoria.

28 Corte IDH, Acevedo Jaramillo y Otros v. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 7 de febrero de 2006, párrafos 213 y ss; Goiburú y Otros v. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. 22 de septiembre de 2006, párrafo 131; Raxcacó Reyes v. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. 15 de septiembre de 2005, párrafo 112; Com. IDH, Informe Nº 32/98, Caso 11.507, Anselmo Ríos Aguilar – México, 5 de mayo de 1998, párrafo 20. 29 Corte IDH, Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y Otros) v. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 24 de noviembre de 2006, párrafos 124 y ss; Acevedo Jaramillo y Otros v. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 7 de febrero de 2006, párrafos 213 y ss.

18

Eliminar del mundo jurídico la ordenanza Nº 0121/09 implica tan solo restaurar la juridicidad quebrantada y neutralizar la afectación a los derechos ya enunciados. Corresponderá luego al Consejo Superior –como lo hizo en 2005, al admitir la designación del Prof. Pandolfi- tratar y resolver conforme al Estado de Derecho vigente si vota a favor o no de la prórroga de la designación efectuada por la unidad académica. Esa decisión ya no resulta objeto de esta litis, pero sí lo es –en cambio- reestablecer la legalidad infringida con la ordenanza cuestionada, que se sustenta en una construcción que agrede en forma directa al sistema de derechos y garantías consagrados en el texto constitucional. Por todo ello, de V.S solicitamos que, previo cumplimiento de los trámites de rigor, haga lugar a la acción decretando la ilegalidad y consecuente nulidad de la Ordenanza Nº 0121/09 emanada del Consejo Superior de la Universidad Nacional del Comahue, así como de su ratificatoria. IX.- Solicitan medida cautelar. Tal como tiene dicho nuestro máximo tribunal federal, la premisa de la tutela judicial efectiva “supone la posibilidad de ocurrir ante los tribunales de justicia -a lo que cabe agregar, ante las autoridades administrativas competentes- y obtener de ellos sentencia o decisión útil relativa a los derechos de los particulares o litigantes y que requiere, por sobre todas las cosas, que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieren eventualmente asistirle sino por medio de un proceso -o procedimientoconducido en legal forma y que concluya con el dictado de una sentencia -o decisión- fundada” (30). Desde tal prisma, aparece imprescindible, a fin de evitar la ineficacia de la tutela solicitada, que se ordene a la demandada el mantenimiento del actor en su cargo de profesor consulto de la Universidad Nacional del Comahue y –consecuentemente- de co-director de la carrera de posgrado “Especialización en Derecho Penal y Ciencias Penales” dictada en esa institución. En efecto, es de advertir que el proceso de amparo, en especial debido a diversos trámites recursivos, puede llegar a irrogar en su tramitación plazos sumamente extensos en relación con la urgencia de la tutela, consumándose así la lesión a las garantías constitucionales invocadas en punto al efectivo mantenimiento de su condición de docente de la Universidad Nacional del Comahue y co-director de la carrera de posgrado mencionada. Ello conllevaría la exclusión del Prof. Pandolfi de la institución, su imposibilidad de continuar con el dictado de clases y las tareas de dirección de la carrera de especialización, todo lo cual significaría admitir la concreción del daño inminente que pretende conjurarse. 30 CSJN, Astorga Bracht, 2004, Fallos, 327:4185.

19

Por otra parte, es de advertir que la actuación impugnada ingresa en la categoría de acto administrativo irregular, lo cual acarrea la ausencia de presunción de legitimidad, tal como lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia Nacional a partir del precedente Pustelnik (31). En tal oportunidad se explicitó que “Una de las categorías de la invalidez de los actos administrativos es la concerniente al acto irregular en el cual luce manifiestamente un grave error de derecho que supera lo meramente opinable en materia de interpretación de la ley. Dicho acto irregular no ostenta apariencia de validez o legitimidad en virtud de su título y ha de ser calificado como acto inválido por la gravedad y evidencia que del vicio que contiene”, lo cual viene aún más a corroborar la plena procedencia de la protección cautelar requerida. En mérito a ello y de conformidad con lo normado por el art. 232 del CPCC, peticionamos se ordene a la accionada el mantenimiento de la condición de profesor consulto del actor hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión planteada. Como condición de su efectividad, desde ya dejamos ofrecida la caución juratoria de algunos de los actores, según estime V.S.

Sobre el presente tópico, por último, se solicita se habiliten días y horas inhábiles hasta la resolución en forma definitiva de la misma, otorgándosele el trámite de pronto y preferente despacho.

X.- Introducción del Caso Federal. Conforme lo prevén las normas del rito, dejamos planteado y reservado el Caso Federal en los términos de los arts. 14 y 15 de la Ley 48, ante la posibilidad de que V.S no recepte favorablemente la acción que aquí se intenta y en virtud de encontrarse directamente afectados las garantías y derechos consagrados en los arts. 1º, 14, 14 bis, 16, 17, 18, 19, 21, 22, 28, 29, 31, 33, 36 y 75 incs. 19, 22 y 23 de la Constitución Nacional; 8º, 9º, 21, 24, 25, 29, 30 y 32 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; II, XIV, XXIII, XXVI, XXXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 2º, 3º, 7º, 10, 11, 17, 21.2, 23.1, 27, 29 y 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 5º, 6º y 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 5º, 14, 25 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y los puntos 1º, 6º, 10, 13, 16 inc. c), 18 y cctes. de los Principios Básicos de la Habana sobre la Función de los Abogados. 31 CSJN, Pustelnik, 1975, Fallos, 293:133. Ver –en igual sentido- MAIRAL, Héctor A., Control Judicial de la Administración Pública, v.II, Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 777; VALLEFIN, Carlos A. Protección Cautelar frente al Estado, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, p 61.

20

XI.- Prueba. Se acompaña a la presente la siguiente prueba, consistente en: Documental: a) Ordenanza Nº 0857 de fecha 21 de abril de 2005, por la cual el Consejo Superior de la UNCo designara a Oscar Pandolfi como profesor consulto hasta el 31 de enero de 2006; b) Acta Nº 2 de la 2º Sesión Ordinaria del Consejo Superior, celebrada el día 7º de abril de 2009;

c) Ordenanza Nº 0121/09 de fecha 5º de mayo del corriente, que rechaza la designación de Oscar Pandolfi como profesor consulto por el período que va desde el 1º de febrero de 2006 al 31 de enero de 2007;

d) Ordenanza Nº 0157/09 de fecha 21 de mayo de 2009, que

desestima el recurso de reconsideración presentado por el Consejo Directivo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNCo contra la Ordenanza indicada en el punto anterior;

e) Resolución Nº 257 Consejo Directivo de la Facultad de Derecho y

Ciencias Sociales de la UNCo por la cual se designa a Oscar Pandolfi como Co-director de la “Especialización en Derecho Penal y Ciencias Penales”;

f) Resolución Nº 019/09 del Consejo Directivo de la Facultad de

Derecho y Ciencias Sociales de la UNCo por la cual se designa a Gerardo Nicolás García como Co-director de la “Especialización en Derecho Penal y Ciencias Penales”;

g) Constancia de la condición de docente de la casa respecto de Ricardo Mendaña; h) Constancia de la condición de docente de la casa respecto de Gustavo Palmieri; i) Constancia de la condición de docente de la casa respecto de Gustavo Vitale;

j) Constancia de la condición de Coordinador de las carreras de posgrado del área de las ciencias jurídicas de la unidad académica respecto de Diego Broggini;

k) Constancia de la condición de docente de la casa respecto de Alberto Binder;

21

l) Constancia de la condición de docente de la casa respecto de Maximiliano Rusconi;

m) Certificación emitida por el Colegio de Abogados y Procuradores de Neuquén sobre la inexistencia de sanciones éticas disciplinarias contra Oscar Pandolfi;

n) Copia de la Declaración Nº 691 de la Honorable Legislatura de Neuquén; o) Copia simple de la nota remitida a la Sra. Rectora de la UNCo por la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal. Para el caso de desconocimiento de alguna de las constancias referenciadas, deberá la demandada anexarlas en copia fiel, de conformidad con los términos del art. 388 del CPCC. XII.- Autorizaciones. Se tenga al Dr. Martín J. Antonowicz, la Sra. Patricia Jiménez y/o quienes éstos designen como indistintamente autorizados a realizar compulsa de los presentes, retirar documentación en copia y original, diligenciar oficios, y demás trámites útiles. XIII.- Recusación con causa. Si bien hemos tomado reciente conocimiento que la magistrada titular del Juzgado Federal Nº 1 –Dra. Carolina Pandolfi- se encontraría de licencia, a fin de aventar cualquier duda sobre la imparcialidad del juez que intervendrá y dado su vínculo filial con el Prof. Oscar Pandolfi, solicitamos su expreso apartamiento. De la misma forma, peticionamos que la Secretaria de dicho tribunal – Dra. Andrea Cámpora- se excuse por el trato familiar y habitual que posee con la mencionada Jueza, lo cual podría comprometer su imparcialidad desde la faz objetiva. XIV.- Petitorio. Por todo lo expuesto, de V.S solicitamos: 1º) Nos tenga por presentados, parte y por constituido el domicilio procesal. 2º) Se tenga por interpuesta en legal tiempo y forma la acción de amparo prevista por los arts. 43 y 75.22 de la Constitución Nacional, 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 8º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 22

3º) Se tenga por requerida la medida cautelar peticionada en el punto IX, haciéndose lugar a la misma con preferente y pronto despacho. 4º) Previos trámites de rigor, se haga lugar a la presente acción de amparo, declarando la ilegitimidad y nulidad de las Ordenanzas Nros. 0121/09 y 0157/09. Todo ello con expresa imposición de costas a la contraria. Proveer de Conformidad. Será Justicia.

23