2005 Indice 4t

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

Indice Cuarto Trimestre de 2005

REBAJA DE PENA-Art. 70 Ley 975 de 2005: Su aplicación está dada para todos los casos, salvo las excepciones previstas/ LEY DE JUSTICIA Y PAZ-Requisitos para tener derecho a la rebaja de pena establecida en el artículo 70/ FAVORABILIDAD-Se debe aplicar sin excepción/ SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA-Se puede conceder con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia/ SUBROGADO PENAL/ LEY DE JUSTICIA Y PAZCooperación con la justicia para rebaja de pena/ REBAJA DE PENA-Se tendrá en cuenta como parte cumplida de la pena impuesta o que pudiera imponerse/ DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACION/ REBAJA DE PENA-Art. 70 Ley 975 de 2005: Excepción de inconstitucionalidad por falta de unidad de materia (Salvamento de voto)/ REBAJA DE PENA-Art. 70 Ley 975 de 2005: No es aplicable a delincuentes comunes (Salvamento de voto) / PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA 1. La ubicación de la norma -dentro del capítulo de "disposiciones complementarias"- y el tema regulado, permite concluir que, por oposición a los argumentos del A quo, su aplicación está dada para todos los casos, exceptuados precisamente los relacionados en la propia disposición y los cometidos por los integrantes de grupos al margen de la ley "durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos". Véase: a) La Ley 975 determinó los beneficios a que se haría acreedor el miembro de la organización delictiva que se reintegre a la vida civil: frente a las sanciones normales previstas en la legislación común, determinó la pena alternativa del artículo 29. De tal manera que si los miembros de la guerrilla o de grupos de autodefensa, cumplidos los presupuestos reglados en la Ley 975, se hacen merecedores a las rebajas previstas en esa disposición, no tendría sentido alguno que, con la interpretación del Tribunal, se les otorgara un descuento adicional, el del artículo 70. La admisibilidad de éste, entonces, solo resulta coherente para casos diversos de los de las personas desmovilizadas y de "los condenados por los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, lesa humanidad y narcotráfico", porque así expresamente lo quiso el legislador. b) La clase de delitos citados en la disposición, aporta un argumento adicional, en el sentido de que el descuento no está dirigido a esos grupos ilegales. En efecto, el objetivo de "justicia y paz" perseguido por el estatuto tiende a que cese la actividad en que están inmiscuidas esas agrupaciones. En esas condiciones, el "premio" de la pena alternativa del artículo 29 es para aquellas actividades propias del conflicto, de los combates y conductas conexas a ellas. Por modo que la referencia a delitos sexuales, de narcotráfico y de lesa humanidad comporta que la finalidad perseguida por los redactores del artículo 70 era "beneficiar" a otra clase

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de delincuentes, pues, al menos teóricamente, esos comportamientos no son propios del conflicto armado ni guardan relación alguna con ellos. c) Que la disposición en cita tuviera el alcance de favorecer a penados diversos de los grupos de guerrilla y autodefensa se explica fácilmente desde criterios de tratamiento igualitario, de equidad, porque no parece coincidir con el mandato del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia que personas vinculadas las más de las veces con conductas punibles de extrema gravedad, resultaran favorecidas con una "pena alternativa" de 5 a 8 años, en tanto que una gran mayoría, castigada por comportamientos más leves, cumpliría un tiempo mucho mayor. d) Un seguimiento a los antecedente legislativos del artículo de que se trata, permite concluir que su inclusión y final aprobación estuvo signada con el objetivo de que los condenados que no eran destinatarios del mecanismo de "justicia y paz", esto es, la delincuencia común, la ajena al conflicto armado, resultara beneficiada con un descuento punitivo. ... La disposición, entonces, fue redactada con carácter general, esto es, con destino a la totalidad de penados, con las excepciones dispuestas en la misma. 2. En las condiciones dichas, la persona adquiere el derecho a la rebaja de pena prevista en el artículo 70 de la Ley 975 del 2005, siempre y cuando satisfaga las siguientes exigencias: i) que haya sido condenada por conductas punibles diversas de las previstas en sus artículos 1° y 2° y aquellas contra la libertad, integridad y formación sexuales, lesa humanidad y narcotráfico; ii) que "[los condenados] cumplan penas por sentencias ejecutoriadas" "al momento de entrar en vigencia la presente ley" (25 de julio del 2005); y, iii) que, con fundamento en lo probado, el juez de ejecución concluya en la demostración de a) el buen comportamiento del condenado; b) su compromiso de no repetición de actos delictivos; c) su cooperación con la justicia; y, d) sus acciones de reparación a las víctimas. 3. El artículo 29 de la Constitución Política de Colombia ordena que "la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable". Así, el mandato superior es general, sin limitaciones, que, obviamente, no puede establecer el intérprete. Si de la orden constitucional surge que se impone aplicar retroactivamente la nueva ley, es evidente que ello obliga también respecto de las consecuencias que de esa circunstancia deriven, pero en el entendido necesario de que no se trate de las mismas situaciones de hecho y de derecho valoradas en las sentencias, porque en esta hipótesis, a pretexto de la favorabilidad lo que en verdad haría el funcionario ejecutor sería reformar los fallos. 4. Por vía de ejemplo, si los falladores negaron subrogados penales bajo la consideración de que la pena impuesta excedía los parámetros objetivos, motivo por el cual se abstuvieron de valorar los denominados subjetivos, resulta incontrastable que si, en razón de admitir retroactivamente la nueva ley, el nuevo límite se ubica dentro del previsto para ese sustituto, se impone para quien dirige el cumplimiento de la condena el análisis de aquellos aspectos que fueron obviados por los juzgadores. Esto en modo alguno implica reforma, sino aplicación exacta e incondicional de la favorabilidad. ... Si, a voces de las disposiciones señaladas, la aplicación irrestricta de la garantía constitucional permite exonerar del cumplimiento total de un castigo impuesto legalmente, sin que hacerlo signifique modificar, en contra de la cosa juzgada, los fallos en firme, es obvio que una consecuencia natural de ese derecho también lo es que se estudie la viabilidad de otorgar un subrogado penal -quien puede lo más, puede lo menos-, cuando quiera que su rechazo haya obedecido exclusivamente a que el límite punitivo impuesto llevó a que los jueces obviaran el estudio de los factores subjetivos.

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5. Por "cooperación con la justicia", como presupuesto para acceder a la rebaja, debe entenderse la colaboración, la ayuda, la contribución, el apoyo, la asistencia que el procesado haya prestado a los fiscales y jueces a cargo de la investigación adelantada en su contra, aunque no se descarta la posibilidad de que se pueda conceder el mismo alcance a otra que, debidamente probada, haya brindado en asuntos diversos. La cooperación exigida no puede significar que, en contra del derecho fundamental previsto en el artículo 33 de la Constitución Política de Colombia, se imponga el deber de confesar, porque la garantía de la no autoincriminación es fundamental, circunstancia dentro de la cual no puede cargarse en contra de quien es sindicado de la comisión de una conducta punible que no admita su responsabilidad. 6. Para la Sala, es claro que la rebaja de pena concedida por la Ley 48 de 1987 sí afecta la punibilidad de los delitos cometidos por las personas... la pena... se rebajó en una sexta parte, afectándose así y de manera general la punibilidad de todos aquellos hechos punibles comprendidos en dicha normatividad. Como el artículo 70 de la Ley 975 del 2005 concede un descuento similar a aquel a que hacen referencia las decisiones transcritas, el manejo debería ser el mismo. No obstante, la Sala considera que la razón estaba de parte de quienes aclararon el voto en la última providencia, porque el inciso final del artículo 481 del Código de Procedimiento Penal del 2000 (similar al 629 del Decreto 050 de 1987) dispone: La reducción de penas por trabajo y estudio, al igual que cualquier otra rebaja de pena que establezca la ley, se tendrá en cuenta como parte cumplida de la pena impuesta o que pudiera imponerse (Resalta la Sala). El mandato es claro: cualquier disminución de pena prevista por el legislador debe ser aplicada en las mismas condiciones dadas para los descuentos por trabajo y estudio, esto es, no afectará ni la sanción prevista en el tipo ni la dosificada por el juez, sino que será abonada al penado como si ya la hubiera cumplido. Un argumento adicional para esta postura surge de que tal interpretación resulta benéfica para el condenado. En efecto, tratándose de garantías como permisos de fin de semana y libertad condicional, entre otras, que exigen el cumplimiento de un determinado porcentaje de la sanción impuesta, resulta provechoso lograr el mismo de la base inicial, que es mayor, que de aquella obtenida luego de aplicarle la rebaja. En el caso presente, por ejemplo, las 3/5 partes de 40 meses (la pena impuesta inicialmente), se cumplirían con 24 meses, pero como se abonarían 4, realmente la exigencia quedaría satisfecha con 20. Con la valoración inicial, ese porcentaje equivaldría a 21,6 meses, porque las 3/5 partes se obtendrían de 36 meses.

REBAJA DE PENA-Art. 70 Ley 975 de 2005: Excepción de inconstitucionalidad por falta de unidad de materia (Salvamento de voto) Dr. Yesid Ramírez Bastidas "... En el contexto de un Estado Constitucional de Derecho el horizonte de proyección de la judicatura se determina a partir de un ámbito normativo que parte de la Carta Política y del bloque de constitucionalidad, y si bien la ley vincula al juez, éste está habilitado para percatarse de la legimitidad o ilegitimidad de ésta y para dar prevalencia a las disposiciones superiores en caso de existir contradicción entre aquella y éstas, de suerte que no está obligado a aplicar una disposición que desconoce instituciones superiores como el principio de unidad de materia, las exigencias del procedimiento legislativo, las competencias de los distintos ámbitos del poder público y el acervo valoral del Estatuto Superior. En efecto: el artículo 70 de la Ley 975 de 2005 se aprobó por fuera del mencionado principio pues el tema de la ley no era conceder una rebaja generalizada de penas sino

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determinar el régimen penal y procesal penal al que quedaban sometidos los miembros de grupos armados al margen de la ley que se reintegraran a la vida civil, materia de la ley ignorada para incluir la aminorante en un proceder constitucionalmente ilegítimo al atentar contra la transparencia del procedimiento legislativo y desestimar el principio democrático. En la reconstrucción que se hace del trámite dado al proyecto que dio origen a la Ley 975, se omiten las irregularidades en que se incurrió y que, de acuerdo con doctrina constitucional vigente, serían suficientes para cuestionar su legitimidad constitucional, como ocurre, por ejemplo, con la imposibilidad de apelar, en el curso de los debates parlamentarios, la negación de artículos específicos de un proyecto de ley. Y el respeto en la distribución de competencias que hace la Carta Política entre los distintos ámbitos de la función pública, es lo que legitima los actos de la legislación, de la administración, de la jurisdicción y de los órganos de control y electoral, reparto de competencias que hace efectivo el principio de separación de los poderes públicos tan central en la historia del Estado de Derecho, principio manifiestamente desconocido en este caso pues bajo la forma de una rebaja generalizada de penas, se dio lugar a un indulto, institución respecto de la cual existe no sólo un procedimiento legislativo agravado que fue desconocido -artículo 150.17 C.P.sino también precisas competencias del ejecutivo -artículo 201.2-, razones que me llevaron a plantear una excepción de inconstitucionalidad para negar la aplicación de la norma aludida y, en consecuencia, la rebaja invocada por el peticionario ... Cuando la rebaja de pena no obedece a una política criminal sino a una "gracia", a la manera de un "jubileo" (término utilizado en los debates parlamentarios de esta Ley 975 de 2005), que "equivale a una suerte de indulto" , deben coincidir los requisitos que establece el art. 150-17 del Código Político, que son: a) Que exista una mayoría calificada de las dos terceras partes de los votos de los miembros de ambas cámaras a favor de su concesión; b) Que se otorgue únicamente respecto de delitos políticos; y, c) Que existan graves motivos de conveniencia pública que lo hagan aconsejable."

REBAJA DE PENA-Art. 70 Ley 975 de 2005: Excepción de inconstitucionalidad por falta de unidad de materia (Salvamento de voto) Dr. Sigifredo Espinosa Pérez "... Como se puso en evidencia en el aludido salvamento de voto, el entendimiento de que la rebaja de pena contenida en la citada norma cobija a todos los delincuentes comunes que cumplen penas por delitos diversos a los exceptuados en la misma (contra la libertad, integridad y formación sexuales, lesa humanidad y narcotráfico), no sólo rebasa los núcleos temáticos de la ley y la finalidad contenida en su título, sino que además desconoce la diferenciación que la misma Carta Política hace del delincuente político del común, de cuya tradición jurídica se hizo un amplio análisis en la colisión de competencia No. 24.222 de octubre 18 del año en curso, con ponencia del suscrito Magistrado. Por lo tanto, con el fin de guardar afinidad sustancial con el objeto de la Ley y, especialmente, con el acervo de valores, principios, derechos y deberes que consagra la Carta Política, considero que debió restringirse la aplicación del artículo 70 de la Ley 975 de 2005, a los sujetos que al entrar en vigencia estuvieran condenados por hechos relacionados con su militancia en los grupos armados al margen de la ley de que trata la misma normatividad (guerrilla y autodefensas), dado que esa condición los hace destinatarios directos de su objeto. ...

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La interpretación que prohíja la Sala Mayoritaria, a saber que la rebaja de pena cobija a los delincuentes comunes, no sólo desconoce que todo el texto de la ley se refiere de manera exclusiva a los miembros de los grupos armados al margen de la ley -dentro de la definición que ella misma trae-, y que por lo tanto son ellos el objeto de la misma, sino que además lleva a pensar que la rebaja incluida en el referido artículo 70 configuraría lo que en el lenguaje parlamentario se conoce como "un mico", para destacar así una disposición aislada, que ninguna relación tiene con la materia de la ley. Por lo tanto, para resolver la inquietud planteada en las discusiones de la decisión de la que respetuosamente me aparto, era necesario asumir una interpretación racional de la norma, atendiendo a la lógica interna de la ley objeto de estudio. Sobre este presupuesto, el precepto normativo debió relacionarse con todos los demás contenidos en la ley, excluyendo aquella interpretación que daba lugar a una proposición carente de afinidad sustancial con la materia regulada en la Ley.

REBAJA DE PENA-Art. 70 Ley 975 de 2005: Excepción de inconstitucionalidad por falta de unidad de materia (Salvamento de voto) Dr. Jorge Luis Quintero Milanes "... Convencido me encuentro que el artículo 70 de la Ley 975 del 25 de julio de 2005, el cual contempla una rebaja de pena a delincuentes comunes, no guarda en manera alguna identidad ni coherencia con la materia central que motivó al legislador a su expedición, razón por la cual se hace inaplicable por parte del juez, en la medida en que transgrede, de manera flagrante, valores, principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política. Es claro e indiscutible que la Ley, denominada de "Justicia y Paz", tiene por objeto, según su artículo primero, "facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas, la justicia y la reparación", delineamientos que cotejados con el contenido del citado artículo 70 permiten concluir que esta preceptiva no guarda ninguna identidad con el eje temático que dio vida y sustento al conjunto de la normatividad..."

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MAGISTRADA PONENTE: Auto Segunda Instancia FECHA DECISION

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DRA. MARINA PULIDO DE BARON

DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 18/10/2005 : Revoca auto, concede rebaja de pena, niega suspensión de la misma : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Riohacha : ARREGOCES PINTO, CRISTIAN JOSE - FISCAL DELEGADO : Prevaricato por acción : 24196 : Si

Aclaración de voto Salvamento de Voto Salvamento de Voto Salvamento de Voto Salvamento de Voto

DR. DR. DR. DR. DR.

Véase también en Internet

: www.ramajudicial.gov.co

PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO

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EDGAR LOMBANA TRUJILLO JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ JORGE LUIS QUINTERO MILANES SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ YESID RAMIREZ BASTIDAS

Fin extracto anterior

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LEY DE JUSTICIA Y PAZ-Su objeto es propiciar y facilitar la reincorporación a la sociedad de los grupos armados al margen de la ley/ SEDICION-Con el art. 71 de la ley 975 el legislador le otorgó al integrante de un grupo de autodefensa el mismo trato legal que el Estado le da al rebelde/ CONCIERTO PARA DELINQUIR-El art. 71 de la ley 975 no derogó los incisos 2° y 3° del art. 340 del C.P./ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Como determinante de la variación de la competencia (Salvamento de voto)/ SEDICION-Grupos guerrilleros o de autodefensa (Salvamento de voto)/ PRORROGA DE LA COMPETENCIA-Favorabilidad/ PRORROGA DE LA COMPETENCIA-Favorabilidad (Salvamento de voto) 1. Fue la necesidad de adoptar procedimientos especiales con el objeto de propiciar y facilitar la reincorporación a la sociedad de los grupos armados al margen de la ley con miras a lograr la consecución de la paz, sin olvidar los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación, la que llevó a adicionar el artículo 468 del Código Penal para incluir en esa hipótesis delictual a quienes conforman o hacen parte de grupos de autodefensa. Con esa finalidad se retomó la definición que la ley 782 de 2002 hace del grupo armado al margen de la ley -parágrafo 1º del artículo 3º- para incorporar de manera expresa a ella a la guerrilla y a las autodefensas, con el propósito de darles igualdad de trato al considerarse que las acciones de unos y otros atentan contra la legitimidad de las instituciones, puesto que mientras los primeros pretenden el derrocamiento de las autoridades legítimamente constituidas, los segundos propenden por la conservación del statu quo mediante actos que finalmente alteran el régimen constitucional o legal. 2. La adición al artículo 468 del Código Penal mediante el 71 de la ley 975 constituye una reforma de carácter general aplicable a cualquier persona que conformando o haciendo parte de un grupo armado al margen de la ley en la actualidad se la está juzgando o a la que en un futuro llegare a serlo, puesto que su inclusión en dicho cuerpo normativo no significa que solo sean sujetos de ella los integrantes de los grupos, bloques o frentes desmovilizados o en proceso de desmovilización.

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En consecuencia fue voluntad del legislador otorgarle al integrante de un grupo de autodefensa el mismo trato legal que el Estado le da al rebelde, aun cuando a unos y otros lo animen propósitos distintos, esto es que les reconoce el carácter político al hecho de conformar o de hacer parte de una organización de ese carácter y a sus actos con todas las consecuencias jurídicas que se deriven de ese tratamiento. 3. Tal como lo advirtiera el juez penal del circuito especializado de Yopal con ocasión de la vigencia de la ley ha perdido competencia para juzgar y continuar el trámite de aquellos procesos adelantados contra miembros de los grupos de autodefensas por el sólo hecho de su pertenencia, sin que esta conclusión conduzca a estimar como lo consideró el juez penal del circuito que el artículo 340 en sus incisos 2º y 3º haya sido subrogado o derogado por la nueva ley, pues no hay duda que habrá hipótesis en las cuales los comportamientos de los miembros de grupos armados al margen de la ley se adecuen a lo previsto en ellos o sean concurrentes con ellos. Lo que ocurre es que el legislador sustrajo de ese tipo penal a los miembros de las autodefensas conforme a lo dicho en precedencia, imponiéndose -eso sí- frente a cada caso concreto examinar la conducta imputada para establecer si ésta definitivamente se ubica en los presupuestos del artículo 71 de la ley 975 de 2005, en cuyo evento la competencia sería del juez penal del circuito con atención a la cláusula general -literal b numeral 1 del artículo 77 de la ley 600 de 2000-. 4. Como lo que sí se observa es un fenómeno de favorabilidad que se refleja en la pena y en otras consecuencias propias de la nueva imputación jurídica, al no estar comprometida de modo inmediato la libertad (en virtud a que el trámite a seguir es el de dictar el fallo como efecto de la aceptación de cargos, sin que pueda operar excarcelación por el num. 5 del artículo 365), la aplicación de aquella prerrogativa fundamental bien puede materializarse en la sentencia, sin que con tal proceder se afecte alguna garantía constitucional, fallo que podría ser dictado por el juez especializado en ejercicio de la prórroga de competencia, en quien ésta se mantendría no sólo porque en este momento procesal se encuentra vigente la calificación impartida en la resolución de acusación sino porque a él le está atribuido el conocimiento en virtud de la Ley 733 de 2002. Y si se quiere, a lo anterior podría añadirse una razón práctica -refractaria a violación de garantías, se insiste- como sería la de evitar el traslado masivo de expedientes y con ello el desaprovechamiento del conocimiento que de la actuación tiene el actual director de la misma. Finalmente ha de dejarse en claro que esta solución que se plantea por la Sala sólo tendrá aplicación en los asuntos que se encuentren en fase de juzgamiento y en oportunidad para emitir sentencia, dado que los en trámite de instrucción tendrán que ser calificados conforme a la nueva adecuación típica y surtirse la acusación ante el juez penal del circuito.

ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Como determinante de la variación de la competencia (Salvamento de voto) Dr. Mauro Solarte Protilla "... En el presente caso, ninguno de los colisionantes afirma que la Fiscalía hubiere incurrido en error en la calificación jurídica de la conducta determinante de la variación de la competencia, sino que fundan la colisión en la circunstancia de haber aparecido una nueva realidad jurídica que según el Juzgado Especializado, convierte en delito de sedición, de competencia del Juzgado del Circuito, algunas de las conductas que en el artículo 340 del Código Penal aparecen definidas como concierto para delinquir. Como quiera entonces que no se trata de error en la calificación jurídica del comportamiento, y en este caso se imputó a los procesados el delito de concierto para

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delinquir y no el de sedición, ello, en mi criterio, resultaba suficiente para advertir que la competencia para conocer de la fase de juzgamiento corresponde al Juzgado Penal del Circuito Especializado...."

SEDICION-Grupos guerrilleros o de autodefensa (Salvamento de voto) Dr. Mauro Solarte Portilla "... Significa lo anterior, que la sola atribución de la condición de autores de sedición para "quienes conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa" a términos del artículo 71 de la Ley 975 de 2005, o, en otras palabras, tan sólo porque pertenecen a "grupos armados al margen de la ley" según previsión contenida en el artículo 340 del Código Penal, con independencia de la finalidad perseguida por la asociación ilícita, de los otros delitos que hubieren podido realizar, o de los resultados de su accionar, resulta insuficiente para que la Corte pueda calificar la conducta como delito político o como delito común, sobre todo si se tiene en cuenta que el bien jurídico es el que le confiere sentido al tipo penal y el que define la teleología de la conducta, más allá de su simple expresión material...."

PRORROGA DE LA COMPETENCIA-Favorabilidad (Salvamento de voto) Dr. Mauro Solarte Portilla "... En este contexto ha de entenderse el concepto de prórroga de competencia a que me he referido, esto es, no como una nueva modalidad de atribución de competencias por vía jurisprudencial, sino al más elevado entendimiento según el cual, el concepto de justicia material se realiza mediante la aplicación de la ley sustancial por el Juez a quien le ha sido asignado el proceso sin vicio alguno, pero que por razón de la vigencia de una nueva ley podría llegar a concluir que el comportamiento objeto de juzgamiento ha cambiado de denominación jurídica. De este modo se respeta el principio de Juez natural y se realiza la adecuada aplicación del derecho sustancial al caso concreto, con menores costos procesales tal como lo exige el principio de economía que obliga acudir a las soluciones menos traumáticas. Por razón de lo expuesto, insisto en mi criterio, sentado y reiterado, además, por la jurisprudencia, en el sentido de que si no existe error en la calificación jurídica de la conducta, la acusación vincula al juzgador y por supuesto a la Corte, sin que pueda llegar a ser desconocida so pretexto de un conflicto de competencias propiciado tras considerar que la norma sustancial aplicable al caso es otra distinta de la señalada en la acusación. Proceder de modo contrario por parte de la Corte, implica desde mi punto de vista no sólo correr el riesgo de atribuir la condición de delincuente político a quien carece de ella, o de negarla a quien sí la tiene, sino que también resulta desconociendo la facultad constitucionalmente atribuida a la Fiscalía de investigar los delitos y calificar las conductas, usurpando la función juzgadora y resolviendo el caso con prescindencia del juez natural. Mas aún, considero que las consecuencias de resolver conflictos, adentrándose en el análisis de situaciones concretas de las cuales la Corte no puede ocuparse de manera anticipada y menos por la vía de colisión de competencias, pueden ser nocivas frente a la función que en el futuro eventualmente deberá asumir, consistente en la real posibilidad de llegar a conocer en segunda instancia de comportamientos que en primera instancia le corresponderá juzgar al Tribunal que habrá de crearse de conformidad con lo dispuesto por la Ley 975 de 2005, lo que a mi modo de ver podría

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resultar contraproducente por haber comprometido su criterio en un aspecto medular del juicio, como es el relacionado con la calificación jurídica de la conducta...." MAGISTRADO PONENTE

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 18/10/2005 : Asigna al Juzgado 1 P.C. de Yopal : Juzgado P.C.E. : Yopal : SUAREZ, JOSUE : GONZALEZ, HENRY ARLEY : Concierto para delinquir : 24311 : Si

Salvamento de Voto

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Véase también en Internet

: www.ramajudicial.gov.co

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Fin extracto anterior

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SEDICION-Diferencia con el delito de rebelión/ REBELION/ DELITO POLITICOConcepto/ DELITO POLITICO-Tiene unas consideraciones especiales a su alrededor/ DELITO POLITICO-Diferencias con el delito común/ SEDICION-Grupos guerrilleros o de autodefensa/ CONCIERTO PARA DELINQUIR-Se excluye con el delito político/ GRUPOS GUERRILLEROS O DE AUTODEFENSA-Situaciones en las que sus conductas se enmarcan en sedición o concierto para delinquir/ SEDICION-Grupos guerrilleros o de autodefensa (Aclaración de voto)/ CONCIERTO PARA DELINQUIR 1. El citado artículo 468 de la Ley 599 de 2000 tipifica el delito de sedición como aquella conducta ejecutada por quienes "mediante el empleo de armas pretendan impedir transitoriamente el libre funcionamiento del régimen constitucional o legal vigentes", elemento último que la diferencia del delito de rebelión, pues mientras que con éste se busca, mediante el empleo de las armas, derrocar al Gobierno Nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente (artículo 467 ídem), con la sedición se pretende impedir el funcionamiento del orden jurídico mediante la coacción armada, es decir, ataca la operatividad de los poderes públicos impidiendo el desarrollo constitucional o legal. En los supuestos de la norma, mediante la sedición no se persigue derrocar al Gobierno nacional, ni suprimir el régimen constitucional o legal vigente, sino perturbar su operatividad jurídica, lo cual es incompatible con un Estado de Derecho. 2. A nivel doctrinal, el tratadista Carlos Lozano y Lozano lo define así: "Por delito político social se entiende aquel que ha sido cometido exclusivamente por motivos políticos o de interés social". Y agrega: "Pero la palabra "exclusivamente" se debe entender en el sentido de que los motivos determinantes sean de naturaleza política y social, y por consiguiente, altruístas. Y a la vez se establece la igualdad en las sanciones para los delitos comunes y los delitos políticos, cuando éstos, a pesar de la apariencia exterior, no sean sino delitos comunes a causa de los motivos innobles y antisociales que los hayan determinado, o cuando el delito común se cometa por razones políticas. En efecto: los crímenes más graves, como el asesinato, el envenenamiento, el incendio, la destrucción por medios explosivos,

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la falsificación de moneda, no se convierten en infracciones políticas tan sólo porque sus autores invoquen la influencia de la pasión política"*. En el ámbito de la jurisprudencia penal, de antaño esta Corte consideró que: "(...).el delito político tiene que serlo objetiva y subjetivamente: la expresión así lo indica, esto es, que el bien, interés o derecho jurídicamente tutelado en las ocurrencias en que acontece es lo político, vale decir, la organización del Estado, el buen funcionamiento del gobierno; y, además, los móviles que deben guiar al delincuente tienen que ser, consecuencialmente, los de buscar el mejoramiento en la dirección de los intereses públicos. Tal es el sentido natural y obvio del vocablo. "Mas, también ese es el sentido obvio y natural de la expresión que la ley emplea para consagrar los delitos políticos, cuando requiere el propósito específico de derrocar al gobierno legítimo, o de cambiar en todo o en parte el régimen constitucional existente, o de impedir el funcionamiento normal del régimen constitucional o legal vigentes, o de turbar el pacífico desarrollo de las actividades sociales. Y eso es lo que en forma patente acredita también la circunstancia de que las infracciones comunes que se realicen durante un movimiento subversivo, tales como incendios, homicidios y lesiones causadas fuera de un combate y, en general, los actos de ferocidad y barbarie, se sancionen por separado, acumulando, por excepción, las penas"**. A nivel de la jurisprudencia constitucional, se encuentra, entre otras definiciones similares, la contenida en la sentencia C-009 de 1995, donde se dijo: "El delito político es aquél que, inspirado en un ideal de justicia, lleva a sus autores y copartícipes a actitudes proscritas del orden constitucional y legal, como medio para realizar el fin que se persigue. Si bien es cierto el fin no justifica los medios, no puede darse el mismo trato a quienes actúan movidos por el bien común, así escojan unos mecanismos errados o desproporcionados, y a quienes promueven el desorden con fines intrínsecamente perversos y egoístas. Debe, pues, hacerse una distinción legal con fundamento en el acto de justicia, que otorga a cada cual lo que merece, según su acto y su intención"***. 3. La Constitución y la ley lo consideran como una infracción privilegiada, lo cual implica una serie de consideraciones especiales a su alrededor, entre ellas, la posibilidad de acceder a los beneficios de la amnistía o el indulto, concedida por la mayoría de los dos tercios de los votos de los miembros de una y otra Cámara y por graves motivos de conveniencia pública (artículo 150, numeral 17 de la Carta Política); la no extradición de sindicados o condenados por delitos de esta naturaleza (artículo 35 ídem) y el derecho de asilo en favor de quienes incurran en ellos (36). 4. En la realización del tipo penal va envuelta una motivación supuestamente altruista, en la que el sujeto activo pretende modificar la sociedad para su mejoramiento de acuerdo a la concepción del movimiento insurgente. Y es precisamente en este aspecto donde se evidencia la diferencia básica con el delito ordinario, pues en éste el actor siempre obra guiado por fines egoístas y muchas veces perversos. De allí que en un móvil altruista se ubica el concepto de delito político en sus diferentes variantes como son la rebelión, la sedición y la asonada; mientras que en un móvil egoísta se entienden comprendidos aquellos comportamientos que se gestan en una estructura injusta, caracterizada por la concurrencia de conductas que violentan bienes jurídicos de las personas indiscriminadamente. Por lo tanto, los delitos que realmente pueden calificarse como políticos tienden a conseguir un fin abstracto, el mejoramiento de la sociedad, lo cual está muy distante de los delitos que tienen el carácter de comunes. 5. La adición al artículo 468 del Código Penal al tipificar como una forma de sedición la conducta de conformar o hacer parte de grupos guerrilleros o de autodefensas cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal, sólo puede mirarse dentro del contexto del delito político, lo cual descarta que el concierto

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para delinquir con propósito de cometer delitos comunes o de lesa humanidad pueda subsumirse en este tipo penal, independientemente de que sus autores pertenezcan a grupos armados al margen de la ley, entendiendo por estos "el grupo de guerrillas o de autodefensas, o una parte significativa e integral de los mismos como bloques, frentes u otras modalidades de esas mismas organizaciones, de las que trate la Ley 782 de 2002", según la definición traída en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 975 de 2005. 6. El delito de concierto para delinquir reviste una tipicidad tan diferente que se excluye con el delito político, dados los móviles que impulsan al infractor de la ley penal en cada uno de los casos, sin que sea admisible que conductas alejadas totalmente de los fines altruistas que se aceptan como característicos del delito político, puedan tenerse como tales, pues ello contradice principios y valores constitucionales. En efecto, el artículo 2º de la Constitución consagra como uno de los fines esenciales del Estado el asegurar la "convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo". Y sería contraria a tales finalidades una norma que permita la asociación para cometer toda clase de delitos y asegure que sus partícipes sean tratados con benevolencia como delincuentes políticos, sólo porque son miembros de una organización armada al margen de la ley (llámese guerrilla o autodefensas). Además, una interpretación de la norma que permita asegurar que los asociados para cometer delitos comunes o de lesa humanidad reciban tratamiento de delincuentes políticos viola el artículo 13 de la Constitución Nacional que consagra la igualdad de todos ante la ley, pues se establece un privilegio inaceptable para los autores de delitos comunes que pertenecen a un grupo armado al margen de la ley en los términos de la Ley 975 de 2005, frente al resto de la delincuencia organizada que comete los mismos delitos pero que no está adscrita a uno de tales grupos. Pero también, una interpretación como la que se critica desconocería el artículo 229 de la Constitución, que establece el derecho de toda persona para "acceder a la administración de justicia", pues las víctimas de los delitos comunes o de lesa humanidad cometidos por estas agrupaciones al margen de la ley, podrían ver disminuidas sus posibilidades de reclamar una adecuada justicia si se reconoce a tales delincuentes un carácter político que los haría acreedores a beneficios tales como el indulto y la amnistía. La tipificación y el castigo de las conductas que quebrantan los derechos fundamentales de las personas ajenas a los conflictos armados, corresponde a la protección mínima a cargo del Estado que se integra en su núcleo esencial, cuya intangibilidad resultaría menoscabada con la disminución de la necesaria reacción penal. Por lo tanto, una interpretación de la norma estudiada, que permita la desprotección penal de las víctimas de los hechos punibles comunes protagonizados por los grupos armados al margen de la ley (guerrilleros o autodefensas), no se compadece con la dignidad que la Constitución le reconoce a la persona humana, pues sus derechos y atributos constitucionales podrían violarse sin que ello diera lugar a la condigna respuesta del ordenamiento jurídico. En ese contexto argumentativo, queda claro que aunque en la búsqueda de instrumentos encaminados a la obtención de la paz nacional, fue voluntad del legislador incluir a los miembros de las llamadas autodefensas como sujetos activos del delito político de sedición, en la modalidad de conformar o hacer parte de grupos armados al margen de la ley cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal, ello no los deja a salvo de que se les pueda procesar por delitos comunes ejecutados con desbordamiento de los límites razonablemente aceptados para el delito político. Por lo tanto, en la aplicación de la norma analizada, debe discernirse cuidadosamente entre las conductas punibles que en su oportunidad fueron calificadas como concierto para delinquir en la modalidad de conformar grupos armados al margen de la ley y que ante la nueva realidad normatividad pueden quedar subsumidas en el delito político de

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sedición, de aquellas acciones demostrativas de que se está ante un género especial de delincuencia, como por ejemplo, aquellas asociaciones dedicadas a cometer homicidios selectivos o desplazamiento forzado de personas, sobre cuya conformación nada justifica que se las pueda considerar como delito político, pues, se reitera, contra las personas como sujetos de derecho universal no puede haber actos que puedan ser legitimados. 7. Si lo que quiso la Ley 975 de 2005 fue equiparar en un plano de igualdad a los guerrilleros y las autodefensas, reconociéndole a estos últimos un status de delincuentes políticos a través de la adición al artículo que tipifica la sedición, todo para contribuir de manera efectiva a la consecución de la paz nacional, su juzgamiento deberá guiarse entonces por las pautas jurisprudenciales esgrimidas para el bando contrario, garantizando así la igualdad en la aplicación de la ley penal. Por lo mismo, una reflexión contraria desconocería el principio de igualdad, pues conllevaría un trato más benévolo para los autores de crímenes que no clasifican como de naturaleza política, sólo por el hecho de su pertenencia a los grupos de las llamadas autodefensas, lo cual no es admisible ni tiene justificación alguna en la Carta Política. Así las cosas la tipificación contenida en el inciso adicionado al artículo 468 del Código Penal, sólo abarca las situaciones en que los grupos armados al margen de la ley (llámese guerrilla o autodefensas) obran con la finalidad de interferir el orden constitucional y legal, atacando exclusivamente la operatividad de los poderes públicos, como por ejemplo, cuando no permitan la realización de una jornada electoral o la presencia de los jueces en un determinado territorio; pero nunca cuando trasciendan esos comportamientos a ataques directos contra las personas inermes, ajenas al conflicto. En tales casos, la pertenencia a grupos armados al margen de la ley cuyas finalidades sean, entre otras, cometer delitos de terrorismo, narcotráfico, secuestro, extorsión, desaparición forzada o conformar escuadrones de la muerte o de sicarios, entre otras posibles conductas, siguen cobijadas bajo la descripción del artículo 340-2 del Código Penal, como concierto para delinquir, independientemente, por supuesto, de los demás tipos penales que se lleguen a configurar en el caso concreto.

SEDICION-Grupos guerrilleros o de autodefensa (Aclaración de voto) Dr. Mauro Solarte Portilla "... La sola atribución de la condición de autores de sedición para "quienes conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa" a términos del artículo 71 de la Ley 975 de 2005, o, en otras palabras, tan sólo porque pertenecen a "grupos armados al margen de la ley" según previsión contenida en el artículo 340 del Código Penal, con independencia de la finalidad perseguida por la asociación ilícita, de los otros delitos que hubieren podido realizar, o de los resultados de su accionar, resulta insuficiente para que la Corte pueda calificar la conducta como delito político o como delito común, sobre todo si se tiene en cuenta que el bien jurídico es el que le confiere sentido al tipo penal y el que define la teleología de la conducta, más allá de su simple expresión material. No puede dejarse de considerar que el asunto en que se propone el conflicto, corresponde a un proceso en curso con su propia dinámica, cuyo desarrollo puede o pudo servir para afianzar la convicción del juez en un sentido determinado. En tales circunstancias, es allá, en el interior del proceso, donde el juez, contando con todos los elementos de juicio, con la posibilidad de examinar la plenitud de la actuación procesal y de la actividad probatoria, así como las alegaciones de las partes, puede optar por poner fin al proceso condenando o absolviendo por el delito de concierto para delinquir, o prorrogar su competencia si tal fuera el caso y condenar por el de sedición previsto en la ley de justicia y paz, siempre y cuando encuentre acreditados los

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supuestos fácticos de la mencionada disposición, esto es, la militancia del autor del comportamiento en un grupo guerrillero o de autodefensa, y la orientación en el accionar de los concertados, a la interferencia del orden constitucional y legal. A este respecto se ofrece pertinente resaltar que el ordenamiento procesal confiere al juzgador variadas oportunidades para esclarecer cuál efectivamente fue la conducta realizada por el procesado y cuál la norma o normas sustanciales aplicables al caso, pudiendo incluso hacer uso de la facultad oficiosa en materia probatoria (art. 401 de la Ley 600 de 2000), ejercer la posibilidad de variación de la calificación jurídica provisional (art. 404 ejudem), prorrogar su competencia (art. 405) o incluso proferir el fallo reconociendo la operancia de una atenuante, excluyendo una agravante, o por una calificación jurídica diversa, según corresponda proceder, como así ha sido reconocido por la Corte , pues, como allí se indicó, "habrá congruencia si al condenar, la conducta se califica con la denominación jurídica que se le dio en la resolución de acusación, o en la variación, o por la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida por el fiscal, o por una figura atenuada con relación a ellas". A esta misma conclusión se arriba (en el caso de que se dé alguno de los supuestos referidos precedentemente), si se toma en cuenta que en el pronunciamiento que viene de ser mencionado, se precisó que "frente al fenómeno de la sucesión de leyes en el tiempo, si la conducta sigue siendo delito en la nueva legislación, pero cambia el nomen iuris, no es necesario variar la calificación, pues ésta sólo puede serlo cuando se incurrió en error al proferir el pliego de cargos, o por prueba sobreviniente, y aquí la calificación dada fue la correcta, al tenor de la ley entonces vigente, sino que, simplemente, la adecuación típica del comportamiento se modificó en la nueva ley". Por razón de lo expuesto, insisto en mi criterio, sentado y reiterado, además, por la jurisprudencia, en el sentido de que si no existe error en la calificación jurídica de la conducta, la acusación vincula al juzgador y por supuesto a la Corte, sin que pueda llegar a ser desconocida so pretexto de un conflicto de competencias propiciado tras considerar que la norma sustancial aplicable al caso es otra distinta de la señalada en la acusación. Proceder de modo contrario por parte de la Corte, implica desde mi punto de vista no sólo correr el riesgo de atribuir la condición de delincuente político a quien carece de ella, o de negarla a quien sí la tiene, sino que también resulta desconociendo la facultad constitucionalmente atribuida a la Fiscalía de investigar los delitos y calificar las conductas, usurpando la función juzgadora y resolviendo el caso con prescindencia del juez natural. _________________________________ * "Elementos de Derecho Penal", Lerner, Bogotá, 1961, págs. 148 y 149 ** Auto del 25 de abril de 1950, M. P. Agustín Gómez Prada. *** M. P. Vladimiro Naranjo Mesa

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION

PROCESO PUBLICADA

: 18/10/2005 : Asigna cto. al Juzgado P.C.E. de Santa Rosa de Viterbo : Juzgado 1 P.C. : Sogamoso : DONCEL GARZON, WILSON : Concierto para delinquir, Conformación de grup. armados de just. priv. : 24222 : Si

Aclaración de voto

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Véase también en Internet

: www.ramajudicial.gov.co

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

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Fin extracto anterior

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LEY DE JUSTICIA Y PAZ-Vigencia/ SEDICION-Grupos guerrilleros o de autodefensa/ GRUPOS GUERRILLEROS O DE AUTODEFENSA-La pertenencia a éstos atentan contra el régimen constitucional y legal/ CONCIERTO PARA DELINQUIR-El art. 71 de la ley 975 no derogó los incisos 2° y 3° del art. 340 del C.P./ CONFLICTO ARMADO NO INTERNACIONAL-Actores/ SEDICION-No siempre que se pertenezca a un grupo armado al margen de la ley se infringe esta conducta/ DELITO POLITICO-No quedan incluidos en esta categoría quienes hacen parte de bandas o pandillas/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICAMecanismos de corrección/ VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICACasos en los que no hay necesidad de hacerlo/ INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA 1. El artículo 75 de la citada ley estableció que entraría a regir "a partir de la fecha de su promulgación", acto que haciéndose consistir en la publicación del texto legal en el medio destinado a tales fines, según lo dispone el artículo 52 de la Ley 4ª de 1913, la cual se produjo con el diario oficial 45.980 del 25 de julio de 2005. 2. Mediante esta norma el legislador reformó directamente el Código Penal en el sentido de tipificar bajo el nomen juris de "sedición" la conducta de "quienes conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal", de donde deviene indudable que no empece las precisiones sobre el ámbito de aplicación de la codificación en cita, su artículo 71 está llamado a producir efectos generales, como quiera que a partir de su vigencia todas las hipótesis en que la imputación fáctica contra un sindicado se haga consistir en "pertenecer o conformar" uno de los mencionados grupos armados con las consecuencias allí señaladas -interferir en el funcionamiento del orden constitucional y legal vigente-, resulta inequívocamente típica de esta especial modalidad de sedición. ... Se visualiza la modificación introducida al Código Penal a través de la Ley 975 de 2005, que precisamente por tener dicha connotación no puede restringirse en su aplicación a quienes hagan dejación de las armas en el marco de los acuerdos de desmovilización, ni concebirse como uno más de los "beneficios" regulados en ese cuerpo normativo para incentivar dichas entregas, pues cualquiera de tales interpretaciones conllevaría una negación del principio de igualdad ante la ley, en virtud del cual resulta impensable que

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una misma conducta ontológicamente considerada puede adecuarse a dos modelos delictivos diversos, dependiendo de factores extraños a los que deben orientar su definición como delito y el proceso de adecuación típica propiamente dicho. 3. Por voluntad del legislador se creó una nueva categoría delictiva para sancionar la "pertenencia" a los grupos de "autodefensa", extrayéndose así esa conducta como atentado contra el bien jurídico de la Seguridad Pública, para erigirla como atentatoria del Régimen Constitucional y Legal, de suerte que conformar o hacer parte de aquéllas específicas agrupaciones es ahora delito de sedición, en los precisos términos del artículo 71 de la Ley 975 de 2005. 4. Con todo, no comporta lo anterior que a través del artículo 71 de la Ley 975 de 2005 se hayan derogado los incisos 2° y 3° del artículo 340 del Código Penal, ni que todo actuar de una persona que conforma o hace parte de uno de los denominados grupos de "autodefensa" constituya automáticamente delito de sedición, como quiera que para que esa pertenencia pueda catalogarse de tal es preciso que las acciones al margen de la ley que se haya acordado realizar sean manifestaciones claramente dirigidas a realizar los objetivos perseguidos por la agrupación, en el marco de la confrontación armada que sostiene con las autoridades legítimamente constituidas o con los grupos guerrilleros. No otra conclusión se extrae cuando quiera que en el artículo 1° de la Ley 975 de 2005, precisa que "se entiende por grupo armado organizado al margen de la ley, el grupo de guerrilla o de autodefensas, o una parte significativa e integral de los mismos como bloques, frentes u otras modalidades de esas mismas organizaciones de las que trata la Ley 782 de 2002", codificación que, a su turno, recoge en el artículo 8° como notas características de tales agrupaciones. 5. Aunque de manera tradicional se considera como actores de un conflicto armado no internacional a los miembros de movimientos insurgentes que por vía de las armas pretenden el derrocamiento del régimen vigente, en el desarrollo de los instrumentos internacionales para la protección de las víctimas de las confrontaciones armadas y ante nuevas realidades que evidenciaron enfrentamientos internos entre diversidad de grupos, no necesariamente insurgentes, que desbordaban dicha lógica, el Derecho Internacional Humanitario se dio a la tarea de involucrar en los instrumentos de humanización de la guerra a todos los posibles actores de un conflicto armado internacional o interno y las de mínimo respeto a quienes no participan en las hostilidades. Es así como a través del Protocolo II adicional a los convenios de Ginebra se optó por una definición universal, omnicomprensiva de los diferentes actores que puedan concurrir en un conflicto armado no internacional, considerando por tales a todas las fuerzas organizadas, colocadas bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados y sometidos a un régimen de disciplina interno, cuyos miembros se consideran combatientes*. 6. No cabe duda que si en ese mismo escenario un grupo de personas acuerdan la comisión de delitos desligados de la lucha armada, o lo que es igual, de las causas que han llevado a sostener un conflicto que enfrenta a las fuerzas regulares del Estado con las irregulares, o a estas entre sí, tales comportamientos por manera alguna podían catalogarse de sediciosos, así se alegue la condición de miembro de un grupo de autodefensas o de uno guerrillero, y aun cuando se demuestre la efectiva militancia en el mismo. A este respecto, ha de recordarse que esta Corporación ha prohijado el anterior criterio respecto de personas que estando incursas en el delito de rebelión, desbordan los objetivos pretendidos por la organización subversiva a la cual pertenecen, pasando a constituirse en células aisladas cuyas acciones no obedecen al logro de la finalidad política, eventos en los cuales se ha precisado que puede presentarse un concurso entre el delito de rebelión y el de concierto para delinquir.

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7. La imputación del delito político es posible sólo si el rol delictivo acordado y desarrollado apunta a efectuar las estrategias previstas por el mando responsable en el escenario de tal confrontación. Desde luego, no quedan incluidos en esa categoría quienes hacen parte de bandas o pandillas, o quienes conforman grupos de justicia privada o de sicarios, pues no obstante que ellos acuden a la utilización de las armas, pueden llegar a ejercer cierto control territorial y asumen la forma de una organización con mandos definidos, sus acciones no se enmarcan en la lucha que pretende el derrocamiento del régimen -guerrilla-, ni tampoco se encamina a la eliminación de dicha disidencia por vía de las armas -autodefensas- de suerte que la sola pertenencia a ellos sigue siendo típica del delito de concierto para delinquir agravado. 8. Cuando se presentan errores en la calificación jurídica provisional señalada en la resolución de acusación, su enmienda puede realizarse de dos maneras: La primera, con fundamento en el artículo de la Ley 600 de 2000, según el cual, la "variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible" - no de la imputación fáctica o de hechos que resulta invariable - puede efectuarse en razón del advenimiento de prueba sobreviniente a la acusación o por error de los funcionarios judiciales al efectuar el proceso de adecuación típica del comportamiento. Y la segunda, mediante el planteamiento por parte del juez de un incidente de colisión de competencia (artículo 402 Ley 600 de 2000) al establecer que ha existido un yerro en la calificación jurídica provisional de la conducta y que ello determina que la competencia para conocer del asunto radica en un funcionario de la misma categoría (juez penal del circuito y juez penal del circuito especializado) o superior (juez penal municipal y juez penal del circuito), pues si se trata de un despacho de inferior jerarquía es claro que opera la figura de la prórroga de competencia, según lo dispone el artículo 405 de la Ley 600 de 2000. En tal caso, la Sala se encuentra facultada de manera excepcional para examinar los elementos que integran la tipicidad de la conducta investigada, con la única finalidad de establecer el factor objetivo de competencia determinante para dirimir la colisión trabada, sin que entonces pueda inmiscuirse en la existencia del delito o en la responsabilidad del procesado. 9. Cuando la Fiscalía advierte que la calificación jurídica provisional es diversa de la señalada en la acusación, bien porque se erró sobre ella o porque un medio de prueba practicado o aducido de manera ulterior así lo impone, pero también establece que la correcta calificación corresponde a un delito de menor gravedad, que se debe reconocer una circunstancia específica de atenuación punitiva o que, en suma, impera degradar la responsabilidad del procesado, no debe introducir la variación de la calificación jurídica, pues le basta alegar tal situación en el momento oportuno, a fin de que sea ponderada por el fallador cuando profiere la sentencia, sin que con ello se altere de manera alguna el principio de congruencia entre acusación y fallo. En cuanto comporta que una nueva ley modifique la denominación jurídica o nomen iuris de un comportamiento sobre el cual se impartió la calificación jurídica provisional en vigencia de una legislación anterior, como ocurre en el asunto objeto de estudio, ha precisado la Sala que "no es necesario variar la calificación, pues ésta sólo puede serlo cuando se incurrió en error al proferir el pliego de cargos, o por prueba sobreviniente, y aquí la calificación dada fue correcta, al tenor de la ley entonces vigente, sino que, simplemente, la adecuación típica del comportamiento se modificó en la nueva ley", sin que, entonces, se produzca afectación al "principio de congruencia, a la estructura del proceso o al derecho de defensa, si la conducta se calificó, en la resolución de acusación, con la denominación jurídica de la anterior legislación y la sentencia se dicta con la de la nueva normatividad, desde luego que respetando el principio de favorabilidad"**. Si a través de la Ley 975 de 2005, las conductas de concierto para delinquir con el fin de formar grupos al margen de la ley y porte ilegal de armas y municiones de uso personal

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y privativo de las fuerzas armadas fueron integradas en un solo precepto que corresponde al delito de sedición, es decir, sólo varió su denominación jurídica o nomen iuris, una tal circunstancia, según se puntualizó en precedencia, no impone la variación de la calificación jurídica provisional, en cuanto no se incurrió en yerro alguno en la resolución de acusación (o su equivalente, como en este caso) ni obra prueba sobreviniente que así lo imponga, dado que la calificación fue impartida correctamente de acuerdo a la legislación vigente para cuando fue proferida y fue el legislador quien dispuso de conformidad con la Ley 975 de 2000 la subrogación de los referidos comportamientos. En tal caso, no se afecta el principio de congruencia, la estructura del proceso o el derecho de defensa de los acusados si las conductas fueron calificadas de conformidad con la Ley 599 de 2000 y la sentencia (absolutoria o condenatoria) se profiere de conformidad con la denominación jurídica de la Ley 975 de 2005, más aún, cuando con ello se está dando aplicación al principio de favorabilidad. Lo anterior es así, dado que: a) No hay variación del supuesto fáctico; b) La conducta, tanto antes como ahora, tiene los mismos elementos estructurales; c) Sólo se trata de un cambio en la denominación jurídica o nomen iuris de los comportamientos, ahora fusionados en un solo precepto; d) El legislador le dio prevalencia al bien jurídico que protege el régimen constitucional y legal, sobre el de la seguridad pública, habida cuenta que se trata de conductas pluriofensivas. ___________________________________________ ** Comité Internacional de la Cruz Roja, "Diccionario de Derecho Internacional de los Conflictos Armados" , Pietro Verri, Impresora Limitada Editores, Bogotá, noviembre de 2002, pág. 16-17. ** Auto del 14 de febrero de 2002. Rad 18457. M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda. MAGISTRADO PONENTE

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 18/10/2005 : Asigna cto. al juzgado P.C.E. de Yopal : Juzgado 1 P.C. : Yopal : CALDERON GARCIA, ALBEIRO : Concierto para delinquir : 24310 : Si

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NULIDAD-Principio de prioridad/ TRAFICO DE INFLUENCIAS DE SERVIDOR PUBLICO-Circunstancia de agravación: Invocación de influencias reales o simuladas/ TRAFICO DE INFLUENCIAS DE SERVIDOR PUBLICO-Se configura/ ESTAFA AGRAVADA-Se invoquen influencias reales o simuladas/ INVESTIGACION PREVIA-Notificación de su iniciación/ COMPETENCIA FUNCIONAL-Fiscalía/ FISCAL-Cambio: Es un acto administrativo y no judicial 1. Si se despenalizó la conducta objeto de la acusación a partir de la vigencia de la ley 599 de ese año el debido proceso se habría quebrantado al proseguir con una actuación respecto de la cual el Estado ya no contaba con el derecho de acción penal, es prioritario frente a los demás que conforman la demanda porque de prosperar tendría que dejarse sin efectos la sentencia y cesarse el procedimiento al acusado, resultando carente de sentido de cara a esa posibilidad el examen previo de censuras vinculadas a la validez del trámite procesal o a irregularidades probatorias producidas en la sentencia. En virtud del principio de prioridad, por lo tanto, según el cual el orden de examen de los cargos se rige por la incidencia procesal de los mismos y no por el orden de presentación, la Corte se referirá en primer lugar al último y, si no tiene éxito, luego lo hará a los restantes. 2. La nueva codificación limitó la conducta punible a la utilización indebida por parte del servidor público de influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función, en su provecho o de un tercero, para la obtención de algún beneficio de otro servidor público en un asunto del que esté conociendo o haya de conocer, lo cual traduce, consiguientemente, que se dejó de considerar como atentatorio de la administración pública la invocación de influencias reales o simuladas por cualquier persona -servidor público o no-, cuando se utilicen como ardid o engaño para inducir o mantener a otro en error y obtener, para sí o para un tercero, aprovechamiento económico ilícito. Esta última conducta, sin embargo, no dejó de ser punible sino que el legislador de 2000 la ubicó como circunstancia de agravación punitiva de la estafa en el artículo 247-3, así: "La pena prevista en el artículo anterior será de 4 a 8 años cuando: (...) " Se invoquen influencias reales o simuladas con el pretexto o con el fin de obtener de un servidor público un beneficio en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer". 3. El tráfico de influencias se configura actualmente, entonces, por la utilización indebida de las influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función públicas; y la estafa agravada por la sola invocación de influencias reales o simuladas con la finalidad de engañar y obtener un aprovechamiento económico ilícito. En otras palabras, en el primer caso la intervención del servidor público ante el funcionario que conozca o haya de conocer del asunto es condición para que se estructure el tipo penal, mientras que en el segundo esa intervención se promete falsamente, constituyéndose en el mecanismo que induce o mantiene al otro en error y lo mueve a desprenderse de su patrimonio. Puede suceder, no obstante, que el particular ofrezca ejercer una influencia indebida ante un servidor público a cambio de una utilidad y en verdad lo haga. En tal caso, si se tiene en cuenta que sólo puede incurrir en tráfico de influencias el servidor público y que no se produjo engaño, ninguno de los delitos comentados habría tenido ocurrencia. Y si la gestión prometida y cumplida no incluyó el ofrecimiento de dinero u otra utilidad al funcionario, evento en el cual se presentaría cohecho por dar u ofrecer (art. 407 del C.P. de 2000), y el particular no se encuentra en las circunstancias del artículo 432 ibídem (utilización de influencias derivadas del ejercicio de un cargo público desempeñado en el año inmediatamente anterior), esa conducta no sería delictiva de cara a la legislación vigente.

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4. La Corte ha enfatizado en varias oportunidades que la falta de comunicación de la resolución mediante la cual se ordena la investigación previa no es constitutiva de irregularidad sustancial que deba remediarse a través del mecanismo de la nulidad, toda vez que tratándose de una fase contingente que obviamente no forma parte de la estructura del proceso y sometida a cierta discrecionalidad del instructor, su existencia y validez no son dependientes del acto de notificación al imputado conocido* , 5. "El artículo 125-3 del Código de Procedimiento Penal (de 1991), modificado por el 19 de la ley 81 de 1993, confiere a los Fiscales Delegados ante los Tribunales Superiores de Distrito Judicial la facultad de desplazar a los Fiscales Delegados ante los Juzgados del respectivo Distrito, en la investigación, calificación y acusación de los asuntos a su cargo, previa resolución motivada que así lo ordene. Igual atribución se concede al Fiscal General de la Nación y a los Fiscales Delegados ante la Corte y el Tribunal Nacional (arts.121-2, 123-3, 124-5). "Cuando el ente acusador hace uso de esta opción, no se presenta, como equivocadamente lo plantea el censor, alteración de la competencia funcional; el desplazamiento en estos casos es del funcionario, no de sus funciones, y por ello, quien asume el conocimiento de la investigación debe hacerlo con respeto del marco de competencia propio del Fiscal desplazado. "Es por esto que la función acusatoria, de llegar a materializarse, debe cumplirse ante el Juez del Fiscal que ha sido objeto de remoción, siendo este funcionario, y no el Juez ante el cual cumple ordinariamente funciones el Fiscal que hace el desplazamiento, el llamado a conocer de la etapa del juicio. "De no ser así, habría que aceptar que a través de una resolución administrativa del Fiscal General, o de sus Fiscales Delegados ante los Tribunales, se puede modificar el sistema de competencia legalmente establecido, lo cual resulta jurídicamente insostenible, en cuanto implicaría el desconocimiento de la normatividad legal reguladora de la materia y, por contera, de la garantía constitucional del juez natural, sin contar, además, la usurpación que de la función legislativa por parte del Fiscal ello comportaría. "En este orden de ideas, se tiene que la segunda instancia no puede resultar afectada por el simple acto de reasignación del caso a un Fiscal Delegado de mayor nivel o jerarquía que el habitualmente de conocimiento, siendo, por tanto, ante el funcionario que debería conocer de la impugnación si el desplazamiento no se hubiera presentado, ante quien debe surtirse el recurso. Propuesta en sentido distinto no es posible en el régimen vigente y ha de tenerse como de lege ferenda. "Se exceptúa la hipótesis de desplazamiento por parte del Fiscal General de la Nación, en cuanto que sus decisiones no admiten recurso distinto del de reposición (art.121-2, modificado por el 17 de la ley 81 de 1993), lo cual resulta explicable si se da en considerar que es el representante y director supremo del ente acusador, razón por la cual los Fiscales ante la Corte, los Tribunales y los Juzgados, son sus Delegados; luego mal podrían éstos entrar a revisar la legalidad de sus providencias, en una manifiesta inversión de la operancia del recurso de alzada" . ___________________________ * Cfr., entre otras, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, Sentencia Casación 18.743, marzo 17 de 2004, M.P., Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO; Auto Casación 22.796, M.P., Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ, noviembre 11 de 2004; Sentencia Casación 20.612, junio 1º de 2005, M.P., Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA. ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia - Casación 10.365, mayo 5 de 1998, M.P., Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. Se reiteró el criterio jurisprudencial, entre otras, en las siguientes sentencias: casación - 15.548, noviembre 25 de 1999, M.P., Dr. ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO; y, casación - 15.242, julio 23 de 2001, M.P., Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 18/10/2005 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : VALLEJO AGUADO, HOLMBERG : Tráfico de influencias : 19845 : Si

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Fin extracto anterior

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IMPEDIMENTO-Haber dado opinión sobre el caso La opinión constitutiva de la causal impediente citada es aquella que hace el funcionario judicial por fuera del proceso, sin que quepa en ella la expresada en el ejercicio de sus funciones o en cumplimiento de su deber* con excepción del evento en que sea él mismo quien "haya dictado la providencia cuya revisión se trata". De antaño se ha precisado también que no es cualquier opinión por ligera y superficial** la que da lugar a la separación del juez del conocimiento de un asunto, sino preponderantemente la que por su naturaleza y entidad llega a comprometer la imparcialidad y su ponderación por constituir un acto de prejuzgamiento sobre el hecho que le corresponde decidir. En tanto que las opiniones surgidas del ejercicio funcional y de los deberes emanados de la actividad funcional no se erigen en motivo de impedimento, tampoco lo serán aquellas que guardan alguna relación con asuntos sometidos con posterioridad a su conocimiento bajo los supuestos de que ellos ofrecerían una visión anticipada de los mismos y afectarían su independencia de análisis, cuando no están referidas a sus aspectos sustanciales. La afinidad -se ha dicho- de la opinión emitida por el juez con el tema o la materia sometida a su consideración no compromete la imparcialidad ni amerita su separación del proceso, así provenga como en el caso sometido a consideración del conocimiento previo de un juicio del cual se derivó éste pero sin que se debatiera la responsabilidad penal de la que no se encontraba vinculada a él. ____________________________________ * Auto 1º de diciembre de 1987, MP Gustavo Gómez Velázquez, rad. 2386. ** Auto 20 de octubre de 1992, MP Jorge Carreño Luengas, rad 7899.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Auto Impedimento FECHA DECISION un

: 18/10/2005 : Declara infundado el impedimento manifestado por

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

Mg. de Tribunal : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : MONCADA CARDONA, CLAUDIA LILIANA : Hurto calificado y agravado, Homicidio : 24346 : Si

Véase también en Internet

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EXTRADICION DE NACIONALES-Por delitos cometidos en el exterior/ EXTRADICION-Doble incriminación: Homicidio-Actos previos copenados 1. Los hechos con los cuales se pretenden comprobar ocurrieron completamente en territorio del país solicitante, cumpliendo de este modo la exigencia del artículo 35 de la Carta Política, relativa a que la extradición de colombianos de nacimiento se concederá por delitos cometidos en el exterior. 2. Conducta que en nuestro ordenamiento jurídico penal se encasilla en los artículos 103 y 104-1, que sanciona al que matare a otra persona con prisión que oscila entre 13 y 25 años, pena que oscilará entre 25 y 40 años si la conducta se cometiere contra la persona de un ascendiente o descendiente, cónyuge, compañero o compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad. Para que concurra el principio de la doble incriminación solo se requiere que la conducta atribuida en Colombia también sea considerada delictiva y esté sancionado con pena privativa de la libertad no menor de cuatro años, sin que por tanto, sea necesario demostrar que la acusada realmente haya actuado con dolo, pues esa materia es objeto de debate en el proceso penal fuente de la reclamación. Es decir, que la conducta relativa a matar a un hijo además de ser delictiva en Colombia es sancionada con prisión superior a cuatro años en su mínimo, concurriendo de este modo el principio de la doble incriminación. ... El punible de agresión que resulta en la muerte de un niño menor de 8 años de edad, descrito por el artículo 273 ab del Código Penal de California, como cuando una persona, que estando a cargo del cuidado o teniendo la custodia de un (a) niño (a) es menor de ocho años de edad, ataca al (a la) niño (a) utilizando fuerza física, que si se aplicará a una persona de tamaño normal sería probable que le produjera una lesión corporal seria, que resulta en la muerte (de la) niño (a); recoge la conducta que en particular es atribuida a la requerida como la causa del deceso de la menor, propinarle un sacudón violento, que como atrás se vio tipifica el delito de homicidio en un descendiente que le fue imputado en el segundo cargo, circunstancia que imposibilita tener por concurrente el principio de la doble incriminación para este cargo, puesto que constituyendo un hecho previo copenado en el homicidio de endilgarse como un nuevo delito soslayaría el principio de consunción como regla para resolver el concurso

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aparente de delitos, y de paso el principio del non bis in ídem que prohibe incriminar dos veces por el mismo comportamiento. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 18/10/2005 : Conceptúa favorablemente : Estados Unidos de América : POLENTINO CORDOBA, DIANA MILENA : Homicidio agravado : 23446 : Si

Aclaración de voto Véase también en Internet

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DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ : www.ramajudicial.gov.co

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EXTRADICION DE NACIONALES-Sólo por comportamientos posteriores al 16 de diciembre de 1997/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación/ EXTRADICIONLa Corte no evalúa el mérito de las pruebas aportadas por el país requirente para dictar la acusación 1. La Sala indicará que si bien el requerido en extradición es ciudadano colombiano, es viable un pronunciamiento sobre el particular, ya que la prohibición que establecía el artículo 35 de la Carta Política fue derogada con la expedición del Acto Legislativo No. 1 del 16 de diciembre de 1997, además, los hechos que motivan la solicitud de extradición según las resoluciones de acusación de las Cortes de Nueva York y la Florida y la nota verbal 1078 del 27 de mayo de 2005, el concierto de delitos a que se refiere la cuarta acusación sustitutiva, comenzó en 1988, pero las imputaciones se hacen con base en hechos ejecutados con posterioridad al 17 de diciembre de 1997 y hasta antes del 1º de enero de 2005. En este mismo lapso están comprendidos los cargos formulados en la acusación 05 CR. 330. 2. La existencia de una equivalencia entre los dos sistemas jurídicos ya ha sido definida por la Sala en casos similares, al indicar que la acusación en el sistema norteamericano señala los hechos y la conducta desplegada por el presunto infractor, la calificación jurídica que se le asigna y las normas legales violadas, aspectos de los que permiten deducir la equivalencia con la que se profiere en el proceso penal colombiano, lo que no impide reconocer frente a la Ley 600 de 2000 la existencia de diferencias que se derivan del hecho de que las acusaciones provienen de dos sistemas judiciales distintos, por lo cual no puede exigirse que haya una equivalencia absoluta, lo que también puede predicarse de sus efectos, los que se advierten como son similares, en la medida en que en ambos casos determinan el marco de imputación que es objeto de juzgamiento, aspectos que permiten concluir que el requisito examinado se cumple. 3. Las pruebas en el trámite de la extradición deben corresponder a los objetivos trazados en el artículo 520 del Código de Procedimiento Penal, de los cuales debe ocuparse la Corte para proferir el concepto solicitado por el Gobierno. En consecuencia, no corresponde a la Corporación en este procedimiento establecer si el requerido en extradición es inocente o responsable de las imputaciones que se le hace en los Distritos de New Yok y Florida, si la prueba que obra en los expedientes es idónea para demostrar los delitos imputados, tales circunstancias desbordan el ámbito señalado por el legislador para emitir concepto, habida cuenta que son aspectos que compete a las

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autoridades judiciales del país requirente al interior de los procesos adelantados en los citados Tribunales. MAGISTRADO PONENTE: Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS

DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

PROCESO PUBLICADA

: 18/10/2005 : Conceptúa favorablemente : Estados Unidos de América : ROBAYO ESCOBAR, CARLOS JOSE : Lavado de activos, Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Concierto para delinquir-narcotráfico : 23801 : Si

Véase también en Internet

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EXTRADICION-Doble incriminación: Cohecho por dar u ofrecer/ EXTRADICIONEquivalencia de la acusación: Indictment/ EXTRADICION-El Gobierno Nacional debe advertir al país requirente que el solicitado ha estado en detención preventiva/ EXTRADICION DE NACIONALES- El Estado, a través del Gobierno Nacional, renuncia a la potestad de ejercer su propia jurisdicción, pero no a la obligación de proteger al extraditado(Aclaración de voto) 1. Al desarrollar los hechos manifiestos del concierto y en relación con el señor (...) el Gran Jurado indica que intentó sobornar a legisladores colombianos para impedir que pasara una ley que permitiría que se extraditara narcotraficantes colombianos a los Estados Unidos en relación con delitos de narcotráfico. Este cargo describe el delito de concierto para delinquir de la legislación colombiana tipificado en el artículo 340 anteriormente transcrito. Y sólo por este delito se conceptuará en forma favorable a la extradición del requerido, porque los hechos señalados como desarrollados por (...) de acuerdo con el acuerdo previo, esto es, el intentar sobornar a los legisladores colombianos, se encuadran típicamente en el delito de cohecho por dar u ofrecer que esta penado con una sanción de tres (3) a seis (6) años de prisión. El artículo 511 del Código de Procedimiento Penal establece como requisito para conceder la extradición que el hecho que la motiva, además de estar previsto como delito en Colombia, esté reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a 4 años. En este caso no se cumple con la exigencia de la norma procesal. 2. Con insistencia ha sostenido la Sala que el indictment proferido por el Gran Jurado guarda similitud con la resolución de acusación de nuestro sistema procesal. Como se reseñó, en la acusación se precisaron los hechos que fueron imputados al solicitado, las fechas de ocurrencia, las normas que resultan aplicables al caso, las pruebas en que se sustentan los cargos, la tipificación de los comportamientos. Requisitos estos previstos en las normas procesales que se ocupan de la resolución de acusación, de ahí que pueda predicarse que se cumple con la exigencia.

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3. Se sugiere al Ejecutivo Nacional que haga ver al país requirente que el tiempo que el solicitado ha estado privado de la libertad por motivo del trámite de extradición, puede ser computado en caso de condena.

EXTRADICION DE NACIONALES- El Estado, a través del Gobierno Nacional, renuncia a la potestad de ejercer su propia jurisdicción, pero no a la obligación de proteger al extraditado (Aclaración de voto) Dr. Sigifredo Espinosa Pérez "... Cuando la entrega en extradición de un nacional colombiano se tramita y agota, en ausencia de un convenio multilateral o bilateral sobre la materia, con arreglo a la Constitución y a la ley, debe tenerse en cuenta que a diferencia de lo que ocurre si se hubiera adelantado conforme a un instrumento internacional en el cual las partes acuerdan condiciones que pueden significar la restricción de ciertos derechos, en virtud a la configuración del Estado colombiano como social y democrático de derecho, en el cual es base fundamental el respeto a la dignidad humana (artículo 1º de la Carta), las condiciones que se deben exigir al país reclamante tienen que estar ligadas con la observancia allí de los derechos y garantías que cobijarían al solicitado de ser juzgado en Colombia. Eso es así, porque al acceder a la extradición de un colombiano por nacimiento el Estado, a través del Gobierno Nacional, renuncia a la potestad de ejercer su propia jurisdicción, pero no a la obligación de proteger al extraditado, pues en tanto siga siendo súbdito de Colombia, tiene derecho a todas las prerrogativas, garantías y derechos que emanan de la Constitución y la ley, en particular, aquellos que se relacionan con su calidad de procesado y que tienen que ver con la dignidad humana. ... Igualmente, el gobierno debe condicionar la entrega a que el país reclamante, conforme a sus políticas internas sobre la materia, le ofrezca posibilidades racionales y reales para que el extraditado pueda tener contacto regular con sus familiares más cercanos, habida cuenta que la Constitución de 1991, en su artículo 42, reconoce a la familia como núcleo esencial de la sociedad, garantiza su protección y reconoce su honra, dignidad e intimidad, lo cual se refuerza con la protección adicional que a ese núcleo le otorgan la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 17) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 23). En cumplimiento de su deber de protección a las garantías y derechos del nacional colombiano entregado en extradición, es misión del Estado, por medio del ámbito de competencias de los órganos respectivos, vigilar que en el país reclamante se respeten las mencionadas condiciones (artículo 9 y 226 de la Carta). Así, en primer orden, a través del cuerpo diplomático, en concreto, por las diferentes oficinas consulares, con apoyo de la Procuraduría General de la Nación (artículo 277 de la Constitución) y de la Defensoría del Pueblo (artículo 282 ibídem), de lo cual, además, habrá de darse informes periódicos a la Corte, en virtud del principio de colaboración armónica entre los diferentes Poderes Públicos (artículo 113 de la Carta), con el fin de que todos los estamentos con injerencia en el tema tengan elementos de juicio que les permitan sopesar la conveniencia de privilegiar jurisdicciones foráneas frente a la interna.

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MAGISTRADA PONENTE: Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO PUBLICADA Aclaración de voto Véase también en Internet

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DRA. MARINA PULIDO DE BARON : 18/10/2005 : Conceptúa favorablemente por un delito y desfavorable por otro : Estados Unidos de América : PUERTA PARRA, GABRIEL : Lavado de activos, Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Concierto para delinquir-narcotráfico : 23178 : Si DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ : www.ramajudicial.gov.co

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EXTRADICION-Pruebas: El decreto de las mismas está sujeto a que tales ostenten el carácter de ser necesarias, pertinentes y conducentes/ EXTRADICION-Momento en que generalmente se viola el derecho de defensa/ EXTRADICION-Documentos anexos-Presunción de autenticidad 1. El decreto de las pruebas solicitadas por las partes, está regido por la circunstancia de que tales ostenten el carácter de ser necesarias, pertinentes y conducentes para los fines que se persiguen con la actuación que se surte; es decir que, no basta con que el interesado formule una petición en ese sentido para que automáticamente, como lo entiende en forma errónea el impugnante, se disponga su práctica y, en el evento de que no se acceda a su pretensión, se consolide una violación al derecho de defensa. Bajo esa desatinada percepción del impugnante, prácticamente se tornaría nugatoria la presencia del funcionario judicial en punto de la dinámica probatoria, hasta el extremo de que tendría que avalar, sin reparo alguno, todas las que se soliciten, no obstante advertir su evidente impertinencia, inconducencia o que son innecesarias, lo que iría en detrimento de la eficaz función judicial e, incluso, de los derechos de los demás intervinientes en la actuación. 2. La violación al derecho de defensa en estos casos normalmente se genera cuando el funcionario, a cuyo cargo está el análisis sobre el decreto de las probanzas, las niega de una forma caprichosa o arbitraria, esto es, porque no se pronuncia en torno a la petición, o se sustrae a la obligación de exponer los argumentos que otorgan sustento a su determinación, o lo hace mediante pretextos baladíes o irrazonables que no compaginan con una necesaria carga argumentativa que se exige para este tipo de decisiones judiciales. 3. La entrega de los documentos por la vía diplomática, su examen previo por los Ministerios de Relaciones Exteriores y del Interior y de Justicia y la comprobación de su transcripción al español, dejan sin fundamento la pretensión, porque en estos supuestos la ley procesal les confiere presunción de autenticidad y validez, motivo por el cual la Corte no tiene competencia para cuestionar dicho trámite, pues sólo en el evento en que algunas de esas piezas no hayan sido traducidas al idioma oficial de la República (art. 10 C.P.), a solicitud de parte o de oficio, procede disponer que ello se efectúe, sin que ninguna objeción surja frente a lo dispuesto en el estatuto procesal civil, al tenor de lo normado en el artículo 10 de la Resolución 2201 de 1.997 expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, según el cual "cuando el documento público y su respectiva

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traducción sean autenticados por agente consular, podrán ser presentados directamente a la oficina encargada de las legalizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores". MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: 18/10/2005 : No repone auto, corre el traslado dispuesto : Estados Unidos de América : PEREZ SALAZAR, GUSTAVO ADOLFO : 23708 : Si

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RECURSO DE CASACION-Si el ad quem no lo advirtió, la Sala puede declararlo desierto por falta de sustentación/ PECULADO POR APLICACION OFICIAL DIFERENTE-Es imputable cuando afecte la inversión social, los salarios o las prestaciones sociales de los trabajadores 1. Si bien el defensor del procesado(...) (fl. 71 cno. Trib.) manifestó interponer recurso extraordinario de casación discrecional, que fue concedido por el Tribunal, no obra constancia de que hubiere presentado la correspondiente demanda, razón por la cual el ad quem ha debido declarar desierto el recurso en aplicación a lo dispuesto por el inciso último del artículo 224 del Decreto 2700 de 1991. Dicha omisión del Tribunal, sin embargo, no es óbice para que la Corte corrija el yerro que se advierte, a lo cual procederá en la parte resolutiva de este proveído. 2. "La definición del delito de peculado por aplicación oficial diferente en el anterior estatuto penal (artículo 136 del Decreto 100 de 1980), resulta ser distinta del actual (399 de la ley 599 del 2000). Mientras el primero penalizaba cualquier cambio de destinación que se hiciera de bienes del Estado en propósitos distintos de los previstos en el presupuesto, el actual condiciona la tipicidad de la conducta a que la afectación del rubro correspondiente se haga en perjuicio de la inversión social, o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores. Esto impone analizar, a efecto de establecer si en el presente caso la conducta continúa siendo típica, los programas para los cuales estaban destinados los quince millones de pesos que los procesados decidieron utilizar en el pago de los salarios atrasados del personal de nómina y supernumerarios. (...) "Como puede verse, se trataba de dineros destinados a la satisfacción de necesidades básicas de salud y agua potable, y por ende, de inversión social, acorde con el origen de la partida, la naturaleza del gasto, los fines buscados, y lo establecido en el artículo 17 de la ley 179 de 1994, modificatorio del Estatuto Orgánico del Presupuesto, de acuerdo con el cual se entiende por gasto público social, aquel cuyo objetivo es la solución de necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento, agua potable, vivienda, y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, programados tanto en funcionamiento como en inversión. "Esto permite concluir que las nuevas condiciones exigidas por la definición típica del hecho también se cumplen en el presente caso, y que la conducta de los procesados continúa por tanto siendo delictiva. Podría pensarse, en razón al destino que los

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acusados le dieron a los quince millones de pesos (pago de salarios atrasados de personal de nómina y supernumerarios), que la conducta no es punible, porque de todas maneras el cambio de destinación se hizo dentro rubros previstos por la norma (de inversión social a salarios y prestaciones sociales de los servidores). Este punto fue ya absuelto por la Sala en decisión de 21 de marzo del presente año, en el sentido de que también en estos casos la conducta es típica, por atentar, de todas maneras, contra los rubros protegidos por la norma. Al respecto se dijo: "Quiere precisar la Sala en este punto que el delito de peculado por aplicación oficial diferente se comete así los traslados presupuestales no autorizados se hagan entre rubros correspondientes a salarios, prestaciones sociales o destinados a gastos de inversión social. Así por ejemplo, trasladar rubros de salarios de una dependencia de la entidad pública a otra sin la correspondiente intervención del órgano de representación popular, o una partida destinada a atender una cierta inversión social para ser utilizada en la atención de otra, estructura el tipo de peculado aludido. Simplemente porque tales conductas del ejecutor del gasto, a pesar de mantener los recursos públicos dentro de los renglones presupuestales a que se refiere el artículo 399 del Código Penal, atenta de todas maneras contra la ejecución ordenada del presupuesto al transgredirse la decisión política contenida en él y resultar afectados los rubros relacionados con salarios o prestaciones sociales de los servidores, o con inversión social" (Sentencia de Unica Instancia. Rad. 14124. Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar), pues ese sentido de la ejecución presupuestaria corresponde a la jerarquía que la satisfacción de necesidades ha de observar en cualquier política asistencial de claro acento social" (Cas. de nov. 14 de 2002. Rad. 17135. M.P. Dr. Arboleda Ripoll). MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 18/10/2005 : Declara desierto un recurso e inadmite otro : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Santa Marta : VIVES CAMPO, EDGARDO PLUTARCO : Peculado por aplicación diferente : 24399 : Si

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CASACION-Trámite/ DEMANDA DE CASACION-Los traslados para su presentación son individuales/ DEMANDA DE CASACION-Se decretará nulidad si al examinar ésta se advierte violación al debido proceso 1. Conforme a reiterados pronunciamientos de esta Corporación, luego que la Corte Constitucional mediante sentencia C-252 del 28 de febrero de 2001 declaró la inexequibilidad de algunos de sus artículos relativos al trámite del recurso extraordinario de casación, pervivieron las disposiciones del Decreto 2700 de 1991 llamadas a regir el trámite del recurso extraordinario en todos aquellos aspectos que a causa del citado fallo hubiesen quedado en un vacío legislativo. De allí que, conforme a lo dispuesto por el artículo 224 del Decreto 2.700 de 1.991, los sujetos procesales cuentan con un término de quince (15) días siguientes a la última

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notificación de la sentencia de segunda instancia para interponer el recurso extraordinario de casación. A su turno, corresponde al funcionario ad quem decidir dentro de los tres días siguientes si lo concede o no. 2. Aun cuando la Sala ha expresado, con ponencia de quien aquí cumple igual cometido* , que nada impide que un sólo escrito contenga la sustentación del recurso extraordinario postulado por diferentes sentenciados siempre que respecto de ninguno de ellos se haya agotado el lapso que se le haya asignado para el cumplimiento de ese deber procesal, es también claro que ésa es una opción que ha de escoger libremente la defensa, más no puede ser fruto de la imposición de la Corporación llamada a conceder el recurso, como quiera que la ley con fundamento en la cual debe agotarse este trámite, ha establecido términos individuales para sustentar los recursos de casación que se hubieren interpuesto contra sentencias referidas a un numero plural de procesados. Lo anterior, entonces, constituye razón suficiente para concluir que se ha incurrido en violación del debido proceso, en tanto se coartó la intervención que correspondía a cada uno de los procesados, mediante la imposición de un sólo traslado para que se presentara demanda común a ellos, como si la circunstancia de hallarse representados por el mismo defensor aparejara automáticamente la identidad de las censuras que pretenden postularse contra el fallo de segunda instancia y la obligación de sustentarlas en un sólo tiempo. 3. De antaño esta Corporación ha considerado que si en la oportunidad en que se examina si la demanda de casación satisface las exigencias formales para su admisión, se advierten irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso o las garantías de los sujetos procesales, debe proceder a decretar la nulidad de lo actuado por el ad quem, para que éste ajuste el trámite previo de concesión del recurso extraordinario a las exigencias de ley. ______________________________________________ *Sentencia de Casación 13 de marzo de 2003, radicación 13906 **Autos del 11 de agosto de 1998, M.P. Jorge Anibal Gómez Gallego, radicado 12395; 30 de noviembre de 1999, M.P. Carlos Mejia Escobar, radicado 14652; 5 de diciembre de 2002, M.P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón, radicado 18990, entre otros.

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MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 18/10/2005 : Decreta nulidad, devuelve diligencias : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Tunja : FLORIAN BENITEZ, OMAR ARMANDO : FLORIAN BENITEZ, RAFAEL HUMBERTO : Homicidio : 24234 : Si

Salvamento de Voto

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ -

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ACCION DE REVISION-Legitimidad/ ACCION DE REVISION-Apoderado La clara observancia de la metodología inherente a la acción de revisión tendiente a afianzar el concepto de justicia material, hacen imprescindible que el procesado, cuando no ostente la calidad de abogado o que siéndolo no pueda ejercer la profesión, promueve la acción de revisión a través de un profesional del derecho. Así lo ha señalado la Corte en los siguientes términos: "1. De conformidad con el artículo 221 del estatuto procesal, el sentenciado se encuentra facultado para promover la acción de revisión, contra un fallo adverso a sus intereses, lo cual no significa que si carece de la calidad de abogado titulado legalmente autorizado para ejercer la profesión, se halle legitimado para presentar la demanda, pues de conformidad con el artículo 127 ejusdem "para los fines de su defensa el sindicado deberá contar con la asistencia de un abogado escogido por él o de oficio." "Obedece esta limitante a que la acción de revisión corresponde a una actividad posterior a la culminación del proceso, que comprende la elaboración del libelo según precisos requisitos formales, la invocación de concretas causales legales, el correcto señalamiento de los fundamentos jurídicos y fácticos, la relación de las pruebas que se aportan para demostrar los hechos básicos de la petición, y una adecuada sustentación compatible con la naturaleza de la causal que se invoca, todo lo cual es, evidentemente, materia de especiales conocimientos jurídicos, como igual se exige en casación (art. 209 del Código de Procedimiento Penal), pues el hecho de no haberse contemplado expresamente para la revisión, como si lo estaba en el Decreto 2700 de 1991 (art. 233), no puede entenderse que dicha exigencia hubiera dejado de regir, ya que a estos efectos el inciso último del artículo 127 del estatuto procesal establece que "En todo caso si el sindicado fuere abogado titulado y estuviere autorizado legalmente para ejercer la profesión, podrá de manera expresa aceptar y ejercer su propia defensa sin necesidad de apoderado", significando, entonces, contrario sensu, que en caso de no contar con dicha calidad, siempre deberá estar asistido por quien si la tenga." "Por manera que si en el sentenciado concurre la calidad de profesional del derecho, bien puede actuar como demandante en revisión bajo la condición de que se identifique como tal, legitimidad que no resulta acreditada en el evento contrario, dado que por su propia naturaleza, la presentación de la demanda está reservada a un abogado titulado como acto de postulación, precisamente por el carácter eminentemente técnico y rogado que el instrumento ostenta.*"

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_______________________________________ * CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. ARBOLEDA RIPOLL, Fernando. Auto 18807 de agosto 20 de 2002, en el mismo sentido M. P. Dra. PULIDO DE BARÓN, Marina. Auto 22002 mayo 19 de 2004. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

Acción de Revisión FECHA DECISION CONDENADO PROCESO PUBLICADA

: 20/10/2005 : Inadmite la demanda presentada : CORREA, NORBAIRO DAVID : 20410 : Si

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FUERO-Congresista/ PRECLUSION DE LA INVESTIGACION-Firmeza al recobrar el fuero de congresista/ IMPUGNACION/ FUERO/ CONGRESISTA El fuero Constitucional de los miembros del Congreso consagrado en la Carta Política le atribuye a la Corte Suprema de Justicia la facultad exclusiva de investigarlos y juzgarlos, salvo que hayan cesado en el ejercicio del cargo, caso en el cual se mantiene únicamente para las conductas que tengan relación con las funciones desempeñadas. En el presente caso, entonces, por el sólo hecho de su investidura, la Corte es competente para conocer de la actuación penal adelantada contra el doctor (...) en relación con hechos ocurridos antes de su posesión como Representante a la Cámara, y es acertada, por consiguiente, la decisión de la Fiscalía ante el Tribunal de Medellín de declarar su falta de competencia para desatar el recurso de apelación interpuesto por el denunciante contra la preclusión de la investigación. ... Como la Sala asume la actuación en el estado en que se encuentra y debe ajustar el trámite pendiente por cumplir a las disposiciones que regulan el procedimiento de única instancia, la solución que ofrece la ley procesal penal al presente caso es la de declarar la ejecutoria de la preclusión de la instrucción y archivar las diligencias, en consideración a que esa decisión, por carecer la Corte de superior funcional, no es susceptible de apelación. En casos similares, con sustento en los argumentos expresados en el auto de única instancia de septiembre 29 de 1999* que se transcriben a continuación, la Corte declaró en firme una sentencia absolutoria que se había ordenado consultar, otra que se encontraba apelada por la Fiscalía y una resolución inhibitoria que había sido impugnada por la denunciante **: "- La estructura del proceso colombiano -dijo la Sala en el mencionado pronunciamientoimpone esta decisión, pues una definición distinta del problema jurídico la desconocería. "El derecho fundamental al debido proceso es un derecho que con fuerza constitucional abarca "toda clase de actuaciones judiciales y administrativas" y está compuesto por las reglas que disciplinan las distintas etapas del rito, así como por la observancia de los principios que el constituyente y el legislador han definido como rectores de la actividad jurisdiccional en cada actuación específica.

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".- El fuero constitucional que ampara a los Congresistas y que reserva exclusivamente a la Corte la competencia para investigarlos y juzgarlos es automático pues deviene de su mera posesión como miembros del Congreso. Así mismo, la competencia de la Corte para su investigación y juzgamiento es derivada en cuanto surge del hecho de la posesión y se mantiene después de su separación para aquéllos ilícitos asociados con la función. "- Pero ese fuero constitucional que ampara a los miembros del Congreso de la República cuando los mismos acceden al Parlamento, no puede originar el desconocimiento de las reglas ordinarias de investigación y juzgamiento que en cada caso particular rigieron mientras se carecía de la protección foral, al punto de limitar el alcance o la fuerza de las decisiones adoptadas por quienes en su momento actuaron con jurisdicción y competencia en el asunto. Tal inobservancia desconocería las reglas del debido proceso que como derecho fundamental rige para todo tipo de actuaciones judiciales y administrativas. " El debido proceso en la investigación previa que adelantó la Fiscalía Seccional 92 Delegada de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y Financieros de Cali incluía la competencia de tal funcionario para decidir tal etapa procesal en la forma como lo hizo profiriendo resolución inhibitoria. "En este mismo debido proceso incluía la posibilidad de recurrir tal decisión por parte del denunciante, tal como ocurrió, al punto que se alcanzó a definir el recurso de reposición en el sentido de mantener la decisión impugnada. " Pero posesionado como Congresista de la República el favorecido con la resolución inhibitoria, las reglas del debido proceso inherentes al trámite con doble instancia variaron. Desde el momento de su posesión, la disciplina del proceso es aquella que rige para los asuntos que adelanta la Corte Suprema de Justicia en ejercicio de sus funciones de investigación y juzgamiento. Esto es, proceso inquisitivo y de única instancia. "- En tal situación, la Corte no puede hacer otra cosa que asumir el asunto en el estado en que lo encuentra y amoldarlo al rito que compone el debido proceso de los asuntos que aquí se tramitan, sin que pueda desconocer todos aquellos actos procesales que ocurrieron antes de su conocimiento, en tanto hayan sido adelantados con competencia. ".- Tal forma de solución no desconoce que algunos actos procesales pueden no agotar su finalidad, como en este caso concreto la impugnación de la resolución inhibitoria, que aunque formulada como reposición y apelación, se impidió el desenvolvimiento del recurso de alzada, pero reconoce la plena vigencia del acto impugnado y le deja cumplir la finalidad para la que esta destinado: definir la investigación previa. "Es clara la colisión de los dos actos procesales, el de definición de la investigación previa mediante resolución inhibitoria y el de impugnación. Pero en el conflicto, debe ceder aquel que resulte incompatible con la nueva estructura que asume el proceso por cuanto el Juez llamado a decidirlo no puede actuar de manera simultánea como Juez de única instancia y como Juez ad quem. "La decisión inhibitoria está amparada como toda decisión judicial por las presunciones de legalidad y acierto. La legalidad se ha verificado y por ello la Corte no puede remover la decisión; la de acierto no es revisable por un superior funcional, por la inexistencia actual del mismo, pero la revisión horizontal evacuada impone su reconocimiento. "En contrario, el derecho a impugnar la decisión inhibitoria que le es posible ejercer al denunciante no puede reducirse a un presunto derecho a la segunda instancia y menos elevarse a la categoría de derecho fundamental, pues lo que la Constitución garantiza en el artículo 29 es el derecho "a impugnar la sentencia condenatoria" sin que en lugar alguno defina o prefiera algún medio o modo de impugnación, dado que la propia ley y la Constitución Política prevén legítimas ciertas actuaciones en única instancia.

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La ley que le permite al denunciante o querellante apelar de la decisión inhibitoria, es aplicable siempre y cuando el asunto dentro del que se profiera la decisión inhibitoria sea de los que acepten tal forma de impugnación. Si no lo recoge habrá de resolverse el recurso que corresponda de acuerdo a las reglas del debido proceso que la materia del asunto o la calidad del agente impongan, conforme al cual debe entenderse ejercida la impugnación y agotada la decisión". ___________________ * CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, radicación 15.608, M.P., Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR. ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Auto - Única instancia 17.637, mayo 23 de 2001, M.P., Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS; Auto - Única instancia 17.306, agosto 9 de 2001, M.P., Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS; y, Auto - Única instancia 19.820, febrero 9 de 2005, M.P., Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD IMPUTADO PROCESO PUBLICADA

: 20/10/2005 : Declara ejecutoriado auto que precluyó la instrucción : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D.C. : ARBOLEDA PALACIO, OSCAR - REPRESENTANTE : 19991 : Si

Véase también en Internet

: www.ramajudicial.gov.co

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CASACION-Quantum punitivo/ CASACION-Conexidad/ RECURSO DE CASACION-Para su procedencia se tiene en cuenta la norma vigente al momento de comisión del delito 1. El quantum punitivo que hace procedente el recurso extraordinario de casación se determina de acuerdo con lo establecido como sanción para el respectivo delito en el precepto infringido, o para cada uno de ellos en el correspondiente tipo penal por los cuales se dictó la sentencia que se pretende impugnar, y la señalada en los artículos que estructuran las circunstancias específicas que se tuvieron en cuenta para incrementar o aminorar la pena con los aumentos máximos o disminuciones mínimas que pudieran computarse. 2. Dicha previsión legislativa no significa cosa distinta a que la casación ordinaria se haga extensiva a aquellos delitos conexos en relación con los cuales ella no procedería en principio dada la penalidad señalada para los mismos en la correspondiente disposición violada, "a condición obviamente que algún delito sancionado con prisión cuyo máximo exceda de 8 años haya sido parte del objeto del proceso", como tuvo oportunidad la Sala de precisarlo en auto del 18 de noviembre de 2004, Rdo. 22.693, M.P. Alfredo Gómez Quintero. 3. De acuerdo con la doctrina imperante en la Sala, para la fecha en que se descubrió que se hallaba involucrado en actos constitutivos del delito objeto del recurso extraordinario -3 de junio de 1999-, regía el Art. 218 de la derogada codificación procesal penal.

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Dicha disposición permitía esta modalidad de impugnación extraordinaria -casación común- en tratándose de delitos que tuviesen señalada sanción de prisión "cuyo máximo sea o exceda de seis (6) años (...)", como ya tuvo oportunidad de precisarlo la Sala a partir del pronunciamiento mayoritario del 16 de febrero del año en curso, Rdo. 23.006, al variar la tesis que también por mayoría se venía sosteniendo en cuanto que para efectos de determinar la procedencia del recurso de casación en su modalidad de ordinaria, el referente procesal era la ley adjetiva vigente al momento del proferimiento de la sentencia de segunda instancia, en el entendimiento de que ésta era la decisión objeto de la inconformidad y que sólo una vez emitida, surgía la eventualidad de su impugnación y se materializaba el derecho del respectivo sujeto procesal. MAGISTRADO PONENTE:

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS calificado

: 20/10/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : ROZO GOMEZ, ROBERTO : Concierto para delinquir, Tentativa

PROCESO PUBLICADA

y agravado : 23981 : Si

Véase también en Internet

: www.ramajudicial.gov.co

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de

hurto

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SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir Tratándose de sentencias anticipadamente proferidas, esto es, aquellas cuyo desenlace ha sido producto de la aceptación de responsabilidad en los cargos imputados, no le es dable al procesado oponerse a las declaraciones contenidas en el fallo en forma abierta e ilimitada, al extremo de discrepar con aquello que libremente ha admitido y que consiguientemente implique una retractación. ... La Corte ha enfatizado sobre la intangibilidad de los cargos, bajo el entendido que no le es dable a ninguno de los sujetos procesales modificar la acusación. De ahí que la propia ley haya delimitado con estrictez aquellos eventos en que resulta viable impugnar una condena, siempre y cuando lo sea en lo relacionado con la dosificación punitiva, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, la condena al pago de perjuicios y la extinción de dominio sobre bienes (previstos en el artículo 37B.4 del decreto 2700 de 1.991, modificado por el 5° de la Ley 81 de 1993 y artículo 40 de la Ley 600 de 2.000), como también, dentro de un marco general, cuando quiera que se acusa violación de garantías fundamentales. Por ello, la doctrina de la Sala tiene establecido dentro de la temática que corresponde al marco legal indicado, que el interés jurídico del cual goza el procesado para recurrir los fallos anticipados -tanto en apelación como en casación- está condicionado a aquellas eventualidades que la ley señala, es decir, que restrictivamente sólo puede darse en relación con los aspectos mencionados en precedencia. Desde luego al procesado le es dable propugnar por la salvaguarda de sus garantías fundamentales, como que bien puede atacar el fallo en orden a la protección de las

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mismas, acudiendo para ello a una cualquiera de las causales de casación y particularmente a la tercera. MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION traslado PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet

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DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO : 20/10/2005 : Inadmite primer cargo, admite segundo, corre : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : ANGARITA NAVARRO, HERMES : Peculado por apropiación : 24375 : Si : www.ramajudicial.gov.co

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SENTENCIA ANTICIPADA-Oportunidad/ SENTENCIA ANTICIPADA-Negación dentro del término legal: No genera nulidad; se ajusta la pena 1. Es cierto que para la época en que el procesado manifestó su intención de que se dictara sentencia anticipada y, particularmente, la expresión "hasta antes de que se cierre la investigación", en ese entonces y para dichos efectos, conducía a dos interpretaciones, a saber: que se hubiese dictado la resolución de cierre de la investigación o que era presupuesto que esa providencia no hubiese cobrado ejecutoria. Sin embargo, en sentencia del 16 de abril de 1998, con ponencia de los H. Magistrados Jorge Aníbal Gómez Gallego y Carlos Eduardo Mejía Escobar, se recogió la primera de las tesis, que necesariamente tenía efectos en la dosificación punitiva. Es así como se advirtió que de acuerdo con la técnica interpretativa que estatuyen los artículos 28 y 30 del Código Civil, el artículo 37 del Decreto 2700 de 1991, debía ser interpretado desde un ámbito sistemático. Por ello, atendiendo a lo reglado en el artículo 438 del último estatuto citado, el cierre de la investigación, desde el plano jurídico, desde la ejecutoria de la providencia que así lo declare, "la cual opera conforme los disponen los artículos 196 y 197 del C. de P.P. y da vía a la ejecución del mandato judicial o sus efectos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 334 del C. de P.C. Lo anterior sin dejar de considerar factores tan trascendentales en la interpretación de la ley, como son los de la razón teleológica, la eficiencia de la norma, ambos referidos al artículo 37 en comentario, auspiciados por imperativos de racionalidad, seguridad jurídica y eficacia social de las normas"*. Tal planteamiento llevó a la Corte a sostener que "De la norma y el método de interpretación antes expuestos, se infiere que una exigencia fundamental en la interpretación jurídica, como paso previo a su aplicación, es la de la preservación de la unidad o carácter sistemático del ordenamiento jurídico. Por ello, la expresión "antes de que se cierre la investigación", no puede entenderse como escuetamente lo dispone el artículo 37 del C. de P.P., sino que es necesario precisarla conforme con las definiciones y matizaciones que de la figura se hace bien sólo dentro de la ley de procedimiento penal ora dentro del resto de reglas y principios del ordenamiento jurídico y, en especial, de las normas constitucionales. Más adelante se agregó:

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"Se concluye parcialmente que ese "antes" escrutado no se agota con la mera declaración de cierre de investigación, sino que se proyecta hasta la ejecutoria de la respectiva providencia. Aunque se pensara, en gracia de discusión, que el genuino querer de los redactores de la ley se orientaba a sellar la oportunidad con el sólo proferimiento de la resolución, lo cierto es que no fue eso lo que expresaron claramente en el texto normativo, y por ello se impone esta suerte de interpretación contextual o sistemática que, frente a la ambigüedad de la letra de la ley, es el único método que suministra seguridad jurídica, uno de los valores fundamentales del derecho -aunque no el único-, en el sentido de que fijar como punto de llegada la ejecutoria de las resoluciones es algo que, no sólo por su sentido jurídico -sistemático sino también por su ambientación en la práctica judicial para otras instituciones, resulta más fácil de prever a los destinatarios de la norma"**. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 20/10/2005 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : TANGARIFE, RUBELIO : Secuestro extorsivo agravado : 18044 : Si

Véase también en Internet

: www.ramajudicial.gov.co

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PRESCRIPCION-Técnica: Causal tercera/ FAVORABILIDAD-Tiene lugar frente a la coexistencia de legislaciones que se ocupan de regular el mismo supuesto de hecho/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Principios/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Interrupción de la prescripción/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOFases procesales/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-La audiencia de formulación de imputación es diferente a la resolución de acusación del anterior sistema 1. Es bien cierto que la causal de casación escogida para demandar la extinción de la acción penal fue la adecuada, pues como lo ha dicho la Corte, dictarse un fallo de segunda instancia a pesar de que por el transcurso del tiempo el Estado perdió su potestad punitiva al concretarse por esa causa el fenómeno prescriptivo, ya sea en la etapa de instrucción o del juicio, quebranta el debido proceso en cuanto tal decisión carecería de legitimidad. En otras palabras, dicha falencia constituye un vicio de estructura, al desquiciar las bases de la instrucción y del juzgamiento, motivo por el cual su denuncia y demostración ha de postularse con estricto apego en lo reglado para la causal de nulidad como medio para alcanzar el quiebre del fallo. 2. No cabe duda que por razón del canon constitucional que recoge el artículo 29 de la Constitución Política y, en particular, del principio de favorabilidad, la gradual aplicación del sistema acusatorio inmerso en la Ley 906 de 2004 no es óbice para que a procesos rituados al amparo de la Ley 600 de 2000 se apliquen normas de la nueva codificación adjetiva, siempre que ellas regulen de manera más benigna institutos procesales análogos y de carácter sustancial, contenidos en una u otra codificación.

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Dicho de otra manera, el principio de favorabilidad tiene aplicabilidad en la ley penal permisiva o favorable que supone una sucesión de leyes en el tiempo con identidad en objeto de regulación y frente a la coexistencia de legislaciones que se ocupen de regular el mismo supuesto de hecho. En esas condiciones, la aplicabilidad del principio de favorabilidad frente a los dos sistemas que rigen en la actualidad al proceso penal en Colombia, requiere un examen a fin de verificar si los institutos contenidos en uno u otro son iguales, pues dependiendo de ello se podrá concluir si la aludida favorabilidad opera o no en el evento que ocupa la atención de la Sala. 3. El actual sistema se encuentra edificado sobre varios principios fundamentales, dentro de los cuales se encuentra el de oralidad, inmediación, concentración y celeridad. Dicho sistema de enjuiciamiento, a través de la implementación de diferentes medidas técnicas, pretende materializar el propósito ideal de alcanzar una pronta y debida cumplida administración de justicia. 4. En el punto de la favorabilidad y en lo atinente al artículo 292* de la Ley 906 de 2004, no opera dicho postulado, teniendo en cuenta la sucesión de leyes y, en especial, la identidad en los referentes de hecho. En primer término, el sistema acusatorio adoptado en la Ley 906 de 2004, tiene dos etapas, a saber: la preprocesal y la procesal. En la primera, está compuesta por la noticia criminal, indagación, audiencia de formulación de la imputación, práctica de prueba anticipada, medidas de protección de víctimas y testigos, medidas de aseguramiento, cautelares, principio de oportunidad, preclusión y aceptación de cargos; y la segunda, "donde se encuentra la acusación, audiencia de formulación de la acusación, audiencia preparatoria, audiencia de juicio oral, anuncio inmediato del fallo, audiencia de individualización de la pena, incidente de reparación integral y justicia restaurativa".** Del mismo modo, teniendo en cuenta los principios que se sustenta el nuevo sistema y el artículo 175, inciso 1°, de la Ley 906 de 2004, se advierte que desde la formulación de la imputación hasta formular la acusación, solicitar la preclusión o aplicar el principio de oportunidad, "no podrá exceder de treinta (30) días contados desde el día siguiente a la formulación de la imputación, salvo lo previsto en el artículo 294*** de este código". Por consiguiente, al fijar dicha preceptiva plazos perentorios, en claro desarrollo del principió de celeridad, "dinámica que explica que en la nueva sistemática se interrumpa la prescripción de la acción penal con la formulación de la imputación, la cual comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, evento en el cual "no podrá ser inferior a tres (3) años"", necesariamente lleva a colegir que la citada norma está estipulada para operar dentro del sistema acusatorio y no uno con tendencia mixta**** que era el que estatuía la Ley 600 de 2000. ... Las providencias de uno y otro sistema para fijar el límite y, por lo mismo, la interrupción de la prescripción tampoco guardan identidad, toda vez que en el Decreto 100 de 1980 y la Ley 599 de 2000, se hace referencia a la resolución de acusación o su equivalente, providencia que da inicio al juicio; en tanto que con la Ley 906 de 2004 se dice, de manera tajante que "la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación"***** que forma parte de la fase preprocesal. 5. Finalmente, como lo dijo la Sala, en providencia del 25 de septiembre de 2005, en precedencia citada "la audiencia de formulación de la imputación del nuevo sistema acusatorio, no pude asimilarse a la resolución acusatoria del sistema anterior, sencillamente porque el nuevo estatuto también establece la figura de la acusación en los artículos 336 y 337"******. ___________________________________________________

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* Interrupción de la prescripción. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal . En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años. ** Sentencia del 25 de septiembre de 2005. M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas. Rad. 24.128. *** Vencimiento del término. Vencido el término previsto en el artículo 175 el fiscal deberá solicitar la preclusión o formular la acusación ante el juez de conocimiento. De no hacerlo, perderá competencia para seguir actuando de lo cual informará inmediatamente a su respectivo superior.... **** Sistema que tuvo su inicial aplicabilidad, según la mayoría de los autores, en Francia con el advenimiento de la revolución francesa, habida cuenta que la Asamblea Constituyente estimó necesario transformar la forma inquisitiva del proceso penal, dividiéndolo en dos etapas, en la primera la de instrucción, en donde las actuaciones y la actividad probatoria se realizaban en secreto y, la del juicio oral, en las que las actuaciones se desarrollaban públicamente y ante tribunal con la contradicción de la acusación y la defensa, con el control de la publicidad, esquema se materializó con el code d"instrucción criminelle de 1808 . *****" Concepto. La formulación de la imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías". ****** "Artículo 336. Presentación de la acusación. El fiscal presentará escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe. Artículo 337 Contenido de la acusación y documentos anexos. El escrito de acusación deberá contener:..... MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS Falsedad

: 20/10/2005 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : LOPEZ RAMIREZ, MARIA DULFANY : JIMENEZ MARTINEZ, CESAR AUGUSTO : Falsedad material de particular en doc. púb.,

PROCESO PUBLICADA

en documento privado, Concierto para delinquir : 24138 : Si

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LEY-Interpretación/ PROCEDENCIA DE LA DETENCION PREVENTIVA-Pena mínima a tener en cuenta/ MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO NO PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD-Pena mínima a tener en cuenta/ AFIRMACION DE LA LIBERTADLas disposiciones que autorizan preventivamente la privación de la libertad tienen carácter excepcional/ DETENCION PREVENTIVA/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO/ AFIRMACION DE LA LIBERTAD/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO/ FAVORABILIDAD 1. Tanto la exégesis como la sistemática son válidos métodos de interpretación de la ley. El primero permite desentrañar la voluntad del legislador en la definición semántica de las palabras o la confección gramatical y lógica de la norma, entre otros parámetros; por su parte, en la segunda, el intérprete se vale del derecho como un todo coherente, relacionado e integrado, que le hace entender la voluntad sistémica del legislador. En estas condiciones, no puede afirmarse que el juez el juez al momento de aplicar la ley se equivoque por el hecho que escoja uno u otro método, sino porque su labor de interpretación jurídica se vea acompañada de una completa justificación y motivación de su postura o criterio sobre bases serias y lógicas de racionalidad, coherencia y justa ponderación en la esperada necesidad de que se encuentre el verdadero sentido de la ley. Es por ello que el método de interpretación que más razones brinde, más coherencia de postulados se encuentre, más lógica y razonable sea su conclusión, bien puede escogerse como parámetro de interpretación y solución al enfrentamiento normativo. 2. Dicho problema no es otro que resolver el interrogante acerca de la antinomia o contradicción que existe entre los artículos 313-2 y 315, pues si se refiere a la primera norma, es claro, sin discusión alguna, acudiendo a su propio tenor literal, es decir, a la exégesis, que cuando el delito tenga una pena que sea o exceda de 4 años en su mínimo, procede la detención preventiva, eso sí, satisfechos otros requisitos, y cuando miramos el artículo 315, la norma refiere a que si la pena mínima no excede de 4 años, satisfechos otros requisitos, procede una medida de aseguramiento no privativa de la libertad. Esta situación, bajo la lupa de la exégesis normativa, no arroja a otra conclusión, en aplicación de simple lógica y racionalidad en el entendimiento de la disposición, que el límite de 4 años ó 48 meses, se encuentra evidentemente inmerso en las dos disposiciones, lo que genera un contrasentido. En efecto, un meridiano entendimiento lógico lleva a concluir que 4 años está incluido cuando el legislador dice que por ese monto o uno superior procede la detención preventiva (sea o exceda) y, al mismo tiempo, cuando dice que la medida de aseguramiento no privativa de la libertad procede para delitos que su pena mínima no exceda de 4 años, pues si exceder es propasarse, superar, pasar de algo, ir mas allá* , no exceder es lo contrario, no propasarse, no superar o no pasar de 4 años. Para concretar, exceder es sencillamente 4 años y 1 día y no exceder es 4 años. En otras palabras, al mismo tiempo el legislador sostiene que la privación de libertad procede para la pena de 4 años y que para esa misma pena es procedente una medida restrictiva de la libertad personal. Entonces, hasta aquí el problema no se puede solucionar a través de la exégesis normativa, pues las disposiciones son claras y explícitas en su propio contenido. La discusión surge es al momento de entrelazar las citadas normas, pues el lapso de 4 años queda cobijado en ambas disposiciones, razón por la cual debe acudirse a la integración normativa que entra a solucionar esta evidente violación al principio de no contradicción, como quiera que una proposición lógica no puede señalar que para un mismo evento se es restrictivo frente a la libertad personal y, seguidamente, para idéntico parámetro, se pueda ser permisivo en la concesión de medidas que si bien restrictivas de la libertad, como las medidas de aseguramiento no privativas de la

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libertad, no comportan semejante afrenta y lesión objetiva al derecho a la libertad como la detención preventiva. O sea, no se puede ser y no ser al mismo tiempo. Así las cosas, el método de interpretación sistemática surge como propuesta de solución para concretar e identificar el sentido y orientación que el legislador pretendió darle a las normas que atañen a un determinado instituto de hondas connotaciones como lo es la privación de la libertad personal en el procedimiento penal, lo que observa la Sala como una lamentable imprecisión legislativa producto quizá de una confusión en el uso de variados giros gramaticales, generando la necesidad de que sea el intérprete el que proceda a integrar el derecho bajo las propias orientaciones constitucionales y legales que como normas o principios rectores señala la ley. Para solucionar tal situación, quiere relievar la Sala precisamente la consagración novísima de una norma en la Ley 906 de 2004, que surge como presupuesto de interpretación legal y que con base en su propio titulo de "disposición común" a las normas relativas al "RÉGIMEN DE LA LIBERTAD Y SU RESTRICCIÓN", señalado en el Título IV, propician su utilización como punto de partida para arrojar claridad en torno a la problemática aquí propuesta. 3. Esta norma entrega herramientas de suma importancia para concluir que, por ejemplo, situaciones en las que se llegue a la conclusión motivada, justificada y, especialmente, razonable acerca de que pasajes legales puedan ser oscuros o contradictorios, es necesario que se interpreten de manera restrictiva, resaltando la excepcionalidad con que debe ser vista la permisión constitucional y legal de autorizar la privación y la restricción a la libertad personal. Norma evidentemente que se edifica como garantía en la labor interpretativa del operador judicial, y que en este caso se acude a ella en protección del principio general consagrado en el artículo 28 de la Carta Política, como quiera que la regla general es la libertad personal y no la privación o restricción a la misma, que es la excepción. Corolario de lo anterior, debe interpretarse que en la interrelación de los artículos 313-2 y 315 de la Ley 906 de 2004, cuando ambas disposiciones coinciden en el límite punitivo de 4 años, debe entenderse que prevalece lo normado en la segunda de las disposiciones, como quiera que comporta una menor limitación y restricción que la primera a un derecho fundamental, pues permite que se imponga medida de aseguramiento no privativa de libertad a una pena cuyo mínimo es de 4 años. En estas condiciones, contrario sensu, en esta labor de interpretación, es posible concluir que la detención preventiva, en el evento del artículo 313-2, sólo procede, entonces, para cuando el delito tiene una pena mínima que excede de 4 años de prisión. _____________________________________ *Según el Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española. Vigésima Primera Edición.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO FISCAL

: 20/10/2005 : Revoca medida de aseguramiento : Tribunal Superior Del Distrito Judicial : Cali : CHAMORRO MOLINEROS, JORGE

DELITOS PROCESO PUBLICADA

ESPECIALIZADO : Cohecho impropio : 24152 : Si

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ENRIQUE

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CASACION-Trámite/ DEMANDA DE CASACION-Los traslados para su presentación son individuales/ DEMANDA DE CASACION-Presentada con anticipación: no genera irregularidad/ RECURSO DE CASACION-Técnica/ DICTAMEN PERICIAL-Valoración/ INIMPUTABLES-Son sujetos de responsabilidad penal/ CASACION-La Corte puede revisar la decisión así el libelo sea inadmitido por técnica/ CASACION-La Corte puede revisar la decisión así el libelo sea inadmitido por técnica (Salvamento parcial de voto) 1. Luego de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 210 de la Ley 600 de 2000 que regulaba lo relativo a la oportunidad para interponer el recurso extraordinario de casación y presentar la demanda, esta Corporación ha precisado que recobraron vigencia las disposiciones del Decreto 2.700 de 1.991 que regulan tal materia, particularmente el artículo 224* . De esta suerte, el recurso de casación ha de interponerse dentro de los quince (15) días siguientes a la última notificación de la sentencia de segunda instancia, correspondiendo al funcionario ad quem decidir dentro de los tres días siguientes si lo concede o no, ocupándose al efecto de examinar exclusivamente si su interposición es extemporánea, pues las demás condiciones de viabilidad atañe analizarlas a la Corte en el momento en que califica el libelo, de conformidad con el artículo 213 de la Ley 600 de 2.000. 2. Si el recurso extraordinario se concede, en el mismo auto el ad quem debe disponer traslado de 30 días para cada uno de los recurrentes a fin que presenten la demanda, luego de lo cual ha de surtirse el traslado a los demás sujetos procesales por el término de 15 días, según lo señala el aparte final del artículo 211 de la Ley 600, que fue el único no cobijado con la declaratoria de inexequibilidad declarada a través de la sentencia C-252 del 28 de febrero de 2001. 3. También ha precisado la Sala con ponencia de quien aquí cumple igual cometido** , que aunque la ley ha establecido términos individuales para sustentar los recursos de casación que se hubieren interpuesto contra sentencias referidas a un numero plural de procesados, nada impide anticipar la presentación de una demanda, como tampoco puede objetarse que un solo escrito contenga la sustentación del recurso extraordinario postulado por diferentes sentenciados, siempre que respecto de ninguno de ellos se haya agotado el lapso que se le haya asignado para el cumplimiento de ese deber procesal.

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4. Como se trata de un recurso que gira alrededor de la denuncia específica que presenta quien se considera agraviado por la sentencia atacada, la ley impone al censor la carga de enunciar la causal de casación, presentar el cargo y exponer en forma clara y precisa sus fundamentos -artículo 112, numeral 3° del Código de Procedimiento Penal-. Tales exigencias no son entonces meros tecnicismos, ni obedecen a un criterio que privilegie las formas, sino que responden a la naturaleza rogada del recurso, en virtud de la cual está vedado a la Corte complementar la censura o reencausarla hacia donde realmente corresponda, pues a diferencia de lo que sucede con la competencia de los juzgadores de instancia, la sola invocación de la casación no habilita a la Corte para hacer un reexamen de todos los supuesto que el proceso plantea, ni para regresar sobre las consideraciones tenidas en cuenta por los sentenciadores al momento de fallar, como si se tratara de una instancia de conocimiento adicional dentro de la estructura del trámite procesal. 5. Ninguna norma le impone al juzgador la obligación de conferir al dictamen pericial un valor específico, de suerte que está facultado, sin contravenir las reglas de la sana crítica, para apreciarlo y otorgarle, como cualquiera otra prueba, la eficacia demostrativa que su racional persuasión le indique. 6. También los inimputables son sujetos de responsabilidad penal, sólo que las consecuencias de sus acciones no son las penas, sino las medidas de seguridad, motivo por el cual el referido estado de manera alguna descarta la procedencia de fallos de condena. 7. El principio de limitación que gobierna el recurso extraordinario cede en los eventos en que la Corte advierte la existencia de irregularidades sustanciales con incidencia incuestionable en el trámite procesal o ante la eventual violación de garantías fundamentales -artículo 213, Ley 600 de 2000- ,caso en el cual, ha venido reconociéndose*** , procede de oficio examinar el tema respectivo, aun cuando el mismo no haya sido objeto de la demanda.

CASACION-La Corte puede revisar la decisión así el libelo sea inadmitido por técnica (Salvamento parcial de voto) Dr. Sigifredo Espinosa Pérez "... Si nos detenemos en el instante en que la Corte sopesa la capacidad formal de la demanda, cabe reflexionar sobre el efecto de la decisión que no la encuentra ajustada a las exigencias formales de ley. El canon 213 del Estatuto Adjetivo de manera clara establece que en tal caso se inadmite el escrito y se devuelve el expediente al despacho de origen. ¿Qué fenómeno se produce en tal situación? Que hasta allí llega el trámite de la casación y lo que tenía carácter suspensivo, esto es, la sentencia demandada, adquiere firmeza y, por tanto, el carácter de cosa juzgada. Otro interrogante ¿puede la Corte conservar la competencia para examinar una sentencia o todo el proceso a pesar de que inadmitió una demanda de casación? No. La atribución que tiene como Corte de casación, conferida por el artículo 235-1 de la Carta Política, dirigida a cumplir las elevadas finalidades que traza el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, se desarrolla, de un lado, de conformidad con los fines y principios que inspiran la Constitución y, por otro, de acuerdo con los parámetros legales. Siendo eso así, al prorrogar su injerencia -que no competencia- en el asunto, después de que ha inadmitido una demanda, ya no actúa como órgano de casación y mal podría, entonces, pretender corregir algún entuerto, por más protuberante que sea, por medio

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de una sentencia de casación, así se invoque la potestad oficiosa consagrada en el artículo 216. Expresado de otro modo, en tal escenario la Corte ya no actúa de conformidad con la facultad que le difiere el artículo 235-1 constitucional y ni siquiera como una tercera instancia, sino como una corporación de plena jurisdicción, quizá a la manera del grado de consulta, el cual hoy no opera en el proceso penal, pero en todo caso la determinación que llegare a adoptar no tiene el carácter de sentencia -menos de una de casación- ni puede incidir en algo que ya ha tomado la fuerza de cosa juzgada material. Esto equivale a solucionar una evidente vía de hecho (fenómeno que tendría solución a través de otros mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico) -el supuesto desconocimiento del principio de favorabilidad-, con otra vía de hecho: una decisión sin competencia del órgano que la produce. Lo que se acaba de señalar no significa que la Corte deba permanecer indiferente a hipótesis como la concretada en la sentencia a que se refiere la decisión de la que me aparto. En tales casos lo que se debe buscar es una solución que no acarree el rompimiento de las instituciones jurídico procesales, en orden a que prevalezca el derecho sustancial sobre lo formal y a salvaguardar las garantías de los sujetos procesales, en particular las debidas al procesado. Por eso, nada se oponía a que, no obstante la ineptitud formal de la demanda y al detectarse de modo objetivo que la sentencia rompió con el orden jurídico y reportó agravios no reparables de otra manera en virtud de un yerro que no fue denunciado en ella, pero que constituye motivo de casación, fuesen salvados los defectos técnicos, se ajustara el libelo, se corriera traslado al Procurador Delegado y luego, ahora sí en ejercicio de su natural competencia, la Corte entrase a hacer uso de la facultad de casar oficiosamente el fallo, luego de desestimar el contenido de la censura. Lo anterior resulta menos exótico que la solución tomada en la providencia de la cual discrepo y que, ya no de lege ferenda, se aproxima a lo que rige en virtud de la Ley 906 de 2004, cuyo artículo 184, inciso 3º, establece que "En principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales diferentes de las alegadas por el demandante. Sin embargo, atendiendo los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo" (negrillas no originales). En síntesis, como la Corte no tiene competencia para casar un fallo después de que por razones de forma inadmitió la demanda de casación, estimo que en esta oportunidad no ha debido inadmitir el libelo ni mucho menos, después de haberlo hecho, correr traslado al Procurador Delegado, porque ante esta última situación la Corporación perdió la facultad de obrar como Corte de casación." _____________________________ * Auto del 22 de octubre de 2001, radicación 18631, M.P. Carlos Galves Argote. ** Sentencia de Casación 13 de marzo de 2003, radicación 13906 *** Cfr. autos del 19 de agosto de 2004, M.P. Yesid Ramírez Bastidas, radicado 21302; del 18 de noviembre del mismo año, M.P. Mauro Solarte Portilla, radicado 22082 y del 6 de abril de 2005, MP, Marina Pulido de Barón, radicado 22592, entre otros.

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MAGISTRADA PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION

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DRA. MARINA PULIDO DE BARON

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 20/10/2005 : Inadmite la demanda presentada, corre traslado por posible violación de garantía : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cartagena : QUINTERO QUINTERO, CARLOS : MARIN MARIN, JAKSON : Homicidio agravado : 24003 : Si

Salvamento Parcial de Voto

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

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DEFENSA TECNICA- Cuándo genera la invalidación de la actuación/ DEFENSA TECNICA-Defensor con licencia temporal 1. La defensa técnica, entendida como la gestión de asistencia para el inculpado durante el proceso ejecutada por un profesional del derecho, genera la invalidación de la actuación cuando la omisión, el silencio o la inactividad es trascendente, vicio que por no corregirse oportunamente afecta las garantías procesales y las bases fundamentales del sumario o la causa. ... Las omisiones del apoderado que conducen a la inevitable invalidación del proceso por falta de defensa técnica, lo ha reiterado la Sala, no pueden identificarse con la simple ausencia del defensor de algunos actos procesales. La nulidad sobreviene como consecuencia del incumplimiento irresponsable de sus deberes, premisa que no es aplicable a la actuación cumplida por el profesional del derecho que actuó con Licencia Temporal, según se establece con el registro de la actividad ya referida, de donde se infiriere que las omisiones constituyen una expresión de la diligencia defensiva. 2. Ninguna incidencia negativa podía tener la caducidad de la Licencia Temporal para los intereses del inculpado, pues dicha situación por si sola no genera nulidad de lo actuado, tal y como lo establece el inciso segundo del artículo 25 del decreto 196 de 1971: "Art. 25.- Nadie podrá litigar en causa propia o ajena si no es abogado inscrito, sin perjuicio de las excepciones consagradas en este decreto. "La violación de este precepto no es causal de nulidad de lo actuado, pero quienes lo infrinjan estarán sujetos a las sanciones señaladas para el ejercicio ilegal de la abogacía". La disposición en mención fue declarada exequible por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia número 54 de 1985. Posteriormente, la Corte Constitucional con sentencia C - 69 del 22 de febrero de 1996 confirmó la exequibilidad de dicha norma.

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MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

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DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

PROCESO PUBLICADA

: 20/10/2005 : No casa, declara una prescripción, reajusta pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : VEGA BOLAÑOS, CRISTOBAL : Porte de armas de defensa personal, Homicidio agravado : 14256 : Si

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ACCION DE REVISION-Requisitos La posibilidad de ejercicio de la acción de revisión en cualquier tiempo, entonces, se extiende al condenado, pero está condicionado al cumplimiento de unas exigencias perentorias que no pueden ser omitidas por el interesado, ya que la solicitud de revisión se encamina a desconocer la inmutabilidad y firmeza que caracterizan las sentencias ejecutoriadas. Entre los requisitos que no pueden ser omitidos está el relativo a que la presentación de la demanda de revisión debe realizarse por medio de abogado titulado, ya que es necesario que la solicitud reúna las condiciones a que alude el artículo 222 del Código de Procedimiento Penal, para lo cual son necesarios unos determinados conocimientos jurídicos, que se reflejan en la demanda en una adecuada sustentación tanto en el aspecto jurídico como en el fáctico, de acuerdo con la causal que se seleccione para su formulación. ... De igual manera a la solicitud de revisión debe acompañarse copias de los fallos de primera y segunda instancia con la constancia de ejecutoria, es decir, que se deben probar los supuestos mínimos sobre los cuales se sustenta la petición, orientados a cuestionar la firmeza que ampara las sentencias que pretenden desconocerse por este medio. Además, ha de precisarse la causal que se invoca y los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la solicitud y la relación de pruebas aportadas para demostrar los hechos básicos de la petición.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 20/10/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Florencia : SANCHEZ ARANDA, JORGE ELIECER : Secuestro extorsivo : 19858 : Si

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HOMICIDIO-No exige para su configuración el móvil/ HOMICIDIO-Dolo/ LEGALIDAD DE LA PENA-El Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible/ INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Legalidad de la pena/ LEGALIDAD DE LA PENA-Privación del derecho a la tenencia y porte de arma/ PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS 1. El tipo de homicidio no exige para su configuración el móvil y si bien tiene sentido para la determinación de la culpabilidad, no es de su esencia debido a que las motivaciones tienen importancia en cuanto demuestren el ingrediente subjetivo o constituyan una circunstancia de agravación punitiva, pero nada más, de manera que el dolo seguirá siéndolo cuando se tiene conciencia y voluntad de estar ocasionando la muerte de otro, cualquiera fuere el motivo para hacerlo. Sobre este aspecto, ha dicho la Sala: "... la ley no exige que para que se configure la responsabilidad en el delito de homicidio voluntario se pruebe el fin específico que se persigue con la conducta de ocasionar la muerte ajena, o el motivo que se tuvo para haber procedido de la aludida manera, sino sólo que voluntariamente se haya actuado con conocimiento de la ilicitud. Esto por cuanto en la dogmática actual la demostración del dolo es independiente de la prueba del motivo que determina al sujeto a consumar el hecho típico, de manera que aún siendo importante establecer las razones que motivaron la voluntad del agente, puede ocurrir que esa causa, razón o fundamento del acto típicamente antijurídico, se establezca y constituya elemento útil para comprobar la existencia del dolo, o de una circunstancia que modifique la punibilidad; o también que por tratarse el aspecto subjetivo referido a la esfera intangible del ser humano, no logre acreditación en el proceso, bastando tan sólo acreditar que el sujeto agente tuvo conocimiento de la ilicitud de la conducta y que se orientó con libertad a su ejecución, como así fue declarado en este caso, que es el límite de la función de juzgamiento***. La demostración de la culpabilidad no depende de las manifestaciones del procesado ni del reconocimiento o negación que de la intención éste haga, sino de la exteriorización de su conducta que es la que evidencia el aspecto subjetivo del actuar delictivo que, tratándose de delitos contra la vida y la integridad personal, esa intencionalidad puede ser establecida a partir, entre otros aspectos, de la calidad del arma utilizada, la forma en que se usa, la distancia, el número de golpes, y la región anatómica comprometida.

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2. Ese principio es una prerrogativa para el procesado y también para la sociedad en el sentido de que el Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica. 3. En cuanto a la primera sanción accesoria, de acuerdo con la normatividad que resultaba aplicable en virtud del principio de favorabilidad (Decreto 100 de 1980) y como ya la Sala se ha pronunciado en casos que guardan identidad con el aquí tratado, "cuando la pena de interdicción de derechos y funciones públicas se impone como accesoria a la de prisión, su tiempo de duración será igual a ésta, sin que pueda exceder de 10 años, según lo establecen los artículos 44 (modificado por el 28 de la ley 40 de 1993 y luego por el 3° de la ley 365 de 1997) y 52 del Código Penal de 1980 aplicable al caso. En relación con este tópico, recientemente la Corte precisó que cuando la pena privativa de la libertad excede los diez años de prisión, no resulta aplicable el artículo 52 del Decreto 100 de 1980. Indicó, además, que, en dicha hipótesis, el artículo 44 ejusdem (modificado por el 28 de la ley 40 de 1993 y luego por el 3° de la ley 365 de 1997), no faculta al juzgador para imponer la interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo menor de diez años, prevalido de la expresión "hasta" allí utilizada. La genuina interpretación judicial, dijo la Sala, "conduce a entender que si la pena principal es menor de diez años, la accesoria en cuestión será también menor, pero que si la pena principal es de diez años, por ejemplo, también en ese rango será la accesoria, por contera, si la pena principal supera los diez años, por mandato del artículo 44 precitado, la interdicción será de 10 años, límite máximo, porque, la aplicación de las normas (52 y 44 del Código anterior) en cuestión obedece a un criterio sistemático, en virtud del cual, las normas no pueden obrar aisladamente, sino de manera complementaria, en función de un todo, que, por lo mismo, impide aislarlas para su cabal aplicación" (Cfr. sent. cas. julio 31/03, M. P. Dr. Galán Castellanos. Rad. 15063)"****. 4. Frente a la segunda, encuentra la Corte que en el numeral 6° del artículo 51 de la ley 599 de 2000, se creó como restrictiva de otros derechos, "La privación del derecho a la tenencia y porte de armas", normatividad que entró a regir el 21 de julio de 2001, luego no se podía imponer como pena accesoria al aquí acusado, porque tal preceptiva no se encontraba vigente para el momento de la comisión de los hechos (18 de septiembre de 2000), con lo cual se transgredieron las garantías de la legalidad de la pena y el principio de nullum crimen, nulla poena sine lege. ____________________________________ * CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. Casación noviembre 26 de 2003, rad. 11.135, M. P., Dr. Yesid Ramírez Bastidas. ** Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. casación 14.093, Sep. 23 de 2003, Ms. Ps., Drs. YESID RAMÍREZ BASTIDAS y MAURO SOLARTE PORTILLA. *** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. casación, abril4/2002, rad. 11.829, M. P., Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll, reiterada Sent. casación, nov.12/2003, rad. 18.363, M.P., Dr., Álvaro Orlando Pérez Pinzón. **** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. Cas. agost.6/2003, rad. 16.680, M. P., Dr., Mauro Solarte Portilla.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 20/10/2005 : Desestima, casa parcial y de oficio la pena accesoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : AGUDELO VERA, RONALD FABIAN : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 19646 : Si

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PENA-La individualización es obligatoria para la generalidad de los fallos de condena/ SECUESTRO EXTORSIVO-Circunstancia de atenuación punitiva: Técnica cuando no ha sido reconocida/ APELACION-Competencia limitada del superior 1. No puede resultar desconocido que el precepto en mención alude a los "fundamentos para individualizar la pena" no sólo en ése sino en todos los eventos en que la decisión de mérito por parte del juzgador sea la de imponer una pena como consecuencia de la declaración de responsabilidad penal por llevar a cabo una conducta definida en la ley como delito. En tales circunstancias, a lo sumo lo que podría haber alegado el casacionista sería falta de aplicación o interpretación errónea, pero no aplicación indebida pues ella es obligatoria para la generalidad de los fallos de condena, independientemente del delito por el que se proceda. 2. El casacionista tenía por carga demostrar que los juzgadores de instancia declararon probado que dentro de los quince días siguientes a la fecha en que fue secuestrada, la víctima fue dejada voluntariamente en libertad por los plagiarios, que no se obtuvo ninguno de los fines perseguidos con la realización de la conducta, y, además, que pese a todo esto, dejaron de reconocer en la parte resolutiva del fallo las consecuencias punitivas establecidas en la disposición que se denuncia inaplicada. ... La circunstancia agravante de la punibilidad sólo exige que los autores o partícipes del plagio obtengan la utilidad, el provecho o la finalidad perseguida con el secuestro, en tanto que la atenuante requiere para su configuración y reconocimiento, la prueba de que la liberación sea voluntaria, que se produzca dentro de los quince días siguientes al plagio, y que no se hubiere obtenido alguno de los fines previstos para el secuestro extorsivo. ... Si el casacionista pretendía el reconocimiento de la diminuente que alega, sólo podría hacerlo por la vía de la infracción indirecta a través de denunciar errores en la apreciación probatoria, lo cual ni siquiera ensaya. 3. El recurso de apelación no sólo debe ser interpuesto oportunamente, sino que el recurrente tiene por deber sustentarlo por escrito ante la primera instancia, "de manera que la fundamentación de la apelación, se constituye en acto trascendente en la composición del rito, pues no es suficiente con que el recurrente exteriorice

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inconformidad general con la providencia que impugna sino que le es imperativo, además, concretar el tema o aspectos de los que disiente, presentando los argumentos fácticos y jurídicos que lo conducen a cuestionar la determinación impugnada, al punto que si no se sustenta debidamente el disentimiento se declara desierto y no se abre a trámite la segunda instancia, pues en tal evento el juzgador no podría conocer sobre qué aspectos del pronunciamiento se predica el agravio" como se indicó en el aludido precedente jurisprudencial. De este modo, una vez satisfecho el requisito de fundamentación del disenso, e identificada la pretensión del recurrente, ésta fija el marco de examen por parte de la segunda instancia, y limita su competencia en tanto la normativa procesal (art. 204) le permite sólo revisar los aspectos impugnados y aquellos inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, pues, como se indicó por la Corte en la jurisprudencia que en esta ocasión se reitera, "de pronunciarse sobre aspectos no comprendidos en la impugnación o respecto de aquellos no vinculados inescindiblemente a los motivos en que se funda el disentimiento, tendría que admitirse que éstos, por ausencia de una manifestación expresa al respecto en la resolución de primera instancia, no pudieron ser controvertidos por el apelante, y entonces los mismos carecerían de la doble instancia constitucionalmente garantizada". ... Atendiendo el carácter progresivo del sistema procesal penal, la apelación no ha sido establecida a manera de un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto, sino como mecanismo de control de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por el juez de primera instancia, limitada, por tanto, a revisar los aspectos sobre los que la parte manifieste su disenso. Y si bien resulta claro que esta inconformidad en últimas recae sobre el sentido de la decisión adoptada por la primera instancia, esto no significa que en todos los casos la impugnación verse sobre la totalidad de los aspectos contenidos en ella, toda vez que es la sustentación la que delimita el ámbito del pronunciamiento de la segunda instancia. Entenderlo de modo contrario implicaría reconocer que las exigencias de interponer el recurso en oportunidad y sustentarlo expresando clara y precisamente los motivos de inconformidad, son requisitos meramente formales que una vez cumplidos dan cabida sin ningún límite al funcionario de segundo grado para revisar lo actuado, lo cual desnaturaliza la apelación para convertirla en consulta, y por lo mismo, repugna a la idea de proceso reglado y contradictorio, tal cual ha sido dicho por la jurisprudencia en el pronunciamiento párrafos arriba mencionado. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

PROCESO PUBLICADA

: 20/10/2005 : Desestima, casa parcial y de oficio reajustando penas : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : MONTOYA CARDONA, JORGE IVAN : Porte de armas de defensa personal, Secuestro extorsivo : 21816 : Si

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RECURSO DE CASACION-Finalidades previstas en la ley 906 de 2004/ PROCESO PENAL/ RECURSO DE CASACION-Procedencia con la vigencia de la 48

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ley 906 de 2004/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Con la ley 906 se termina con la distinción entre la casación común y la Discrecional/ CASACION DISCRECIONAL/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Aceptación de los cargos: Irretractabilidad/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Aceptación de los cargos: Presupuestos para que el juez no tenga otra opción que dictar sentencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Aceptación de los cargos: Interés para recurrir/ CONGRUENCIA-Acusación y sentencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOFormulación de la acusación: Imputación fáctica y jurídica/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Principio de congruencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-La imputación que da origen al allanamiento debe contener una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes/ INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Al acusarse por porte de estupefacientes y se condena por tráfico/ CONGRUENCIA/ TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO/ NARCOTRAFICO 1. Desde 1991, por fuerza de la normativización de la Constitución que antes se consideraba como un tema esencialmente político, la interpretación del derecho dejó de ser un problema de mera hermenéutica o de lógica de buena voluntad, razón por la cual hoy en día la ley solo puede tener sentido en la medida en que sus fórmulas realicen los valores y principios del texto Superior y los tratados internacionales sobre derechos humanos que conforman el bloque de constitucionalidad. Desde ese punto de vista, los principios, las categorías dogmáticas y los sistemas procesales no pueden considerarse a partir de interpretaciones que aíslen las normas que los definen para rescatar su sentido literal, sino desde sus fines constitucionales, de los cuales se destaca el de la construcción de un orden justo (Preámbulo Constitucional).* Pues bien, desde esa perspectiva, del programa penal de la Constitución se puede concluir que el proceso penal se concibe como un método dialéctico que busca ante todo el respecto de las garantías y derechos de quienes en él intervienen, la aproximación a la verdad histórica y la aplicación del derecho sustancial (bloque de constitucionalidad). En ese orden, el recurso de casación debe ser consecuente con esa axiología. No por otra razón, de acuerdo con ese sentido, el artículo 180 de la ley 906 de 2004, define el recurso extraordinario como un control constitucional y legal que busca la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías debidas a los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia. Véase que la mayoría de estos propósitos son los mismos del proceso penal, como no podía ser de otra manera, y no de otra modo se explica que las causales de casación tengan un diseño dirigido a lograr esos fines. Así, la falta de aplicación, la interpretación errónea o la aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, se vincula con la correcta aplicación del derecho sustancial, que es supremo fin del proceso y del recurso en sí mismo. El desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantías debidas a las partes, es simétrico con la misma idea del proceso penal; y el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba con el método de aproximación a la verdad.** Por todo lo anterior, el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe.*** En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues esta debe

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determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada. Claro que por razón de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin mas las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación. Así se explica por qué aún frente a demandas formalmente correctas, la Corte está facultada para inadmitirlas al trámite casacional cuando de su contenido se advierta que no se precisa del fallo para cumplir las finalidades del recurso; y al contrario, pese a que algunas demandas resulten formalmente incorrectas, la Corte puede advertir la necesidad de superar defectos formales para decidir de fondo desde la perspectiva de los fines del instituto (artículo 184 del código de procedimiento penal), según la facultad que le ha sido entregada a la Corte como Tribunal de casación para realizar la selección de las demandas que ha de estudiar de conformidad con la ley. 2. En conclusión, de lo expuesto se advierte que la casación no es tercera instancia, sino una sede única a la que se accede a través de un recurso extraordinario**** y como tal procede, (i) contra sentencias penales de segunda instancia proferidas por los Tribunales superiores de Distrito Judicial, en las que se resuelve de fondo el proceso, sea anticipadamente o como culminación del juicio oral, (ii) por causales taxativamente señaladas en la ley, que condicionan al demandante y limitan el objeto de estudio que le corresponde hacer al Tribunal de casación, salvo cuando se trate de graves infracciones a garantías fundamentales que la Corte advierta y esté en el deber de restaurar como medio para lograr los fines del recurso, (iii) sin consideración al quantum punitivo del delito por el cual se procede, con lo cual se termina con la distinción entre la casación común y discrecional, a que alude la ley 600 de 2000, y (iv) mediante la presentación oportuna de la demanda que satisfaga los requisitos legales de admisibilidad e indique la necesidad de cumplir uno o mas de los fines del instituto. 3. La aceptación de cargos es precisamente una de las modalidades de terminación abreviada del proceso, que obedece a una política criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administración de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el imputado resulte beneficiado con una sustancial rebaja en la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiere como culminación del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigación y juzgamiento. ... Luego de que el Juez de control de garantías acepta el allanamiento por encontrar que es voluntario, libre y espontáneo, no es posible retractarse de lo que se ha admitido y el Juez de conocimiento debe proceder a señalar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena (artículos 131 y 294 de la ley 906 de 2004). En consecuencia, es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad. Por lo mismo, y es una primera conclusión, la demandante carece de interés para controvertir en sede de casación (y desde luego también en las instancias) aspectos relacionados con el injusto y su responsabilidad. 4. Si la aceptación de los cargos corresponde a un acto libre, voluntario y espontáneo del imputado, que se produce dentro del respeto a sus derechos fundamentales y que como tal suple toda actividad probatoria que permite concluir más allá de toda duda razonable que el procesado es responsable de la conducta, el Juez no tiene otra opción

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que dictar sentencia siendo fiel al marco fáctico y jurídico fijado en la audiencia de imputación. 5. El procesado tiene facultad para discutir en apelación y posteriormente alegar en casación la vulneración de sus garantías fundamentales, el quantum de la pena y los aspectos operacionales de la misma, aspecto éste último que le está vedado controvertir a quien precauerda con la fiscalía los términos de su responsabilidad y el quantum de la pena, siempre y cuando el Juez, como le corresponde, los haya respetado (inciso 4 del artículo 351 ley 906 de 2004). 6. La Corte no ha dado tregua para encontrar en el principio de congruencia la garantía del derecho a la defensa y la condición de regla estructural del proceso. A este respecto, acerca del núcleo del instituto dijo lo siguiente: "La concordancia entre sentencia y acusación, cualquiera sea el acto en el cual se halle contenida ésta (resolución, formulación de cargos para sentencia anticipada, o variación de la calificación provisional durante el juzgamiento), constituye, de un lado, base esencial del debido proceso, en cuanto se erige en el marco conceptual, fáctico y jurídico, de la pretensión punitiva del estado y, de otro, garantía del derecho a la defensa del procesado, en cuanto que a partir de ella puede desplegar los mecanismos de oposición que considere pertinentes y porque, además, sabe de antemano que, en el peor de los casos, no sufrirá una condena por aspectos que no hayan sido contemplados allí."***** Esta tesis, que realza la congruencia fáctica y jurídica entre la acusación y la sentencia, evolucionaría hasta postular que la acusación no podía dejar de considerar fáctica y jurídicamente las circunstancias de agravación que definen la conducta, sean objetivas o subjetivas, genéricas o específicas, valorativas o no valorativas, de manera que no quede duda alguna de su atribución, como garantía de un adecuado derecho de defensa. 7. Aun cuando la Comisión Constitucional Redactora del código no dejó de ocultar su inclinación por una imputación fáctica,****** no debe perderse de vista que la íntima conexión entre el derecho penal sustancial y el instrumental, permite afirmar que éste solo puede ocuparse de la investigación de conductas previamente definidas en la ley, razón por la cual la imputación jurídica resulta siendo esencial, máxime tratándose de la aceptación de cargos o de formas de terminación abreviada del proceso. Con ello, por lo demás, se garantiza adecuadamente el derecho de defensa, el conocimiento de los hechos que se atribuyen y sus correspondientes consecuencias jurídicas, y se permite que debido a ese conocimiento, libre y voluntariamente pueda el imputado optar entre aceptar los cargos con miras a lograr una sustancial rebaja de la pena o continuar el juicio para discutir los hechos o su responsabilidad, allegando pruebas en su favor o controvirtiendo las que se aducen en su contra. 8. El artículo 448 de la ley 906 de 2004, que define el principio de congruencia, dispone que "el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena." Esta distinción (hechos por delitos) no corresponde a una mera diferenciación lingüística para brindarle coherencia semántica al texto, sino una referencia explícita a la imperiosa urgencia de guardar la congruencia jurídica, pues son hechos jurídicamente relevantes los que se han de consignar en la decisión acusatoria (artículo 337 del código de procedimiento penal), y que luego en la exposición oral se deberán exponer en forma circunstanciada (artículo 442 idem). Diríase incluso que en un proceso con todas sus etapas, con controversia probatoria y juicio oral, las exigencias serían menores, pues la narración de los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación pueden variar y complementarse en la alegación final en la cual se debe presentar de manera circunstanciada la conducta (artículo 443 de la ley 906 de 2004), mas no así en los procesos abreviados en donde la

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conducta debe tipificarse con la mayor precisión dado que se renuncia al derecho a no autoincriminarse y a tener un juicio oral y público (artículo 350 numeral 2 ley 906 de 2004). En ese orden, puede afirmarse que en materia de terminaciones abreviadas del proceso, no es suficiente con la imputación fáctica, pues al aceptar el procesado la responsabilidad debe quedar en claro cual es jurídicamente la conducta por la que se procede, no solo por respeto al principio de lealtad que se materializa en el principio de congruencia, sino porque si se condena al sindicado por una conducta punible diferente, se le vulnera el derecho constitucional a la no autoincriminación al cual renuncia (artículo 33 de la Constitución Política). Lo anterior significa que no por realizarse la audiencia de imputación, por lo general coetáneamente con la de control de legalidad de la captura, la fiscalía resulte exonerada de realizar la correcta adecuación de la conducta, máxime tratándose de comportamientos con perfiles y con consecuencias diversas, aún sí corresponden a diferentes modalidades de riesgo o lesión para el bien jurídico que se tratan en un mismo texto legal con consecuencias similares en relación con la pena considerada en abstracto, pero cuya forma de realización y la lesividad que expresan inciden dramáticamente en los aspectos operacionales de la pena. 9. Cuando el proceso en donde el imputado se allana a los cargos no tiene las etapas ni fases del juicio normal (artículo 336 de la ley 906 de 2004), lo cierto de ello es que la imputación que da origen al allanamiento debe contener una "relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes" (artículo 288 idem), en el marco de una actuación que es suficiente como acusación (artículo 293) y que se lleva al juicio como parte del escrito de acusación junto con la evidencia física (artículo 351), tal y como se destacó con anterioridad, pero siempre, tratándose de terminaciones anticipadas, de manera tal que no quede duda de la conducta que se imputa y que reclama con ese fin una adecuación típica específica, según los términos del artículo 350 del estatuto procesal. Tal concepción se articula con la idea de que la imputación, como ya se dijo, y como lo impone el sistema penal Colombiano, y lo ha expresado la Corte, no puede ser solo fáctica******* - no por razón de una construcción histórica ligada a un específico sistema procesal, sino porque como entre otras cosas lo exige el nuevo código procesal -, desde la misma formulación de la imputación, el fiscal debe hacer una narración clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, lo que implica valorar desde la perspectiva jurídica los hechos que se imputan. En ese orden, no se ofrece coherente con el modelo acusatorio, imputarle jurídicamente a la sindicada la comisión de un delito de porte, que el de venta de estupefacientes, porque aun cuando los distintos supuestos comportamientos aparecen recogidos por el artículo 376 del código penal y los sanciona con la misma pena, lo cierto es que corresponden a diversos modalidades de ataque del bien jurídico, tanto así que cuando el porte excede en una proporción insignificante puede llegar a carecer de ofensividad (artículo 11 del código penal).******** 10. Si bien la Sala ha estimado que "no existe incongruencia cuando imputada la comisión de una figura típica concreta y determinada en la acusación, se condena por la misma aunque sea otra la modalidad de afectación del bien jurídico, de entre las varias previstas de manera alternativa en la disposición penal"*********, es necesario ajustar ese concepto cuando, como en este caso, la incongruencia entre los cargos y la sentencia si bien no desdice de la respuesta punitiva en cuanto a la pena principal, sí afecta aspectos inescindibles, tales como los operacionales de la misma, pues es distinto el desvalor del injusto de porte que el de tráfico de sustancias estupefacientes. Son ontológica y valorativamente diversos, y por ello para el Juez se impone el deber de efectuar una ponderación teniendo en cuenta las circunstancias concretas en que el hecho tuvo realización, y los valores, principios y derechos constitucionales en conflicto. Entonces, si de respetar las garantías debidas a las partes por afectación sustancial de la estructura del proceso como finalidad suprema del recurso de casación de trata, es

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evidente, por lo analizado, que la sentencia rompe la unidad conceptual del proceso al modificar sustancialmente el contenido del acto condicionante"**********. _____________________________________________ * En éste sentido, en el nuevo sistema, las normas sobre medidas de aseguramiento, dejan de ser fórmulas dirigidas a examinar la probable responsabilidad del procesado, para ser analizadas exclusivamente desde la perspectiva de sus fines, como entre otras cosas la Corte Constitucional lo había indicado en la Sentencia C 774 del 25 de julio de 2001, teniendo como referente un sistema procesal distinto. ** Corte Constitucional, sentencia C 590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño,"deja de ser un supuesto de infracción indirecta de la ley sustancial y se convierte en una causal autónoma para cuestionar la validez constitucional y legal del fallo" *** La Corte incluso había advertido, con anterioridad, que el recurso le abría la posibilidad de sobrepasar defectos formales para estudiar ilegalidades evidentes del proceso. Cfr, en este sentido, decisión del 14 de febrero de 2004, radicado 21302, M.P. Yesid Ramírez Bastidas. **** Cfr, sentencia C 252 de 2001, en la cual la Corte Constitucional indicó que "La casación penal, entendida como medio de impugnación extraordinario, tiene elementos estructurales y de contenido propios que no permiten confundirla con otras instituciones; por tanto, no puede la ley modificarla de forma tal que la desnaturalice o la convierta en otra figura jurídica, menos eficaz conforme a los fines que se le atribuyen. ***** Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal, radicado 20134, sentencia del 9 d ejunio de 2004, M.P. Jorge Anibal Gómez Gallego ****** En el acta número 27, correspondiente a la sesión del 7 de julio de 2003, se expresó por parte del comisionado Granados, que "la acusación que se plantea en el nuevo sistema es una sencilla imputación fáctica donde se señala por qué a una persona se le está convocando a un juicio y donde la carga de lo que se está afirmando le corresponde también a la fiscalía." ******* Este criterio se ha reafirmado hasta el punto que las circunstancias de agravación en el pliego de cargos deben ser expresas formuladas tanto fáctica como jurídicamente. ******** Cfr, Sentencia del 8 de agosto de 2005, radicado 18609, M.P. Herman Galán Castellanos, en la cual se dijo: "Con todas las consideraciones que desde el punto de vista político criminal se pueden elaborar acerca del mercado de la cocaína, resulta evidente afirmar que las cantidades que se acercan al límite permitido de los consumidores, se ubica en una sutil franja de lo importante a lo insignificante. Empero, si bien el legislador no le ha otorgado discrecionalidad al juez para modificar las cantidades en orden su punibilidad, debe tenerse en cuenta que lo dispuesto para la dosis personal marca una importante pauta para fijar la ponderación del bien jurídico en orden a su protección." ********* Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, radicdo13508, 3 de marzo de 1999, M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar. ********** Calderón Botero, Fabio. Casación y revisión en materia penal. Ediciones Librería del Profesional, segunda edición, 1985. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 20/10/2005 : Casa parcialmente, suspende ejecución de la pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : MARULANDA, NELLY : Tráfico, fabricación o porte de estuperf. : 24026 : Si

Véase también en Internet

: www.ramajudicial.gov.co

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Fin extracto anterior

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DEFENSA TECNICA-Garantía intangible, permanente y real/ DEFENSA TECNICA-Carencia momentánea que no afecta garantías/ DEFENSA TECNICALa pasividad del defensor no puede concebirse per se como ausencia de 53

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defensa/ DERECHO DE DEFENSA-El abogado de acuerdo a su fuero interno, capacidad, estilo y actitud ética, determina como ejercer la defensa/ DEFENSORGoza de total iniciativa/ LEGALIDAD DE LA PENA-Comporta una verdadera garantía para el procesado y la sociedad/ INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Legalidad de la pena 1. En relación al derecho a la defensa técnica, la Corte tiene dicho que tal garantía implica que el inculpado cuente con asistencia profesional durante todo el trámite procesal, con características de continuidad y permanencia, puesto que sin posibilidades de contradicción no es factible concebir el proceso como legítimo. 2. Pero también se ha establecido que si en un momento determinado el procesado dejó de tenerla, ello no significa que la actuación así cumplida devenga ineficaz, por ese solo motivo, pues en virtud del principio de trascendencia que orienta la declaratoria de nulidades, sólo si la irregularidad afecta insubsablemente las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las fases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, resulta inevitable su decreto. En efecto, si la irregularidad es oportunamente corregida, de manera que el abogado designado pueda ejercer adecuadamente los actos defensivos que pudo haber realizado durante el tiempo que el procesado careció de defensa técnica, debe entenderse que el derecho no ha sido conculcado o que se ha restablecido, pues ningún sentido tendría invalidar el proceso para que la defensa vuelva a tener una oportunidad que ya tuvo* . 3. La pasividad del defensor no puede concebirse per se como ausencia de defensa. La falta de alegatos, no interposición de recursos, ni solicitud de pruebas, ni la falta de notificación de algunas decisiones, no necesariamente revelan negligencia, pues muchas veces la suficiencia del acopio probatorio y su fuerza de convicción llevan a asumir tal posición y dejar para los momentos propicios la exposición de los argumentos defensivos, sobre todo en aquellos casos en los cuales existe amplia y sólida demostración de cargo. No solicitar pruebas tampoco puede tomarse en abstracto como ausencia de defensa; es indispensable especificar cuáles dejaron de practicarse y en qué forma habrían llegado a cambiar el sentido del fallo. De otro lado, no notificarse o no impugnar una decisión puede y suele obedecer a una táctica del defensor, o a conformidad por considerarla acertada e inexorable, o en parte favorable o menos gravosa. 4. El derecho a la defensa entonces consiste en la posibilidad de contradecir las pruebas, solicitar las consideradas convenientes al propio interés, participar en su acopio, presentar argumentaciones y rebatir las contrarias, impugnar las decisiones adversas, asistido de un abogado. Este, de acuerdo con su fuero interno, capacitación, estilo y actitud ética, determina el momento y la forma de ejercer la defensa, según la táctica adoptada, la cual puede abarcar el empleo asiduo de todas las atribuciones, o sólo de algunas, hasta únicamente ejercer control expectante sobre el proceso, con prescindencia de utilizar tales facultades si advierte que lo que pueda realizarse por su postulación llegaría a redundar en contra del asistido, e interviniendo sólo cuando es obligatorio. 5. El defensor, sea público, de oficio, o de confianza, en ejercicio de la función de asistencia profesional, goza de total iniciativa pudiendo aconsejar a su asistido en relación con las actitudes procesales que considere favorables a sus intereses, al punto que a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación es válido asumir una pasiva por considerar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia defensiva asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, se puede llegar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, debido a que la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la manera de encarar el deber encomendado. 6. El derecho fundamental de la legalidad de la pena comporta una verdadera garantía para el procesado y también para la sociedad, porque en virtud del mismo no se le

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podrán imponer al acusado penas o restricciones que no hayan sido establecidas previamente a la realización de la conducta punible, ni tampoco superar los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico. Y porque de su observancia por parte de la jurisdicción se deriva seguridad jurídica para los asociados, tan necesaria para el logro de la convivencia pacífica que es uno de los fines que persigue el Estado Social de Derecho al que se refiere el artículo 1° de la Carta Política de 1991. 7. De acuerdo con la normatividad que en materia de la pena accesoria interdictiva del ejercicio de derechos y funciones públicas que por favorabilidad se imponía aplicar en este caso, esto es, la contenida en el artículo 44 del Decreto 100 de 1980, la Sala tuvo oportunidad de pronunciarse en casos que guardan identidad con el aquí tratado, para precisar que "cuando la pena de interdicción de derechos y funciones públicas se impone como accesoria a la de prisión, su tiempo de duración será igual a ésta, sin que pueda exceder de 10 años, según lo establecen los artículos 44 (modificado por el 28 de la ley 40 de 1993 y luego por el 3° de la ley 365 de 1997) y 52 del Código Penal de 1980 aplicable al caso. "En relación con este tópico, recientemente la Corte precisó que cuando la pena privativa de la libertad excede los diez años de prisión, no resulta aplicable el artículo 52 del Decreto 100 de 1980. Indicó, además, que, en dicha hipótesis, el artículo 44 ejusdem (modificado por el 28 de la ley 40 de 1993 y luego por el 3° de la ley 365 de 1997), no faculta al juzgador para imponer la interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo menor de diez años, prevalido de la expresión "hasta" allí utilizada. "La genuina interpretación judicial, dijo la Sala, "conduce a entender que si la pena principal es menor de diez años, la accesoria en cuestión será también menor, pero que si la pena principal es de diez años, por ejemplo, también en ese rango será la accesoria, por contera, si la pena principal supera los diez años, por mandato del artículo 44 precitado, la interdicción será de 10 años, límite máximo, porque, la aplicación de las normas (52 y 44 del Código anterior) en cuestión obedece a un criterio sistemático, en virtud del cual, las normas no pueden obrar aisladamente, sino de manera complementaria, en función de un todo, que, por lo mismo, impide aislarlas para su cabal aplicación" (Cfr. sent. cas. julio 31/03, M. P. Dr. Galán Castellanos. Rad. 15063)"** . ___________________________ * CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sents. casación mayo27/99, rad. 10.275, M. P., Dr. Ricardo Calvete Rangel y 11 de julio de 2000, rad. 12.998, M. P., Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll, entre otras. ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. Cas. agost.6/2003, rad. 16.680, M. P., Dr. Mauro Solarte Portilla.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 20/10/2005 : Desestima, casa parcial y de oficio pena accesoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : CORTES RIOS, JARIN : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 19511 : Si

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TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE- Eventos en los puede discutir la responsabilidad penal del procesado/ TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLEPosibilidades de intervención en sede de casación/ CASACION 1. En el mencionado auto del 7 de septiembre del 2005, recogió la tesis tradicional para concluir que [e]l tercero civilmente responsable podrá acudir en casación por las causales penales contra la sentencia de segunda instancia que le es adversa, si estima que un error en la fijación de la responsabilidad penal del sujeto agente por no percibirse o no declararse en el fallo alguno de los tópicos señalados en el citado artículo 57, incidió en la condena en su contra. En orden a precisar los eventos en los que el tercero civilmente responsable puede discutir la responsabilidad penal del procesado, debe decirse que su actividad está limitada justamente por el artículo 57 de la Ley 600 del 2000, de manera que sólo podrá cuestionar "que la conducta causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa". Por lo tanto, le está vedado invocar el in dubio pro reo o cualquier circunstancia que aminore la pena, como el estado de ira, el exceso en la legítima defensa y causales genéricas y específicas de atenuación punitiva o de menor punibilidad. 2. En resumen, las posibilidades de intervención del tercero civilmente responsable en sede de casación, como quedó dicho en la sentencia del 23 de agosto del 2005, radicado 23.718 y en el auto del 7 de septiembre del mismo año, radicado 23.925, se concretan a: 1. Discutir exclusivamente el tema de los perjuicios, caso en el cual se deberá atender a la cuantía y a las causales que rigen la casación civil. 2. Reclamar la protección de sus garantías fundamentales, bien a través de la casación ordinaria, ya mediante la discrecional, sin que para este último efecto importe la cuantía de la indemnización que fue condenado a pagar. 3. Pedir el desarrollo de la jurisprudencia sobre un tema exclusivamente ligado a sus intereses patrimoniales, ejerciendo la casación discrecional y sin que interese el monto de la condena.

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4. Abogar por la absolución del procesado porque la conducta causante del perjuicio no se realizó, o porque el sindicado no la cometió o porque obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa, siempre que hubiera discutido el punto en las instancias, de manera que exista identidad temática entre la censura que se formula en casación y las pretensiones que se expusieron en el recurso de apelación. 5. Puede, así mismo, beneficiarse con la casación oficiosa, en todo caso que la Corte advierta el desconocimiento de sus derechos fundamentales. MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 20/10/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Popayán : MENA ANDRADE, AZAEL HELI : Lesiones personales culposas, Homicidio culposo : 24164 : Si

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PRESCRIPCION-Aplicación del artículo 531 de la Ley 906 de 2004/ FALSEDAD EN DOCUMENTO PUBLICO-Elementos/ FALSEDAD EN DOCUMENTO PUBLICO-El documento debe ser apto para servir de prueba de un hecho social y jurídicamente relevante/ FALSEDAD EN DOCUMENTO PUBLICO-Consumación/ FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PUBLICO-No exige la concreción de un daño/ FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PUBLICO-Para su configuración no es necesario el uso del documento en el tráfico jurídico/ FALSEDAD DOCUMENTAL-Teoría de la falsedad inocua/ FALSEDAD INOCUA/ ANTIJURIDICIDAD/ FALSEDAD EN DOCUMENTO PUBLICO-Texto en fotocopia/ COPIAS/ DELITO DE PELIGRO 1. Dada la claridad del precepto 531 del nuevo Estatuto Procesal Penal de 2.004, en lo concerniente con las prohibiciones regladas en torno a la aplicación del proceso de descongestión, depuración y liquidación tratándose particularmente de aquella referida a "las actuaciones en que se haya emitido resolución de cierre de investigación", la Corte tuvo ocasión de puntualizar, con ponencia de quien igual cometido cumple en esta oportunidad, que: "Frente a esta última hipótesis ya la Sala había considerado su alcance para negar la aplicación de la descongestión en actuaciones en etapa de juicio, bajo el entendido obvio que en ellos ya se ha proferido resolución de cierre de investigación (cfr sent. septiembre 8 y 29/04 MMPP Drs Mauro Solarte P. y Herman Galán C. Rds 22545 y 22676), criterio que hoy se reitera en la medida en que el trámite de los nuevos procesos estará a cargo de la Fiscalía, siendo sus integrantes los más llamados a la descongestión y no -en principio- los jueces, aparte de que para ese momento la actuación está bastante adelantada al ser inminente la calificación o hallarse en etapas avanzadas como en segunda instancia o aún en trámite de casación. Para la Corte esa limitante es absoluta, vale decir, opera respecto de todas las actuaciones, sin distingo por la naturaleza de la conducta, por su pena, por el funcionario

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que la está conociendo, etc., siendo conveniente precisar -además- que no basta que el cierre de investigación se haya ordenado o emitido sino que debe estar ejecutoriado, porque no hay duda que sólo con su firmeza se finiquita la práctica de pruebas en la investigación, abriéndose paso la calificación contándose con elementos de juicio para una acusación, y -además- porque una simple orden de clausura (aún sin estar dadas las condiciones para emitirla, vale decir, que haya mérito para calificar o porque se haya vencido el término de instrucción) enervaría la posibilidad de la aplicación de la figura. En cambio, si se exige su ejecutoria, los sujetos procesales (entre ellos el Ministerio Público en ejercicio de su función de control) habrán tenido la oportunidad -a través de la reposición- de impugnarla y eventualmente hacerla desaparecer del panorama procesal para abrir campo a la prescripción extraordinaria" (Casación 21.090, 27 de octubre de 2.004). 2. El delito de falsedad documentaria pública supone, como elementos propios de esta clase de delincuencia: a) la mutación de la verdad, en el entendido de que se trata de la alteración de la verdad en su sentido y contenido documental con relevancia o trascendencia jurídica; b) la aptitud probatoria del documento y c) la concurrencia de un perjuicio real o potencial. 3. La imitación de la verdad implica que el documento pueda servir de prueba por atestar hechos con significación jurídica o implicantes para el derecho, es decir que el elemento falsificado debe estar en posibilidad de hacer valer una relación jurídica. 4. Se trata, por tanto, de la creación mendaz con apariencia de verosimilitud, que en el caso de la falsedad documental pública se entiende consumada con la editio falsi, es decir, con la simple elaboración o hechura del documento que se atribuye a una específica autoridad pública y que por ende representa una situación con respaldo en el derecho al involucrar en su formación la intervención del Estado por intermedio de alguno de sus agentes competentes, esto es, que se supone expedido por un servidor público en ejercicio de funciones y con el lleno de las formalidades correspondientes. 5. Es un delito clasificado entre los de peligro, en el entendido de que el mismo no exige la concreción de un daño, sino la potencialidad de que se realice, esto es, aquél "estado causalmente apto para lesionar la fe pública en que se encuentra el instrumento con arreglo a sus condiciones objetivas - forma y destino -, como a las que se derivan del contexto de la situación" (C. Creus, Ed. Astrea, 1.993), y cuya incidencia se mide por la aptitud que tiene de irrogar un perjuicio. 6. La falsedad documental pública, como queda señalado, del uso del documento, ella se presenta con la material elaboración espuria del mismo y la consiguiente alteración de los signos de autenticidad, contrariamente a la conducta falsaria documental privada que supone, precisamente, de su uso para ser reprochada. 7. Referido a la capacidad inherente al documento para producir daño, se dio lugar a la teoría de la falsedad inocua, que ya desde Carrara hubo de advertirse que no puede reputarse la presencia de delito de falsedad si el acto cumplido no tiene potencia de dañar, indicándose al propio tiempo que un documento notoriamente falso -burdo- no puede calificarse de delictivo, en forma tal que se concibió la tesis de la verosimilitud para destacar que el documento debe parecer a un número indeterminado de personas verdadero, para reconocer en el mismo una falsificación con aptitud o potencialidad de generar engaño. Así entonces, las imitaciones o falsedades burdas, por tanto, no están en posibilidad alguna de causar perjuicio mientras carezcan de aptitud o apariencia de verdad, toda vez que si no procuran -al menos potencialmente-, suscitar en las relaciones jurídicas la representación de su carácter auténtico, no surge la posibilidad de ser así catalogados. 8. No es exótico y por el contrario perfectamente comprensible que el texto en fotocopia y en la forma presentado ante las diversas Corporaciones hubiera pasado por un documento del cual no se dudara sobre su autenticidad, sabido -como es- que en relación con esa clase de órdenes no existe una precisa formalidad establecida, siendo

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asimismo viable que por las limitantes de orden presupuestal en el funcionamiento de la Rama Judicial no resultaría inusual que se acuda a textos en fotocopia. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 20/10/2005 : Niega prescripción, casa parcial y de oficio pena de multa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Quibdó : PALACIOS PALACIOS, ANGEL OVIDIO : Falsedad material de particular en doc. púb. : 23573 : Si

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CAMBIO DE RADICACION-Competencia de la Corte y de la Fiscalía La Sala no puede conocer del cambio de radicación de las diligencias que adelantó la Fiscalía Seccional de San Andrés en contra de (...), como quiera que su competencia de conformidad con el numeral 8° del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, se circunscribe a los eventos en que el proceso se encuentra en etapa de juzgamiento. ... Por consiguiente, la situación que expone el peticionario debe ser resuelta por la autoridad que goza de autonomía para adelantar la etapa instructiva, esto es, el Fiscal General de la Nación a quien el artículo 115-4 del Código de Procedimiento Penal, ley 600 de 2000, le faculta para "durante la etapa de instrucción y cuando sea necesario para asegurar la eficiencia de la misma, ordenar la remisión de la actuación adelantada por un fiscal delegado, al despacho de cualquier otro mediante resolución motivada."

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE ACCIÓN DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 20/10/2005 : Se abstiene de decidir, remite a Fiscalía General : Fiscalía Seccional : San Andrés Isla : RAMIREZ, SOCORRO : MANTILLA RAMIREZ, JUAN GERMAN : Fraude procesal : 24290 : Si

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CAMBIO DE RADICACION-Se deben acompañar las pruebas en que se funda/ CAMBIO DE RADICACION-Garantías procesales/ CAMBIO DE RADICACIONDomicilio del procesado 1. La solicitud debe ser motivada y a ella han de acompañarse las pruebas en que se funda, reza el Art. 87 ibidem, carga procesal cuyo cumplimiento no puede ser soslayado por el postulante y que la Corte mal puede suplir, como quiera que es la propia ley la que le asigna esa obligación de demostrar los supuestos en que aquélla se finca. 2. El desconocimiento de las garantías procesales como factor determinante de la remoción de un proceso del lugar de ocurrencia de los hechos, no depende de los recursos de orden puramente material o de las posibles dificultades económicas frente a las cuales se encuentren los sujetos intervinientes en el trámite, reitera la Sala, sino de otras causas por cuya presencia perturbadora del recto ejercicio de la actividad judicial se torna imprescindible erradicarlas. 3. Ni el domicilio o el lugar de residencia del defensor y de la procesada, o el sitio donde ésta labora o aquél ejerce su profesión, como tampoco las contingencias de carácter económico, pueden concebirse como razón suficiente para variar la sede de la actividad judicial, pues de ninguno de estos factores depende el normal y exitoso desarrollo del proceso penal, cuando de otro lado están garantizadas las condiciones para impartir una recta y cumplida justicia en el evento a estudio, pues lo contrario aquí no se halla acreditado.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 25/10/2005 : Niega el cambio solicitado : Juzgado 17 P.C. : Bogotá D.C. : SALAZAR CHARRY, MARTHA LUCIA : Falsedad en documento público : 24326 : Si

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PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL-No abarca ni agota el tema relativo a los efectos en materia civil de la prescripción/ PRESCRIPCION DE LA ACCION CIVIL Las legislaciones penal y procesal penal no abarcan completamente ni agotan el tema relativo a los efectos en materia civil de la prescripción de la acción penal; sino que, para especificar tales efectos se hace remisión al Código Civil y al Código de Procedimiento Civil, siendo, por tanto, del resorte de la jurisdicción civil determinar si aún puede ejercitarse o proseguirse la acción civil dentro de alguno de los procesos de esa naturaleza. De otra parte, porque dado el carácter dispositivo de las acciones civiles, la normatividad procesal civil radica en cabeza del interesado la facultad de incoar alguna de esas acciones, de donde resulta que no corresponde a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal orientar el sentido de la actuación subsiguiente de los sujetos procesales. ... corresponde exclusivamente a la jurisdicción civil definir si en el presente caso puede adelantarse o proseguirse un proceso civil, o si la acción civil quedó interrumpida por la admisión en el proceso penal de la demanda de constitución en parte civil; máxime que, precisamente por haber operado la prescripción en materia penal, feneció para el Juez penal la facultad jurídica de determinar los extremos de la responsabilidad civil que pudiere aparejar la responsabilidad penal.

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Cuarto Trimestre de 2005

MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 25/10/2005 : No repone el auto impugnado : Juzgado 50 P.C. : Bogotá D.C. : OSTOS FONSECA, LUIS ENRIQUE : PINZON PEÑUELA, JUAN BAUTISTA : Lesiones personales culposas : 18478 : Si

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UNIDAD PUNITIVA-Se aplica la pena correspondiente al de mayor gravedad Importa tener en cuenta que el artículo 117 de la Ley 599 de 2000 que regula lo pertinente a la unidad punitiva, dispone para estos eventos, al igual que lo hacía el artículo 337 del Código Penal derogado, que sólo procede aplicar "la pena correspondiente al de mayor gravedad". Por ello, y como quiera que la conducta aquí juzgada produjo varios resultados, debe tenerse como el de mayor gravedad, el consistente en la deformidad física que afecta el rostro, de carácter permanente, como lo sostuvieron los falladores de instancia, pues de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 333 del Decreto 100 de 1980, al igual que lo hacen los incisos 2º y 3º del artículo 113 de la Ley 599 de 2000, la pena es de 2 a 7 años de prisión, incrementados hasta en una tercera parte, lo que significa que el máximo de pena legal es de 9 años y 4 meses. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 25/10/2005 : Declara prescripción, cesa todo procedimiento : Juzgado 5 P.C. : Cartagena : PERNET RACINI, MARIA DE LOS ANGELES : Lesiones personales : 23740 : Si

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ERROR DE HECHO-Concepto y modalidades/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación 62

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1. El error de hecho consiste en la incongruencia entre la prueba que existe y no existe y la idea contraria del juez. En otros términos, el error de hecho en materia probatoria subyace una actitud frente a lo descriptivo, en el sentido de que se transgrede la información suministrada por la prueba o se finge la que ella puede suministrar. Dicho error lo generan tres falsos juicios, a saber: a) Falso juicio de existencia, según el cual, el juzgador al momento de valorar conjunta y mancomunadamente las pruebas, supone un medio de convicción que no obra en el diligenciamiento o excluye uno, los que tenían capacidad de probar circunstancias que eliminan, disminuyen o modifican la decisión absolutoria o de condena. b) Falso juicio de identidad, en el que incurre el sentenciador cuando en la apreciación de una determinada prueba le hace decir lo que ella objetivamente no reza, erigiéndose en una tergiversación o distorsión por parte del contenido material del medio probatorio, bien por que se le coloca a decir lo que su texto no encierra u haciéndole expresar lo que objetivamente no demuestra. c) Falso raciocinio, cuando el operador judicial se aparta, al momento de apreciar los medios de convicción, de los postulados de la sana crítica, es decir, de las leyes de la lógica, de la ciencia o de las máximas de la experiencia o del sentido común. 2. "Si los errores de apreciación probatoria se presentan en el análisis de la prueba de los hechos indicadores, el casacionista debe, en relación con cada indicio, identificar las pruebas que le sirven de sustento e indicar el error denunciado, si de existencia, identidad, legalidad o convicción, para la correcta formulación de la censura. Y si se trata de cuestionar la inferencia lógica o el valor probatorio otorgado a los indicios, es deber del recurrente acreditar el desconocimiento de las reglas de la sana crítica, lo cual se cumple mostrando divergencia existente entre las deducciones y declaraciones de la sentencia en dicho sentido y las que corresponden hacer de acuerdo con la lógica, la experiencia o la ciencia"*. _______________________________________ *Sentencia del 27 de noviembre de 1996. M.P. DR. Fernando Arboleda Ripoll. MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

PROCESO PUBLICADA

: 25/10/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : SUAREZ, JOSE MIGUEL : Lesiones personales, Tentativa de extorsión, Homicidio agravado, Concierto para delinquir, Terrorismo, Tenencia, fab., traf. de sustancias peligrosa : 21285 : Si

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CAMBIO DE RADICACION-Es una excepción al principio de Juez natural/ CAMBIO DE RADICACION-Debe existir prueba de que se estructura una 63

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situación objetiva/ CAMBIO DE RADICACION-Traslado de recluso para celebración de audiencia pública 1. De la norma se desprende que el mandato constitucional y legal del "juez natural" -artículos 29 superior y 11 procesal-, concepto que comprende al del lugar donde haya sido cometida la conducta investigada -artículo 81 adjetivo-, de manera excepcional admite la variación de la sede del juicio, siempre y cuando se compruebe la existencia de "circunstancias externas" que puedan influir de manera desfavorable en cualesquiera de los aspectos enunciados. 2. Debe existir prueba fehaciente respecto de que se estructura una situación objetiva, ajena al juzgador, que afecta la imparcialidad de la administración de justicia, en cuanto no hay garantía de que pueda ser dispensada de manera recta y eficaz. 3. Problemas tales como la demora en notificar al detenido y los costos de traslado (asunto éste que compete a la administración carcelaria, no a la de justicia), en modo alguno estructuran los motivos de cambio previstos taxativamente por el legislador. ... Para la realización de la audiencia pública no se requiere la presencia física del sindicado -que, entre otras cosas, no se encuentra privado de su libertad en razón del proceso presente-, sino que el juez puede acudir a la utilización de los medios técnicos a que se refiere el artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, que fue debidamente desarrollado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que en el Acuerdo 2114 del 1° de octubre del 2003 habilitó el uso de la videoconferencia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 25/10/2005 : Niega el cambio solicitado : Juzgado P.C. : El Santuario - Antioquia : HENAO AGUILAR, RAMIRO DE JESUS : Falsedad marcaria : 24409 : Si

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EXTRADICION-Concepto de la Corte Suprema de Justicia/ EXTRADICIONPrincipio de territorialidad/ EXTRADICION-Doble incriminación: Cotejo de reciprocidad legislativa a la fecha del concepto/ EXTRADICION-Doble incriminación: Concierto para delinquir/ EXTRADICION-El Gobierno Nacional está obligado a condicionarla cuando sea necesario 1. La competencia de la Corte dentro del trámite de extradición está enfocada a expresar un concepto sobre la procedencia de entregar o no a la persona solicitada por un país extranjero, después de examinar los puntos a que se refieren los artículos 511, 513 y 520 del Código de Procedimiento Penal, sin dejar de considerar que el artículo 35 de la Constitución Política en su inciso 2º, autoriza la extradición de colombianos por nacimiento cuando son reclamados por delitos cometidos en el exterior y que las

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conductas que los originan así también se consideren en la legislación penal colombiana. 2. Como el efecto de las conductas se buscaba consolidar dentro de la comprensión territorial de Estados Unidos, se activa el principio de territorialidad según el cual, entre otros factores, la conducta punible se considera realizada en el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado (artículo 14-3, Ley 600 de 2000), por manera que el país requirente tiene jurisdicción para reclamar el juzgamiento de quien intente realizar o consolidar actividades delictivas al interior de sus fronteras, así las conductas dirigidas a esa finalidad se ejecuten en otro ámbito territorial. 3. Para establecer si la conducta que se le imputa al requerido en el país solicitante es considerada como delito en Colombia, debe hacerse una comparación entre las normas que allí sustentan la sindicación, con las de orden interno para establecer si éstas también recogen los comportamientos contenidos en cada uno de los cargos. Tal confrontación se hace con la normatividad que está en vigor al momento de rendir el concepto, puesto que lo emite dentro del trámite de un mecanismo de cooperación internacional, razón por la cual la aplicación del principio de favorabilidad que podría argüirse como producto natural de la sucesión de leyes no entraría en juego, por cuanto las domésticas no son las que operarán en el extranjero. Lo que a este propósito determina el concepto es que, sin importar la denominación jurídica, el acto desarrollado por el ciudadano cuya extradición se demanda sea igualmente considerado como delictuoso en el territorio patrio. 4. Los tres cargos, concretados en la conspiración entre varias personas para cometer delitos (importar a territorio de los Estados Unidos una cantidad perceptible de cocaína, fabricarla y distribuirla a sabiendas y con la intención de que iba a ser importada y poseerla con intenciones de distribuirla), tiene su correspondencia en el Código Penal colombiano. En efecto, el artículo 340 de la Ley 599 de 2000, modificado por el 8º de la Ley 733 de 2002, tipifica el concierto para delinquir al sancionar con prisión de tres a seis años "Cuando varias personas se conciertan para cometer delitos". La prisión será de seis a doce años cuando el concierto sea para ejecutar, entre otros, delitos de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, de acuerdo con el inciso 2º de esa disposición. Del mismo modo, tanto conspirar como concertar envuelven la idea de acordar voluntades para adelantar precisas actividades y obtener un fin, el cual sería, en este caso, el de cometer delitos de narcotráfico, siendo evidente que las dos figuras guardan similitud. 5. Habida cuenta que de acuerdo con las normas punitivas de los Estados Unidos aplicables a los delitos por los que solicitó la extradición prevén como sanción hasta cadena perpetua, la cual está prohibida en Colombia (artículo 34 de la Constitución Política), le corresponde al Gobierno Nacional, en caso de que conceda la entrega requerida, condicionar la extradición a la conmutación de la misma, así como imponer las exigencias que considere oportunas para que se observe ese precepto constitucional, y a fin de que (...) no vaya a ser juzgado por un hecho anterior al que motiva la extradición (artículo 512 del Código de Procedimiento Penal), ni sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 25/10/2005 : Conceptúa favorablemente : Estados Unidos de América : MARTIN VELEZ, JUAN CARLOS : Concierto para delinquir-narcotráfico : 23976 : Si

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EXTRADICION-Francia-Convención para la Recíproca Extradición de ReosNarcotráfico/ EXTRADICION-Francia: Colombia no puede conceder la extradición de sus nacionales/ EXTRADICION-Presencia del sujeto en el territorio del país requerido 1. El Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia conceptúa que los instrumentos internacionales aplicables al caso son la Convención de Extradición de Reos suscrita entre los dos Gobiernos en Bogotá el 9 de abril de 1852, y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988, los cuales se encuentran aprobados y ratificados por las Repúblicas de Colombia y de Francia, respectivamente. De este criterio participa la Corte, puesto que si bien resulta cierto que el delito de tráfico ilícito de estupefacientes no figura contemplado dentro de la Convención de Extradición de Reos suscrita en 1852 como de aquellos hechos punibles que ameritan la medida, también aparece claro que "la producción, la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la oferta para la venta, la distribución, la venta, la entrega en cualquiera condiciones, el corretaje, el envío, el envío en tránsito, el transporte, la importación o la exportación de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica...", y "la posesión o la adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica" con el objeto de realizar cualquiera de estas actividades, constituyen delito que da "lugar a extradición en todo tratado vigente entre las Partes", a voces de los artículos 3° y 6° de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988. El segundo de los instrumentos internacionales mencionados prevé que el trámite de la extradición, en los respectivos países signatarios, se rige por la legislación interna de cada uno de ellos. Así, la Ley 67 de 1993 (mediante la cual se aprueba la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988), establece en el párrafo 5°. del artículo 6° que "La extradición estará sujeta a las condiciones previstas por la legislación de la Parte requerida o por los tratados de extradición aplicables, incluidos los motivos por los que la Parte requerida puede denegar la extradición." Así, entonces, es de acatarse la voluntad expresada en las convenciones a que se ha hecho referencia, resultando imperiosa la aplicación de aquellas disposiciones del estatuto procesal penal colombiano que no contrarían los instrumentos internacionales mencionados.

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2. En este evento opera la condicionante prevista en dicha preceptiva. Es decir, que Colombia no puede conceder la extradición de los colombianos, al consagrar el instrumento internacional que la obligación de entregar a los "prófugos de la Nueva Granada" no incluye a sus nacionales. Ahora bien, en el expediente de extradición está demostrado que el ciudadano Kasem Martínez es ciudadano colombiano por nacimiento. 3. Para efectos de la procedencia de la extradición, no se requiere que el reclamado se halle privado de la libertad, siendo ello tan sólo un requisito de eficacia, pues así se establece de lo dispuesto por el artículo 4º de la Convención del 9 de abril de 1850, según el cual "cuando haya lugar a la extradición, todos los objetos aprehendidos que puedan servir para averiguar el delito o delitos, así como los efectos robados, se entregarán a la potencia reclamante, ya sea que la extradición pueda verificarse, por haberse aprehendido al reo, o ya sea que ella no pueda efectuarse, por haberse escapado nuevamente dicho acusado o reo". O como lo ha dicho recientemente la Corte, "la presencia del solicitado en extradición no constituye un requisito de validez del concepto o de la concesión o negación del pedido diplomático, pues se trata solamente de un elemento determinante de su eficacia, salvedad hecha de aquellos casos en que esté demostrado que el reclamado ya se encuentra privado de la libertad en el país por el que se ha demandado su extradición"*. _________________________________ * Concepto de extradición 22 de junio de 2005. M.P. Dr., Alfredo Gómez Quintero. Rad.22842. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: 25/10/2005 : Conceptúa desfavorablemente : Francia : MARTINEZ, KASEM : 20585 : Si

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FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Se configura/ FALSO TESTIMONIO-La cesación de procedimiento por este delito, no imposibilita imputar fraude procesal/ FRAUDE PROCESAL 1. El cual se configura cuando el juzgador omite considerar medios de prueba válidos que obran en el proceso o cuando los supone o los inventa. 2. La cesación del procedimiento por el delito de falso testimonio no traducía la imposibilidad jurídica de imputar fraude procesal a los sindicados, por mentir en las declaraciones que rindieron ante las autoridades con la intención de inducir en error a la Fiscalía y obtener una resolución de ella contraria a la ley, en perjuicio del conductor de la motocicleta (...). En consecuencia, el argumento del censor relativo a que si se les exoneró de la falsedad testimonial es porque dijeron la verdad y que, entonces, no se les podía condenar por fraude procesal, no tiene la virtud de revelar ninguna equivocación

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de la segunda instancia que persuada a la Corte sobre la posibilidad de que se haya producido una sentencia ilegal. MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO NO RECURRENTE

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

PROCESO PUBLICADA

: 25/10/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior Militar : Bogotá D.C. : CARDONA PIEDRAHITA, DIDIER - AGENTE POLINAL : GALVIS MANCIPE, LENIN- AGENTE POLINAL : AYALA QUINTERO, JORGE HUMBERTO - AGENTE POLINAL : OVALLE GUIJO, JESUS - AGENTE POLINAL : DUEÑAS CUFIÑO, JOSE JAVIER - AGENTE POLINAL : AVILA, GABRIEL ENRIQUE - AGENTE POLINAL : Fraude procesal, Homicidio culposo, Falsedad ideológica en ejercicio de funciones : 21653 : Si

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NO RECURRENTE PROCESADO PROCESADO DELITOS

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NULIDAD-Técnica en casación/ CASACION-La simple discrepancia de criterios no constituye yerro demandable/ INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración 1. La nulidad como motivo para atacar, por vía de casación, el fallo de segunda instancia, en "orden a la técnica propia de este medio extraordinario de confrontación de la legalidad de las sentencias, comporta los mismos niveles de exigencia que son inherentes a las demás causales dada su especial naturaleza, lo cual significa que de modo insoslayable debe especificarse la causal o motivo de nulidad concurrente, demostrando el carácter sustancial del vicio o la irregularidad acusados y particularmente la etapa o el momento procesal a partir de la cual se hace imperativa la anulación, explicando justificativamente las razones por las cuales no media alternativa diversa que la de invalidar lo actuado".* Por consiguiente, tratándose del cargo de nulidad la demanda no es un escrito de libre confección, toda vez que también debe ajustarse a los presupuestos formales para su admisibilidad. De igual manera, en virtud del principio de trascendencia que gobierna la declaratoria de nulidad, según la cual, no basta con denunciar irregularidades o que éstas efectivamente se presenten en el proceso, sino que se impone demostrar que aquellas inciden de manera concreta en el quebranto de los derechos de los sujetos procesales, se hace necesario que el actor evidencie un perjuicio en el yerro in procedendo denunciado que conlleve ineludiblemente a su corrección, pues, caso contrario, la Corte, por razón del principio de limitación, no puede entrar a complementar al censor. 2. La simple discrepancia de criterios en torno a la credibilidad positiva o negativa que ha debido dársele a las pruebas, no constituye yerro demandable en casación, salvo que en la actividad probatoria se hayan vulnerado los postulados en que se sustenta la sana crítica.

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3. cuando de reclama la vulneración del principio de investigación integral, no basta con indicar cuáles medios de convicción fueron omitidos, sino que se debe demostrar su conducencia, pertinencia y utilidad y, especialmente, su trascendencia, la cual no surge de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con los elementos de prueba que sustentaron el fallo, de modo que se evidencie que de haberse practicado la orientación de éste hubiera sido distinta, por lo que la única manera de remediar el vicio es invalidando lo actuado para que se aduzcan. ___________________________ * Rad. 20046, auto del 11 de febrero de 2004, M.P. Dra. Marina Pulido de Barón. MAGISTRADO PONENTE: Auto casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 25/10/2005 : Inadmite l a demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Popayán : MUÑOZ CRIOLLO, WILLIAM EUDORO - AGENTE POLINAL : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 20874 : Si

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CAMBIO DE RADICACION-Es una excepción al principio de Juez natural/ CAMBIO DE RADICACION-Finalidad y procedencia 1. El cambio de radicación constituye una excepción al principio de Juez natural, desde el punto de vista de la competencia territorial, las razones que justifican su procedencia no solo deben estar plena y claramente demostradas en la actuación, carga que le corresponde al sujeto procesal que así lo demande, sino que necesariamente tiene que circunscribirse a los expresos motivos indicados en la ley, los cuales, por la naturaleza del instituto están inescindiblemente ligados a las condiciones del territorio donde se adelanta el juzgamiento. 2. Al definir la finalidad y procedencia del cambio de radicación, el artículo 85 de la Ley 600 de 2000 claramente señala que "podrá disponerse cuando, en el territorio donde se esté adelantando la actuación procesal, existan circunstancias que puedan afectar el orden público, las garantías procesales o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad o la integridad personal de los sujetos procesales o de los funcionarios judiciales". Del contenido de la norma transcrita se colige que las razones consideradas por el legislador para alterar el lugar del juzgamiento deben emanar directamente del mismo, es decir, producirse y surgir única y exclusivamente del y en relación con sitio donde debe adelantarse esa fase del proceso, y ello supone obligadamente que la posibilidad de superar los obstáculos que pueden afectar no solo el ambiente adecuado que requiere el juicio, sino la independencia e imparcialidad de la justicia y la seguridad de los sujetos procesales desde el punto de vista procesal y personal, no depende de ninguno de los sujetos procesales.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 25/10/2005 : Niega el cambio solicitado : Juzgado P.C.E. : Valledupar : MORALES MATTOS, ANA PERFECTA : Secuestro simple : 24443 : Si

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CAMBIO DE RADICACION-Competencia Si bien en términos generales las normas mencionadas fijan la competencia para resolver el cambio de radicación en los Tribunales cuando él se pretenda dentro del mismo distrito o en la Corte Suprema de Justicia cuando se persiga la remoción del proceso a distrito diferente, la Sala sin embargo ha precisado su alcance para afirmar que si el funcionario que está conociendo del proceso es el Tribunal Superior de Distrito, obviamente la competencia para resolver cualquier solicitud al respecto es de la Corte o que si la solicitud proviene del Juez, éste deberá establecer si es o no conjurable la circunstancia en la cual la apoya, dentro del mismo Distrito Judicial al cual pertenece, de modo que si la conclusión es negativa, remitirá la petición directamente a la Corte para que la decida y en el caso contrario, la enviará al Tribunal respectivo, sin perjuicio de que éste, de encontrar conveniente que el cambio se haga a otro distrito, remita la petición a la Corte para que la resuelva. Pero si el cambio es promovido por uno de los sujetos procesales y lo formula directamente ante la Corte Suprema de Justicia en tal caso la Sala resuelve sobre su procedencia de manera que si la niega, pero encuentra que sería viable su examen de cara a la posibilidad de disponer el cambio de radicación dentro del mismo distrito, lo envía al Tribunal correspondiente para que, a su vez, emita el pronunciamiento respectivo. Ahora bien, si la petición se le hace al Tribunal y éste encuentra conveniente que el cambio de radicación se haga a otro distrito, la remite a la Corte para que la resuelva. En caso contrario, debe producir la decisión respectiva, como igual lo debe hacer cuando, en la primera hipótesis, la Corte niegue el cambio de radicación y concluya, no obstante, que debe examinarse su procedencia al interior del distrito. Si el sujeto procesal eleva la petición directamente ante el Juez que esté conociendo del proceso, a pesar de que llegare a expresar su deseo de que el cambio de radicación se produzca a otro distrito, no necesariamente la solicitud debe ser remitida a la Corte Suprema de Justicia para su resolución si el motivo que la genera viene circunscrito a un Municipio o Circuito y no a un Distrito. MAGISTRADO PONENTE: Cambio de Radicación FECHA DECISION

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO : 25/10/2005 : Se abstiene de decidir, remite al Tribunal de Villavicencio

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: Juzgado 2 P.M. : Villavicencio : HERNANDEZ AVILA, JORGE EUTIMIO : Inasistencia alimentaria : 24344 : Si

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FALTA DE APLICACION DE LA LEY-Se puede llegar por causa de una equivocada interpretación/ RECURSO DE CASACION-Se tienen en cuenta los hechos declarados por el Tribunal/ REFORMATIO IN PEJUS-Técnica en casación/ REFORMATIO IN PEJUS-Si se suprimen las circunstancias de mayor punibilidad, se debe ajustar la pena 1. A la inaplicación de una norma puede llegarse por varios motivos, entre ellos porque el juzgador ignora su existencia, porque cree que fue derogada estando vigente, porque se equivoca en la declaración de los hechos que las pruebas acreditan, o porque hace una interpretación equivocada de la disposición, hipótesis esta última que es la planteada por el casacionista, no como concepto autónomo de la violación, como equivocadamente lo entiende la Delegada, sino como causa del mismo, es decir como motivo que llevó a la inaplicación de la norma. 2. De cara a estas posturas claramente divergentes de las instancias, prevalecían para los fines del recurso de casación los hechos declarados por el Tribunal, por ser el superior funcional, porque el objeto del recurso extraordinario es la sentencia de segundo grado, porque esta decisión se encuentra amparada con la doble presunción de acierto y legalidad, y porque la unidad jurídica que se afirma de los fallos de primera y segunda instancia en casación solo es dable predicarla de los aspectos en relación con los cuales sus contenidos son coincidentes. ... Si el demandante, por tanto, consideraba que las conclusiones fácticas del Tribunal eran equivocadas, y que las correctas eran las del juzgado, debió plantear el cargo por la vía de la violación indirecta de la ley, con indicación de los errores de hecho o de derecho cometidos por el Tribunal en la apreciación de las pruebas, y sobre esta base solicitar el reconocimiento de la diminuente del estado de ira o intenso dolor, pero no invocar violación directa, porque este ataque presupone sustentar el cargo a partir de los hechos aceptados en los fallos, y los que el censor aduce, no lo fueron. 3. Este cargo, como acertadamente lo advierte la Delegada en su concepto, debió ser propuesto al amparo de la causal primera cuerpo primero, por violación directa de la ley, pues lo que realmente se plantea es el desconocimiento por parte del Tribunal del principio de prohibición de la reformatio in pejus, consagrado en el artículo 31 de la Constitución Nacional* , garantía sobre cuyo contenido la Corte ha sostenido que es de carácter esencialmente sustancial, y que su violación, por consiguiente, implica un error in iudicando** . Pero este desacierto no impide comprender el alcance de la censura ni aprehender su estudio. 4. Las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 5° y 9° del artículo 58 del Código Penal*** fueron determinantes en la dosificación de la pena, y que fue por virtud de ellas que el Juez se ubicó en el primer cuarto medio. De no haber sido así, se hubiera ubicado en el cuarto mínimo, que oscila entre 156 meses y 192 meses, en razón

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a que concurría la circunstancia de menor punibilidad del artículo 55 numeral primero****, cuya existencia el fallo también reconoce. ... La decisión del Tribunal, en las condiciones que se dejan vistas, es a todas luces violatoria del principio de prohibición de la reformatio in pejus, porque si excluyó, como lo hizo, las circunstancias de mayor punibilidad que le fueron ilegalmente deducidas al procesado en el fallo de primera instancia, no podía negarse a eliminar el incremento punitivo que esa imputación indebida le reportó, pues no hacerlo, implicaba aumentar veladamente la pena en la misma proporción que correspondía reducir... _____________________________________ * Reproducido por los artículos 17 del Decreto 2700 de 1991. ** Casación 15262 de 2 de febrero de 2002, Magistrado Ponente Dr. Fernando Arboleda Ripoll; y Casación 14066 de 26 de noviembre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Jorge Luis Quintero Milanés, citadas por la Delegada, entre otras. *** Estas circunstancias aluden al aprovechamiento de situaciones que dificulten la defensa del ofendido y la posición distinguida del autor, respectivamente. **** Ausencia de antecedentes penales. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 26/10/2005 : Casa parcialmente reajustando le pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : DAVID QUIROZ, RAFAEL ANGEL : Tentativa de homicidio : 21872 : Si

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NULIDAD-Defensa técnica/ DEFENSOR-Goza de total iniciativa 1. Si se alega la violación del derecho de defensa técnica, se impone demostrar que el procesado careció totalmente de asistencia profesional durante las fases de la investigación o el juzgamiento por falta de designación de un abogado, o que pese a contar nominalmente con uno, el profesional encargado de su ejercicio desatendió por completo los deberes que el cargo le impone, generando una situación de desamparo total del imputado. ... La ausencia de actos de contradicción probatoria, impugnación, o alegación, no siempre implica vulneración del derecho de defensa, ni por tanto nulidad del proceso, puesto que el silencio expectante, dentro de los limites de la racionalidad, es también una forma de estrategia defensiva, no menos efectiva que una activa postura controversial, y que por esta razón, sólo cuando adicionalmente se advierte que el abogado defensor no ha desarrollado tampoco actos de vigilancia del acaecer procesal, es posible afirmar que se está en presencia de una situación de abandono de la gestión encomendada.* 2. El defensor, sea de confianza, de oficio o vinculado al servicio de defensoría pública, en ejercicio de la función de asistencia profesional goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o

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interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación, asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate.** ____________________________ * Casación de marzo 15 de 2001. Rad. 13372. M.P. DR. ARBOLEDA RIPOLL ** Casación de junio 13 de 2002. Rad. 11324. M.P. DR. ARBOLEDA RIPOLL MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 26/10/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Santa Marta : SUESCUN ANGARITA, BLADIMIR GUSTAVO : Homicidio, Cohecho por dar u ofrecer : 24294 : Si

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FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Competencia nacional Por expresa disposición legal, tanto el Fiscal General de la Nación como sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional. Así lo regulaba el artículo 70 del Decreto 2700 de 1991, bajo el cual se instruyó y emitió la acusación en este asunto, y así se encuentra previsto en el artículo 82 de la Ley 600 de 2000. Sobre este tema en particular, el criterio jurisprudencial acuñado hace más de dos lustros con base en la interpretación que imponía la estructura y dinámica que en nuestro sistema procesal implicaba pasar de un esquema meramente inquisitivo a uno de tendencia acusatoria con la Fiscalía General de la Nación, a cuyo cargo se encuentra, por mandato constitucional, la función de investigar los delitos y acusar ante los jueces competentes a sus responsables, hoy en día permanece vigente, pues al igual que las anteriores codificaciones, la Ley 906 de 2004, también reconoce que la Fiscalía General de la Nación tiene competencia en todo el territorio nacional.

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MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS

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DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

PROCESO PUBLICADA

: 27/10/2005 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : MEJIA SOTO, JOSE HERNAN : HERRERA BETANCOURT, JHON JAIRO : CAÑAN ACEVEDO, FREDY HERNEY : OTALVARO VELEZ, JUAN DIEGO : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de defensa personal : 21630 : Si

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DERECHO DE DEFENSA-Se debe garantizar el derecho de contradicción en la investigación previa/ INVESTIGACION PREVIA-Notificación de su iniciación/ DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA POR OMISION-Exigencias técnicas/ DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACION-No presupone el derecho a mentir/ INDAGATORIA-El imputado no puede ser objeto de apremio o coacción de ninguna clase/ PRESUNCION DE INOCENCIA 1. El derecho a la defensa y, por ende, la garantía de controversia probatoria, también deben respetarse y observarse en la investigación previa en la medida que tenga por objeto esclarecer alguna particular situación respecto de una persona contra quien se formula alguna imputación, pues resulta claro que la potestad jurisdiccional del estado está en ciernes y por eso puede solicitar que se le escuche en versión, así como aportar pruebas y discutir las que se hayan aducido. Esas posibilidades de intervención del imputado en la investigación previa emanan de la consagración de las señaladas garantías en el artículo 29 de la Constitución, que garantiza al sindicado el derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado durante la investigación y el juzgamiento, y el de presentar pruebas y el de controvertir las que se alleguen en su contra. Dentro del esquema procesal del Decreto 2700 de 1991, ese espectro de garantías podían materializarse en virtud de la posibilidad de escuchar en versión al imputado (artículo 322) y en la obligación de notificarle la iniciación de esa etapa (artículo 81, inciso 5º, de la Ley 190 de 1995). 2. La falta de notificación del inicio de esa fase preliminar no genera quebranto a la estructura del proceso, porque no es una etapa esencial o condicionante de la instrucción*. Pero además, la obligación del funcionario instructor de informar sobre la iniciación de la investigación previa, adquiere racionalidad siempre y cuando se entienda que al ordenarse el comienzo de una indagación preliminar el imputado es conocido, teniendo en cuenta que dentro de las finalidades de este trámite, de acuerdo con el artículo 319 del anterior Estatuto Procesal Penal (hoy, 322 de la ley 600 de 2000), no sólo se hallan las de despejar las dudas en torno a la ocurrencia del hecho, determinar si estaba previsto como punible y establecer la procedibilidad de adelantar la acción penal, sino,

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también, la de "practicar y recaudar las pruebas indispensables con relación a la identidad o individualización de los autores o partícipes del hecho". Así, entonces, cuando se ordena adelantar una indagación preliminar para la obtención de este último fin, deviene como conclusión lógica que al no haber un imputado específico, caracterizado al menos en su individualidad, la exigencia de notificarlo se torna imposible. Otra cosa es que en esa fase preprocesal se logre la identificación o individualización del procesado, lo cual no genera automáticamente la obligación de notificarle su existencia, pues lo que se impone, si hay bases para pregonar la existencia del hecho y de su naturaleza punible, es la apertura de la instrucción. 3. Como del mismo modo lo destaca la Procuradora, la garantía de la controversia no se agota y limita a la posibilidad de la defensa de intervenir en la práctica o incorporación de la prueba, sino que tiene otros matices y se extiende a la crítica de su valor persuasivo, aspecto sobre el que dentro del proceso tampoco se colocó cortapisa de ninguna especie. 4. Cuando la censura se postula bajo la forma de error de hecho por falso juicio de existencia debido a la omisión de elementos probatorios es indispensable seguir las siguientes pautas: (i) señalar la prueba cuyo análisis fue omitido en la valoración del juzgador; (ii) especificar cuál la expresión objetiva de la prueba; (iii) explicar la manera en que incorporada su valoración, la fuerza persuasiva que contiene trasciende en el cuerpo del fallo al punto de determinar la modificación del sentido de la decisión. Se hace preciso aclarar que la clase de error de hecho por falso juicio de existencia que propone el actor, el que se presenta por la exclusión de prueba, no se consolida porque se deje de mencionar el respectivo elemento, sino que lo relevante es que su expresión no sea estimada de ninguna manera. Expresado de otro modo, no se presenta omisión de la prueba cuando el hecho que revela es asumido en las consideraciones de la sentencia, bien para repelerlo ya para admitirlo. 5. "...en ello ha sido reiterativa la Corte, al afirmar que "el derecho a la no autoincriminación, no presupone, como lo sostiene el demandante, el derecho a mentir. Solo implica que el procesado no puede ser constreñido, de ninguna manera, a decir la verdad, y por esta razón se le exime de juramento, pero esto no quiere decir que si falta a ella, su actitud no pueda ser tenida como indicio de responsabilidad en el hecho investigado cuando se cumplen las exigencias de orden fáctico y jurídico en su deducción" (Sentencia de febrero 6 de 2.001, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll)." 6. Si bien en virtud de la garantía de no auto incriminación, en armonía con la de presunción de inocencia, el imputado no puede ser objeto de apremio o coacción de ninguna clase cuando rinde indagatoria, y que es el estado al que por tener la carga de la prueba de la responsabilidad de aquél le compete verificar o desvirtuar las manifestaciones que en ese escenario llegue a dar, cuando esto último ocurre, en tanto que la indagatoria no es solo medio de defensa sino de prueba, se consolidan efectos que el funcionario judicial puede extraer por medio del tamiz de la crítica probatoria, aunque resulten perjudiciales a los intereses del procesado, luego nada se opone a que cuando se comprueba que sus manifestaciones fueron contrarias a la verdad, se edifique a partir de las mismas las correspondientes inferencias, cuya fiabilidad e incidencia en la respectiva situación jurídica estará determinada por el grado de armonía y convergencia que tengan en relación con los restantes medios probatorios, incluso los de naturaleza indirecta. _____________________________________________________ * Cfr. Auto única instancia del 30 de septiembre de 1999, radicación n.° 18.972 Magistrado Ponente Gálvez Argote. En el mismo sentido, entre otras, sentencias del 22 de noviembre de 2001, radicación n.° 14.425, M. P. Lombana Trujillo, 1º de junio de 2005, radicación n.° 20.612, M. P. Mauro Solarte Portilla, auto de casación del 9 de febrero de 2005, radicación n.° 23.119, ponencia de quien ahora cumple similar cometido.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/10/2005 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : ABDALA PEREZ, JAZMIN ESTHER : Homicidio : 22542 : Si

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PREVARICATO POR ACCION-Se estructura/ HABEAS CORPUS-Supuestos de hecho/ DEFENSA TECNICA-No está sujeta a limitaciones pero no puede llegarse a los extremos de lo irracional/ CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDADPosición distinguida del procesado: Situación en la que viola el principio de prohibición de doble valoración 1. Este delito, de acuerdo con su definición legal, se estructura cuando el servidor público, en ejercicio de las funciones oficialmente discernidas, profiere resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho a la voluntad de la ley y afectando, de esa manera, la integridad del ordenamiento jurídico y, por ende, la de la administración pública a cuyo nombre actúa. "La realización de la conducta, y por supuesto su trascendencia social y jurídica, encuentra comprobación, como viene en juzgarlo la Sala, "por medio del examen entre el mandato legal contenido en las disposiciones aplicables al caso y la decisión del funcionario, y, de igual manera, a través de la acreditación de si éste, de acuerdo con la información disponible al momento de resolver el asunto, contaba con la posibilidad real de haber podido ajustarse al precepto normativo por cuya transgresión se le sindica, y, por tanto, si tenía conocimiento del carácter delictivo del comportamiento y, a pesar de ello, voluntariamente optó por realizar la conducta prohibida". "No basta para la estructuración de este delito, como también ha sido dicho, la simple disparidad con el ordenamiento jurídico, pues si nos atenemos al sentido literal del texto, es menester que la contradicción sea de tal modo ostensible que no quepa la menor duda de que la decisión obedece a la pura arbitrariedad del funcionario, y no a una postura admisible dentro de los más amplios marcos de derecho vigente".* 2. "Surge claro de la transcripción normativa que esa acción constitucional se funda sobre dos supuestos de hecho a saber: "Cuando alguien es capturado con violación de las garantías constitucionales o legales y, "Cuando se prolongue ilegalmente la privación de la libertad. "Así mismo la acción de Habeas Corpus únicamente puede prosperar cuando la violación de esas garantías provengan de una actuación ilegal extraprocesal, pues en tanto se controvierta el derecho a la libertad de alguien que esté privado de ella

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legalmente, tal discusión debe darse dentro del proceso, tal como lo manda perentoriamente el inciso final del artículo citado. "Y no puede aseverarse, so pena de desquiciar el ordenamiento jurídico, que como la autoridad judicial puede incurrir en ilegalidades, tales deberían ser abordadas por el Juez de Habeas Corpus, en tanto una postura de tal tenor pone en riesgo un sistema penal que está sustentado en la protección de la libertad personal a través de los recursos ordinarios que pueden impetrarse dentro de la actuación, y las acciones que como el control de legalidad se promueven ante órgano diferente del investigador y acusador. "En ese orden de ideas resulta extremadamente nocivo para el desarrollo sistémico del proceso penal un entendimiento que no armoniza los instrumentos de protección constitucional y procesal del derecho fundamental a la libertad, haciéndolos coexistir dentro de su respectivo ámbito de aplicación, sino que, al contrario, entrega prelación a uno, subordinando el otro a extremo que de aceptarse terminaría en su extinción al convertir lo extraordinario en corriente, que a su vez es su propia negación".** Posteriormente, indicó la Sala: "En lo que corresponde a la Corte Suprema de Justicia ha sido clara en determinar que el juez constitucional de habeas corpus no tiene facultad para analizar los motivos que indujeron a la autoridad judicial para ordenar la privación de la libertad de una persona, limitándose su competencia a verificar el cumplimiento de las formalidades de rango constitucional y legal para su aprehensión y posterior detención, por no tratarse de una tercera instancia judicial, labor que debía cumplirse en todo caso de manera muy estricta, por cuanto "el afianzamiento del derecho de libertad no puede apoyarse ni realizarse con el desconocimiento del orden jurídico"". "..." "Sin embargo, la Corte reitera que respecto de la procedencia del habeas corpus, ésta se encuentra condicionada por el artículo 430 del Código de Procedimiento Penal, específicamente en el cumplimiento de los supuestos normativos, esto es, ante la captura con violación de las garantías constitucionales o legales, o de la prolongación ilegal de la privación de la libertad, viable cuando la actuación calificada como ilegal tiene origen extraprocesal, y por consiguiente, los presuntos quebrantos al derecho fundamental de la libertad surgidos en el curso del trámite del proceso deberían de ser reclamados en su interior"***. 3. Cierto es que el ejercicio del derecho a la defensa técnica no puede estar sujeto a limitaciones, en la medida en que, de acuerdo a la estrategia seleccionada, necesariamente está en libertad de plantear todas las peticiones argumentativas tendientes a sacar adelante los intereses lícitos y jurídicos de quienes le han encomendado dicha tarea de arraigo constitucional. Sin embargo, tal labor no puede llegar a los extremos de lo irracional, de lo contradictorio e ilógico y, menos, con ánimo distinto al del estricto cumplimiento del mandato conferido y de los lineamientos propios de los principios de legalidad, lealtad y de las finalidades del procedimiento. 4. "En relación con esta última circunstancia genérica de agravación punitiva o de mayor punibilidad si bien mayoritariamente la Sala ha venido sosteniendo su procedencia en eventos como el que aquí se examina, en virtud de la "misión protagónica" dentro de la comunidad que el Estado le encomienda al funcionario judicial para la solución imparcial de los conflictos sociales, situación privilegiada que facilita la comisión del delito en cuanto se aprovecha de su investidura o función para contrariar el ordenamiento e irrogar de esta manera un mayor daño social porque, "amén de agredir bienes jurídicos, rompe la independencia y la jurisdiccionalidad que son dos preciados valores institucionalmente dispuestos para enfrentar el choque social (...)", un nuevo escrutinio de tales fundamentos orientado al respeto del debido proceso sancionatorio reclama un replanteamiento del tema, pues al infractor mal se le puede colocar en la posición de tener que expiar sucesivamente su falta por el mismo hecho, sin que ello entrañe

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violentar el principio de prohibición de doble valoración, o lo que es lo mismo, la inobservancia del principio non bis in idem. "En efecto, dicho postulado de raigambre constitucional -Art. 29 de la Carta Políticatiene por finalidad evitar que el individuo pasible de pena en virtud de comportamiento contrario a derecho, sea castigado más de una vez por el mismo hecho. El principio de determinación del hecho y de la pena conlleva a la exigencia de que lo prohibido bajo conminación sancionatoria se halle claramente establecido en la ley, de modo tal que su fijación no quede librada al arbitrio del juez, como quiera que el ciudadano debe saber de antemano las consecuencias que caben derivarse de su conducta. Por consiguiente, la punibilidad debe estar sujeta a los criterios de legalidad previa, estricta y cierta, lo cual significa que la ley ha de señalar inequívocamente la naturaleza de la pena y el marco dentro del cual puede moverse el juez al aplicarla. "Un factor, téngasele por elemento o circunstancia, no puede ser sometido a más de una valoración desfavorable, esto es, como elemento del tipo legal de que se trate, y también como agravante. La prohibición de doble valoración por este aspecto, dice relación con el hecho propiamente tal y sus circunstancias relevantes; dicho de otro modo, factores que sean valorados como elementos configurantes del delito, no pueden apreciarse simultáneamente como circunstancias agravantes del mismo, y a su vez de la punibilidad. Fue el propio legislador quien dispuso respecto de las agravantes -Art. 66 del C. Penal anterior- o circunstancias de mayor punibilidad -Art. 58 de la Ley 599 de 2000- que ellas proceden "siempre que no hayan sido previstas de otra manera""****. ___________________________________ * Sentencia de segunda instancia 22830 del 6 de abril de 2005, M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla; sentencia de segunda instancia 23568 del 29 de junio de 2005, M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón; sentencia de segunda instancia 22586 del 16 de enero de 2005, M.P. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez, entre otras decisiones. ** Sentencias de segunda instancia 14752 y 17576 del 2 de mayo y del 10 de junio de 2003, M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas. *** Sentencia de segunda instancia 15955 del 11 de diciembre de 2003, Ms. Ps. Drs. Herman Galán Castellanos y Jorge Aníbal Gómez Gallego. **** Sentencia de única instancia 19762 del 23 de febrero de 2005, M.P. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez. Ver también: sentencia de segunda instancia 21447 del 13 de abril de 2005, M.P. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés; sentencia de segunda instancia 20281 del 25 de mayo de 2005, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo; sentencia de segunda instancia 23568 del 29 de septiembre de 2005, M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, y sentencia de única instancia 21546 del 10 de agosto de 2005, M.P. Yesid Ramírez Bastidas. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Unica Instancia FECHA DECISION

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/10/2005 : Modifica parcialmente la sentencia en cuanto a su duración : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : RODRIGUEZ ROLDAN, AMPARO - JUEZ P.M. : Prevaricato por acción : 18788 : Si

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DERECHO DE DEFENSA-Se concibe como un verdadero derecho fundamental/ DEFENSA TECNICA-Garantía intangible, permanente y real/ DEFENSA TECNICA-Abandono de la gestión 1. El menoscabo del derecho de defensa ha de ser sustancial para que constituya un vicio que deba ser corregido en casación por la Corte, trascendencia que se percibe siguiendo los principios definidos por la ley procesal penal y la doctrina en materia de nulidades. Sobresale especialmente en ellos lo repetitivo que fue el legislador en cuanto que la validez de la actuación no puede admitirse en detrimento del derecho de defensa, como garantía procesal que es, así el acto cumpla la finalidad o el sujeto reclamante haya coadyuvado con su conducta o anuencia en la formación de la irregularidad sustancial. En tales casos la nulidad es la única forma de enmendar el vicio, dado que no es posible de otra manera resolver el conflicto, debiéndose regresar las cosas a su cauce normal, pues es obvio que la agresión a dicha garantía conlleva consecuencias que no pueden restablecerse sino con la invalidación de lo actuado. El ordenamiento jurídico internacional, como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968, artículo 14) o la Convención Americana de Derechos Humanos (Ley 16 de 1972, artículo 8°), los artículos 29 de la Constitución Política y 1° del C.P.P. prevén para el procesado la asistencia por un defensor técnico como un derecho irrenunciable. Igualmente, no cabe duda, que normativa, jurisprudencial y doctrinariamente, el abogado escogido por él, o de oficio, durante "la investigación y el juzgamiento" para cumplir dicha tarea, es un derecho fundamental, cuyo desconocimiento encarna un vicio que se erige como causal de nulidad, según lo dispone el numeral 3° del artículo 304 del C.P.P. anterior o el numeral 3° del artículo 306 de la Ley 600 de 2000. 2. El funcionario judicial debe garantizar y más que ello asegurar en todo momento que el derecho de defensa se ejerza de manera absoluta, real, continua y unitaria en el proceso, a través de sus formas técnica (letrada o experta) y material (autodefensa), garantía de la que simultáneamente gozan el binomio abogado defensor y procesado, en el sumario y la causa, dado que por tratarse de una prerrogativa intangible no pueda renunciarse a ella. 3. La llamada defensa técnica la ejerce un abogado, persona con sapiencia jurídica y por tanto idónea para afrontar con solvencia un proceso, en este caso de carácter penal, en procura de una decisión ajustada a derecho. La omisión injustificada de gestión de asistencia jurídica para el inculpado durante el proceso por parte del defensor técnico, genera la invalidación de la actuación cuando su inactividad o silencio es trascendente, la que por no corregirse oportunamente, afecte las garantías procesales o las bases fundamentales del sumario o la causa. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/10/2005 : Si Casa, decreta nulidad : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cartagena : BARCASNEGRAS CONTRERAS, ESTEBAN : Homicidio : 23882 : Si

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APELACION-Competencia limitada del superior/ RESOLUCION DE ACUSACION-Calificación jurídica provisional/ VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE/ PREVARICATO POR ACCION-Se estructura/ PROVIDENCIAS-Obligación de exponer las razones fácticas y jurídicas que las fundamentan/ RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ PREVARICATO POR OMISION-Inicialmente se había calificado por prevaricato por acción/ SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENAReformario in pejus/ SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA 1. La Corte aborda el estudio de este asunto de acuerdo al principio de limitación que informa el conocimiento de los recursos por parte del superior, conforme al cual "la apelación le permite revisar únicamente los aspectos impugnados" (artículo 217 Código de Procedimiento Penal derogado) aunque lo autoriza a extenderse a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados con el objeto de la impugnación (artículo 204 del Código vigente), sin llegar a desconocer la garantía de la prohibición de reformatio in peius que rige la doble instancia cuando se trata de apelante único, como en este caso (artículo 31 de la Carta Política). 2. Si bien la calificación jurídica dada por el instructor fue modificada en la sentencia, el desplazamiento de tipicidad realizado por el Tribunal está comprendido dentro de la denominación genérica "Del prevaricato" y porque el defensor al sustentar el recurso que se está desatando no sólo se abstuvo de aludir al yerro destacado sino que de alguna manera lo indujo al orientar sus alegaciones finales a controvertir la modalidad comisiva. Luego, en aplicación de los principios de transcendencia y de protección que orientan la declaratoria de nulidades, estipulados en el artículo 310, numerales 2º y 3º del Código de Procedimiento Penal, no se impondrá a esta actuación la mencionada sanción procesal. Así se dispuso por la Sala en antecedente expresado en los siguientes términos: "El carácter provisional que el nuevo estatuto procesal otorga a la calificación jurídica de la conducta en la resolución acusatoria, incluso tiene prevista la posibilidad para el acto de juzgamiento su variación una vez concluida la práctica de pruebas, "por error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos", como en tal sentido se establece del artículo 404 de la ley 600 de 2000 por la que se rige el asunto en examen. 3. Indica ello, que a diferencia de lo que acontecía en el Código procesal derogado (Decreto 2700 de 1991), en el que la calificación jurídica de la conducta era intangible y en tal medida no podía variarse por fuera del capítulo correspondiente sin desquiciar la estructura lógica y conceptual del proceso, y, por tanto, si el Juez consideraba que era necesario variarla por fuera del nomen juris o en disfavor del procesado, no había más remedio que decretar la nulidad, en el nuevo estatuto (ley 600 de 2000) durante el juicio no sólo es posible variar la calificación en cuanto al género de delito sino en relación con la especie, forma de coparticipación (cómplice-coautor), imputación subjetiva (culpa preterintención - dolo), desconocimiento de una atenuante o reconocimiento de una circunstancia agravante, que modifiquen los límites punitivos en contra del enjuiciado. Se explica esto en que el nuevo esquema del proceso cambió la noción de congruencia genérica entre el pliego enjuiciatorio y la sentencia que exigía el anterior sistema, por el de congruencia específica, de manera que el fallo debe proferirse por el núcleo básico de la conducta imputada en la resolución de acusación o sus variaciones jurídicas introducidas durante el juzgamiento y sobre las que se hubiere dado la controversia debida en guarda del equilibrio de las partes y el derecho de defensa, sin que se faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando hechos nuevos, suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusación, o incluyendo agravantes no contempladas en el enjuiciamiento o en su variación, pudiendo sólo, acorde con lo

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acreditado y debatido en la investigación y el juicio, en ejercicio de la soberanía y como interviniente supraparte en el proceso, declarar el derecho sustancial y condenar en consonancia con la acusación o sus modificaciones, absolver, o degradar la responsabilidad imputada en la acusación y condenar atenuadamente, pero actuando siempre con criterios de lealtad, igualdad, e imparcialidad, y respetando la legalidad y el núcleo central de la imputación que es intangible e indisponible, sin que en todos los casos en que se produzca variación de la calificación jurídica sea necesario acudir al medio extremo de la nulidad, pues su declaración la reserva la ley sólo para cuando no haya otra manera de subsanar el vicio sustancial que afecta el debido proceso."* 4. Aceptar la adecuación del citado comportamiento al delito de prevaricato por acción, implicaría desconocer los principios de legalidad y de tipicidad, consagrados en los artículos 6º y 10º del Código de Procedimiento Penal y la reiterada jurisprudencia de la Sala emitida en torno a la estructura de dicha conducta punible en los siguientes términos: "Establecido cuál era entonces el estadio procesal de la actuación y como quiera que la acusación es por el cargo de prevaricato por acción, para la verificación del juicio que aquí se realiza debe también tenerse en cuenta lo abundante que ha sido la doctrina y la jurisprudencia en exigir para la estructuración típica del prevaricato por acción una interpretación rigurosa del elemento normativo "manifiestamente contrario a la ley" y así sólo tener en esa categoría el apartarse grosera y evidentemente de la decisión de cara a su fundamento jurídico o fáctico, pues cualquier atisbo de discutibilidad de esa circunstancia resulta suficiente para infirmar la existencia de esa conducta punible. Y, esa que es una conceptualización generalmente aceptada por la comunidad jurídica, ofrece aún mayor exigencia cuando se trata de calificar conductas delictivas de prevaricación achacadas a servidores públicos como los Funcionarios Judiciales cuya misión funcional es precisamente la interpretación de la ley, que ejercen con la autonomía que la Constitución Política les reconoce."** 5. Es necesario, en primer lugar, concretar cuáles son las normas legales que les impone a los funcionarios judiciales el deber de exponer las razones fácticas y jurídicas que fundamentan sus providencias judiciales y si tal deber es ineludible en todos los casos. Al respecto existe el siguiente criterio de esta Sala: "Si bien en la Constitución de 1991 no se consagró de modo específico el deber de motivar las decisiones judiciales, éste hace parte integral de la garantía del debido proceso, de suerte que los funcionarios judiciales, jueces o fiscales, están en la obligación de exponer las razones fácticas y jurídicas que fundamentan sus decisiones, pero de ahí no se sigue que toda determinación tenga que ser fundamentada, pues en desarrollo de tal garantía, la ley señala cuáles son las que deben tener determinada discusión. Así, el legislador de 1991 al expedir el Decreto 2700 diferenció las distintas providencias en resoluciones, autos y sentencias (artículo 179), indicando que éstas son las que deciden el objeto del proceso en primera o segunda instancia, o en virtud del recurso de casación o de la acción de revisión; las interlocutorias, que resuelven un incidente o aspecto sustancial; y las de sustanciación, que disponen cualquier otro trámite para dar curso a la actuación (artículo 169 Ley 600 de 2000) De esa manera, de acuerdo con el diseño de proceso penal contenido en la mencionada codificación, las sentencias y providencias interlocutorias requieren determinada redacción, ya que, entre otros aspectos, aquéllas deben contener el análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse, la calificación jurídica de los hechos y de la situación del procesado, los fundamentos jurídicos relacionados con la indemnización de perjuicios, mientras que las segundas han de contener la exposición del punto que se trata, los fundamentos legales y la decisión que corresponda (artículos 180 y 181 Decreto 2700 de 1991, 170 y 171 Ley 600)."*** 6. "... Esa consagración constitucional del restablecimiento del derecho la desarrolló el artículo 14 del Decreto 2700 de 1991 al establecer que: "Cuando sea posible, las

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autoridades judiciales deberán adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión del hecho punible y las cosas vuelvan al estado anterior, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados". El artículo 21 de la Ley 600 de 2000 lo contempla así: "El funcionario judicial deberá adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados con la conducta punible". Además, el artículo 120-3 del Decreto 2700 de 1991 señala que a la Fiscalía General de la Nación le corresponde: "Tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito". La nota común entre el precepto constitucional y los legales citados que se le subordinan, se encuentra en que supeditan la viabilidad del restablecimiento del derecho a que por la comisión de una conducta punible se hayan afectado intereses, para que las cosas retornaran al estado en que se encontraban antes de la realización de aquélla. El tribunal detectó con acierto que es presupuesto para la operatividad del instituto, que con claridad aparezca en el mundo fenoménico el menoscabo de un derecho como consecuencia de una conducta prevista como punible. Lo anterior implica, entonces, que la funcionalidad del restablecimiento del derecho está circunscrita a un ámbito bien demarcado, esto es, a que son susceptibles de restablecerse aquellos derechos que tengan injerencia directa con la conducta punible puesta en conocimiento del funcionario judicial, y que correlativamente pueden ser intervenidos aquellos intereses del imputado o sindicado, según sea el estadio procesal en que se lleve a cabo, que también guarden estrecha relación con la conducta que se le imputa.****" 7. En ese orden de ideas y aceptando que el delito de prevaricato por omisión es de mera conducta, en este caso concientemente dirigida por (...) a la afectación del bien jurídico de la administración pública, integrada por él en el sector judicial, su libre determinación a consumarla conlleva al dictado de sentencia condenatoria, aunque no por el delito sancionado por el Tribunal, según se dejó previamente aclarado, sino por el de prevaricato por omisión, desplazamiento de tipicidad que al implicar un reproche punitivo menor que el irrogado en el fallo que se revisa es viable en esta oportunidad en cuanto no afecta la prohibición de la reformatio in pejus, ni el principio de lealtad, según se dejó consignado en precedencia (artículos 18 y 17 del Código de Procedimiento Penal). 8. El reconocimiento del derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, realizado por el A-quo a favor de (...), a pesar de la escasa motivación que se le dio sobre el requisito de carácter subjetivo del artículo 63 del Código Penal de 2000, la Sala se abstiene de referirse puntualmente a él por considerar que cumple las exigencias mínimas, aunque debido a la gravedad de la conducta juzgada se podría inclusive pensar en su revocatoria sino fuera porque se encuentra con el obstáculo superior de la no reformatio in peius (no reforma de lo peor), garantía de la cual es titular el apelante único -en este caso, el defensor del acusado-, quien seguramente impugnó la sentencia de primera instancia con la aspiración de que la nueva decisión a adoptar en esta sede no le agravara su ya comprometida situación, que abarca por supuesto lo atinente a los sustitutos penales. ____________________________________________ * CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de segunda instancia del 26 de febrero de 2002, radicación 18.874, M. P., Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de única instancia del 12 de mayo de 2004, radicación 16.955 bis, M. P. Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS. *** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de segunda instancia del 11 de diciembre de 2003, radicación 19.547, M. P. Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO. **** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, radicación 19.547, ibídem. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

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Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/10/2005 : Modifica parcialmente, reajusta la pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Montería : ROMERO BERRIO, ELKIN DE JESUS : Prevaricato por acción : 23282 : Si

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CASACION-Causal primera Invocada como fue la causal primera, correspondía precisar al censor si la violación denunciada de la ley sustancial lo fue por la vía directa o indirecta y en todo caso señalar el sentido de la infracción, es decir si lo fue por falta de aplicación, por indebida aplicación o errada interpretación con obvia indicación de la norma que de tal naturaleza hubiere sufrido la afectación denunciada. Y si escogía la vía indirecta -como al parecer fue la inicial pretensión del acá recurrente- le resultaba imperativo precisar si a la vulneración de la norma sustancial se llegó por la comisión de errores de hecho o de derecho en la valoración de las pruebas, especificando por razón de aquellos su derivación a partir de falsos juicios de existencia, de identidad o falsos raciocinios y los de derecho por la concurrencia de un falso juicio de legalidad o uno de convicción. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/10/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pasto : YEPES IBARRA, JORGE ARMANDO : Homicidio : 24200 : Si

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CASACION-Legitimidad/ DESISTIMIENTO-Se garantiza la defensa técnica al poner en conocimiento del defensor la manifestación unilateral 1. Si bien el sindicado es uno de los sujetos procesales, legitimado como el que más para acudir al recurso extraordinario de casación, la naturaleza misma del instituto, en tanto que, en todos los casos requiere de conocimientos jurídicos idóneos, puesto que la propia ley ha previsto que su ejercicio sólo puede hacerse por intermedio de abogado, no le permite al procesado litigar en causa propia mediante actos de defensa material, salvo que sea abogado titulado y haya expresado su intención de asumir directamente su propia representación. 2. En este sentido, cuando la Corte pone en conocimiento del abogado la manifestación unilateral de desistimiento del recurso efectuada por el procesado, busca preservar el derecho a la defensa técnica que la Constitución prevé en su artículo 29, pues dada la especialidad de dicha impugnación, su abandono requiere de una valoración jurídica apropiada de cara a las pretensiones que por esa vía se buscan alcanzar, toda vez que bien puede suceder que solo por un acto inconsulto o una equívoca asesoría el sentenciado decida desprenderse de la última oportunidad que el proceso le ofrece para ejercer su defensa, desperdiciando sin ninguna razón válida la posibilidad de sacar adelante sus expectativas procesales. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/10/2005 : Niega desistimiento del proceso : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : ZAPARA GIL, UGARRETY : Homicidio agravado : 19266 : Si

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ACCION DE REVISION-Poder especial La acción de revisión es un trámite procesal posterior e independiente de las instancias, con la cual se ataca la condición de cosa juzgada adquirida por una decisión ejecutoriada, bien sea sentencia, cesación de procedimiento o preclusión de la investigación. Siendo esto así, es claro que para que un abogado adquiera la legitimidad necesaria para adelantar la acción de revisión debe tener poder otorgado especialmente para esa actuación, pues la gestión encomendada dentro del proceso termina con la ejecutoria de la providencia que le puso fin a las instancias o a la fase extraordinaria de casación.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE NO RECURRENTE PARTE CIVIL DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/10/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Santa Marta : AMAYA CEPEDA, HECTOR JAOQUIN : FRANCO MESSIER, GUILLERMO : GARCIA PACHECO, WILSON : Estafa : 20690 : Si

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JUECES-Están sometidos al imperio de la ley/ LEY-Principio de unidad de materia/ REBAJA DE PENA-Ley: Requisitos cuando no obedece a una política criminal sino a una "gracia" o "jubileo"/ REBAJA DE PENA-Ley de justicia y paz: Al equiparar al delincuente político con el común ataca valores superiores/ REBAJA DE PENA-Art. 70 Ley 975 de 2005: No es aplicable a delincuentes comunes/ REBAJA DE PENA-Art. 70 Ley 975 de 2005: Excepción de inconstitucionalidad por falta de unidad de materia/ REBAJA DE PENA-Art. 70 Ley 975 de 2005: Excepción de inconstitucionalidad por falta de unidad de materia (Aclaración de voto)/ LEY DE JUSTICIA Y PAZ/ JUEZ/ PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA 1. La Constitución Política dispone en su artículo 230 que "Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la Ley",* entendiendo por Ley: a) la Carta Fundamental y b) la Ley válida, aquella que ha sido dictada por el Legislador en el marco de competencias que le ha fijado la norma superior y que, por supuesto, tenga conexidad axial con ella, juicios de validez que debe adelantar el juez en ejercicio de los controles directo o difuso que le dispensa un sistema político de separación de poderes con cooperación armónica, de pesos y contrapesos, de frenos y contrafrenos, concebido para evitar el desbordamiento de alguno de ellos con incidencias catastróficas para la vigencia del Estado Social y Democrático de Derecho. 2. Sobre la unidad de materia, la Corte Constitucional ha definido que procura la racionalización y el afianzamiento del proceso legislativo, espacio por excelencia para la concreción de la democracia, que se materializa en un comienzo en las implicaciones que tiene en el desenvolvimiento del proceso legislativo, pues "todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia" y "serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella" (artículo 158 de la Carta), ofreciendo mecanismos para evitar su desconocimiento. "La razón de su exigencia constitucional, la Corte ha tenido oportunidad de precisar que, por su intermedio, se busca racionalizar y tecnificar el proceso normativo, procurando que las disposiciones incluidas en un proyecto de ley guarden la necesaria armonía o conexidad con el tema general que suscitó la iniciativa legislativa o, en su defecto, que converjan en un mismo propósito o finalidad sociológica. De esta manera, se logra impedir las incongruencias temáticas que tienden a aparecer en forma súbita o subrepticia en el curso de los debates parlamentarios, las cuales, además de resultar extrañas al asunto o materia que se somete a discusión, en últimas, lo que pretenden es

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evadir el riguroso trámite que la Constitución prevé para la formación y expedición de las leyes".** ... Así, pues, la Constitución le señala al Legislativo un dúo de condiciones para el correcto ejercicio de su función natural al indicar que éste se halla obligado a definir con precisión, como lo exige la Carta, desde el mismo título del proyecto, cuáles habrán de ser las materias en que se ocupe al expedir la ley y, simultáneamente, ha de observar una estricta relación interna desde el punto de vista sustancial entre las normas que harán parte de la ley para que todas ellas estén referidas a igual materia, de tal manera que el Congreso violará ese principio constitucional. 3. Cuando la rebaja de pena no obedece a una política criminal sino a una "gracia", a la manera de un "jubileo" (término utilizado en los debates parlamentarios en el tránsito de esta Ley 975 de 2005), que "equivale a una suerte de indulto",*** deben coincidir los requisitos que establece el artículo 150.17 del Código Político, que son: a) que exista una mayoría calificada de las dos terceras partes de los votos de los miembros de ambas cámaras a favor de su concesión; b) Que se otorgue únicamente respecto de delitos políticos; y, c) Que existan graves motivos de conveniencia pública que lo hagan aconsejable. 4. La ley debe también guardar afinidad sustancial con el acervo de valores, principios, derechos y deberes que consagra la Carta Política, la cual junto con el Código Penal, la Jurisprudencia y la Doctrina nacionales y comparadas, diferencian al delincuente político del común,**** de donde se desprende que al darles la Ley 975 de 2005 tratamiento punitivo similar, ataca valores superiores como la justicia, el orden justo, la seguridad ciudadana y jurídica, los fines de la pena, la resocialización del delincuente y la igualdad (por equipar a los que natural y jurídicamente son completamente distintos). Así mismo, agrede la dignidad humana y el acceso a la justicia de varios intervinientes en el proceso penal, como por ejemplo la víctima, de tan amplia referencia y reconocimiento en el bloque de constitucionalidad, la Constitución (3 veces), el nuevo Código de Procedimiento Penal (89 veces) y esta Ley (arts. 5°, 6°, 7° y 8°), a sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación, que resultan comprometidos por este tipo de "gracia" o jubileo que significa a la postre impunidad (indulto) parcial sino definitiva. ... En Colombia no existe política criminal empezando porque el ente encargado de fijarla hace mucho tiempo que ni siquiera se reúne. La fijación de penas altas y sus correlativos descuentos obedecen al péndulo de la opinión pública. Por eso se denuncia una "política criminal de doble columna", en una de las cuales se elevan las penas para un adecuado control social formal, mientras que por la otra, se implementa un verdadero festín de atenuantes y causales de libertad que transforman al juez de "acreedor" en "deudor de penas", y al expediente penal en verdadero "baratillo de rebajas". Es que la propia Ley 975 de 2005 es contradictoria: se dictó para paliar pena a los integrantes de los grupos rebeldes del país, cuyos delitos no son leves y hay cabecillas con concepto favorable de extradición por narcotráfico, especies delictivas excluidas en su artículo 70 cuando se trata de delincuentes comunes. 5. El artículo 70 de la Ley 975 de 2005, dispuesto para rebajar pena a delincuentes comunes, no guarda coherencia con los ejes temáticos centrales que auspiciaron esa Ley visibles desde su título y desde sus principios y definiciones (arts. 1, 2, 3 , 4 y 9), corroborados en el inciso final del artículo 11 ("solamente podrán acceder a los beneficios previstos en esta Ley, las personas cuyos nombres e identidades presente el Gobierno Nacional ante la Fiscalía General de la Nación), y viola flagrantemente varios valores, principios, derechos y deberes que consagra la Carta entre otras cosas para que el juez los defienda, razón para concluir que es inaplicable.

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REBAJA DE PENA-Art. 70 Ley 975 de 2005: Excepción de inconstitucionalidad por falta de unidad de materia (Aclaración de voto) M. P. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez "... Como se puso en evidencia en la decisión mayoritaria, el entendimiento de que la rebaja de pena contenida en la citada norma cobija a todos los delincuentes comunes que cumplen penas por delitos diversos a los exceptuados en la misma (contra la libertad, integridad y formación sexuales, lesa humanidad y narcotráfico), no sólo rebasa los núcleos temáticos de la ley y la finalidad contenida en su título, sino que además desconoce la diferenciación que la misma Carta Política hace del delincuente político del común, de cuya tradición jurídica se hizo un amplio análisis en la colisión de competencia No. 24.222 de octubre 18 del año en curso, con ponencia del suscrito Magistrado. Por lo tanto, con el fin de guardar afinidad sustancial con el objeto de la Ley y, especialmente, con el acervo de valores, principios, derechos y deberes que consagra la Carta Política, considero que debió restringirse la aplicación del artículo 70 de la Ley 975 de 2005, a los sujetos que al entrar en vigencia estuvieran condenados por hechos relacionados con su militancia en los grupos armados al margen de la ley de que trata la misma normatividad (guerrilla y autodefensas), dado que esa condición los hace destinatarios directos de su objeto. De tal manera, se garantiza la igualdad entre los miembros de los grupos armados al margen de la ley (guerrillas y autodefensas) que se acojan a los beneficios consagrados en la Ley 975 de 2005 y aquellos que por estar ya condenados no pueden acceder a los mismos. ... Véase cómo dentro de ese contexto, los artículos 70 y 71 del capítulo XII de la Ley 975 de 2005, se complementarían, pues, de un lado se asume que la rebaja de pena es para los miembros de los grupos armados al margen de la ley, entendiendo por estos "el grupo de guerrilla o de autodefensas, o una parte significativa e integral de los mismos como bloques, frentes u otras modalidades de esas mismas organizaciones, de las que trate la Ley 782 de 2002", que para la fecha de su vigencia cumplan penas por sentencias ejecutoriadas, y, de otro, que la inclusión dentro de la categoría de delito político de la conducta de quienes "conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa cuyo accionar interfiera en el normal funcionamiento del orden constitucional y legal", viabiliza la aplicación de una rebaja de pena general, que, como se afirmó, "equivale a una suerte de indulto", que sólo puede cobijar a los llamados delincuentes políticos...." ________________________________________________________ * Algunos refieren que al "Imperio de la Justicia". RÓNALD DWORKIN, El Impero de la Justicia, Barcelona, Edit. Gedisa SA, 2005, quien dice al referirse al "derecho perverso" (pág. 83) que "no nos resulta difícil comprender a una persona que afirma que el sistema legal nazi no era una realidad en derecho, o que era un derecho pero en un sentido degenerado, o que era menos que un derecho completo". ** CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-657 de 2000, M. P. Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA. En idéntico sentido, Sents. C-523 de 1995, M. P., VLADIMIRO NARANJO MESA, C-087 de 2001, M. P., CRISTINA PARDO SCHLESINGER y C-714 de 2001, M. P., RODRIGO ESCOBAR GIL. *** CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-260 de 1993, M. P., Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA. **** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto Col. 21.639, M. P., Dr. ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN.

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MAGISTRADO PONENTE: Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO

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DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

PROCESO PUBLICADA

: 28/10/2005 : Confirma auto que negó libertad y rebaja de pena : Juzgado 4 de Ejec. de Penas : Bogotá D.C. : POMARICO RAMOS, ARMANDO DE JESUS – REPRESENTANTE : Peculado por apropiación, Concierto para delinquir, Contrato sin cump. de requisitos legales : 17089 : Si

Aclaración de voto Salvamento de Voto Salvamento de Voto Salvamento de Voto

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO DR. CONJUEZ: GUILLERMO GARCIA GUAJE DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

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DELITOS

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RECUSACION-Sus causales son taxativas/ IMPEDIMENTO-Sus causales son taxativas/ RECUSACION-Haber dejado vencer los términos 1. La previsión de la recusación y la declaratoria de impedimento como mecanismos de protección de la imparcialidad de la administración de justicia, éstos no pueden surtirse de forma caprichosa, sino que se encuentran sujetos a principios como el de la taxatividad de sus causales, es decir, que excluye la analogía o la extensión de los motivos señalados. De igual manera, debe tenerse en cuenta que la manifestación del impedimento es un acto personal, voluntario, de carácter oficioso e imperativo cuando se advierta la concurrencia de la causal, pero sujeto al cumplimiento estricto de las circunstancias invocadas, con el propósito que no sea utilizado como un medio para negarse en forma indebida a conocer de un determinado asunto. De la misma manera, la proposición de las recusaciones debe ceñirse expresamente a las causales establecidas por el legislador, correspondiendo al proponente realizar un examen serio y objetivo de los motivos que aduzca, de modo tal que no se propicie con su solicitud trámites inoportunos, dilatorios o que entorpezcan la buena marcha de la administración de justicia cuando se advierte carencia alguna de sustento objetivo en su formulación, pues a su vez, los sujetos procesales tienen deberes para con ella, traducidos en la lealtad procesal, el trato respetuoso y el correcto uso de los derechos y acciones que les otorga la ley, entre otros, artículo 145 del Código de Procedimiento Penal. La solicitud mediante la cual el sujeto procesal pide al funcionario que se declare impedido debe expresar, entonces, de manera clara y concreta la causal que se invoca, las pruebas y los motivos que aduzca para que el funcionario se separe del conocimiento de un determinado asunto. Tales exigencias se imponen al sujeto procesal con el propósito de que su solicitud sea seria, razonada, ponderada y fundada en hechos comprobables, para que no se desvirtúe la finalidad con la cual fue concebido dicho instituto.

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2. Respecto a la causal 7ª invocada por el apoderado de (...), consistente en que "el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale al efecto, a menos que la demora sea debidamente justificada", la Sala tiene por definido que busca garantizar el desarrollo continuo del proceso, previendo la posibilidad de que el funcionario moroso sea separado del cargo, para que lo asuma otro juez que le imprima la celeridad debida, superándose así una situación de inercia que puede afectar los intereses del sujeto procesal, mas este mecanismo no puede ser utilizado como un mecanismo desleal que pueda utilizarse para separar al funcionario del conocimiento del proceso*. Por consiguiente, la estructuración de la causal invocada impone necesariamente la existencia de la mora y que ésta sea injustificada, es decir, que no podrá invocarse cuando ésta ha sido superada por el pronunciamiento que se esperaba del juez o en los eventos en que la demora en el caso examinado en concreto tenga causas justificadas**, como lo sería la complejidad del asunto o la excesiva carga laboral que soporta el funcionario en contra de quien se promueve la recusación. ---------------------------------------------------* Providencia del 4 de agosto de 2000, ponente doctor Mario Mantilla Nougués ** Auto del 14 de julio de 1989, ponente doctor Gustavo Gómez Velásquez MAGISTRADO PONENTE:

DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

Auto Recusación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 08/11/2005 : Declara infundada recusación, compulsa copias : Sala de Descong. Trib. Superior : Bogotá D.C. : PARRA MERCADO, NURY MARIA : Enriquecimiento ilícito de particular : 24103 : Si

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CASACION PROCESAL

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DISCRECIONAL-Desarrollo

de

la

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jurisprudencia/

FRAUDE

La demanda de sustentación del recurso de casación por la vía discrecional, debe justificar la solicitud en la necesidad del desarrollo de la jurisprudencia, ya para su unificación, dada sus variaciones o la diversidad de criterios sostenidos por la Corte, ora porque existan vacíos que exijan precisiones o ampliaciones para señalarle sentido y alcance a la ley, o bien porque con ocasión al tránsito de leyes o por la concurrencia de nuevas realidades fácticas o jurídicas, la Sala no haya tenido oportunidad de referirse a un tema sustancial específico, ante el cual la sentencia acusada yerra o infiere agravio al impugnante, como también para propiciar la ampliación de los mecanismos protectores de las garantías de los derechos fundamentales*. Si, como podría ser de recibo, la motivación de la casación excepcional se realiza con la formulación de los cargos respectivos, para los efectos señalados en el párrafo inmediatamente anterior, será indispensable escindir de la explicación con que se sustenta el cargo o censura, la justificación de la discrecionalidad del recurso** . ...

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No le demostró a la Corte, fundadamente, los motivos por los cuales considera que se debe desarrollar la jurisprudencia en relación con el delito de fraude procesal "derivado del otorgamiento de un poder", pues no basta con indicar su deseo de conocer cuál es el criterio actual en relación con la tipicidad, autoría y responsabilidad en este delito, máxime cuando la Corte se ha ocupado del tema en diferentes pronunciamientos*** tal como lo reconoce el propio recurrente, quien en su aspiración de motivar la necesidad del desarrollo jurisprudencial cita y transcribe el precedente del 24 de agosto de 1993 de esta Sala con ponencia del Magistrado Jorge Enrique Valencia Martínez, pero no indica si la necesidad se enraíza por existir duda, contradicción o vacío, propiciadas por la existencia de un texto legal ambiguo, un tránsito de legislación o la diversidad de criterios jurisprudenciales sobre el mismo asunto en los distintos Tribunales y Juzgados del país****. ______________________________ * CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. GÓMEZ GALLEGO, Jorge. Sentencia, mayo 22 de 2000. LOMBANA TRUJILLO, Edgar, junio 19 de 2003. ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. GALÁN CASTELLANOS, Herman, autos noviembre 14 de 2002 y octubre 22 de 2003. *** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. LOMBANA TRUJILLO, Edgar, casación 11192 de enero 28 de 1999. **** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. GALÁN CASTELLANOS, Herman. Sentencia, diciembre 5 de 2002 MAGISTRADO PONENTE:

DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 08/11/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : MUÑOZ PARDO, ALBERTO : Fraude procesal : 20397 : Si

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EXTRADICION-Lugar de comisión del delito/ EXTRADICION-Estados Unidos: Inexistencia de convenio aplicable/ EXTRADICION-Validez formal de la documentación/ EXTRADICION-Identidad del solicitado/ EXTRADICION-El Gobierno Nacional está obligado a condicionarla cuando sea necesario/ EXTRADICION DE NACIONALES- El Estado, a través del Gobierno Nacional, renuncia a la potestad de ejercer su propia jurisdicción, pero no a la obligación de protegerlos (Aclaración de voto) 1. En cualquiera de las hipótesis establecidas por la jurisprudencia y la doctrina como criterios para determinar el lugar de la ocurrencia del hecho, tales como el lugar de realización de la acción, según el cual el hecho se entiende cometido en el lugar donde se llevó a cabo total o parcialmente la exteriorización de la voluntad; la del resultado que estima realizado el hecho donde se produjo el efecto de la conducta; y, la teoría de la ubicuidad o mixta que considera cometido el hecho donde se efectuó la acción de manera total o parcial, como en el sitio donde se produjo o debió producirse el resultado, la Sala encuentra que las conductas atribuidas por el Tribunal Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Puerto Rico a (...), traspasaron las fronteras colombianas, de lo

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cual surge que se satisface la condicionante constitucional de que el hecho haya sido cometido en el exterior. 2. Como quiera que según lo expresó el Ministerio de Relaciones Exteriores dentro de este trámite, no existe tratado de extradición aplicable en el ordenamiento interno entre Colombia y los Estados Unidos de América, el concepto debe fundamentarse en lo dispuesto por el Código de Procedimiento Penal colombiano y por ello corresponde a la Sala, según lo indicado en el artículo 520 del referido ordenamiento, realizar el respectivo análisis sobre la validez formal de la documentación allegada por el país requirente, la demostración plena de la identidad de la persona solicitada, la concurrencia de la doble incriminación, esto es, que el hecho que motiva la solicitud de extradición tanto en el Estado reclamante como en Colombia esté previsto como delito y además que en la legislación interna esté sancionado con pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro (4) años. También es necesario establecer la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero con la acusación del sistema procesal colombiano. 3. La validez formal de la documentación apunta a verificar que los soportes con base en los cuales el Estado requirente solicita la entrega de una persona en extradición, se sujeten a las referidas exigencias formales. 4. Este requisito hace relación a la identidad que debe existir entre la persona solicitada por el Estado requirente y la aprehendida con fines de extradición. Bajo este contexto, esa es la identificación sobre la cual debe pronunciarse la Sala. 5. El Gobierno Nacional está en la obligación de condicionar la entrega de la persona solicitada, en el evento de que acceda a la extradición, a que dicha pena no sea impuesta. Y también a que el requerido no pueda ser en ningún caso juzgado por un hecho anterior ni distinto a los que motivan la extradición, tal como acertadamente lo reclama la defensa y la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, ni sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes. Se advierte, además, que en virtud de lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 189 de la Constitución Política, le corresponde al Presidente de la República en su condición de Jefe de Estado y Supremo Director de la política exterior y de las relaciones internacionales, realizar el respectivo seguimiento a los condicionamientos que se impongan a la concesión de la extradición y la determinación de las consecuencias que se deriven de su eventual incumplimiento.

EXTRADICION DE NACIONALES- El Estado, a través del Gobierno Nacional, renuncia a la potestad de ejercer su propia jurisdicción, pero no a la obligación de protegerlos (Aclaración de voto) "... Cuando la entrega en extradición de un nacional colombiano se tramita y agota, en ausencia de un convenio multilateral o bilateral sobre la materia, con arreglo a la Constitución y a la ley, debe tenerse en cuenta que a diferencia de lo que ocurre si se hubiera adelantado conforme a un instrumento internacional en el cual las partes acuerdan condiciones que pueden significar la restricción de ciertos derechos, en virtud a la configuración del Estado colombiano como social y democrático de derecho, en el cual es base fundamental el respeto a la dignidad humana (artículo 1º de la Carta), las condiciones que se deben exigir al país reclamante tienen que estar ligadas con la observancia allí de los derechos y garantías que cobijarían al solicitado de ser juzgado en Colombia. Eso es así, porque al acceder a la extradición de un colombiano por nacimiento el Estado, a través del Gobierno Nacional, renuncia a la potestad de ejercer su propia jurisdicción, pero no a la obligación de proteger al extraditado, pues en tanto siga siendo

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súbdito de Colombia, tiene derecho a todas las prerrogativas, garantías y derechos que emanan de la Constitución y la ley, en particular, aquellos que se relacionan con su calidad de procesado y que tienen que ver con la dignidad humana. ... Igualmente, el gobierno debe condicionar la entrega a que el país reclamante, conforme a sus políticas internas sobre la materia, le ofrezca posibilidades racionales y reales para que el extraditado pueda tener contacto regular con sus familiares más cercanos, habida cuenta que la Constitución de 1991, en su artículo 42, reconoce a la familia como núcleo esencial de la sociedad, garantiza su protección y reconoce su honra, dignidad e intimidad, lo cual se refuerza con la protección adicional que a ese núcleo le otorgan la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 17) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 23). En cumplimiento de su deber de protección a las garantías y derechos del nacional colombiano entregado en extradición, es misión del Estado, por medio del ámbito de competencias de los órganos respectivos, vigilar que en el país reclamante se respeten las mencionadas condiciones (artículo 9 y 226 de la Carta). Así, en primer orden, a través del cuerpo diplomático, en concreto, por las diferentes oficinas consulares, con apoyo de la Procuraduría General de la Nación (artículo 277 de la Constitución) y de la Defensoría del Pueblo (artículo 282 ibídem), de lo cual, además, habrá de darse informes periódicos a la Corte, en virtud del principio de colaboración armónica entre los diferentes Poderes Públicos (artículo 113 de la Carta), con el fin de que todos los estamentos con injerencia en el tema tengan elementos de juicio que les permitan sopesar la conveniencia de privilegiar jurisdicciones foráneas frente a la interna. MAGISTRADO PONENTE: Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

PROCESO PUBLICADA

: 08/11/2005 : Conceptúa favorablemente : Estados Unidos de América : MEJIA BENCARDINO, JAIME HUMBERTO : Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Concierto para delinquir-narcotráfico, Concierto para delinquirLavado de activos : 24122 : Si

Aclaración de voto

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

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EXTRADICION-Concepto de la Corte Suprema de Justicia/ EXTRADICIONValidez formal de la documentación/ EXTRADICION-Documentos anexosPresunción de autenticidad/ EXTRADICION-Identidad del solicitado/ EXTRADICION-Doble incriminación: Pena de decomiso/ EXTRADICIONEquivalencia de la acusación/ EXTRADICION DE NACIONALES- El Estado, a través del Gobierno Nacional, renuncia a la potestad de ejercer su propia jurisdicción, pero no a la obligación de protegerlos (Aclaración de voto) 1. Su competencia dentro de un trámite de extradición se circunscribe a la emisión de un concepto sobre la procedencia de entregar o no a la persona solicitada por otro país, luego de verificar las exigencias dispuestas por el legislador en los artículos 511, 513 y 520 del Código de Procedimiento Penal, teniendo en cuenta para ello, además y primordialmente la previsión constitucional contenida en el inciso 2º del artículo 35 de la Carta Política que autoriza la extradición de colombianos por nacimiento cuando son reclamados por delitos distintos de los conocidos como delitos políticos, que hayan sido cometidos en el exterior, siempre que tales comportamientos también estén contemplados como conductas punibles en la legislación penal interna y que la comisión de los mismos sea posterior a la fecha de promulgación del Acto Legislativo No. 1 de 1997, esto es, al 17 de diciembre de 1997. 2. Según lo establece el artículo 513 del estatuto procesal penal, la solicitud de extradición debe efectuarse por vía diplomática y de manera excepcional por la consular o de gobierno a gobierno, adjuntando copia auténtica del fallo o de la acusación proferida en el extranjero, con indicación de los actos que determinan la petición, así como del lugar y fecha en que fueron ejecutados, los datos que permitan identificar plenamente al reclamado y copia auténtica de las disposiciones penales aplicables al caso; documentos que deben ser expedidos en la forma establecida por la legislación del país reclamante y traducida al castellano, si fuere el caso. 3. El artículo 259 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989, dispone en el numeral 118 de su artículo 1º que los documentos públicos otorgados en un país extranjero por uno de sus funcionarios o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República y, en su defecto, por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron de acuerdo con la ley del respectivo país. La firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia y si se trata de agente consultar de un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y los de éste por el Cónsul Colombiano, disposición aplicable al caso en virtud del principio de integración normativa previsto en el artículo 23 y el inciso último del artículo 513 del estatuto procesal penal. 4. El anunciado requisito, cuya evaluación corresponde efectuar a la Sala en el concepto que le corresponde emitir, apunta a establecer que la persona procesada (acusada o condenada) en el país reclamante, es la misma sometida al trámite de extradición, sin que ello implique determinar su verdadera identidad, pues para tenerlo por acreditado suficiente resulta que exista plena coincidencia entre una y otra de tales personas. 5. En efecto, como ya ha tenido ocasión de expresarlo esta Corporación en situación similar*, el señalamiento de la pena de decomiso no comporta imputación alguna, sino a lo sumo el anuncio de la consecuencia patrimonial que la declaratoria de responsabilidad acarrea respecto de los bienes involucrados en los delitos por cuya comisión se acusa al requerido, tema ajeno a la solicitud de extradición y que por tanto, no se encuentra comprendido dentro de la temática de la cual debe ocuparse el concepto que corresponde emitir a la Sala.. 6. Compete a la Sala señalar en el concepto si el acto judicial por cuyo medio se acusa al reclamado en extradición en el Estado requirente es equivalente a la resolución de acusación propia del sistema procesal colombiano; naturalmente, no se trata de una identidad entre ambas decisiones judiciales, pues lo importante es establecer que con

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ellas se franquea el paso al juicio donde se debatirá la acusación y la defensa, que en tal pieza procesal aparezca un relato sucinto del comportamiento imputado con especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar y su calificación jurídica con el señalamiento de los preceptos aplicables.

EXTRADICION DE NACIONALES- El Estado, a través del Gobierno Nacional, renuncia a la potestad de ejercer su propia jurisdicción, pero no a la obligación de protegerlos (Aclaración de voto) "... Cuando la entrega en extradición de un nacional colombiano se tramita y agota, en ausencia de un convenio multilateral o bilateral sobre la materia, con arreglo a la Constitución y a la ley, debe tenerse en cuenta que a diferencia de lo que ocurre si se hubiera adelantado conforme a un instrumento internacional en el cual las partes acuerdan condiciones que pueden significar la restricción de ciertos derechos, en virtud a la configuración del Estado colombiano como social y democrático de derecho, en el cual es base fundamental el respeto a la dignidad humana (artículo 1º de la Carta), las condiciones que se deben exigir al país reclamante tienen que estar ligadas con la observancia allí de los derechos y garantías que cobijarían al solicitado de ser juzgado en Colombia. Eso es así, porque al acceder a la extradición de un colombiano por nacimiento el Estado, a través del Gobierno Nacional, renuncia a la potestad de ejercer su propia jurisdicción, pero no a la obligación de proteger al extraditado, pues en tanto siga siendo súbdito de Colombia, tiene derecho a todas las prerrogativas, garantías y derechos que emanan de la Constitución y la ley, en particular, aquellos que se relacionan con su calidad de procesado y que tienen que ver con la dignidad humana. ... Igualmente, el gobierno debe condicionar la entrega a que el país reclamante, conforme a sus políticas internas sobre la materia, le ofrezca posibilidades racionales y reales para que el extraditado pueda tener contacto regular con sus familiares más cercanos, habida cuenta que la Constitución de 1991, en su artículo 42, reconoce a la familia como núcleo esencial de la sociedad, garantiza su protección y reconoce su honra, dignidad e intimidad, lo cual se refuerza con la protección adicional que a ese núcleo le otorgan la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 17) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 23). En cumplimiento de su deber de protección a las garantías y derechos del nacional colombiano entregado en extradición, es misión del Estado, por medio del ámbito de competencias de los órganos respectivos, vigilar que en el país reclamante se respeten las mencionadas condiciones (artículo 9 y 226 de la Carta). Así, en primer orden, a través del cuerpo diplomático, en concreto, por las diferentes oficinas consulares, con apoyo de la Procuraduría General de la Nación (artículo 277 de la Constitución) y de la Defensoría del Pueblo (artículo 282 ibídem), de lo cual, además, habrá de darse informes periódicos a la Corte, en virtud del principio de colaboración armónica entre los diferentes Poderes Públicos (artículo 113 de la Carta), con el fin de que todos los estamentos con injerencia en el tema tengan elementos de juicio que les permitan sopesar la conveniencia de privilegiar jurisdicciones foráneas frente a la interna. -------------------------------------* Concepto del 8 de junio de 2005. Rad. 23293. M.P. Dr.a Marina Pulido de Barón.

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MAGISTRADA PONENTE: Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS

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DRA. MARINA PULIDO DE BARON

PROCESO PUBLICADA

: 08/11/2005 : Conceptúa favorablemente : Estados Unidos de América : PARAMO GARCIA, WILLIAM ENRIQUE : Lavado de activos, Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Concierto para delinquir-narcotráfico : 24126 : Si

Aclaración de voto

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

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DEMANDA DE CASACION-Técnica/ NULIDAD-No se presenta en la instrucción por el factor territorial/ INSTRUCCION 1. La demanda de casación es un escrito vinculado al cumplimiento de ciertas condiciones mínimas de forma y contenido, sin las cuales no resulta posible declararla apta para abrir paso al trámite casacional. Entre estas condiciones existen unas generales, predicables de todas las causales, y otras específicas para cada causal, según el cargo propuesto. Entre las exigencias de índole general se encuentran la obligación de demostrar que existió un error, bien de juicio (in iudicando) o de actividad (in procedendo), y que ese error fue trascendente, es decir que tuvo implicaciones sustanciales en las garantías debidas a los sujetos procesales o en el sentido del fallo. Si el demandante no demuestra estas exigencias, la demanda debe ser rechazada, por carecer de idoneidad para remover los fundamentos fácticos o jurídicos de la decisión. 2. El censor recurre a argumentaciones de lege ferenda para sustentar la censura, y a la afirmación de que el acto administrativo mediante el cual se reasignó competencia adolece de defectos de motivación, razonamientos que por igual carecen de aptitud para intentar la revisión del caso en casación, porque la legalidad de la sentencia no depende de su conformidad con lo que el casacionista crea que el derecho debiera disponer, sino de su correspondencia con lo que el derecho dispone. Y la ley es clara en establecer, como el mismo libelista lo reconoce, que durante la investigación no hay lugar a nulidad por razón del factor territorial* . _________________________________ *Artículo 306 numeral 1° de la ley 600 de 2000.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/11/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : RUIZ LENIS, OMAR DARIO : Homicidio : 24382 : Si

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DERECHO DE DEFENSA-Inactividad del abogado/ DEFENSA TECNICA No es suficiente que de manera abstracta se anuncie una inactividad del anterior abogado, sino que se debe probar una concreta omisión y su incidencia en detrimento del acusado* . ... Lo verdaderamente significativo cuando se trata de cuestionar el desempeño profesional del defensor dentro del proceso penal, es que se demuestre que en efecto hubo una evidente y manifiesta dejación de sus obligaciones. Esto es lo que omite la demandante, porque no indica cuáles fueron las pruebas que debieron solicitarse a favor de la procesada y cómo ellas podrían variar el sentido de las sentencias, ni dice cuáles podían ser los fundamentos de los alegatos omitidos en la etapa previa a la calificación del sumario y cómo ellos habrían cambiado el sentido del proceso. -------------------------------------------------* Ver, entre otros, sentencia del 2 de febrero de 2002, radicado 10.983, M. P. Nilson Pinilla Pinilla). MAGISTRADO PONENTE:

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/11/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : SANCHEZ GALIANO, ROSARIO : Abuso de Circunstancias de Inferioridad : 24233 : Si

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SENTENCIA CONDENATORIA-Requisitos/ SENTENCIA CONDENATORIA-El grado de certeza debe ser predicable de los supuestos de hecho precisados en la acusación/ CONDUCTA-La realizada por uno de los cónyuges, no necesariamente resulta predicable del otro/ DETENCION DOMICILIARIARequisitos previos al acto de privación de la libertad/ SENTENCIA ABSOLUTORIA-El Estado no logró desvirtuar la presunción de inocencia del acusado/ PRESUNCION DE INOCENCIA 1. De conformidad con el artículo 232 del estatuto procesal penal, a diferencia del grado de conocimiento requerido para imponer medida de aseguramiento -posibilidad-, o del necesario para proferir resolución de acusación -probabilidad-, resulta claro que para dictar fallo de condena es necesario que de las pruebas obtenidas en las diversas fases del proceso, se llegue a la certeza tanto de la real ocurrencia de la conducta punible objeto de reproche como de la responsabilidad del acusado. 2. Dicho grado de certeza que la ley procesal exige para que se profiera sentencia de condena, debe ser predicable, en esencia, de los supuestos de hecho precisados en la acusación, como quiera que es allí donde se delimita el objeto del debate, constituyéndose en "un acto fundamental del proceso dado que tiene por finalidad garantizar la unidad jurídica y conceptual del mismo, delimitar el ámbito en que va a desenvolverse el juicio y, en consecuencia, fijar pautas del proceso como contradictorio.*" , motivo por el cual al ocuparse la ley procesal de regular la estructura de la sentencia recoge el concepto de acusación como punto de referencia obligado (art. 180, Nº 1, 3, 5, 7) y señala como vicio de la misma su falta de correspondencia. 3. Por "imputación fáctica" se entiende el hecho o el conjunto de hechos que configuran la conducta típica y las circunstancias de modo, tiempo y lugar que los especifican, e igualmente ha reiterado que el fallador debe ser especialmente cuidadoso de no desbordar ese marco que delimita el objeto de su pronunciamiento** . 4. Por por estrecho que sea el vínculo que une a dos esposos, por sí sólo, no basta para afirmar que las conductas que despliega uno de los cónyuges, resultan automáticamente predicables del otro. 5. La notificación de ese acto de manera alguna comporta la mecánica ejecución de la detención, como si a tal comunicación siguiera que la persona afectada procediera a trasladarse por sí misma al sitio en que se cumplirá la reclusión. Ciertamente, conforme a las normas procesales que regulan este tipo de medida -artículo 363, inciso 2º, Código de Procedimiento Penal- y de acuerdo con la práctica judicial normal, previo al acto de privación de la libertad en el domicilio su beneficiario debe prestar la caución que se le haya señalado y debe además comparecer ante el despacho requirente con el fin de suscribir una diligencia donde además de señalar el lugar en donde se cumplirá la reclusión, también se compromete a cumplir con las obligaciones impuestas, diligencia indispensable para efectos de que la autoridad judicial determine las medidas de control necesarias para garantizar su permanencia en el lugar a través de los organismos competentes. 6. El grado de conocimiento que se demanda para sustentar un fallo de condena no se obtiene a partir de una serie de circunstancias que más o menos concatenadas, permitan reconstruir con algún margen de acierto el devenir de la conducta que se reputa típica, sino a partir exclusivamente de elementos de juicio que valorados de acuerdo a las reglas de la sana crítica conduzcan a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado. En el presente asunto a ese estado de conocimiento no puede llegarse, dada fundamentalmente la poca credibilidad de los testimonios que sustentaron la acusación, que como a espacio se precisó, se debilitaron aun más con las pruebas recogidas en la etapa del juicio. Lo anterior, entonces, constituye razón suficiente para que se profiera fallo absolutorio en favor del procesado, en cuanto la presunción de inocencia que lo ampara, no fue desvirtuada a lo largo del proceso.

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________________________________ * Segunda instancia 13588, noviembre 3 de 1999, M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar ** Cfr. Casación de 30 de noviembre de 1999, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote. MAGISTRADA PONENTE: Sentencia Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

PROCESO PUBLICADA

: 10/11/2005 : Absuelve al procesado : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D.C. : ORTIZ BAUTISTA, ALFONSO - GOBERNADOR : Peculado por apropiación, Falsedad ideológica en documento público : 22987 : Si

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EJECUCION DE LA SENTENCIA-Condenado con fuero: Juez competente/ FAVORABILIDAD-Aplicación de la ley procesal de efectos sustanciales 1. El artículo 38, parágrafo 1° de la Ley 906 de 2004 prescribe que la competencia para la ejecución de las sanciones penales a que sean sometidas las personas amparadas por fuero legal o constitucional, corresponderá a los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en primera instancia y al Juez de conocimiento en segunda instancia. Aun cuando la normas que viene de referirse regula un aspecto de la ejecución de la sanción que en principio podría considerarse meramente ritual, la circunstancia de abrir paso a la doble instancia en un trámite que conforme la Ley 600 de 2000 lo es de única instancia, le otorga innegable carácter sustancial y, de allí, con efectos favorables al procesado, en tanto que dicha posibilidad le permite un mayor acceso a la justicia, tal y como lo ha reconocido esta Corporación en eventos similares. 2. Visto lo anterior, al tener el artículo 38, parágrafo 1° de la Ley 906 de 2004 carácter de norma sustancial y al derivar de él una ventaja real para el sentenciado, representada en el mayor acceso que le brinda a la administración de justicia, para efectos de la ejecución de la sentencia, se impone la aplicación inmediata de dicho precepto, en aplicación del principio de favorabilidad. Resta señalar que el carácter favorable de la norma que acá se predica, guarda estrecha relación con la fase de ejecución de la sentencia en la que se encuentra el presente trámite, en el entendido que el sentenciado no puede ya considerarse como aforado constitucional, en tanto tal prerrogativa tiene cabida en su investigación y juzgamiento, de donde deriva más ventajoso que los asuntos atinentes al cumplimiento de la pena a que fue sometido, se adelanten con arreglo a las previsiones de la Ley 906 de 2004.

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MAGISTRADA PONENTE: Auto Unica Instancia FECHA DECISION

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DRA. MARINA PULIDO DE BARON

PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/11/2005 : Dispone la vigilancia de ejecución de pena a Juzgados de Ejec. de Penas de Btá. : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D.C. : ALJURE RAMIREZ, DAVID - GOBERNADOR : Peculado por apropiación : 18498 : Si

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ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio/ HOMICIDIO CULPOSO-Deber objetivo de cuidado 1. "Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente, qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo. Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, debiéndose indicar cuál es el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo, y finalmente, demostrar la trascendencia del error indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado. ..... "Cada una de estas especies de error, obedecen a momentos lógicamente distintos en la apreciación probatoria y corresponden a una secuencia de carácter progresivo, así encuentren concreción en acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no resulta compatible con la lógica que frente a la misma prueba y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta"* . 2. La cabal demostración de los hechos destacados por el Tribunal y su valoración razonable, conduce a estar de acuerdo con la conclusión de la inexistencia de prueba demostrativa de desatención del deber de cuidado que le era exigible a (...) en la actividad riesgosa del tráfico rodado, específicamente en cuanto a la superación de la velocidad permitida en el perímetro urbano, descrito en el artículo 148, inciso final del Código Nacional de Tránsito Terrestre, vigente por la época de los hechos. Por el contrario, la invasión parcial por parte del furgón del carril opuesto al suyo libre de maniobras de adelantamiento, debidamente acreditada, constituye violación del deber contemplado en el artículo 130, numeral 2º, inciso segundo, de la codificación acabada

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de invocar, sin embargo, no existe entre dicha conculcación y la muerte del niño (...), la relación de determinación exigida para la configuración del tipo culposo o imprudente, según denominación que en la dogmática jurídico penal se emplea y admite la Sala*, acorde con el artículo 23 en el Código Penal. __________________________________ * CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. de casación del 26 junio de 2002, radicación No. 11.451, M. P., Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/11/2005 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : GOMEZ GOMEZ, JUAN MATEO : Homicidio culposo : 23451 : Si

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ACCION DE REVISION-Pruebas: Están limitadas por los temas de la causal invocada/ ACCION DE REVISION-Principio de limitación 1. Es necesario advertir que el objeto de las pruebas solicitadas en el trámite de la acción de revisión se encuentra delimitado por los temas señalados en la causal que se invoca y que es admisible su petición por las partes que ostenten legitimación para tal efecto. Por tanto, de conformidad con la preceptiva del artículo 235 del citado ordenamiento, deben ser rechazadas aquellas que no conduzcan a acreditar el supuesto sobre el cual se fundamenta el motivo de revisión invocado, así como las que sean prohibidas o ineficaces, versen sobre hechos notoriamente impertinentes, o sean manifiestamente superfluas, razón por la cual compete al actor señalar la conducencia y pertinencia de los medios de prueba cuya aducción o práctica pretende. De la misma forma se procederá cuando se verifique que quien las solicita no tiene interés para deprecarlas. 2. La acción de revisión es rogada por naturaleza y que en su desarrollo opera el principio de limitación, de suerte que los puntos sobre los cuales se concentra la atención, y que por ende ameritan ser probados, exclusivamente son los planteados en la demanda.

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MAGISTRADA PONENTE: Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO CONDENADO DELITOS

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DRA. MARINA PULIDO DE BARON

PROCESO PUBLICADA

: 10/11/2005 : Deniega unas pruebas y accede a otras : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : AGUDELO GUZMAN, DIEGO FERNANDO : SANCHEZ HENAO, JOHN JAIRO : Hurto calificado y agravado, Secuestro extorsivo, Concierto para delinquir : 23581 : Si

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PORTE ILEGAL DE ARMAS-Tipo penal de peligro/ DELITO DE PELIGROClases: Abstracto y de peligro concreto/ PORTE ILEGAL DE ARMAS-Bien Jurídico objeto de tutela/ SENTENCIA-Grado de certeza: El funcionario debe elaborar las respectivas valoraciones fácticas e interpretaciones jurídicas/ PORTE ILEGAL DE ARMAS-Circunstancias modificadoras de la punibilidad: Utilizando medios motorizados/ FABRICACION, TRAFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES-Circunstancias modificadoras de la punibilidad: Relación causal entre el verbo rector y la potencialidad de riesgo/ DERECHO PENAL DE ACTO-El delito es ante todo conducta o comportamiento humano 1. La conducta punible de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, se encuentra reglada en el Capítulo Segundo del Título XII "DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA", llamado "DE LOS DELITOS DE PELIGRO COMÚN O QUE PUEDEN OCASIONAR GRAVE PERJUICIO PARA COMUNIDAD Y OTRAS INFRACCIONES". Por ello, se advierte con claridad que su ubicación en el Código Penal radica en proteger determinados bienes jurídicos desde la perspectiva de que se ponga en peligro o se vulnere con el comportamiento ilícito. En otras palabras, teniendo en cuenta el bien jurídico protegido, no necesariamente con la acción injusta se debe producir un daño al mismo, pues con la tipificación de dicha conducta punible se busca protegerlo frente a situaciones creadoras de riesgos. Esa es la razón para que se denominen delitos de peligro. La Corte en providencia del 22 de septiembre de 1982, al respecto adujo: "Advierte la Sala que esta materia de los delitos de peligro es campo de controversias que no parecen llevar vía de solución. Fruto de ellas son las diversas clasificaciones que de tales delitos se han hecho y que reflejan las perplejidades que sobre su naturaleza y manifestaciones se presentan en la doctrina. Y la imposibilidad, o, por los menos, la dificultad de reducir la cuestión a reglas o preceptos que la uniformen"*. Recuérdese que peligro es la probabilidad de que puede ocurrir un evento dañoso, motivo por el cual, el legislador, al elevar los distintos comportamientos como conductas punibles, opera con esa génesis, precisamente por la voluntad de prevención del riesgo que los inspira y la virtualidad de que pueda poner en peligro los bienes jurídicos. 2. Existen dos clases de delitos de peligro, a saber: de peligro abstracto y de peligro concreto, aunque hay otros que los llaman de peligro directo y peligro indirecto, para

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predicar que el riego en los primeros amenaza en forma inmediata los bienes jurídicos y, en los segundos, sólo de modo indirecto. En este mismo sentido la Corte Constitucional, en sentencia C-038 del 9 de febrero de 1995, en torno a la restricción al libre acceso a las armas, sostuvo "Es pues un tipo de peligro (el porte ilegal de armas) ya que penaliza conductas que simplemente amenazan o ponen en peligro los bienes jurídicos protegidos. El legislador no espera a que se afecte el bien jurídico protegido para sancionar al infractor, sino que define conductas que considera que tienen suficiente entidad para ponerlo en peligro y anticipa así la protección..." 3. El acto de llevar consigo sin autorización legal un arma de fuego de defensa personal que es idónea para disparar, pone en peligro el bien jurídico que se pretende proteger con la ley penal, en este caso, la seguridad pública. 4. En la elaboración de los juicios de hecho y de derecho por parte del funcionario judicial con el fin de predicar la existencia del acontecer fáctico y la responsabilidad del procesado, en grado de certeza, debe realizar las correspondientes valoraciones (fácticas) e interpretaciones (jurídicas). En las primeras, procede a dar como probado o no los hechos objeto de la controversia con base en las pruebas allegadas válidamente a la actuación; y, en las segundas, verificar si éstos se adecuan en los supuestos que contiene el injusto típico, teniendo en cuenta el contenido y alcance de la descripción típica, debiéndose auxiliar de los medios dogmáticos y políticos criminales científicamente admitidos para aplicar la norma. En esas condiciones, la labor del servidor judicial no puede quedar en el plano no científico, sino que debe revisar si los hechos encajan en la norma elevada como conducta punible desde el plano objetivo y subjetivo, es decir, primero debe establecerse el sentido típico para luego saber si un determinado comportamiento corresponde al alcance hermenéutico que previamente se le ha dado, de ahí que sea la ley la que se interpreta y no los hechos, pues éstos se valoran. 5. Para su imputación debe deducirse la presencia de una relación causal entre la comisión de cualquiera de los verbos alternativos y aquellas, referida a la mayor potencialidad del riesgo de vulneración del bien jurídico protegido. En otras palabras, no basta realizar una adecuación de los hechos probados en el tipo penal, sino que se hace necesario verificar sin entre la acción desplegada por el agente y la circunstancia modificadora de la punibilidad hay relación causal para poderse atribuir y, por lo mismo, modificar el mínimo de pena, por cuanto la misma puso en mayor potencialidad de riesgo de vulneración del bien jurídico tutelado de la seguridad pública. Para realizar esta pauta interpretativa, necesariamente se debe consultar el origen de la norma y entender las razones por las cuales el legislador la fue enriqueciendo desde el punto de vista normativo, razones que se ajustaban a la necesidad de detener la oleada de violencia que vivía el país por razones del narcotráfico y dentro de la mal diseñada política criminal que siempre ha regido nuestro sistema penal. ... La circunstancia modificadora de la punibilidad, entre otros, por la utilización de medios motorizados parte del supuesto de que portar un arma de fuego en tal situación fáctica hace más potencial la lesión al bien jurídico protegido, habida cuenta que desde un vehículo o unidad motorizada se puede más fácilmente atentar contra la paz y la convivencia social integrada en la seguridad pública. No obstante, para dicha conclusión tiene que haber una valoración de la relación causal entre el verbo rector desplegado por el sujeto y dicha circunstancia y la verificación que esa era su voluntad (dolo) que le imprimió particular contenido a su comportamiento. Por consiguiente, la incorporación de dicha circunstancia en la construcción del juicio de derecho está condicionada a que el sentenciador concluya, mediante la actividad probatoria, que el arma transportada en vehículo motorizado haga más potencial el

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riesgo de vulneración del bien jurídico de la seguridad pública, como sería el caso, cuando entre el porte de dicho elemento y la utilización de medios motorizados exista una relación teleológica, es decir, tenga conexión con la comisión de otras conductas punibles, por ejemplo, asaltar una entidad bancaria, o perpetrar un homicidio por banda de sicarios, etc. 6. las circunstancias modificadoras de la pena previstas en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, que son tanto para la fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones -de defensa personal- y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas para su imputación, el agente tiene que haber puesto en mayor riesgo el bien jurídico protegido de la seguridad pública, siendo del resorte del juzgador valorar si esa consecuencia fue prevista por él con su comportamiento doloso. A esa conclusión debe llegarse, puesto que a partir del principio de culpabilidad dentro de un derecho penal de acto, el autor responde por su hacer, esto es, por el hecho o por el acto cometido, de acuerdo con el fin perseguido con la comisión de la conducta punible, siendo por ello proscrita la imputación por el mero acaecer exterior. __________________________________________________________ * Magistrado Ponente. Dr. Luis Enrique Romero Soto. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/11/2005 : Si casa, redosifica pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : CHAPARRO, CRISPIN : Porte de armas de defensa personal : 20665 : Si

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: www.ramajudicial.gov.co

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CASACION-Está instituida para corregir verdaderos yerros trascendentales/ EJECUTORIAS PARCIALES-Imposibilidad legal de que puedan reconocerse/ PRESCRIPCION-Delitos: instantáneos y permanentes/ RECURSOS-Sustentación/ CASACION-Sustentación/ RECURSO DE CASACION-Si el ad quem no lo advirtió, la Sala puede declararlo desierto por falta de sustentación 1. La casación no fue instituida para anteponer el criterio del recurrente al expuesto por los jueces de instancia que llega a esta sede precedido de la doble presunción de acierto y legalidad, sino para corregir verdaderos yerros trascendentales, que deben ser enunciados y establecidos clara y concretamente, cuya demostración cabal ha de tener, además, la potencialidad de hacer cambiar el sentido del fallo 2. El fallo fue impugnado así lo hubiera sido por uno de los procesados, cuya demanda se inadmitirá, aún no ha cobrado ejecutoria en relación con ninguno de los afectos con el mismo, dada la imposibilidad legal de que puedan reconocerse ejecutorias parciales, y también a que de conformidad con lo previsto en el artículo 84 del actual Código Penal (art. 85 del anterior), cuando fueren varias las conductas punibles investigadas y

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juzgadas en un mismo proceso, la prescripción de las acciones se cumplirá en forma independiente para cada una de ellas. 3. La iniciación del término de prescripción comenzaba a contarse, para los delitos instantáneos, desde el día de la consumación, y desde la perpetración del último acto en los tentados o permanentes. Este tiempo se interrumpía por la resolución de acusación, o su equivalente, debidamente ejecutoriada. Producida la interrupción, el término de prescripción comenzaba a correr de nuevo por un período igual a la mitad del señalado en el artículo 80 ibídem, pero en ningún caso podía ser inferior a 5 años, ni superior a 10. 4. La sustentación de los recursos (bien ordinarios ora extraordinarios) constituye presupuesto que habilita la intervención del superior funcional, al punto que si el recurrente incumple con ese deber procesal deviene ineludible la deserción de la impugnación. 5. Si la impugnación extraordinaria se admite, la fase subsiguiente, con miras a que el proceso llegue a sede casacional, obliga a que en un término de treinta (30) días se presente la correspondiente demanda por abogado titulado y autorizado legalmente para ejercer la profesión, según lo establece el artículo 209 de la Ley 600 de 2000; de manera que, si interpuesto el recurso de casación, éste no se sustenta con el libelo respectivo, o lo es fuera de tiempo, la decisión no ha de ser otra que la de declarar la deserción de la impugnación por auto contra el cual cabe el recurso de reposición. * 6. Si bien al tenor de lo previsto en el inciso último del artículo 224 del Decreto 2700 de 1991 y a lo establecido por la Sala en la decisión últimamente citada, es al respectivo Tribunal al que le corresponde establecer en forma previa a la remisión del proceso a esta corporación si la sustentación del recurso de casación se cumplió o no y en éste último caso, declararlo así mediante auto contra el cual cabe el recurso de reposición como ya quedó expresado, tal situación no implica que a la Sala le esté vedado suplir la falencia del ad quem en ejercicio de dicho control, no sólo porque le corresponde determinar la satisfacción cabal de los requisitos de procedibilidad de la casación interpuesta, sino también, porque ningún sentido tendría desde el principio de economía procesal ordenar la devolución del proceso al Tribunal para que allí simplemente se declare una situación advertida y anunciada por la Corte. _________________________________________ * CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto junio 22 de 2005, rad. 23.701, M. P., Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA.

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MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS agravado PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet

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DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS : 10/11/2005 : Declara una prescripción, inadmite otra y acepta desistimiento : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cartagena : ZAMBRANO PINTO, EDWIN : TIRADO MORALES, EDWIN MANUEL : BORRE BARRETO, JUAN MANUEL : Uso de documento público falso, Homicidio : 24579 : Si : www.ramajudicial.gov.co

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CASACION DISCRECIONAL-La excepción de inconstitucionalidad en principio corresponde a la Corte Constitucional/ TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLETiene derecho a recurrir a la casación discrecional 1. Encamina su labor a denunciar la inconstitucionalidad del inciso 3º del artículo 52 de la Ley 599 de 2000, temática que en principio corresponde dilucidar a la Corte Constitucional al pronunciarse sobre las demandas que en ejercicio de la acción pública de constitucionalidad formulen los ciudadanos* , como en efecto ocurrió mediante sentencias C- 393 de 2002 y C-329 de 2003 a través de las cuales declaró la exequibilidad de la citada disposición. ... Tampoco dirige su labor a acreditar de qué manera al ser impuesta la sanción accesoria dispuesta por el legislador se violó el principio de legalidad de la pena consagrado en el artículo 29 de la Carta Política, dado que si la misma Constitución dispone que los funcionarios judiciales se encuentran sometidos al imperio de la ley, no resulta viable que el casacionista pretenda que la Sala ejerza su discrecionalidad a fin de declarar una excepción de inconstitucionalidad y a partir de ello, afirme que hubo violación del derecho al debido proceso (legalidad) de su asistido. 2. En atención al delito por el que se procede, homicidio culposo, cuyo máximo quantum punitivo es inferior a ocho (8) años de pena privativa de la libertad, no procede el recurso de casación ordinario, sino por vía discrecional, circunstancia que cobija a todos los sujetos procesales. __________________________________ * Cfr. Providencia del 16 de mayo de 2002. Rad. 11798. M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla.

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MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Casación Discrecional FECHA DECISION tercero

: 10/11/2005 : Inadmite demanda de procesado, admite la del

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO TERCERO CIVILMENTE RESP. TERCERO CIVILMENTE RESP. DELITOS PROCESO PUBLICADA

y parte civil : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : CONTRERAS MONTAÑA, LUIS HERNANDO : CONTRERAS, DANIEL : TRANSPORTES RAPIDO GIGANTE S.A. : Homicidio culposo : 23724 : Si

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JUSTICIA PENAL MILITAR-Competencia: Delito relacionado con el servicio/ CONCUSION-Diferencias con el cohecho/ COHECHO PROPIO/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Se calificó por concusión cuando debía ser por cohecho propio/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Si es favorable el cambio de la calificación: Se ajusta la pena/ INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA/ FLAGRANCIA-La policía judicial puede ordenar y practicar pruebas/ POLICIA JUDICIAL 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º de la mencionada legislación, cuyo texto reproduce el artículo 221 de la Carta Política, las Cortes Marciales o los Tribunales Militares tienen competencia para conocer con arreglo a dicho ordenamiento de "los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio", precepto desarrollado en el artículo 195 del mismo Código al disponer que "cuando un miembro de la Fuerza Pública, en servicio activo y en relación con el mismo servicio, cometa delito previsto en el Código Penal Ordinario o leyes complementarias, será investigado y juzgado de conformidad con las disposiciones del Código Penal Militar" (subrayas fuera de texto). A su vez, el artículo 2º del mismo estatuto dispone que "son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que le es propia" (subrayas fuera de texto). Además, el artículo 4º ejusdem precisa que la Fuerza Pública está integrada por los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. ... Si adicional a ello se tiene que el implicado tenía la condición de miembro de la Fuerza Pública para el momento en que expidió el referido comparendo, en cuanto se desempeñaba como agente de la Policía Nacional, no hay duda que se satisfacen a plenitud las exigencias legales (artículos 10, 20 y 195 del Código Penal Militar) y constitucionales (artículo 221 de la Carta Política) para que la competencia de este asunto radicara en la justicia penal militar y no en la ordinaria, 2. Diversas y marcadas son las diferencias entre los delitos de concusión y cohecho propio como lo tiene establecido la jurisprudencia, siendo de resaltar que en el primero la

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actividad del servidor público supone abuso del cargo o de las funciones, que se concreta en la realización de los verbos rectores alternativos de constreñir, inducir o solicitar a fin de obtener una utilidad indebida; mientras que en el segundo, el funcionario recibe o acepta para sí o para otro dinero, utilidad o promesa remuneratoria, con el propósito de retardar u omitir un acto propio de sus funciones o realizar uno contrario a sus deberes. El abuso del cargo inherente al delito de concusión exige que el agente "haga sobresalir ilícitamente la calidad pública de que está investido"* para atemorizar al particular y conseguir sus propósitos, es decir, aprovecha indebidamente su vinculación legal o reglamentaria con la administración pública y sin guardar relación con sus funciones consigue intimidar al ciudadano a partir de su investidura oficial, a fin de obtener de este una prebenda no debida. Por su parte, el abuso de las funciones públicas que también corresponde al delito de concusión, está determinado por el desvío de poder del servidor público, quien desborda sus facultades regladas, restringe indebidamente los límites de éstas o pervierte sus fines, esto es, la conducta abusiva tiene lugar con ocasión del ejercicio funcional o en relación con el mismo. Si bien como ya lo ha expuesto la Sala, no es sólo a partir de establecer si la iniciativa ilícita provino del particular o del servidor público que consigue desentrañarse una distinción medular entre los delitos de concusión y cohecho propio , indudable resulta que en aquél la víctima actúa determinada por el metus potestatis publicae, esto es, por el temor derivado de fuerza física o moral (constreñimiento) que infunde el funcionario en razón de su investidura oficial o por la inducción a entregar determinada dádiva. En tanto que en el cohecho propio el agente estatal se limita a acceder a la propuesta ilegal formulada por el ciudadano, sin que esta sea producto de la mencionada intimidación. Además, en el delito de concusión el autor actúa en un plano de superioridad derivado de su cargo o funciones públicas respecto de la víctima, con base en el cual la induce o constriñe a darle una prestación que no debe, mientras que en el delito de cohecho propio tanto el servidor público como el particular actúan en un terreno de igualdad en la medida en que acuerdan que aquél falte a sus deberes a cambio de una dádiva, dinero o promesa lucrativa. Imperioso resulta precisar también, que en el delito de concusión el particular se ve obligado a entregar el dinero o la dádiva para impedir una acción ilegítima (abusiva del cargo o de las funciones) de la autoridad pública, pues cuando de obstaculizar el cabal cumplimiento de un deber legal se trata, la entrega o promesa de un beneficio al servidor público para que eluda el cumplimiento de su función corresponde al delito de cohecho por dar u ofrecer y, a la postre, si el empleado oficial lo acepta, éste incurre en el punible de cohecho propio. Es decir, el ejercicio legítimo de las facultades constitucionales, legales o reglamentarias, no comporta, no puede hacerlo, un abuso del cargo o de la función pública y por ello, no configura el metus potestatis publicae imprescindible para que se estructure el delito de concusión. 3. Si al valorar los fragmentos de la declaración del conductor del bus se acredita que la iniciativa partió de éste, quien actuó en un ámbito de igualdad con el servidor oficial, es decir, sin intimidación o temor alguno por la investidura o funciones públicas del agente (...), el cual, una vez impuso el comparendo aceptó acordar los detalles de la propuesta ilegal, no hay duda que dicho proceder corresponde al delito de cohecho propio. En efecto, dado que no medió constreñimiento, inducción o solicitud del beneficio por parte del servidor público, sino que este se limitó a aceptar la promesa remuneratoria sugerida por (...) y más tarde la recibió, además de que procedió en consecuencia a destruir la sanción que horas antes había impuesto, comportamiento contrario a sus

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deberes oficiales, ello, como ya se dijo, recoge los elementos que integran el delito de cohecho propio y no la conducta concusionaria. 4. Sobre los yerros que afectan la calificación de la conducta, ha puntualizado la Sala que en vigencia del Decreto 2700 de 1991 "el fiscal debía, al proferir resolución de acusación, calificar el hecho imputado con señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título del Código Penal, el que limitaba al juzgador para efectos de la congruencia, por lo que si se acusaba por tentativa de homicidio, no se podía condenar por lesiones personales, sin romper esa congruencia, por pertenecer las dos figuras a diferente capítulo"** (subrayas fuera de texto) y, por tanto, en sede de este medio impugnaticio correspondía al demandante plantear el cargo al amparo de la causal tercera de casación (nulidad), pero sustentarlo de conformidad con las reglas que gobiernan la causal primera por violación de la ley sustancial. En la misma decisión se precisó que en la Ley 600 de 2000 "la imputación jurídica provisional hecha en el pliego de cargos es específica (artículo 398.3), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, por lo que sin romper la congruencia y, por ende, sin desconocer la estructura lógica y jurídica del proceso, se puede, por ejemplo, acusar por tentativa de homicidio y condenar por lesiones personales, o por peculado por apropiación y condenar por estafa o por abuso de confianza, o por acceso carnal violento y condenar por acceso carnal abusivo, o por prevaricato y condenar por abuso de autoridad, etc." y que por tal razón, el ataque casacional debe orientarse no ya por la causal tercera, sino por la primera, dado que tal incorrección no compromete la estructura del proceso, pues se trata de un error in iudicando o de juicio respecto de los preceptos legales (violación directa), o sobre la apreciación de las pruebas (violación indirecta)*** . Así las cosas, para la solución del presente asunto estima la Sala que si en el artículo 557 de la Ley 522 de 1999, vigente para cuando se cometió la conducta investigada, se establece que la resolución de acusación debe contener "la calificación jurídica en que fundamenta su acusación, con señalamiento expreso del delito o delitos y de sus circunstancias específicas" (subrayas fuera de texto), sin que se exija "la calificación jurídica provisional, señalando el capítulo del título respectivo de la ley penal correspondiente" (subrayas fuera de texto), como lo disponía el artículo 657 del anterior Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988), es evidente de una parte que, para corregir los yerros sobre el particular, no es necesario acudir al decreto de la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación o de la resolución de cierre de la investigación como lo solicitan la Procuradora Delegada y el defensor, respectivamente, sino que basta con ajustar el fallo a la correcta calificación jurídica de la conducta cometida por el procesado en cuanto resulta favorable a sus intereses, dado que degrada la responsabilidad**** y determina la correspondiente redosificación de la sanción. Tampoco resultaría procedente absolver al incriminado como lo depreca el demandante, pues lo cierto es que la estructura óntica del delito contra la administración pública no ha desaparecido y, como ya fue dicho, para enmendar el yerro es suficiente con casar la sentencia atacada y proceder a proferir fallo de reemplazo a fin de condenar al procesado con fundamento en la adecuada calificación jurídica de su comportamiento, amén de introducir los correctivos que de ello se deriven en punto de la dosificación de la pena impuesta, dado que, se reitera, sobre el punto ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que "la congruencia no puede entenderse "como una exigencia de perfecta armonía e identidad entre los juicios de acusación y el fallo, sino como una garantía de que el proceso transita alrededor de un eje conceptual fáctico - jurídico que le sirve como marco y límite de desenvolvimiento y no como atadura irreductible"***** , por lo que en la sentencia, al fallar sobre los cargos imputados, el juez puede, dentro de ciertos límites, degradar la responsabilidad, sin desconocer la consonancia"****** (subrayas fuera de texto). 5. De conformidad con el artículo 315 de la Ley 600 de 2000, "en los casos de flagrancia y en el lugar de su ocurrencia (…) los servidores públicos que ejerzan funciones de policía judicial podrán ordenar y practicar pruebas" sin la asistencia del Fiscal General de

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la Nación o de sus delegados, motivo por el cual, si bien el referido registro fílmico no fue ordenado por la Fiscalía ni efectuado bajo su dirección, es la citada norma procesal la que faculta de manera excepcional un tal proceder por iniciativa propia de los funcionarios que ejercen policía judicial, en los eventos de flagrancia y en el lugar de los hechos, como ocurrió en este asunto. Adicional a lo anterior, en desarrollo del mismo precepto es evidente que tales funcionarios contaban con la facultad legal de adelantar labores de verificación, las cuales se materializaron en la recepción de la denuncia y la organización del correspondiente operativo que culminó con la aprehensión del agente (...), en especial si de conformidad con el artículo 241 del estatuto procesal, es necesario asegurar la prueba, esto es, adoptar las medidas necesarias para que los elementos materiales de prueba no sean alterados, ocultados o destruidos, motivo de más para advertir que el procedimiento de los funcionarios que realizaron el video y aprehendieron al procesado fue legítimo en la medida en que se ajustó a sus facultades legales regladas. _________________________ * Sentencia del 10 de septiembre de 2003. Rad. 18056. M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla. ** Sentencia del 9 de septiembre de 2002. Rad 12.262. M.P. Dr. Jorge Enrique Córdoba Poveda. *** Cfr. auto del 11 de febrero de 2004. Rad. 23.320. M.P. Dra Marina Pulido de Barón, entre otras. **** Auto del 14 de febrero de 2002. Rad 18457. M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda. ***** Sentencia del 29 de julio de 1998. Rad. 10827. M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar. ****** Auto del 14 de febrero de 2002. Rad. 18457. M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda. MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/11/2005 : Si casa, redosifica pena : Tribunal Superior Militar : Bogotá D.C. : CAMELO GARZON, ANGEL LEONIDAS : Concusión : 22333 : Si

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INDEMNIZACION INTEGRAL-Plazo para su presentación/ CESACION DE PROCEDIMIENTO Sobre este tema, como se dijo, la Corporación tuvo oportunidad de pronunciarse, en auto del 21 de julio de 1998, radicado 9660, al que también se refirió la representante del Ministerio Público. En él se estableció que la petición de extinción de la acción penal por indemnización integral puede presentarse hasta antes de que profiera fallo de casación, ... Mientras no se profiera sentencia de casación, el procesado tiene la oportunidad para solicitar la declaración de cesación de procedimiento, siempre y cuando demuestre que cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 42 del Código de Procedimiento Penal.

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En relación con los requerimientos, la jurisprudencia de la Sala ha establecido los siguientes: "En este sentido, ha sostenido la Sala que las condiciones de procedencia de la norma aplicada se contraen a. "1. Que el delito respectivo corresponda a uno de los relacionados; 2. Que se haya reparado integralmente el daño ocasionado de conformidad con el dictamen pericial, a menos que medie acuerdo sobre su valor; 3. Que dentro de los cinco años anteriores no se haya proferido en otro proceso preclusión de la investigación o cesación de procedimiento a favor del procesado por el mismo motivo; 4. Que la reparación tenga lugar antes del fallo de casación" (Sentencia de Casación del 24 de febrero del 2000, radicación 13711). MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/11/2005 : Si casa, declara extinguida la acción penal por reparación integral : Juzgado 4 P.C. : Neiva : VALENZUELA VIDAL, JAIME : Lesiones personales culposas : 24032 : Si

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ACCION DE REVISION-Legitimidad para impugnar el auto que inadmite la demanda El condenado (....) carece de legitimidad para impugnar por sí mismo el auto por medio del cual la Sala rechazó la demanda de revisión presentada en su nombre por su apoderado especial, pues si bien el artículo 221 de la Ley 600 de 2000 establece que la acción de revisión puede ser promovida por cualquiera de los sujetos procesales que tengan interés jurídico y hayan sido legalmente reconocidos dentro de la actuación procesal, es lo cierto que esta clase de trámites en lo atinente al ejercicio del derecho de postulación está reservado a un profesional del derecho, condición de abogado que aquí no ostenta el sentenciado. Si bien el artículo 229 de la Constitución Política garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia, deja en manos del legislador la facultad de señalar en qué casos puede hacerlo sin la representación de abogado. No siempre se puede concurrir al proceso de manera personal, directa e independientemente, aunque se tenga la calidad de sujeto de la relación jurídico-procesal, pues existen eventos en los que se requiere de los representantes judiciales o apoderados para hacerlo, siendo uno de estos casos el trámite inherente a la acción de revisión.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/11/2005 : Rechaza recurso de reposición : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : LASSO PIEDRAHITA, ALEXANDER : Secuestro simple : 24163 : Si

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DERECHO DE CONTRADICCION-No se quebranta por el hecho de que el juzgador no mencione al abogado defensor o a sus tesis/ PORTE ILEGAL DE ARMAS-La tipicidad se puede acreditar con cualquier medio de prueba/ LIBERTAD PROBATORIA 1. Como lo señaló la Sala al referirse al derecho de contradicción en la jurisprudencia con la cual inicia el reproche, que no escuchar a las partes constituye una irregularidad insubsanable, un acto de despotismo jurisdiccional intolerable que socava la esencia controversial del proceso penal . Una circunstancia así no se presenta, sin embargo, por el solo hecho de que el juzgador no mencione expresamente al abogado defensor o a sus tesis, 2. En virtud del principio de libertad probatoria la tipicidad del porte ilegal no depende del hallazgo del arma sino de que se puede acreditar con cualquier medio de prueba, incluido el testimonial como sucedió en el presente caso. ... Declarar demostrada la materialidad del delito contra la seguridad pública a través de prueba testimonial, en efecto, es un corolario propio de un sistema procesal en el que rige el principio de libertad probatoria. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/11/2005 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Popayán : TRUJILLO AGREDO, ANGEL DAVID : Hurto calificado y agravado : 20174 : Si

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IMPEDIMENTO-Haber dado opinión sobre el caso/ REVISION Lo anterior significa, que los H. Magistrados que han manifestado su impedimento para conocer de la presente acción de revisión ya expresaron su opinión "sobre el asunto materia del proceso", circunstancia que se halla regulada en el ordinal 4° del Art. 99 del C. de P. Penal como causal impeditiva, situación que, por lo tanto, impone aceptar la declaración conjunta que en tal sentido han emitido. MAGISTRADO PONENTE:

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Impedimento - Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESO PUBLICADA

: 11/11/2005 : Acepta el impedimento manifestado : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : VELASQUEZ HERNANDEZ, VICTOR MANUEL : 23026 : Si

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RECURSO DE QUEJA-Sustentación Presupuesto necesario para que el recurso de queja pueda ser estudiado es que el sujeto procesal que lo ha interpuesto lo sustente, exigencia que debe cumplirse ante el funcionario encargado de resolverlo dentro de los tres días siguientes a la fecha de recibo de las copias, según se desprende del contenido del artículo 197 de la ley 600 de 2000, o en el momento de su interposición, según ha sido admitido por la Corte en doctrina reiterada . Si no se sustenta en las oportunidades indicadas, debe desecharse . Para que un recurso de queja pueda tenerse por sustentado, no basta la presentación de un escrito cualquiera. Es indispensable que los argumentos que se aduzcan estén relacionados con los fines o propósitos que se buscan a través del mismo, que en síntesis pueden resumirse en dos, (1) que el superior revise si el recurso de apelación o de casación fue correcta o incorrectamente denegado, y (2) que ordene su concesión si el inferior se equivocó al negarlo. Siendo ello así, el escrito de sustentación o fundamentación de este recurso debe indefectiblemente encaminarse a demostrar que la decisión que se impugna es equivocada, y que lo procedente era optar por el otorgamiento del recurso de apelación o casación, según el caso. Cualquier consideración o petición que se haga por fuera de estos concretos parámetros resulta ajena a los fines del recurso, y por ende, inidónea para satisfacer la exigencia de sustentación que la normatividad impone. ... El inciso tercero del artículo 197 de la ley 600 de 2000 ordena desechar el recurso cuando la parte interesada omite sustentarlo, previsión que ha de entenderse referida no solo a los casos en los cuales inexiste escrito de sustentación, sino a los eventos en los que el escrito presentado no cumple las exigencias mínimas de contenido requeridas para su estudio, bien por deficiencia argumentativa, o porque, como en el presente caso, el actor se distrae en consideraciones distintas de las relacionadas con los fines del recurso. Por tanto, se desechará la impugnación propuesta. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

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Recurso de Queja FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/11/2005 : Desecha el recurso presentado : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Armenia : ROMERO RAMIREZ, CARLOS ALBERTO : Homicidio agravado : 24248 : Si

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COLISION DE COMPETENCIA-Juez competente para conocer de los delitos "asociados" en la liquidación de Foncolpuertos/ FONCOLPUERTOS Teniendo en cuenta lo dispuesto en la norma transcrita, para la Sala no hay duda que este proceso está asociado con el proceso de liquidación de la Empresa Puertos de Colombia "FONCOLPUERTOS", pues, como se indicó, el patrimonio de esta entidad afronta un posible y grave perjuicio frente a la pretensión económica originada en la compra de los mencionados derechos fiduciarios constituidos por sus ex trabajadores, negocio jurídico que, por las irregularidades surgidas, generó la presente causa penal, cuyos delitos están "coligados", "unidos", "relacionados" (según el diccionario de la Lengua Española), o como lo indica el artículo 4° del Acuerdo 1799 de 2003, "asociados" con el proceso de liquidación de la Empresa Puertos de Colombia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION de

: 15/11/2005 : Asigna competencial al Juz. 2 de Desc. de Foncolp.

PROCESO PUBLICADA

Bogotá : Juzgado 7 P.C. : Cali : TOLEDO ESQUENAZI, DAVID : CORREA CADAVID, CARLOS ALBERTO : LLOREDA GARCES, JORGE ALBERTO : LLOREDA CAICEDO, ALVARO JOSE : Peculado por apropiación, Falsedad ideológica en documento público : 24466 : Si

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS

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ACCION DE REVISION-Legitimidad/ ACCION DE REVISION-Apoderado Por disposición del artículo 221 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, la acción de revisión puede ser promovida por cualquiera de los sujetos procesales que

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tengan interés jurídico y que se encuentren reconocidos dentro de la actuación penal. No obstante, tal normativa exige que la demanda sea presentada a través de un profesional del derecho, toda vez que la misma debe sujetarse a las exigencias lógico jurídicas que establece el artículo 222 del mismo estatuto, lo cual requiere conocimientos jurídicos específicos destinados a desvirtuar la intangibilidad del fallo, y remover la entidad de cosa juzgada alcanzada por el mismo. No empece, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 127 ibídem, el procesado sólo podrá ejercer su propia defensa sin necesidad de apoderado, cuando ostente la calidad de abogado titulado y estuviere autorizado legalmente para ejercer la profesión, garantizando así el conocimiento jurídico que le permitiría afrontar acciones como la que aquí se intenta. MAGISTRADO PONENTE: Acción de Revisión FECHA DECISION

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/11/2005 : Devuelve los documentos presentados por el condenado : Juzgado 1 P.C. : Caqueza : PRADA, GERMAN : Secuestro simple : 20890 : Si

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NULIDAD-Técnica en casación/ CASACION-La Corte puede revisar la decisión así el libelo sea inadmitido por técnica (Salvamento parcial de voto) El motivo de ataque aducido no esta exento del cumplimiento de los requisitos de técnica y lógica que le son propios a este medio extraordinario de impugnación, pues no se trata de una causal privilegiada frente a las demás, ni mucho menos constituye un espacio abierto en el que resulte apenas suficiente enunciar cualquier situación, que a juicio de la parte inconforme, le resulta desfavorable o al menos criticable. ... El planteamiento de nulidades en casación, no puede entenderse como una excepción al cumplimiento de las exigencias que le son propias a este recurso, pues si bien permite de alguna manera una mayor amplitud expositiva, no significa que no deba sujetarse al menos a los principios básicos que orientan ese especial instituto jurídico, válido únicamente ante la imposibilidad de subsanar el yerro procedimental o el atentado a las garantías fundamentales de los sujetos procesales, mediante una alternativa distinta, que no implique tamaña sanción a una actuación ya cumplida. Por ello, no basta con enunciar la actuación que considera generadora del vicio, sino que es indispensable demostrar de qué manera sus efectos nocivos se proyectaron a la actuación subsiguiente y en qué medida le causaron daño a la parte que la invoca; además de acreditar por qué sólo a través de la nulidad sería posible subsanar el yerro alegado. ...

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La nulidad supone un yerro de procedimiento o de garantía en el trámite del proceso o en la sentencia misma, y los errores de hecho -cargo tercero, causal primera- suponen una actuación libre de vicios, por cuanto el desacierto no solo se concreta en el fallo, sino que tiene que ver con los raciocinios fácticos o jurídicos del sentenciador.

CASACION-La Corte puede revisar la decisión así el libelo sea inadmitido por técnica (Salvamento parcial de voto) Dr. Sigifredo Espinosa Pérez "... Si nos detenemos en el instante en que la Corte sopesa la capacidad formal de la demanda, cabe reflexionar sobre el efecto de la decisión que no la encuentra ajustada a las exigencias formales de ley. El canon 213 del Estatuto Adjetivo de manera clara establece que en tal caso se inadmite el escrito y se devuelve el expediente al despacho de origen. ¿Qué fenómeno se produce en tal situación? Que hasta allí llega el trámite de la casación y lo que tenía carácter suspensivo, esto es, la sentencia demandada, adquiere firmeza y, por tanto, el carácter de cosa juzgada. Otro interrogante ¿puede la Corte conservar la competencia para examinar una sentencia o todo el proceso a pesar de que inadmitió una demanda de casación? No. La atribución que tiene como Corte de casación, conferida por el artículo 235-1 de la Carta Política, dirigida a cumplir las elevadas finalidades que traza el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, se desarrolla, de un lado, de conformidad con los fines y principios que inspiran la Constitución y, por otro, de acuerdo con los parámetros legales. Siendo eso así, al prorrogar su injerencia -que no competencia- en el asunto, después de que ha inadmitido una demanda, ya no actúa como órgano de casación y mal podría, entonces, pretender corregir algún entuerto, por más protuberante que sea, por medio de una sentencia de casación, así se invoque la potestad oficiosa consagrada en el artículo 216. Expresado de otro modo, en tal escenario la Corte ya no actúa de conformidad con la facultad que le difiere el artículo 235-1 constitucional y ni siquiera como una tercera instancia, sino como una corporación de plena jurisdicción, quizá a la manera del grado de consulta, el cual hoy no opera en el proceso penal, pero en todo caso la determinación que llegare a adoptar no tiene el carácter de sentencia -menos de una de casación- ni puede incidir en algo que ya ha tomado la fuerza de cosa juzgada material. Esto equivale a solucionar una evidente vía de hecho (fenómeno que tendría solución a través de otros mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico) -el supuesto desconocimiento del principio de favorabilidad-, con otra vía de hecho: una decisión sin competencia del órgano que la produce. Lo que se acaba de señalar no significa que la Corte deba permanecer indiferente a hipótesis como la concretada en la sentencia a que se refiere la decisión de la que me aparto. En tales casos lo que se debe buscar es una solución que no acarree el rompimiento de las instituciones jurídico procesales, en orden a que prevalezca el derecho sustancial sobre lo formal y a salvaguardar las garantías de los sujetos procesales, en particular las debidas al procesado. Por eso, nada se oponía a que, no obstante la ineptitud formal de la demanda y al detectarse de modo objetivo que la sentencia rompió con el orden jurídico y reportó agravios no reparables de otra manera en virtud de un yerro que no fue denunciado en ella, pero que constituye motivo de casación, fuesen salvados los defectos técnicos, se ajustara el libelo, se corriera traslado al Procurador Delegado y luego, ahora sí en

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ejercicio de su natural competencia, la Corte entrase a hacer uso de la facultad de casar oficiosamente el fallo, luego de desestimar el contenido de la censura. Lo anterior resulta menos exótico que la solución tomada en la providencia de la cual discrepo y que, ya no de lege ferenda, se aproxima a lo que entrará a regir en virtud de la Ley 906 de 2004, cuyo artículo 184, inciso 3º, establece que "En principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales diferentes de las alegadas por el demandante. Sin embargo, atendiendo los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo" (negrillas no originales). En síntesis, como la Corte no tiene competencia para casar un fallo después de que por razones de forma inadmitió la demanda de casación, estimo que en esta oportunidad no ha debido inadmitir el libelo ni mucho menos, después de haberlo hecho, correr traslado al Procurador Delegado, porque ante esta última situación la Corporación perdió la facultad de obrar como Corte de casación." MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Salvamento Parcial de Voto Véase también en Internet

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DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO : 15/11/2005 : Inadmite, corre traslado por posible violación de garantías : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cúcuta : GARCIA QUINTERO, GUSTAVO : RODRIGUEZ EPALZA, JESUS ALBEIRO : Porte de armas de defensa personal, Homicidio agravado : 24159 : Si DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ : www.ramajudicial.gov.co

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EXTRADICION-España: Documentación necesaria/ EXTRADICION-España: Sistema de lista: Aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico de Estupefacientes/ EXTRADICION-España: Ninguna de las partes queda obligada a entregar sus propios ciudadanos nacionales/ EXTRADICIONPrescripción de la pena 1. Habiendo conceptuado el Ministerio de Relaciones Exteriores, que "El Convenio aplicable al presente caso es la Convención de Extradición de Reos vigente entre los dos Gobiernos, suscrita el 23 de julio de 1892 y aprobada por la Ley 35 de 1892" . Agrega que "Debe tenerse en cuenta que, la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas firmada en Viena el 20 de diciembre de 1988, en su artículo 6º y en especial el numeral 2º", el citado precepto dispone: "Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará incluido entre los delitos que den lugar a extradición en todo tratado de extradición vigente entre las Partes. Las Partes se comprometen a incluir tales delitos como casos de extradición en todo tratado de extradición que concierte entre sí." (fl. 2 c.a. 3). Igualmente, el Ministerio señala que las reservas formuladas por el Gobierno Nacional fueron levantadas. Por consiguiente, el concepto que corresponde emitir a la Corte se regulará por las normas del citado instrumento internacional, ya que es a la autoridad colombiana encargada de dirigir las relaciones internacionales en nuestro país, Ministerio de Relaciones Exteriores, a la que corresponde definir la normatividad aplicable, la que atendiendo el mandato legal señaló que es el Convenio de Extradición de Reos suscrito entre los dos países el 23 de julio de 1892, en tanto, que las normas del Código de Procedimiento Penal tienen carácter supletorio, es decir, que operan en ausencia de tratado o convenio entre el país requirente y el requerido. 2. "La demanda para la extradición será presentada por la vía diplomática y apoyada en los documentos siguientes: - Si se trata de un criminal condenado y evadido, se presentará copia autorizada de la sentencia. - Cuando se refiera a un individuo acusado perseguido, se requerirá copia autorizada del mandamiento de prisión o auto de proceder expedido contra él, o de cualquiera otro documento que tenga la misma fuerza que dicho auto y precise igualmente los hechos denunciados y la disposición que les sea aplicable. - Las señas personales del reo o encausado, hasta donde sea posible, para facilitar su busca y arresto. Teniendo en cuenta que el trámite de las solicitudes de extradición entre las Repúblicas de Colombia y España se rige, según el concepto emitido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por la Convención de Recíproca Extradición de Reos, suscrita entre los Gobiernos de España y Colombia, en Bogotá el 23 de julio de 1892 y aprobada mediante Ley 35 del 10 de octubre de 1892 y la convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas firmada en Viena el 20 de diciembre de 1988, lo atinente a las conductas que dan lugar a la solicitud de extradición debe ceñirse a lo que el Convenio estipule. La Convención señala en su artículo I que "El Gobierno de Colombia y el Gobierno de España se comprometen a entregarse recíprocamente los individuos condenados ó acusados por los Tribunales ó autoridades competentes de uno de los dos Estados contratantes, como autores ó cómplices de los delitos ó crímenes enumerados en el artículo 3º y que se hubieren refugiado en el territorio del otro." A su vez, el artículo III del Convenio señala los comportamientos que darán lugar a conceder la extradición cuando indica que "La extradición se concederá respecto de los individuos condenados ó acusados, como autores o cómplices de alguno de los crímenes siguientes..."

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Lo cual indica que la Convención de Extradición Recíproca entre los Gobiernos de España y Colombia se orienta por un sistema de lista, ya que enumera expresamente las conductas que dan lugar a la solicitud de extradición, que por tratarse de un convenio entre dos Estados tiene carácter restrictivo, es decir, que la extradición se limita a las conductas expresamente acordadas y enumeradas, por lo que son inadmisibles peticiones de extradición referidas a conductas similares o diversas. Pese a que la solicitud de extradición que se estudia tiene fundamento en una conducta que no se encuentra entre las inicialmente pactadas por la Convención de Extradición de Reos, delito de tráfico de drogas, debe entenderse que éste hace parte del listado en virtud de lo dispuesto por la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988, acogida en el ordenamiento jurídico nacional mediante Ley 67 de 1993 y cuya exequibilidad fue definida por la Corte Constitucional*, en la que se señala en el inciso 1° del artículo 6°, sobre la extradición, que ésta se aplicará a los delitos tipificados por las Partes de conformidad con el párrafo 1° del artículo 3°, y en el inciso 2° indica que "cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará incluido entre los delitos que den lugar a extradición en todo tratado de extradición vigente entre las partes." Como quiera que la Convención de Viena sobre el tráfico de sustancias estupefacientes entró a regir en Colombia el 10 de septiembre de 1994**, debe entenderse que el listado de conductas punibles que da lugar a la extradición contenido en el artículo III de la Convención para la recíproca extradición de reos suscrita entre España y nuestro país fue adicionado con todos los delitos tipificados por las Partes de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 3º de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, al prever : "Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará incluido entre los delitos que den lugar a extradición en todo tratado de extradición vigente entre las partes. Las partes se comprometen a incluir tales delitos como casos de extradición en todo tratado de extradición que concierten entre sí". Luego, quedó comprendida la conducta relativa al tráfico de drogas y sustancias estupefacientes, en el listado de delitos a que se refiere la Convención suscrita entre España y Colombia. 3. Tiene dicho pacíficamente la Sala*** que en este caso "el instrumento internacional no prohibe a las Partes contratantes la extradición de sus propios ciudadanos o nacionales, sino que prevé simplemente la posibilidad de negarse a concederla por esta causa, y cuando esto suceda, ambas partes, se comprometen, sin embargo, a perseguir y juzgar, conforme a sus respectivas leyes, los crímenes o delitos cometidos por nacionales de una Parte contra las leyes de la otra, mediante la oportuna demanda de esta última, y con tal que dichos delitos o crímenes se hallen comprendidos en la enumeración del Artículo 3º". 4. En cuanto tiene que ver con la prescripción, en este caso de la pena, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia ejecutoriada, deben considerarse, como lo establece la Convención, las reglas de este país, pues según el artículo IV, no habrá lugar a la extradición en los siguientes casos: "Cuando se pida por un crimen o delito por el cual el individuo reclamado sufre o ha sufrido ya la pena, o que ha sido juzgado y absuelto en el territorio de la otra Parte contratante". "Si se ha cumplido la prescripción de la acción o de la pena, según las leyes del país a quien el reo sea reclamado". Al respecto, se tiene, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 600 de 2000:

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"la pena privativa de la libertad, salvo lo previsto en tratados internacionales debidamente incorporados al ordenamiento jurídico, prescribe en el término fijado para ella en la sentencia o en el que falte por ejecutar, pero en ningún caso podrá ser inferior a cinco (5) años". "La pena no privativa de la libertad prescribe en cinco (5) años". _____________________________________________ * Sentencia C-176 del 12 de abril de 1994, ponente doctor Alejandro Martínez Caballero ** Esto es, el nonagésimo día después del depósito del instrumento de ratificación ante el Secretario General de las Naciones Unidas, que se produjo el 10 de junio de 1994 (artículo 29). *** C.S. de J., Concepto de extradición del 8 de abril de 2003. M.P., Dr. Fernando Arboleda Ripoll. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/11/2005 : Conceptúa favorablemente : España : GABARRE GONZALEZ, CRISTINA : Tráfico, fabricación o porte de estuperf. : 23566 : Si

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EXTRADICION-Equivalencia de la acusación/ EXTRADICION DE NACIONALESEl Estado, a través del Gobierno Nacional, renuncia a la potestad de ejercer su propia jurisdicción, pero no a la obligación de protegerlos (Aclaración de voto) La equivalencia requerida como uno de los fundamentos sobre los cuales la Corte debe emitir su concepto se establece al confrontar los requisitos formales de la resolución de acusación con la providencia de la autoridad extranjera, ya que en las dos los hechos son reseñados de manera breve y concisa, los cargos se imputan teniendo en cuenta sus aspectos fácticos y jurídicos, las evidencias o las pruebas en las cuales se sustentan las imputaciones son debidamente relacionadas, dan lugar a la iniciación del juicio, a la controversia probatoria que se desarrolla en la audiencia pública y a la emisión de la sentencia que pone fin al proceso. Asimismo desde el aspecto formal consignan el lugar y la fecha o época en que los hechos tuvieron lugar, los nombres de los partícipes y la calificación jurídica de la conducta con la cual se cumple con los aspectos fácticos y jurídicos de la imputación, de ahí que se haya afirmado que a pesar de las actuales diferencias entre los sistemas procesales que rigen en ambos países, el auto de procesamiento presentado por el Gran Jurado de los Estados Unidos y la resolución acusatoria prevista en la ley 600 de 2000 son formalmente iguales.

EXTRADICION DE NACIONALES- El Estado, a través del Gobierno Nacional, renuncia a la potestad de ejercer su propia jurisdicción, pero no a la obligación de proteger al extraditado(Aclaración de voto) 119

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Dr. Sigifredo Espinosa Pérez "... Cuando la entrega en extradición de un nacional colombiano se tramita y agota, en ausencia de un convenio multilateral o bilateral sobre la materia, con arreglo a la Constitución y a la ley, debe tenerse en cuenta que a diferencia de lo que ocurre si se hubiera adelantado conforme a un instrumento internacional en el cual las partes acuerdan condiciones que pueden significar la restricción de ciertos derechos, en virtud a la configuración del Estado colombiano como social y democrático de derecho, en el cual es base fundamental el respeto a la dignidad humana (artículo 1º de la Carta), las condiciones que se deben exigir al país reclamante tienen que estar ligadas con la observancia allí de los derechos y garantías que cobijarían al solicitado de ser juzgado en Colombia. Eso es así, porque al acceder a la extradición de un colombiano por nacimiento el Estado, a través del Gobierno Nacional, renuncia a la potestad de ejercer su propia jurisdicción, pero no a la obligación de proteger al extraditado, pues en tanto siga siendo súbdito de Colombia, tiene derecho a todas las prerrogativas, garantías y derechos que emanan de la Constitución y la ley, en particular, aquellos que se relacionan con su calidad de procesado y que tienen que ver con la dignidad humana. ... Igualmente, el gobierno debe condicionar la entrega a que el país reclamante, conforme a sus políticas internas sobre la materia, le ofrezca posibilidades racionales y reales para que el extraditado pueda tener contacto regular con sus familiares más cercanos, habida cuenta que la Constitución de 1991, en su artículo 42, reconoce a la familia como núcleo esencial de la sociedad, garantiza su protección y reconoce su honra, dignidad e intimidad, lo cual se refuerza con la protección adicional que a ese núcleo le otorgan la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 17) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 23). En cumplimiento de su deber de protección a las garantías y derechos del nacional colombiano entregado en extradición, es misión del Estado, por medio del ámbito de competencias de los órganos respectivos, vigilar que en el país reclamante se respeten las mencionadas condiciones (artículo 9 y 226 de la Carta). Así, en primer orden, a través del cuerpo diplomático, en concreto, por las diferentes oficinas consulares, con apoyo de la Procuraduría General de la Nación (artículo 277 de la Constitución) y de la Defensoría del Pueblo (artículo 282 ibídem), de lo cual, además, habrá de darse informes periódicos a la Corte, en virtud del principio de colaboración armónica entre los diferentes Poderes Públicos (artículo 113 de la Carta), con el fin de que todos los estamentos con injerencia en el tema tengan elementos de juicio que les permitan sopesar la conveniencia de privilegiar jurisdicciones foráneas frente a la interna.

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MAGISTRADO PONENTE: Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS

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DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

PROCESO PUBLICADA

: 15/11/2005 : Conceptúa favorablemente : Estados Unidos de América : DUCCARETT DAES, VICTOR GREGORIO : Lavado de activos, Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Concierto para delinquir-Lavado de activos : 24127 : Si

Aclaración de voto

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

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EXTRADICION-Documentos anexos-Presunción de autenticidad La intervención de las autoridades consulares colombianas se limita exclusivamente a certificar que los documentos sean auténticos en el país que han sido expedidos, de acuerdo con las respectivas constancias aportadas por las respectivas autoridades al sustentar la petición correspondiente. Como bien lo ha precisado la Sala: (Concepto 23.635 M.P.: Alfredo Gómez Quintero) "ante la inexistencia de convenio que regule el trámite entre esa nación y Colombia, la legislación interna no exige para la legalización de los documentos requeridos por el artículo 513 de la ley 600 de 2000 formalidades distintas a las de que sean expedidos conforme a lo prescrito por la legislación del Estado requirente", máxime cuando los documentos incorporados en este trámite se avienen a lo resuelto en la Convención de la Haya del 5 de octubre de1961, aprobada en Colombia mediante la Ley 455 de 1.988 -declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-164 de 1.999-, si se toma en cuenta que dicha normativa no contempla un trámite especial de legalización de documentos públicos extranjeros. Así, el artículo 1º de la referida Convención señala que la misma se aplicará "a documentos públicos que han sido ejecutados en el territorio de un Estado contratante y que deben ser exhibidos en el territorio de otro Estado contratante", considerándose, entre otros documentos públicos los "que emanan de una autoridad o un funcionario relacionado con las cortes o tribunales de un Estado, incluyendo los que emanen de un fiscal, un secretario de un tribunal o un portero de estrados". Al tiempo que, el artículo 3º dispone que el único trámite que puede exigirse a esta clase de documentos con miras a certificar la autenticidad de la firma y a qué título ha actuado la persona que firma el documento "es la adición del certificado descrito en el artículo 4º, expedido por la autoridad competente del Estado de donde emana el documento"., sin que sea dable exigir dicho requisito "cuando ya sea las leyes, reglamentos o práctica en vigor donde el documento es exhibido o un acuerdo entre dos o más estados contratantes la han abolido o simplificado o dispensado al documento mismo de ser legalizado", habiendo entendido la Corte que la exigencia de certificado para acreditar la autenticidad de la firma, a que se refiere el artículo 4º, esto es, la apostilla "expedido por la autoridad competente del Estado de donde emana el documento, es facultativa del Estado ante el cual se va a exhibir, no siendo consecuentemente exigible como quiera que con Estados Unidos no existe tratado en vigor sobre extradición, esta materia se rige de conformidad con la ley (artículos 35 constitucional y 508 del Código de Procedimiento Penal), por manera que la solicitud debe hacerse por la vía diplomática, por la consular o de

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gobierno a gobierno, y los documentos que respalden el pedido de entrega deben ser expedidos de conformidad con la legislación interna del Estado requirente, traducidos al castellano como señala el artículo 513 de la Ley 600 de 2000. MAGISTRADO PONENTE: Auto Extradición FECHA DECISION

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: 15/11/2005 : Niega las pruebas pedidas, corre traslado para alegatos finales : Estados Unidos de América : GARCES OCHOA, CLAUDIA MARIA : 23604 : Si

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EXTRADICION-Prueba/ EXTRADICION-Identidad del solicitado 1. Con miras a elucidar el tema relacionado con las pruebas cuya viabilidad se impone, resulta imprescindible cotejar su procedencia a partir de observar la eficacia de las mismas y en particular a contrastar su necesidad, conducencia y pertinencia, acorde con las previsiones del artículo 235 del Estatuto adjetivo, bajo la premisa de entender que estos principios comportan una estrecha relación con los fines mismos que tiene el concepto que se impone pronunciar a la Sala. A partir de dichos presupuestos, en forma sostenida y reiterada ha tenido oportunidad la Corte de precisar que estas pautas probatorias siempre deben ser contrastadas con los propios fundamentos determinadores del contenido y alcance del concepto y que, como es bien sabido, concretamente se han delimitado de acuerdo con el contenido de la ley a verificar la validez formal de la documentación aportada por el Estado requirente; la plena identidad del solicitado; la concurrencia de doble incriminación; la equivalencia de la providencia emitida por la autoridad judicial extranjera y el cumplimiento de lo previsto por los tratados públicos cuando fuere el caso. En ese orden ha podido clarificarse que estando la competencia de la Sala rigurosamente circunscrita a la determinación de los referidos aspectos y el hecho mismo de no ser el trámite de extradición un proceso judicial que abra la puerta a controversias probatorias relacionadas con los elementos en que se sustenta la responsabilidad del requerido en extradición, la doctrina en esta materia tiende a denegar sistemáticamente la posibilidad de ordenar el aporte de elementos de convicción orientados a enfrentar la realidad de los hechos que se imputan, la forma como ellos habrían tenido ocurrencia, la participación o no del solicitado y el grado de la misma, pues todas estas son circunstancias absolutamente ajenas a un debate dentro de este trámite, como que se trata de aspectos que corresponde confrontar al interior mismo del proceso penal que se sigue en contra del requerido en extradición en el país cuya presencia en sus estrados judiciales es reclamada. 2. Lo que importa es que se aporte la información necesaria para establecerla, bastando para ello que no exista -en dicha materia- ninguna dubitación sobre la persona a quien se le adelanta proceso criminal y ha sido formalmente acusada. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

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Auto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: 15/11/2005 : Niega pruebas, corre traslado para alegatos finales : Estados Unidos de América : BONILLA CASQUETE, MANUEL : 23125 : Si

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EXTRADICION-Prueba: Se ordenan las indispensables para emitir el concepto/ EXTRADICION-La Corte no evalúa el mérito de las pruebas aportadas por el país requirente para dictar la acusación/ EXTRADICION-Proceso en Colombia 1. La Corte en el trámite de extradición ordenará la práctica de las pruebas solicitadas que considere indispensables para emitir el concepto a que está obligada, esto es, que estén dirigidas a consolidar o enervar los elementos que lo fundamentan, como son, la validez formal de la documentación presentada, la demostración cabal de la identidad del solicitado, el principio de la doble incriminación y, cuando fuere el caso, el cumplimiento de los tratados públicos. De modo que, en materia de aducción y práctica de pruebas, se rige por las reglas generales que establecen la admisibilidad por razón de su conducencia según el derecho procesal penal, como se ha venido resolviendo por la Colegiatura, lo que significa que serán inadmitidos los medios de prueba que no conduzcan a evidenciar o a enervar los fundamentos del concepto o los que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y los manifiestamente superfluos. Por lo tanto, para que la Sala pueda determinar el juicio de conducencia y pertinencia de las pruebas solicitadas, el peticionario deberá señalar de manera clara la relación que tengan con los fundamentos del concepto y los aspectos en que finca su petición. 2. En el trámite que le corresponde con ocasión a la solicitud de extradición, no se alberga la posibilidad de realizar debates en torno a la validez o mérito de la prueba recaudada por las autoridades extranjeras sobre el punto que interesa al libelista, pues tales aspectos corresponden a la órbita exclusiva y excluyente de las autoridades del país que eleva la solicitud y, su postulación debe hacerse al interior del respectivo proceso con el ejercicio de los recursos e instrumentos que contemple la legislación del Estado requirente. 3. No es necesario conocer si el requerido en extradición tiene asuntos pendientes ante las autoridades nacionales y, que en el evento de contar con un prontuario delictivo, si ellos coinciden o no con los hechos por los cuales es requerido por el gobierno extranjero o, si en las agencias del Estado no registra anotación alguna, dado que, el debate probatorio no puede extenderse a los propósitos que demanda la peticionaria.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

Auto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE PROCESADO PROCESO PUBLICADA

: 15/11/2005 : Niega pruebas, corre traslado para alegatos finales : Estados Unidos de América : CONSUEGRA ARROYO, GABRIEL : 24095 : Si

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RECURSO DE CASACION-Si el ad quem no lo advirtió, la Sala puede declararlo desierto por falta de sustentación/ DEMANDA DE CASACION-Legitimidad para presentarla 1. Si bien al tenor de lo previsto en el inciso último del artículo 224 del Decreto 2700 de 1991, aplicable al presente caso que se rige por la Ley 600 de 2000, es al respectivo Tribunal al que le corresponde establecer en forma previa a la remisión del proceso a esta corporación si la sustentación del recurso de casación se cumplió o no, tal situación no implica que a la Sala le esté vedado suplir la falencia del mismo, no sólo porque le corresponde verificar la satisfacción cabal de los requisitos de procedibilidad de la casación interpuesta, sino también, porque ningún sentido tendría desde el principio de economía procesal ordenar la devolución del proceso al Tribunal para que allí simplemente se declare una situación advertida por la Sala. 2. El procesado, por no ostentar la calidad de abogado titulado, carece de legitimidad para presentar la demanda de casación, pues el artículo 209 de la Ley 600 de 2000 es claro en precisar que, aparte del Ministerio Público, el Fiscal y el defensor, los demás sujetos procesales están legitimados para ello, pero estos últimos sólo podrán hacerlo directamente "si fueren abogados titulados y autorizados legalmente para ejercer la profesión". Por lo tanto, como ya lo ha dicho la Sala en otras oportunidades, "esta clase de trámites está reservado a la actuación de un profesional del derecho, por ser el sujeto procesal a quien la ley faculta de manera exclusiva para la sustentación del recurso de casación a través de la presentación de la demanda respectiva" *. _________________________________ * Auto del 5 de mayo de 2004, radicado No. 18.378, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/11/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Florencia : CASTAÑO RESTREPO, ELIDER DE JESUS : Favorecimiento de fuga de presos : 24177 : Si

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FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PUBLICO-Tipo penal autónomo y de ejecución simple No hace falta un mayor esfuerzo interpretativo para llegar a la conclusión que el tipo consagrado en el artículo 287 del Código Penal es un tipo penal autónomo y de ejecución simple, como quiera que su adecuación no se encuentra condicionada al uso del documento a contrario de lo que asevera el juzgado de Bogotá. Simplemente, el uso del documento apócrifo se establece en el artículo 290 de la Ley 599 de 2000 como una "Circunstancia de agravación punitiva". Así vistas las cosas y dada la imputación efectuada por la Fiscalía de Los Patios, queda claro procesalmente que el delito como tal presuntamente se produjo en la ciudad de Bogotá, pues en esta ciudad aparentemente se determinó su creación. Distinto es que se haya usado en otra ciudad, lo que comportaría un incremento punitivo, mas no la conclusión de que la conducta delictiva por la que se procesa se hubiera ejecutado en otro sitio como para variar la competencia territorial. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/11/2005 : Declara competente al Juzgado 36 P.C. : Juzgado Promiscuo del Circuito : Los Patios (N. Santander) : CELY PAIPA, ABRAHAM : Falsedad en documento público : 24609 : Si

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SOCIEDAD COMERCIAL-Estados financieros: Corresponsabilidad del Revisor Fiscal/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aplicación indebida/ CAPTACION MASIVA Y HABITUAL DE DINERO-El sujeto activo es indeterminado/ CAPTACION MASIVA Y HABITUAL DE DINERO-Delito de mera conducta/ CAPTACION MASIVA Y HABITUAL DE DINERO-Puede captar dinero tanto la persona natural como la jurídica/ CAPTACION MASIVA Y HABITUAL DE DINERO-Bien jurídico protegido/ EXCLUSION DE LA PRUEBA-Opera diferente si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal/ SOCIEDAD COMERCIAL-Mérito probatorio de las actas de la Junta Directiva/ CAPTACION MASIVA Y HABITUAL DE DINERO-Es inane el medio a través del cual se recaude el dinero masiva y habitualmente, sin autorización legal 1. En el capítulo que dicha Ley destina a los "Estados Financieros", -artículos 36 y siguientes- se establece que dichos estados deben ser certificados bajo su responsabilidad por el contador y el representante legal de la entidad; pero en modo alguno relevan al Revisor Fiscal de sus funciones, tema ajeno a dicha reglamentación; y, contrario a lo que esboza el libelista, el artículo 38 prevé la necesidad de que el Revisor Fiscal dictamine con su opinión profesional los estados financieros y deje en ellos las notas y glosas a que hubiere lugar, conformando así un documento integral. 2. La Aplicación indebida ocurre cuando el juez desatina en la adecuación de la norma. El error se manifiesta en la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma, ya que los sucesos procesalmente reconocidos no coinciden con las hipótesis condicionantes del precepto. 3. Como se indica a continuación, si bien el delito de captación masiva y habitual fue introducido a la legislación colombiana con el Decreto 2920 de 1982, recogido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto Ley 663 de 1993), ello no significa que sea un tipo de sujeto activo calificado, ni que sólo pueda endilgarse a quien despliegue esa conducta desde alguna entidad integrada a la estructura general del sistema financiero* . ... Está en lo cierto la Procuradora Delegada al sostener que el sujeto activo es indeterminado por cuanto no exige ningún tipo de cualificación jurídica, sino que incurre en él cualquier persona que capte en forma masiva y habitual dineros del público, vale decir, que realice la función de intermediación financiera, propia de este sector, sin autorización legal. Por ello, si los que ejecutan la conducta pertenecen a una empresa asociativa, similar a una cooperativa, o de economía solidaria -como FODEMM-, resultan también sujetos activos del tipo penal, por atentar contra el orden económico y contra el sistema financiero, por alterar el método reglado de captación y utilización de los recursos del público, y como el ofrecimiento del crédito. 4. El delito de captación masiva y habitual de dineros es de mera conducta o actividad, pues no exige resultado alguno para su adecuación típica. Por tanto, es factible que concurse con los ilícitos concurrentes, como sucedió en este evento con la estafa. 5. Cualquier persona, natural o jurídica, sin requisitos especiales, eventualmente podría incurrir en captación masiva y habitual de dineros. Si es una persona jurídica quien lo hace sin las autorizaciones legales, además de las responsabilidades penales individuales, podrá ser sancionada administrativamente por la entidad que ejerza la inspección y vigilancia; como DANCOOP, que al tiempo de los hechos vigilaba los fondos de empleados. Y la captación masiva y habitual y será delito predicable -obviamente de la persona natural, por ejemplo, si recauda dinero a título de mutuo, o para administrarlo, de por los menos 20 personas, o adquiere más de 50 obligaciones, valiéndose de cualquier medio publicitario para atraer clientela. El artículo 1° del Decreto 1981 de 1988 define lo que se entiende por captación masiva y habitual, y enlista distintas alternativas de ocurrencia, como las mencionadas en el párrafo anterior a manera de ejemplo.

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Ahora bien, las personas naturales que desempeñan cargos de dirección, confianza, manejo, certificación, auditoría, revisión fiscal, etc., al servicio de un ente jurídico no pueden evadir la responsabilidad penal que les corresponde por incurrir en conductas delictivas, según su culpabilidad claro está, bajo el pretexto de que la violación de la ley fue cometida por la persona jurídica. 6. La consagración típica de la captación masiva y habitual de dinero está destinada a proteger el "Sistema Financiero", integrante del "Orden Económico Social", que puede ser perturbado por cualquier persona que capte dinero en forma masiva y habitual sin la autorización de la autoridad competente. Del mismo modo, el orden económico social se tutela en el Código Penal -Ley 599 de 2000- con la sanción de conductas tales como el acaparamiento (artículo 297), la alteración de pesos y medidas (artículo 299), el agiotaje (Artículo 301), el pánico económico (artículo 302), la usura (artículo 305), entre otras, ninguna de las cuales exige para su tipificación que la actividad prohibida se realice por alguien en quien recaiga alguna calidad específica. Otros delitos, en cambio, que también conspiran contra el "Sistema Financiero" únicamente pueden ser cometidos por sujetos activos calificados. Así, por ejemplo, el delito de utilización indebida de fondos captados del público (artículo 314) sólo puede cometerlo el director, administrador, representante legal o funcionario de las entidades sometidas a inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, de Valores o de Economía Solidaria. Idéntica situación ocurre con el ilícito de operaciones no autorizadas con accionistas o asociados (artículo 351). 7. El artículo 29 de la Constitución Política consagra la regla general de exclusión al disponer que: "Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso". La exclusión opera de maneras diversas y genera consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal. Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima** ; y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida. La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, sin que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales. En cada caso, de confirmad con la Carta y las leyes deberá determinarse si excepcionalmente subsiste alguna de las pruebas derivadas de una prueba ilícita, o si corren la misma suerte que ésta*** . La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida, como lo indica el artículo 29 Superior. En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial, por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba. 8. Una cosa es la validez de las actas en el sentido de oponibilidad a terceros, en el universo de los negocios jurídicos regulados por el derecho civil, y otra muy diferente es la capacidad demostrativa o suasoria en el seno de una investigación penal.

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Para la oponibilidad a terceros los documentos en general deben acatar todos los requisitos que la ley establece; es en este campo donde es factible hablar de eficacia o validez. En cambio, para el análisis en cuanto a la responsabilidad penal de los involucrados, los documentos se evalúan con arreglo a los parámetros de la sana crítica. 9. E punto de la tipicidad es indiferente que el dinero hubiese sido recolectado emitiendo bonos, firmando pagarés, pactando mutuos en documentos privados, girando cheques en garantía, o suscribiendo letras de cambio, etc. ... La autorización para emitir los bonos para las entidades del sistema financiero corresponde otorgarla a la Superintendencia Bancaria; en cambio a las empresas asociativas como FODEMM, asimiladas a cooperativas, al tiempo de los hechos la autorización tenía que darla el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas DANCOOP. _________________________________ * De conformidad con el artículo 1° del Decreto Ley 663 de 1993, el sistema financiero y asegurador se encuentra conformado de la siguiente manera: a) Establecimientos de Crédito; b) Sociedades de Servicios Financieros; c) Sociedades de Capitalización; d) Entidades aseguradoras, y e) intermediaros de seguros. ** Constitución Política, artículo 33. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

PROCESO PUBLICADA

: 15/11/2005 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : SANCHEZ ALVAREZ, ROUGEL DE JESUS : ZEA VELEZ, NANCY DEL CARMEN : MEJIA HEREDIA, LUCY : AGUILAR ARISMENDY, OSCAR JAIME : Estafa, Falsedad en documento privado, Captación masiva y habitual de dinero del púb : 20487 : Si

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DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio/ DERECHO DE DEFENSA-Defensa idónea/ FALSO JUICIO DE LEGALIDADExigencias técnicas 1. Le correspondía al actor acreditar que ese mecanismo de contrainterrogatorio es la única actividad a través de la cual se materializa el derecho de contradicción, cometido de imposible cumplimiento como quiera que, como lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala, la facultad que le asiste a los sujetos procesales de discutir en un plano de igualdad la prueba incorporada al proceso, no se agota de aquella única manera como parece entenderlo el casacionista; esa es sólo una de sus tantas manifestaciones, pues existen muchas otras formas de hacerlo, tales como la aducción de nuevas pruebas, o cuestionando su veracidad o legalidad, u oponiendo su criterio a la valoración del juez, caso en el cual bien puede acudir a los recursos de ley sino se está de acuerdo con ella y, en fin, con actuaciones análogas orientadas a enervar o minimizar la aptitud demostrativa de los elementos de juicio en los que se soporta la decisión censurada. El derecho de contradicción, se reitera, no sólo se materializa de la forma como lo extraña el libelista, esto es, contra-interrogando, pues también suele hacerse criticando el haz probatorio a través de los alegatos pertinentes, lo cual significa que el derecho de defensa no se menoscaba simplemente porque no se asista a la recepción de determinados elementos de prueba en los que no es presupuesto de validez la indispensable presencia del defensor. 2. La defensa idónea, reitera la Sala, no se califica sobre abstractos resultados basados en especulaciones de remota verificación, sino con base en la posibilidad cierta de modificar las conclusiones del fallo, si se hubiese procedido de determinada manera. 3. Cuando se ataca la prueba por esta clase de vicio no queda satisfecha la impugnación con la mera enunciación del reproche y la indicación del medio censurado, sino que es necesario probar que el juzgador al estimar los elementos de juicio puestos a su alcance, dio validez a uno o a algunos aducidos al proceso sin las formalidades exigidas por la ley, y demostrar la incidencia del desacierto en el establecimiento de la verdad fáctica y en las premisas conclusivas del fallo, precisando si las normas sustanciales indirectamente infringidas lo fueron por aplicación indebida o por falta de aplicación. En punto de la trascendencia, será necesario, entonces, efectuar un nuevo examen integral del acervo probatorio, excluyendo las pruebas ilegalmente acopiadas, o ponderando las desestimadas por el sentenciador a pesar de su legal incorporación al proceso, para de esta manera lograr demostrar la ilegalidad de la sentencia a efecto de que la Corte pueda sustituirla. MAGISTRADO PONENTE:

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/11/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Quibdó : CORDOBA MENA, JAVIER : Porte de armas de defensa personal, Rebelión : 23738 : Si

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COLISION DE COMPETENCIA-Se debe argumentar la incompetencia Ninguno de los despachos judiciales comprometidos en la colisión señaló en qué estado exactamente se encontraba la actuación. ... No se sabe, en fin, si la discrepancia de los funcionarios radica en torno a la autoridad encargada de la ejecución de la pena o sobre algún otro particular y eso significa que no le queda otra alternativa a la Corte que la de regresar las diligencias al Juzgado Penal del Circuito Especializado del Yopal, que es el despacho judicial que dictó la sentencia y propuso la colisión, a fin de que aclare cuál es exactamente la razón que lo llevó a suscitar el conflicto y, si el fallo está en firme y no es competente para su ejecución, para que lo remita al Juzgado facultado para ello. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 17/11/2005 : Se abstiene de decidir, remite al Juzgado P.C.E. de Yopal : Juzgado Promiscuo de C. : Orocué - Casanare : GUANAY JASPE, FRANCISCO : Concierto para delinquir : 24477 : Si

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COLISION DE COMPETENCIA-Como se traba Para que se entienda correctamente trabado un conflicto negativo de competencia se requiere del cumplimiento de los siguientes presupuestos: "a) Que el funcionario que está adelantando el proceso al estimar que no es competente para continuar conociendo de él, lo remita a aquel que considere competente, explicando los motivos que fundamentan su posición. b) Que el funcionario que lo recibe analice los motivos expuestos por quien se declaró incompetente; si no los acepta remite el proceso con el auto explicatorio al superior para que este decida. En este orden de ideas, es lógico entender que si el funcionario a quien se remite el proceso admite las razones expuestas por quien inicialmente rechazó la competencia y en consecuencia dispone continuar con el trámite del proceso, tal decisión implica que agotó la fase procesal iniciada para discutir la competencia, de donde si después encuentra que no era el competente para conocer del caso, debe provocar una nueva colisión y esperar el pronunciamiento del funcionario que inicialmente rechazó la competencia, a quien entonces le correspondería, de no aceptar las razones expuestas, trabar el conflicto y remitir el proceso al superior para que se decida de conformidad"* . __________________________________________________ * CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Autos abril 14 de 2004 y 9 de junio de 2004, rads. 22.126 y 22.420.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 17/11/2005 : Se abstiene de decidir, remite al Juzgado Promiscuo del C. de Monterrey : Juzgado P.C.E. : Yopal : GARCIA DE GARCIA, CLARA INES : RIAÑO SILVA, IVAN ALDEMAR : Concierto para delinquir : 24501 : Si

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REFORMATIO IN PEJUS-Principio de legalidad: No es propio asignarles prevalencia o carácter absoluto/ REFORMATIO IN PEJUS-Apelante único-Podrá mejorarse pero jamás hacerse más gravosa su situación/ REFORMATIO IN PEJUS-Es una garantía fundamental/ REFORMATIO IN PEJUS-El Ministerio Público y la Fiscalía deben velar por que se respete el ordenamiento legal/ REFORMATIO IN PEJUS-Apelante único-Podrá mejorarse pero jamás hacerse más gravosa su situación (Salvamento de voto)/ PRINCIPIO DE LEGALIDAD Hasta 17 de mayo de 2005, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte* había tenido el criterio mayoritario de que la no reformatio in pejus no operaba frente al principio de legalidad, los yerros en tales casos, como la imposición de penas no previstas, dejar de aplicarla en sus extremos punitivos en sus límites mínimos o máximos, debían ser corregidos oficiosamente por el superior funcional en el trámite del recurso de apelación o en sede del extraordinario de casación, para ajustar a la legalidad el marco sancionatorio, aunque se agrave la situación del apelante único, pues en tales casos el restablecimiento de la situación a la formalidad legal no vulnera el artículo 31 de la Constitución Política. El 18 de mayo de 2005, por decisión mayoritaria, la Sala** , por vía de jurisprudencia, le dio prevalencia a la reformatio in pejus, aduciendo primordialmente como razones: No puede desconocerse que la prohibición a la reformatio in pejus se nutre de todos los ingredientes propios de una garantía fundamental y que -en esa calidad- hace parte del debido proceso, sin que su pleno reconocimiento deba ceder ante otro derecho constitucional como el de legalidad, en la medida en que la preservación de éste trae aparejados sus propios mecanismos de garantía, como son -de una parte- los medios de impugnación y -de otra- plurales sujetos procesales por cuya actividad, presencia y compromiso, a través de la activación de aquéllos, pueden evitar la vulneración de la mencionada garantía fundamental. Agrega la corporación en la citada providencia: No resulta en consecuencia lógico en ese contexto que al condenado como apelante único que pretende su absolución o una más benéfica situación, le sea finalmente agravada cuando evidentemente ese no era su objetivo ni ese es el propósito de los medios de impugnación en general.

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Ni siquiera bajo el uso de la oficiosidad de la que se faculta a la Corte respecto de la protección de garantías fundamentales puede agravarse la situación del condenado recurrente único, si en cuenta se tiene que una correcta armonización de aquélla con el principio de no agravación autoriza la actuación oficiosa sólo en la medida en que ella conduzca a favorecer la situación del procesado como exclusivo impugnante; lo contrario sería desnaturalizar no sólo la estructura de un sistema de tendencia acusatoria, sino también el objeto de los recursos, al punto que en últimas su ejercicio podría implicar un desmedro para el procesado que en manera alguna lo buscaba. Para concluir: Así las cosas, la Sala variará su tradicional y mayoritaria posición para adoptar la tesis explicada a lo largo de esta providencia, esto es, la del respeto pleno de la prohibición a la reforma en peor cuando el condenado sea recurrente único, desde luego que conservando plena validez y aplicabilidad la amplitud que de este concepto ha adoptado la jurisprudencia, conforme se explicaba folios atrás. Del mismo modo advierte la Corporación de manera expresa que el anunciado cambio de rumbo ha de entenderse realizado -porque ese es el contexto dentro del cual se adopta- dentro del marco del sistema seguido por la Ley 600 de 2000. La Sala*** , también por mayoría, retomó la primera postura jurisprudencial en providencia del 22 de junio de 2005, aduciendo en esta oportunidad que la legalidad prevalece sobre el derecho a la no reformatio in pejus del apelante único, por razones de seguridad jurídica, igualdad y justicia material dentro de un marco jurídico. En estas condiciones y habida consideración de la función política del juez, no se le puede pedir que ignore el principio de legalidad, su deber es restaurar la legalidad, hacer prevalecer el orden justo, decisión en la que no se socavan los valores ni los principios constitucionales, porque la reformatio in peius es "una regla que reconoce un derecho fundamental", el que no tiene carácter absoluto. Finalmente se aduce que el principio de legalidad de la pena no admite excepciones y en tales casos el silencio de los sujetos procesales no es vinculante para el juzgador, máxime que la igualdad de trato impone el deber de obrar conforme a la legalidad. Han quedado definidas las soluciones que respecto de la reformatio in peius ofrece la jurisprudencia y por las que transita igualmente la doctrina. Fundamentalmente, la orientación del criterio lo determina la concepción que se tenga y el alcance que se le dé a la legalidad y a la reformatio in peius, bien por que se les estime en relación de valor a regla, de principio a excepción y por ende como subprincipios que expresan el debido proceso, de prevalencia de derechos o, finalmente, que se admita el carácter absoluto de la legalidad y el relativo para la reformatio. Ambas posturas se nutren de fundamentos serios, atendibles, siendo ello los motivos por los cuales, la tensión debe resolverse atendiendo los fines de la jurisprudencia, que no son otros que su unificación, la efectividad del derecho material y las garantías debidas a los sujetos procesales, lo cual ha de hacerse con una visión integradora del orden jurídico, cuyo Norte está determinado por la Carta Política, de ahí que los fundamentos deben ofrecer una solución razonable a los agravios de los que se ocupa el proceso penal. No cabe duda, el criterio es pacífico al respecto, que la legalidad de la pena y la prohibición de la reforma peyorativa son expresiones del debido proceso. Si ello es así, su diferencia no es de género sino de especie, el primero (la legalidad) es la regla y el segundo (la reformatio in peius) la excepción a ésta, a ambos les son comunes los postulados esenciales del debido proceso, de los que se apropian, siendo las premisas en las que se estructura su existencia las que marcan sus diferencias y justifican las soluciones a las que conducen, así formalmente -que no sustancialmentepresenten una contradicción. En estas condiciones, dada la naturaleza y relación señalada para los citados mecanismos, ambos pertenecen al mismo valor y principio, al debido proceso, por tanto no es propio asignarles prevalencia o carácter absoluto,

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porque ello implica desconocer los supuestos en los que los fundamentó no solamente el legislador sino también el constituyente. La precisión hecha puntualiza la estructura sobre la cual se construyen las razones para admitir que el superior funcional, sin excepción, en sede de apelación o de casación, no puede agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único, premisas que se nutren de los salvamentos de voto a la decisión proferida por la Corte en el proceso radicado 14.464 y la jurisprudencia contendida en los fallos proferidos en los procesos con radicación 22.323 y 22.150. La prohibición de la reforma en peor tiene respaldo normativo del orden constitucional, es una garantía fundamental, su aplicación como excepción a la regla de punibilidad se apoya en razones de seguridad jurídica y de justicia dentro del marco jurídico establecido. ... Correlativa a la limitación señalada en el acápite anterior para el operador de la justicia son los principios que rigen el derecho de impugnación, entre ellos, el que exige al recurrente como interés la búsqueda de la reparación de un perjuicio irrogado, el procurar mejorar su situación jurídica, por tanto, es un argumento de lógica, de interpretación sistemática, finalística o teleológica y de equidad, el que el aparato judicial promovido a instancia del incriminado no pueda agravar su situación jurídica, máxime cuando el Estado, la sociedad y el interés general están asistidos por el Ministerio Público y la Fiscalía General de la Nación, quienes entre sus deberes tienen a cargo la protección del orden jurídico, el que deben promover a través del derecho de impugnación. La no reforma en peor es solamente uno de los beneficios reconocidos por la ley y la Constitución al apelante único, en los procesos exentos de vicios que invaliden lo actuado.

REFORMATIO IN PEJUS-Apelante único-Podrá mejorarse pero jamás hacerse más gravosa su situación (Salvamento de voto) Dr. Sigifredo Espinosa Pérez "... En virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso. El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado. El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.

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Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones. ..."

REFORMATIO IN PEJUS-Apelante único-Podrá mejorarse pero jamás hacerse más gravosa su situación (Salvamento de voto) Dr. Yesid Ramírez Bastidas "... Se hace un seguimiento a la línea jurisprudencial de esta Sala, resaltándose el inicial y amplio recorrido del criterio mayoritario que ponderaba la no reformatio in peius con el principio de legalidad, juntos señalados por el Tribunal Constitucional -con el de favorabilidad-, como de aquellos que no admitían limitaciones , con prelación por el último, pasándose luego a través de una mayoría precaria a privilegiar la primera institución dándole un carácter absoluto, para retornar a la línea jurisprudencial trazada por la sentencia hito (29/07/92) y, finalmente, regresar a la jurisprudencia de vigencia intermedia. Y se surtieron argumentos valiosos como que ese principio tiene raigambre constitucional y su aplicación se apoya en razones de seguridad jurídica y de justicia dentro del marco jurídico establecido; se resquebraja el procedimiento cuando se abordan competencias que no otorga al superior funcional el objeto de la impugnación; la oficiosidad para ajustar la pena a la legalidad en estos casos agrede el sistema que representa el valor constitucional el debido proceso; y, la no reforma en peor es solamente uno de los beneficios reconocidos por la ley y la Constitución al apelante único, en los procesos exentos de vicios que invaliden lo actuado, rematándose con una cita que habla de la organización política antropocéntrica, según la cual El derecho penal de estos tiempos, no puede ser sino un derecho limitado por la axiología del Estado y la dignidad humana, de modo que las tensiones que surgen en su interior deben resolverse en el contexto de los fundamentos que inspiran este modelo de organización social y política, para el caso, a favor del individuo, todo para indicar la suficiencia de esas razones para que en este caso la Sala se inhiba oficiosamente de remitir a la Procuraduría Delegada el expediente para examinar la legalidad de la pena impuesta a ESTEVAN VERANO. Tengo para mí que los derechos fundamentales de primera generación sólo tienen el carácter de absolutos en sede del Estado Liberal de Derecho, hace rato superado por el Estado Social de Derecho y mucho más por el Estado Constitucional de Derecho caracterizado por el antiformalismo, que busca la total correspondencia entre Derecho, ley y justicia , y la proclamación de la autonomía e independencia del juez sobre los soportes de la Constitución y la ley, sin más mensura que los imperativos categóricos de la racionalidad y la razonabilidad de sus decisiones convertidas en jurisprudencia de principios al dotarse al juez de medios valorativos para contextualizar cada caso con la posibilidad de completar el alcance de la norma e inclusive corregirla en procura del valor justicia material. Esa la razón de la consolidación de figuras jurídicas con inocultable acento democrático como las excepciones al derecho fundamental a la sentencia en firme (non bis in ídem, artículo 21 cpp) -de mayor calado que la no reformatio in peius-, la acción de revisión, etc., y la finalidad de la casación que obligaba (artículo 216 cpp-2000) y obliga a superar

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los defectos de la demanda para decidir de fondo (artículo 184 inc. 3 cpp-2004) en un contexto antropocéntrico de respeto por las garantías de partes e intervinientes, todos ellos seres humanos dignos e iguales con interés por la efectividad del derecho material, bien lejano de lo accidental y, mucho más, de lo ilegal. Y, evidentemente, merece la categoría de ilegal, para no decir que ilícita, la conducta judicial que al dosificar pena parte de un mínimo falso, conducta desviada que el juez de escala superior debe corregir porque -se repite una vez más- el debido proceso público no se puede nutrir de albures, descuidos o fraudes, atentados esos sí contra la certeza, la seguridad jurídica y, en fin, contra el Estado de Derecho, el pacto solemne de la civilización para lograr la paz, y que debe tener en el juez su instrumento maestro, quien en este caso debió corregir el grave error judicial por el camino expedito de la oficiosidad para el imperio -además- de la certeza, el debido proceso público y los derechos a la verdad, la justicia y a la reparación de la víctima -un menor de 14 años de edad-, que involucran la garantía a que se imponga una pena legal y a que se cumpla efectivamente, aspiración en la que necesariamente resulta acompañada por la sociedad (artículo 3 Const. Pol.). ____________________________ * Al respecto se pueden citar como ejemplos, las decisiones adoptadas el 29/07/1992, Rdo. 6304. Mg. Pon. Dr. Dídimo Páez Velandia y la del 09/02/2005, Rdo. 19869, Mg. Pon. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez. ** C.S. de J., Sen de Cas., Rdo. 22323, M.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero. En el mismo sentido se pronunció la Sala en el proceso radicado 22.150, con ponencia del Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA. Salvan voto los Magistrados Sigifredo Espinosa Pérez y Herman Galán Castellanos, lo aclaran los Magistrados Álvaro Pérez Pinzón y Yesid Ramírez Bastidas. *** C.S. de J., Sent. de Cas., Rdo. 14.464, Mg. Pon. Édgar Lombana Trujillo. Salvaron el voto los Magistrados MARINA PULIDO DE BARÓN, MAURO SOLARTE PORTILLA, ALFREDO GÓMEZ QUINTERO, ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN y, aclararon el voto los Magistrados HERMAN GALÁN CASTELLANOS y JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 22/11/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : COY VERANO, ESTEBAN : Acto sexual con menor de 14 años : 24066 : Si

Salvamento de voto Salvamento de voto Salvamento de voto PUBLICADA

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES DR. YESID RAMIRES BASTIDAS : Si

Véase también en Internet

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DERECHO DE DEFENSA-Su permanencia en toda la actividad procesal, sólo es posible determinarla en cada caso concreto/ DEFENSA TECNICA-La eficacia no se mide por el volumen de recursos interpuestos/ NULIDAD-Principio de trascendencia/ RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO-Iniciada la investigación la Policía Judicial puede realizarlo pero por orden del fiscal o del juez/ POLICIA JUDICIAL-Facultades/ RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO-Parte integrante del testimonio/ TESTIMONIO-El tiempo afecta la remembranza: Excepción/ 135

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PRESCRIPCION-Qué se debe hacer cuando prescribe antes y después de proferirse la sentencia objeto de casación 1. Siendo que el respeto al derecho de defensa, bajo el supuesto constitucional de su permanencia en toda la actividad procesal, sólo es posible determinarlo en cada concreto caso frente a los diversos matices que caractericen su específica dinámica, en eventos como el presente en que la censura se fundamenta en ese respecto en una presunta ausencia de defensa técnica, a pesar de que formalmente siempre actuó un defensor, resulta imperativo distinguir entre el material abandono del deber y la ausencia de manifestaciones externas u objetivas de su actividad en el proceso de cara a una aparente pasividad de quien como tal fungió, en relación con la presentación de solicitudes de diverso orden o de la formulación de recursos, toda vez que el ejercicio de la defensa -dada su razón de ser personal e individual- no puede obedecer a patrones preestablecidos por la normatividad o la experiencia y menos a la concepción que de aquella pueda asumir un tercero (así se trate del propio juzgador), porque siendo el propósito el buscar una decisión en pro de los intereses del sindicado (la que no siempre ha de entenderse como la absolución sino la que objetivamente resulte más benéfica al incriminado), es aquél fin el que impone los medios a utilizar, lo cual ineluctablemente depende de la prueba y de la dinámica que a ésta le impriman el instructor y el fallador. 2. La falta de defensa técnica por abandono de los deberes deontológicos, no puede identificarse por tanto con la ausencia de actos tales como la interposición de recursos, la presentación de alegatos, la solicitud de pruebas etc..., pues si bien éstas suelen coincidir con aquellas manifestaciones de la actividad defensiva, no constituyen en estricto sentido más que eso, es decir que, como sucede en la mayoría de los casos, son apenas aparentes expresiones del ejercicio de la defensa, que no siempre es dable confundir con el derecho mismo, ya que éste puede frente a eventos particulares presentarse de distinta manera y específicamente como estrategia defensiva, en modo alguno comparable con aquella inactividad nugatoria de las posibilidades defensivas, en el entendido que en esta última hipótesis si podría estarse frente a una evidente desatención irresponsable de los compromisos inherentes al defensor. ... Se impone por ello diferenciar la ausencia de defensa técnica por abandono de la misma, de aquella postura defensiva que advierte la vigilancia del proceso y que no obstante aparentar indiferencia, pasividad o desidia, presta se encuentra a intervenir en el evento en que lo considere necesario, sin que la oportunidad tenga que coincidir con alguna etapa procesal específica, pudiendo incluso permanecerse en expectativa hasta la audiencia pública, según la situación procesal y probatoria o que éstas se presenten favorables al incriminado, dentro de las cuales es su expresión más clara la táctica que pretende sustentarse en la duda probatoria. 3. No basta la simple comprobación objetiva de la irregularidad para que su existencia apareje la invalidez de lo actuado; en eventos tales se impone determinar si el derecho realmente resultó comprometido por virtud de aquella, toda vez que, en frente del principio de trascendencia que orienta el instituto de las nulidades, éstas se hacen viables sólo en la medida en que el defecto conculque realmente las garantías de los sujetos procesales o desconozca las bases fundamentales de la instrucción, pues sustentada como ha sido la demanda de casación propuesta en la causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal y siendo incuestionable la obligación de revestir el pedimento con aquellas exigencias propias a un tal reproche, no basta sin embargo precisar la causal de la que emana el alegado defecto, es decir si se origina en la falta de competencia de los funcionarios judiciales, o en el desconocimiento de las formas propias del juicio, o en la violación del derecho de defensa, para que de tal manera se pretenda su prosperidad, sino que además de su específica concurrencia se impone demostrar la real afectación de los derechos del enjuiciado o de la estructura básica del proceso, habida consideración que dentro de ese esquema debe relevarse el principio de trascendencia que, en términos del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, implica que "quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial, afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento", pues, la nulidad como remedio

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procesal no opera por la simple enunciación de un supuesto vicio, ni en interés exclusivo del ordenamiento; sólo en cuanto aquél constituya un error de garantía o uno de estructura, a través del cual se afecten, por el primero, las prerrogativas procesales en perjuicio de los sujetos intervinientes, o, por el segundo, el esquema de la instrucción o el juzgamiento, se hace viable el éxito de un cargo en dicho sentido. 4. Siendo claro por tanto que el reconocimiento fotográfico realizado por la Policía Judicial a iniciativa propia se produjo cuando ya la Fiscalía había iniciado la práctica de las primeras diligencias diríase que en principio el cargo por error de derecho, falso juicio de legalidad de aquella actividad resulta acertado en tanto habría sido realizada por quien carecía de competencia propia para hacerla pues, conforme lo dispone el artículo 313 del Decreto 2700 de 1.991, una vez iniciada la instrucción, que bien puede serlo en razón de resolución de preliminares, o de formal investigación penal, la policía judicial sólo podrá actuar por orden del fiscal o del juez, según el caso, y por consiguiente la práctica de diligencias queda restringida para estas autoridades sólo en cuanto se le haya deferido por comisión, de modo que -contrario sensu- carecen de legitimidad para ejecutar por iniciativa propia actividades de instrucción, pues si ya se han asumido por el ente instructor las correspondientes indagaciones, cualquier diligencia solo es factible mediando la orden y dirección de las autoridades indicadas en el artículo 320 ídem. ... Lo que interesa en tales eventos es que ya la Fiscalía había asumido la dirección de las pesquisas y en consecuencia eso inhibía a la Policía Judicial a actuar por cuenta propia por más urgentes que fueren catalogadas las diligencias de que se tratase, de modo que -contrario a lo sostenido por el Ministerio Público- no se trataba de actividades de verificación en aras de judicializar un caso que ya lo estaba. 5. Cuestiona igualmente el censor la legalidad del reconocimiento fotográfico en tanto parte integrante del testimonio rendido por (...) habida consideración que en su concepto aquél fue fruto de la sugestión, la inducción o la presión a que la sometieron los miembros de la policía judicial, pero en tal caso el planteamiento no resulta acertado por la senda del error de derecho postulado pues es evidente que la espontaneidad reclamada por el censor no es elemento que haga parte de las formas a través de las cuales se aduce, aporta o practica una prueba, sino de aquellos que hacen referencia a la valoración misma del medio como que en esas condiciones tienen que ver con la ciencia del testigo, las circunstancias en que se apreciaron los sucesos y las que rodearon el ofrecimiento de la declaración. Por ende el reproche tiene que ver realmente con la credibilidad que el juzgador le asignó a ese reconocimiento a pesar de la supuesta ausencia de espontaneidad en el relato y ello ciertamente no es posible formular por la senda del error de derecho. 6. Si bien es cierto el tiempo afecta la remembranza de los hechos vividos, la asociación y la afectividad o método de la reintegración de que habla el Ministerio Público son potencialmente suficientes para evocar fielmente los recuerdos. Así, aunque hayan pasado más de 17 meses entre la fecha de los hechos y aquella en que se escuchó por vez primera al sindicado Jiménez Velásquez, es obvio que la fecha del 28 de abril le resultaba importante porque se trataba del cumpleaños de su hijastra y de cuya celebración había participado, luego una pregunta en tal sentido asociada con ese ser querido era suficiente estímulo para establecer qué actividad tan importante había realizado ese día. 7. Mas como quiera que tal fenómeno no se configuró antes de que se profiriera el fallo de segunda instancia, sino hallándose en trámite el recurso extraordinario y en momentos en que se surtía el traslado para que se rindiera concepto por el Ministerio Público, la decisión no puede ser la que éste demanda relacionada con que se case oficiosa y parcialmente la sentencia impugnada pues -como lo tiene dicho la Sala"cuando la prescripción de la acción penal ocurre durante la etapa sumarial o en el período de la causa, de todas maneras, antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, recurrida ésta en casación y admitida la respectiva demanda por cumplir con los requisitos formales señalados en la ley … lo procedente es casarla, aún de oficio, si,

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como en este caso, no fue objeto de específica acusación, pues resulta incuestionable que fue dictada respecto de una acción, que por el fenómeno prescriptivo aludido, ya no podía proseguirse. La presunción de legalidad que ampara los fallos de instancia, se quiebra ante la vulneración del debido proceso, dado que no pueden culminar las instancias mediante decisiones que jurídicamente no pueden proferirse y, como quiera que, por la calificación y admisión de la demanda se ha iniciado el debido proceso de la casación, éste debe culminar en sentencia que le ponga fin. "Situación distinta se presenta cuando la prescripción de la acción es sobreviniente a la sentencia del ad quem, caso en el cual, a la sentencia de segunda instancia no se le puede atribuir ilegalidad alguna, pues el Estado conservaba incólume su facultad punitiva para dictarla, por consiguiente, en dicha situación, lo indicado es acudir a la cesación de procedimiento". (Casación de 24 de octubre de 2003, Radicación No. 17.466). MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

PROCESO PUBLICADA

: 22/11/2005 : Desestima, declara prescripción, redosifica pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : JIMENEZ VELASQUEZ, YOHANY DE JESUS : Hurto calificado y agravado, Porte ilegal de armas, Homicidio agravado : 22603 : Si

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RECURSO DE CASACION-En el marco del nuevo sistema acusatorio/ CASACION-Finalidades/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación: Violación directa de la ley sustancial/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación: Causal segunda/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación: Vulneración del debido proceso/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación: Vulneración del derecho de defensa/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Providencias: Fundamentación fáctica, probatoria y jurídicaTécnica para atarcar en casación/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación: Causal tercera/ EXCLUSION DE LA PRUEBA-Como principio rector en el sistema penal acusatorio/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Limita el poder suasorio de las pruebas de referencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación: Causal cuarta/ RECURSO DE CASACION-Legitimación e interposición en el sistema acusatorio/ CASACION 1. En la nueva sistemática procesal penal, el recurso de casación ha sido instituido como un control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos o garantías fundamentales (art. 181). ... El de casación se concibe como un recurso extraordinario y como un medio de control jurisdiccional de la constitucionalidad y de la legalidad de los fallos, al seguir siendo un recurso en el sentido que se puede interponer para controvertir la sentencia de segundo grado antes que alcance ejecutoria material; y, es extraordinario porque se surte por fuera de las instancias en tanto no plantea una nueva consideración de lo que fue objeto de debate en ellas sino un juicio de valor contra la sentencia que puso fin al proceso, esencialmente, por haberse proferido con violación de garantías fundamentales, materializado a través de una demanda que no es de libre elaboración porque debe ceñirse a rigurosos parámetros lógicos, a causales taxativas y sólo procede contra sentencias de segundo grado. En la Ley 906 de 2004, para hacerlo funcional a la nueva dinámica procesal, se le perfiló a la manera del certiorari del derecho angloamericano y del mexicano, un verdadero recurso de amparo, fundamentalmente para la garantía de derechos esenciales de partes e intervinientes y la unificación de la jurisprudencia, con un trámite de sustentación y decisión en audiencia, un recurso de insistencia, el deber de la Corte de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo "atendiendo los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada" (art. 184, inc. 3), además de una gran flexibilidad en punto de la llamada técnica para hacer del recurso algo más afín con el Estado de Derecho en su expresión máxima de Estado Constitucional de Derecho ... Al establecer que el recurso extraordinario de casación procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, es evidente su mayor cobertura en tanto ya no se anteponen exigencias relacionadas con la pena fijada por la ley en el respectivo delito, sino que la nueva regulación permite que todos los problemas planteados en sede de aplicación de la ley penal en esa instancia puedan debatirse en casación, de manera que desaparece la distinción entre la casación común u ordinaria y la excepcional previstas en ordenamientos jurídicos precedentes . La casación como medio de control constitucional y legal implica para la Corte Suprema de Justicia la tarea de verificar que las sentencias de segunda instancia se ajusten a la normatividad constitucional especialmente en lo referente al respeto de los derechos fundamentales garantizados a cada uno de los intervinientes, y que los fallos de los jueces se ciñan a la legalidad estricta. 2. - La efectividad del derecho material en punto de su supremacía con respecto a la mera formalidad (arts. 228 Const. Pol. y 10 cpp).

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- El respeto de las garantías de las partes y de intervinientes, que de no haber ocurrido en las instancias a consecuencia de errores de juicio o de actividad, el recurso de casación surge como el eslabón final de la cadena procesal que debe enmendar el yerro, prerrogativa que se encuentra en titularidad y en condiciones similares frente a todas las partes e intervinientes, a quienes -en el sistema adversarial y en un Estado Social de Derecho cuyo principal valor es la igualdad- se debe brindar equilibrio real en las posibilidades jurídicas para expresar y defender sus intereses y controvertir los de la contraparte. - La reparación de los agravios inferidos a los intervinientes, para corregir los yerros denunciados con satisfacción para quien los sufrió, además de hacer pedagogía para que no se vuelvan a presentar. Y, - La unificación de la jurisprudencia para que la ley sea interpretada del mismo modo en un espacio y tiempo determinados, garantizando los principios de igualdad frente a la ley y la seguridad jurídica, sin que implique por supuesto impedir la dinámica del pensamiento jurídico, finalidad que se deriva del artículo 235 de la Constitución Política que distingue a la Corte Suprema de Justicia como el vértice de la jurisdicción ordinaria para actuar como tribunal de casación con competencia para unir la decisión de las escalas inferiores 3. Causal primera: violación directa (1°, artículo 181.1 Ley 906 de 2004), por afectación de derechos o garantías fundamentales derivada de falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso. Esta clase de yerros suele presentarse en la aplicación de la ley sustancial cuya noción se extiende a los preceptos constitucionales, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia. 4. Referida a los defectos sustanciales de garantía o de estructura aptos para invalidar las actuaciones, lo cual implica que la sentencia se haya dictado en juicio viciado, con la prevención que no cualquier irregularidad conspira contra la vigencia del proceso pues la afectación debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socabar algún derecho fundamental de los sujetos procesales, y si bien la demanda correspondiente no exige formas específicas para su proposición, sustentación y desarrollo, tampoco es un escrito de libre factura porque igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprenda con claridad y precisión los motivos de ataque, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los intervinientes. Los motivos que generan esta causal son específicos, como lo señala el principio de taxatividad (art. 458), y son: la nulidad derivada de la prueba ilícita y la cláusula de exclusión (arts. 23 y 455); la nulidad por incompetencia del juez (art. 456); y, la nulidad por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (art. 457). 5. Cuando se denuncia la vulneración del debido proceso, corresponde al demandante determinar en cuál de los diferentes eslabones concatenados y subsiguientes que lo estructuran se presenta el irremediable defecto, vr. gr., en la formulación de la imputación, en la formulación de la acusación, en el juicio oral, en alguna de las audiencias de obligatoria realización o en los fallos de instancia. También le corresponde al censor demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo, incide de tal manera que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias y por eso quien así alega debe indicar con precisión el momento procesal al que han de retrotraerse las actuaciones una vez excluidas las alcanzadas por los vicios. 6. Si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa por ausencia de esta garantía o porque el profesional a cargo de la misma dejó de solicitar pruebas o no

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interpuso los recursos de ley o si la causa generadora de invalidez se refiere al desconocimiento del principio de imparcialidad o a la deficiencia en materia probatoria, para la correcta formulación de la censura, corresponde al demandante ocuparse de los siguientes aspectos: - Especificar las fases procesales en que se careció de defensa, las pruebas, actuaciones y decisiones que así se cumplieron. - Indicar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, por ejemplo, documentos, testimonios, experticios e inspecciones. - Explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes por estar admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la investigación o del juzgamiento; y, factibles de practicar, puesto que ni los abogados defensores ni los fiscales están obligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni jurídicamente. 7. De conformidad con el art. 162, las sentencias y los autos deberán cumplir, entre otros requisitos, la fundamentación fáctica, probatoria y jurídica, de manera que podría ocurrir un yerro por falta de coherencia entre la situación fáctica y la respuesta jurídica a la misma, esto es, en la "adecuación típica" en cualquier de sus extremos y circunstancias, el que debe postularse al amparo de la causal segunda (nulidad), que buscará retrotraer la actuación a la audiencia de imputación (art. 286) o a la audiencia de formulación de acusación (art. 338) porque si tal irregularidad afecta la competencia del fiscal, la Corte no puede entrar a dictar el fallo de sustitución so pena de incurrir en incongruencia. No obstante, el cargo debe sustentarse con los parámetros lógicos que gobiernan alguna de las causales primera o tercera de casación, esto es, violación directa o indirecta del bloque de constitucionalidad, de la Constitución o de una ley de contenido sustancial 8. Se refiere al "manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia", punto frente al cual el legislador fundió las denominadas violaciones indirectas por errores de derecho o de hecho, todas relacionadas con el tema probatorio 9. Frente al tema de la legalidad del elemento probatorio, el artículo 276 de la Ley 906 de 2004 establece que la legalidad del elemento material probatorio y la evidencia física depende de que en la diligencia en la cual se recoge o se obtiene, se haya observado lo prescrito en la Constitución Política, en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos vigentes en Colombia y en las leyes. El artículo 23 erigió como principio rector la cláusula de exclusión, según la cual toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, debiendo excluirse de la actuación procesal, como también ocurre con las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas o las que solo pueden explicarse en razón de su existencia, además que cada medio de conocimiento o prueba (art. 382) tiene unas reglas específicas sobre su producción y práctica que deben respetarse como condición de validez y existencia jurídica de las mismas, como también cada medio de prueba tiene unos criterios de apreciación (arts. 383 ss) que el juez deberá aplicar en sana crítica. 10. Hace relación a que cuando la casación tenga por objeto únicamente lo referente a la reparación integral decretada en la providencia que resuelve el incidente, deberá tener como fundamento las causales y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil (art. 181-4). Con esta norma se pretende que si la discusión tiene ribetes únicamente económicos, sólo lleguen al tribunal de casación aquellos asuntos que por su cuantía se consideren de cierta importancia. No obstante, como una de las finalidades de la casación consiste en garantizar los derechos constitucionales de los intervinientes, entre ellos las víctimas,

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nada obsta para que la Sala pueda admitir una demanda cuando en un caso concreto sea necesario restablecer un derecho fundamental aunque no alcance la cuantía exigida en las normas civiles. 11. Están legitimados para recurrir en casación las partes y los intervinientes que tengan interés, quienes podrán hacerlo directamente si fueran abogados en ejercicio (art. 182). ... El recurso debe interponerse motivadamente ante el tribunal dentro de un término común de sesenta (60) días siguientes a la última notificación de la sentencia, mediante la presentación de una demanda que contenga de manera clara y precisa las causales invocadas y los fundamentos que se esgrimen, exigencias que resultan compatibles con el nuevo modelo procesal en lo atinente a las causales que dan lugar a la interposición del recurso. Y desaparece el acto de concesión, y por tanto, el recurso de queja. El ad quem debe limitarse a remitir la demanda junto con los anexos necesarios a la Corte, para su estudio. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/11/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : CARRANZA, CARLOS : Tráfico, fabricación o porte de estuperf. : 24323 : Si

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CASACION-Interés para recurrir-Apelación/ NORMA PROCESAL PENAL-Son de obligatoria observancia para las partes 1. Quien no ha apelado la sentencia de primer grado carece de legitimación para recurrir por vía extraordinaria, excepto si su situación procesal es desmejorada con la decisión de segunda instancia en virtud de la impugnación de otro de los sujetos que intervienen en el proceso, o se reclaman nulidades o el amparo o restablecimiento de garantías fundamentales, o arbitrariamente se ha obstaculizado el ejercicio del derecho de impugnación. Lo que se ataca es la legalidad de la decisión de segunda instancia, la que se presume veraz y cierta. Como ésta constituye una unidad jurídica con la del a quo cuando en casos como el presente la determinación del ad quem no modifica en nada la revisada, deviene entonces, en consecuencia, el que carezca de sentido lógico y razón jurídica, el autorizar la casación cuando se ha consentido el fallo en condiciones como las del asunto sub judice, pues habiendo podido impugnarlo el incriminado o su defensor no lo hicieron, en los términos exigidos por la ley. Ello es así, porque el fundamento de la falta de interés en este evento para recurrir obedece al propio fin del recurso, como enseguida se verá. Es claro que la función que la ley le asigna al recurso de casación tiene que ver, entre otros aspectos, con "la reparación de los agravios inferidos a las partes en la sentencia

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recurrida", situación ésta que proporciona el interés para impugnar y que está expresado en el artículo 206 del C.P.P. 2. Las normas procesales que organizan el procedimiento penal son de obligatoria observancia para las partes y por lo tanto éstas deben hacer uso de los distintos mecanismos consagrados para la defensa de sus derechos dentro de las oportunidades consagradas por el ordenamiento jurídico. Esta es una razón más que viene en apoyo de la conclusión de que quien así no obra carece de legitimidad para acudir a esta vía extraordinaria, por no haber manifestado con todas sus formalidades su inconformidad dentro del término legal previsto para el efecto. Como la ilegalidad de las decisiones judiciales debe ser alegada en el marco establecido por la ley, y así no se obró por el recurrente, ese silencio conduce a una manifestación tácita de conformidad con lo resuelto y por lo mismo, dicho fallo en actuación posterior no resulta susceptible de controversia alguna. La solución es diferente cuando la decisión de segunda instancia modifica desfavorablemente la sentencia de primer grado que en principio fue consentida (tácita o expresamente) por el sujeto procesal, o la alegación se hubiese vinculado con un error de estructura o de garantía, ahí sí procede la casación en razón de la oficiosidad o de la modificación que ha sufrido la última de las decisiones en mención, con la que se causa un real agravio en la situación jurídica de aquél, lo cual si lo legitimaría para reclamar como lo pretende ahora ante esta Corporación el actor. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/11/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Armenia : RAMOS MUÑOZ, CARLOS ALBERTO : RODRIGUEZ TRUJILLO, JUAN CARLOS : ARANA ZORRILLA, REINERIO : Hurto calificado y agravado, Secuestro simple : 23484 : Si

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CONFESION-Técnica para alegar su desconocimiento/ CASACION-No es una tercera instancia 1. De acuerdo con lo establecido en el Art. 283 del C. de P. Penal y, acorde con dicho precepto, la jurisprudencia de la Sala, el recurrente tenía la carga de demostrarle a la Corte que el procesado confesó el hecho, que lo hizo en su primera versión ante el funcionario judicial que conocía de la actuación procesal, que no se trataba de una hipótesis de flagrancia, y que dicha confesión fue el fundamento de la sentencia, para a partir del examen de tales presupuestos poder estructurar los pretextados yerros que le atribuye al juzgador, a través de la confrontación clara y precisa de los fundamentos del fallo atacado. 2. Cuando no se obra dentro de los parámetros que cada causal tiene previstos para orientar la censura, el impugnante termina oponiendo su personal criterio sobre el más autorizado del Juzgador, incurriendo en el desatino de considerar el recurso

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extraordinario como otra instancia, en abierto desconocimiento de que con la casación se busca es el estudio de la legalidad de la sentencia y no la prolongación de un debate probatorio fenecido mediante el proferimiento de una sentencia amparada con la doble presunción de acierto y legalidad, únicamente destronable por la presencia de errores atribuibles al fallador, y de tal magnitud que sólo con su casación pudiera restaurarse la legalidad de la pieza procesal atacada. MAGISTRADO PONENTE:

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/11/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : SALGADO MARTINEZ, EDWIN ALEXANDER : Lesiones personales, Homicidio : 23829 : Si

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FRAUDE PROCESAL-Delito DISCRECIONAL-Sustentación

de

carácter

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permanente/

CASACION

1. La conducta que estructura el delito de fraude procesal es de carácter permanente, pues si bien puede iniciarse con un determinado proceder, la inducción en error al servidor público, que es la acción sancionada penalmente, se prolonga en el tiempo, en tanto subsista la potencialidad de que el error siga produciendo efectos en el bien jurídico. 2. La posibilidad de que la Corte admita una demanda de casación extraordinaria, la cual resulta viable si el actor señala de manera clara y precisa cuáles son los tópicos que merecen ser desarrollados por la jurisprudencia -bien porque no exista antecedentes sobre una materia, o porque existiendo hay pronunciamientos enfrentados, o porque es necesario aclarar algún aspecto-, o cuáles son los derechos fundamentales que es preciso entrar a garantizar, con explicación de la manera de su afectación. Este ejercicio puede estar contenido en un capítulo preliminar de la demanda o, a falta de éste, su entendimiento debe desprenderse con facilidad del contenido del libelo.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/11/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : HENRIQUEZ MUNIVE, ENELDA DEL SOCORRO : Fraude procesal : 24017 : Si

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DEFENSOR-Al momento de su designación, asume el proceso en el estado en que esté/ DEMANDA DE CASACION-Demandas paralelas/ IN DUBIO PRO REOTécnica en casación 1. El inciso 1° del artículo 132 de la Ley 600 de 2000, al igual que lo hacía el artículo 142 del Decreto 2700 de 1991, establece que el defensor designado por el sindicado podrá actuar a partir del momento que presente el poder, desplazando al apoderado que estuviere actuando. 2. En atención a que al ser nombrada por el mencionado acusado mediante el otorgamiento de poder a dicha abogada cuando corrían los términos para la presentación de la sustentación del recurso, se entiende desplazado el defensor que venía actuando. En estas condiciones la Sala no hará referencia al libelo presentado por el apoderado desplazado*. 3. Si se trataba del reclamo por la no aplicación del principio in dubio pro reo, era su obligación demostrar cómo a pesar de que la prueba sólo daba para constituir incertidumbre, el Tribunal no lo consideró así y profirió sentencia de condena manifestando certeza donde sólo podía haber perplejidad, le obligaba a señalar y demostrar los errores de hecho o de derecho en la apreciación de los medios que determinaron los falsos juicios del juzgador en la fundamentación de la condena, lo cual tampoco hizo, limitándose a indicar que la realidad procesal le daba el derecho a su defendido de ser absuelto, sin indicar por qué razón, resultando insuficiente a los propósitos de sustentar el recurso extraordinario de casación pretender que se acoja su particular visión del asunto, pues de lo que se trata en esta materia es de denunciar y demostrar errores trascendentes que hagan posible que el sentido de la decisión final sea distinto al declarado por los jueces de instancia, el cual dicho sea de paso llega precedido de la doble presunción de legalidad y acierto que el libelista no ataca. ---------------------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Autos noviembre 26 de 2001, rad. 15246, M.P., Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar y octubre 27 de 2004, rad. 22915, M.P., Dra. Marina Pulido de Barón.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/11/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : TORRES ALFARO, RAFAEL ALBERTO : Fraude procesal, Estafa agravada : 24018 : Si

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SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación: Violación directa de la ley sustancial/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación: Manifiesto desconocimiento de la reglas de producción de la prueba/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación: Manifiesto desconocimiento de la reglas de apreciación de la prueba/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación: Nulidad/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOCasación: Incongruencia entre la acusación y la sentencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación: Principios/ RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION/ CASACION/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY/ INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA 1. La violación directa, como lo explica la doctrina de la Corte y lo recogía la primera de las disposiciones citadas, se presenta de tres formas: a) por falta de aplicación o exclusión de la norma, que consiste en que el juzgador reconoce una situación de hecho, pero no aplica la consecuencia en el derecho, esto es, deja de imponer la disposición que regula el caso concreto, porque, o la olvida, o no la conoce, o está convencido de su derogatoria o inexequibilidad, o considera que no es de recibo; b) por indebida aplicación de la norma; en este supuesto, el funcionario yerra en el proceso de adecuación típica: entre varias disposiciones que tienen existencia y validez jurídica se equivoca en el diagnóstico y escoge aquella que no corresponde; y, c) por interpretación errónea. Aquí, el juez aplica la norma correcta, pero le confiere un alcance diferente al previsto por el legislador, es decir, la comprende de manera errada. El artículo 181 de la Ley 906 del 2004, que fija las reglas del denominado "sistema acusatorio oral", en apariencia cambia los parámetros del motivo primero de casación. En efecto, establece que el recurso extraordinario es viable por Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso. La diferencia es apenas formal, pues queda claro que la falta de aplicación, la interpretación errónea y la aplicación indebida son las formas a través de las cuales se presenta la violación directa. De tal manera que el legislador no hizo más que recoger la fórmula que de antiguo se estilaba y que la jurisprudencia venía desarrollando. No cabe incertidumbre alguna en cuanto las normas del denominado bloque de constitucionalidad, constitucionales o legales que rigen un caso específico, tienen carácter material, sustancial. De tal manera que con la enunciación que hizo el artículo 181.1, o sin ella, antes y ahora, ese tipo de disposiciones eran y son sustanciales.

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Cuarto Trimestre de 2005

La causal primera de casación del artículo 181 de la Ley 906 del 2004 equivale a la tradicional violación directa de la ley sustantiva, circunstancia que comporta que quien acuda a ella debe cumplir las exigencias ya decantadas por la Sala: el impugnante no puede desconocer los hechos o la valoración probatoria en la forma en que los encontró demostrados el Tribunal, porque su inconformidad radica exclusivamente en la aplicación de la ley. 2. El artículo 181.3 del Código de Procedimiento Penal del 2004 establece que hay lugar a la casación por El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción... de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. Las "reglas de producción", de fabricación, de creación, de elaboración de la prueba, no son otras que las normas, las pautas, las guías, los métodos que indican cómo se puede lograr una prueba e incorporarla a un proceso. Y esas reglas no son más que las previstas en la ley procesal respectiva. Así, el manifiesto "desconocimiento de las reglas de producción" de la prueba equivale al error de derecho y se concreta en los falsos juicios de legalidad y de convicción. 3. El numeral 3° en cita también considera como motivo para acudir al recurso extraordinario El manifiesto desconocimiento de las reglas de... apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. La causal hace referencia a errores de contemplación, de valoración, de apreciación de los elementos de juicio. Y queda claro que estas equivocaciones estructuran los denominados errores de hecho que surgen de falsos juicios de existencia -por omisión o suposición-, de falsos juicios identidad y/o de falsos raciocinios. ... Adviértase que el concepto de "prueba" aquí tratado, en principio -porque el tema debe ser objeto de un análisis detallado posterior- comprende los de prueba propiamente dicha, evidencia física y elementos materiales probatorios, de que trata la Ley 906 del 2004 y que tienen sus propias reglas de producción y valoración, pero que pueden fundamentar decisiones judiciales. 4. La causal segunda de casación del estatuto procesal del 2004 equivale a la de nulidad anterior, porque el "desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes" comprende las tradicionales causas de invalidación, toda vez que la violación del "derecho a la defensa" es el desconocimiento "de la garantía debida" al procesado. 5. El nuevo estatuto no trasladó la causal de casación que traían los precedentes, relacionada con la incongruencia entre la acusación y la sentencia. De ahí no es viable concluir que cuando el juez incurre en esa irregularidad no pueda ser invocada a través del recurso extraordinario, pues resulta indiscutible que cuando el juzgador profiere un fallo desatendiendo los parámetros de la acusación desconoce las reglas básicas de un proceso como es debido porque afecta de manera sustancial su estructura básica, esto es, el yerro es demandable por vía de la causal segunda. 6. El recurso extraordinario de casación previsto en la Ley 906 del 2004 sigue los mismos lineamientos reglados en estatutos precedentes. Por tanto, también se rige por los principios de taxatividad -solo procede por las causales expresamente consagradas en el artículo 181-; limitación -el recurrente fija, limita, la competencia del tribunal de casación, salvo la excepción del artículo 184.3-; prioridad -el impugnante debe presentar los cargos en un orden lógico, comenzando por el de mayor amplitud-; y no contradicción -el demandante no puede presentar cargos que se contradigan o excluyan, salvo que lo haga separada y subsidiariamente-.

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Cuarto Trimestre de 2005

MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/11/2005 : Inadmite por un cargo, admite por otro : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : MARIN CUBILLOS, JOSEFINA : BURGOS CORREDOR, EPIMENIO : TELLEZ OVALLE, JUAN ANTONIO : Defraudacion de los derechos pat. de autor : 24530 : Si

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CASACION DISCRECIONAL-Causal tercera de casación/ NULIDAD/ DEFENSA TECNICA "cuando la causal invocada sea la tercera, debe integrarse con la que se deriva de los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación, consagrados en el artículo 310 del estatuto procesal."* Es decir, no basta con anunciar que se vulneró el derecho de defensa, sino demostrar "que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento". Precisamente por esas razones, la Corte ha reiterado insistentemente lo siguiente: "A propósito de los deberes del demandante cuando su pretensión se vincula con el desconocimiento del derecho de defensa técnica, la Sala señaló que en la demanda se debe determinar "con precisión la manera como tal violación incidió desfavorablemente" en las garantías del procesado. Y, tiene que ser así, la demostración no es a partir de lo abstractamente considerado sino de lo realmente ocurrido y derivado de la omisión en la actuación, haciéndose menester en esas eventualidades comprobar, lo que no se estableció en este asunto, que no se trató de una simple irritualidad sino de una irregularidad de carácter sustancial que amerita invalidar las decisiones tomadas en la sentencia en contra del inculpado." "De otra parte, el concepto de defensa técnica que a propósito y de manera interesada el demandante escinde y vincula con un tramo procesal, desconoce el concepto de unidad de defensa en toda el trámite del proceso, criterio éste último que constituía el norte para orientar el desconocimiento de la garantía fundamental y sustentar la necesidad de la intervención de la Sala en este asunto a través de la vía propuesta."** -----------------------------* Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, auto del 25 de febrero de 2004, radicado 21619, M.P., Alvaro orlando Pérez Pinzón. ** Corte Suprema de Justicia, providencia del 24 de noviembre de 2004, radicado 20219, M.P. Herman Galán castellanos MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Casación Discrecional FECHA

: 24/11/2005

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Cuarto Trimestre de 2005

DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: Inadmite la demanda presentada : Juzgado 3 P.C. : Cúcuta : CARMONA ROLON, WILMER JESUS : Violencia intrafamiliar : 24357 : Si

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INVESTIGACION INTEGRAL-Omisión de prueba El demandante no logra establecer si el proceso ha de anularse para que se practiquen las pruebas que echa de menos, como ha debido hacerlo desde el punto de vista de la infracción al principio de investigación integral, siempre claro que hubiese destacado su trascendencia, mediante su confrontación lógica con las que si fueron practicadas y apreciadas, en orden a evidenciar la importancia de la que fue desdeñada. Claro, porque como lo ha precisado la Sala, "la proposición de reparos en razón de la omisión probatoria con perjuicio de los intereses del procesado, supone la obligación no sólo de evidenciar esa omisión en relación con determinada actuación o conjunto de actuaciones, sino que es menester demostrar su incidencia frente a las conclusiones del fallo, cuyo reconocimiento implica la presentación objetiva, clara y completa del vicio."* ------------------------------------* Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, radicado 21313, sentencia del 25 de agosto de 2004, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/11/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Popayán : AMAYA, DIDIMO : Homicidio : 24302 : Si

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CASACION DISCRECIONAL-Garantías fundamentales/ CASACION DISCRECIONAL-Debido proceso/ CASACION DISCRECIONAL-Derecho de defensa/ INVESTIGACION INTEGRAL-Omisión de prueba/ CASACION DISCRECIONAL-Apreciación de la prueba testimonial/ PRUEBA 149

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1. Dado que el motivo de inconformidad de la casacionista con el fallo de segundo grado dictado con ocasión del presente asunto lo hace consistir en la violación de una garantía fundamental, es de su resorte desarrollar una argumentación lógica dirigida a patentizar el desacierto, siendo de su cargo demostrar el desconocimiento de un tal derecho por haberse quebrantado la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia. 2. Cuando se aduce violación del debido proceso, debe comprobarse la existencia de la irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira, Vgr., falta de apertura de investigación, no vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica cuando ella sea obligatoria, o ausencia de la decisión de cierre de la investigación; desconocimiento de la etapa de investigación y/o juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria y/o de debate oral; de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia. 3. En lo que dice relación con la violación del derecho de defensa, hipótesis que aquí plantea la demandante, es de cargo de quien la alegue determinar la actuación que estima lesiva de esta garantía fundamental, indicar las normas que fueron violadas, y dejar establecido cómo el vicio repercute negativamente en la validez del rito llevado a cabo, y por qué el reo fue privado de oportunidades que le permitieran sacar avante posturas favorables a su situación. 4. Si bien la casacionista relacionó la prueba omitida, lo hizo de manera enunciativa sin realizar un ponderado examen acerca de la procedencia de su admisión, conducencia, pertinencia y utilidad, aspectos que, por lo demás, no aparecen expresa ni implícitamente expresados. Tampoco cumplió la actora con la obligación de demostrar adecuadamente la trascendencia de las pruebas omitidas, de tal manera que sobre bases ciertas, mas no hipotéticas, hubiese demostrado que dichos medios tenían la capacidad de modificar favorablemente para el acusado el sentido de la decisión atacada. 5. Como el reparo presentado en un tal sentido se relaciona exclusivamente con la apreciación de la prueba testimonial, ello de suyo no configura una afrenta directa a los derechos fundamentales del procesado recurrente, razón que impide tenerlos como sustentación válida de la excepcional figura de la casación estimulada por la vulneración abierta de derechos fundamentales. La impertinencia de esta forma de sustentar el interés de la casación discrecional, ya ha sido puesto de presente por la Corte entre otros pronunciamientos, en el realizado el 25 de septiembre de 1997, y que en lo pertinente señala: "Otros reparos relacionados con la apreciación de la prueba testimonial de cargo, o con la regularidad del rito de un dictamen pericial, por cuanto no significan una afrenta directa a los derechos fundamentales del debido proceso y de defensa, pues el agravio se mediatiza por el establecimiento de los errores de juicio en la estimación de las pruebas, no pueden tenerse como sustentación válida del recurso de casación discrecional. Este medio de impugnación excepcional, sólo se justifica por la urgencia de proteger los derechos fundamentales conculcados, si el daño se pone en evidencia con la sola indicación descriptiva del escrito de sustentación. "Los giros de fundamentación por la apreciación de la prueba, dada la indeterminación de los resultados por la posibilidad de meras discrepancias valorativas, no pueden ser argumento suficiente para reclamar una casación sujeta a tan singulares necesidades."

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/11/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Quibdó : BERRIO PALACIOS, SIMEON : Acto sexual con menor de 14 años : 23897 : Si

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RECURSO DE QUEJA-Finalidad/ RECURSO DE QUEJA-Propósito del traslado para sustentar/ SEGUNDA INSTANCIA-Las decisiones que allí se tomen no son objeto de recurso alguno/ APELACION 1. El recurso de queja tiene por finalidad garantizar el acceso a la segunda instancia cuando es negada por el funcionario de primera. Se trata pues de una herramienta de defensa tendiente a preservar el principio de la doble instancia y a procurar el ejercicio de la casación cuando han sido negados errada o injustamente, pues su finalidad se concreta de manera exclusiva a establecer si aquellos fueron correctamente denegados. 2. El traslado de 3 días a que se refiere la norma en cita tiene como propósito exclusivo que el recurrente exponga los motivos por los cuales considera debe concedérsele la apelación o la casación negadas, carga procesal que de no cumplirse conlleva a desechar la impugnación. ... Si bien en el presente asunto el aludido traslado corrió en silencio, no podría razonablemente afirmarse que esa obligación del recurrente fue incumplida, en razón a que en el escrito mediante el cual interpuso el recurso de queja ante el funcionario de primera instancia, dio a conocer los argumentos con base en los cuales insiste en la procedencia del recurso de apelación 3. Al estar actuando el Tribunal como Juez de segunda instancia, en tanto que asumió el conocimiento del asunto por virtud del recurso de apelación interpuesto en contra del fallo de primer grado, las decisiones adoptadas en relación con temas diversos a aquellos que fueron objeto de la impugnación, no se convierten, por el hecho de constituir el primer pronunciamiento en el proceso o la primera vez que lo hace el Juez colegiado, en determinaciones de primera instancia susceptibles de ser recurridas en apelación para que el superior funcional de quien las dictó - para el caso la Corte- pueda entrar a revisarlas. La instancia que corresponde ejercer a cada autoridad está previamente definida en la ley, y por ello es siempre la misma. Su naturaleza, entonces, depende del grado de jurisdicción que en cada caso le corresponde al funcionario que emite el pronunciamiento, y no del número de veces que en el proceso se hayan dictado decisiones sobre determinado planteamiento. Pretender lo contrario, es desconocer el ámbito de competencia de cada uno de los funcionarios que intervienen en el proceso, y desde luego, que la propia ley procesal sólo prevé dos instancias que es lo que garantiza la Constitución. ...

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Cuarto Trimestre de 2005

Cuando el funcionario de segunda instancia se pronuncia sobre el objeto de la apelación no significa que por segunda vez haya una decisión en relación a lo debatido. En ese evento, conocerá por primera vez, pero en segunda instancia, del tema objeto de discusión. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Recurso de Queja FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/11/2005 : Declara bien denegado el recurso : Tribunal Superior del Distrito Judicial : San Andrés : SARMIENTO QUIMAN, FIDALGO : Homicidio agravado : 24580 : Si

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FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Exigencias técnicas Si la falencia que se propone consiste en que el sentenciador deja de apreciar una prueba con capacidad para modificar la decisión impugnada, a pesar de haber sido legalmente incorporada al proceso, una alegación correcta de este tipo de error exige sujetar la censura a una argumentación lógica y consecuente que parta de la demostración de la omisión de modo que una vez acreditado tal aspecto se proceda al examen de la nueva situación probatoria que se generaría al considerar el medio de convicción que obrando en el proceso de modo legal se dejó de analizar para así demostrar que el yerro evidenciado reviste idoneidad suficiente para modificar el sentido o el alcance de la sentencia, pues no de otra forma se justificaría el proferimiento del fallo de sustitución que por esta vía se solicita. ... El error de hecho por falso juicio de existencia no consiste solamente en una ausencia de invocación formal de la prueba que se alega como omitida en la sentencia, sino en el absoluto desconocimiento de los contenidos probatorios que ellas suministran, porque puede ser que el hecho o hechos por éstas informados hayan sido examinados por el fallador sin relacionar formalmente la fuente o acudiendo a otras que por igual los acreditaban; en esos términos el falso juicio de existencia por omisión probatoria implica que el panorama fáctico apreciado por el fallador cambie sustancialmente al valorarse las pruebas que dejaron de examinarse, pues lo determinante en esta clase de error no es que se deje de mencionar nominalmente la prueba, sino que el hecho que ella revela no sea aprehendido en el ejercicio valorativo del funcionario judicial. Por eso la estructuración de la censura propuesta en punto de su trascendencia no se cumple con la sola manifestación que al respecto haga el libelista como si de su opinión personal se tratara pues, de bastar aquel tipo de crítica el recurso extraordinario no distaría en mucho de un alegato de instancia. No. La demostración de la trascendencia del yerro atribuido al ad quem comporta la obligación de enseñar a la Corte que si tal falencia no se hubiese presentado, entonces el sentido del fallo sería distinto porque diverso era en consecuencia el supuesto fáctico que el acervo probatorio demostraba con los medios dejados de valorar. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

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Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/11/2005 : Inadmite la demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : San Gil : AGREDO, CARLOS : SANDOVAL RODRIGUEZ, JESUS : Acceso carnal violento : 23853 : Si

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CASACION DISCRECIONAL-Sustentación/ CASACION-Legitimación/ PARTE CIVIL-Interés para recurrir/ PARTE CIVIL-No solo busca la reparación económica/ PERJUICIOS-No se viola ningún derecho si el juez remite al ofendido a la jurisdicción civil para su resarcimiento/ SENTENCIA ANTICIPADA-El juez debe pronunciarse sobre la responsabilidad civil/ PERJUICIOS-Juez: Liquidación siempre que se encuentren demostrados/ PARTE CIVIL 1. No es necesario que el casacionista exponga fórmulas sacramentales, ni que elabore un aparte específico para desarrollarlos, pues basta con que puedan deducirse del contexto de la demanda.* 2. Elucidado así el motivo sobre el cual gira la impugnación, oportuno se ofrece establecer si asiste o no interés para impugnar al apoderado de la parte civil, y al respecto es necesario recabar que dicho presupuesto no sólo se exige en tratándose de la casación común, sino que igualmente impera frente a la casación excepcional o discrecional, dado que la legitimación en la causa es un presupuesto indispensable para recurrir bien sea frente a una u otra vía. 3. A la luz de los postulados aludidos en la sentencia C-228 de 2002, a que refiere el demandante, por cuyo medio se declaró exequible condicionalmente el inciso primero del artículo 137 de la Ley 600 de 2000, entre otros aspectos igualmente trascendentales, quedó claro que el interés de la parte civil ya no se encuentra circunscrito únicamente a obtener la indemnización de perjuicios, sino que también comprende el interés en lograr la justicia y la verdad. Lo primero, orientado no sólo a que la conducta delictiva no quede en la impunidad, sino a que se le imponga al responsable la condigna sanción y a que se ejecute en su forma y términos de cumplimiento. Y lo segundo, para que se determine de manera precisa y exacta la forma como tuvieron ocurrencia los hechos, tal como insistentemente lo ha precisado esta Sala a partir de dicho referente jurisprudencial.* Ahora bien, no se debe perder de vista que la ampliación del rol de la parte civil a expensas de los derechos señalados, no puede conllevar la desnaturalización del proceso penal hasta considerar ilimitada su intervención, pues ella siempre estará restringida a la verificación de esos aspectos, como bien lo precisó la Corte Constitucional en el mismo fallo. 4. Con la decisión adoptada en la sentencia recurrida de dejar al ofendido en libertad de acudir a la jurisdicción civil -lo que a juicio del actor vulnera los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia- no le ocasiona ningún

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perjuicio específico, como bien lo precisó el ad-quem, pues al fin y al cabo dicha vía también es expedita para el resarcimiento de los daños ocasionados, luego entonces la controversia en el proceso civil sucedáneo básicamente girará en torno de la determinación de su monto. 5. No se pretende decir con lo anteriormente dicho, como así se extrae de la demanda, que con la decisión adoptada se relevaría al juez penal frente a sentencias anticipadas de pronunciarse en torno de la responsabilidad civil, pues en el evento en que se haya demostrado la existencia de perjuicios ocasionados con la conducta punible y ellos estén acreditados en la actuación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 600 de 2000, el funcionario no se puede sustraer a su deber de liquidarlos independientemente de si se trata de una sentencia proferida dentro de un trámite ordinario o es fruto de una terminación anticipada del proceso, situación que condujo incluso a que la Corte Constitucional en la sentencia C-277 del 3 de junio de 1998, con ponencia del Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, citada también por el casacionista, declarara inexequible el numeral 5° del artículo 37B del Decreto 2700 de 1991, modificado por el 12 de la ley 365 de 1997, que excluía la posibilidad frente a este tipo de sentencias de resolver lo referente a la responsabilidad civil. _________________________ * Véase, entre otros, auto de noviembre 18 de 2004, M.P. Dr. Herman Galán Castellanos, rad. 22780. ** Providencias del 20 de febrero de 2003. Rad. 13177. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll; 12 de mayo de 2004. Rad 20078. M.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero; 24 de junio de 2004. Rad. 18384. M.P. Dra. Marina Pulido de Barón, 30 de junio de 2004. Rad 21281. M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla y de 23 de febrero de 2005, M.P. Dra. Marina Pulido de Barón, rad. 22758. ** Corte Constitucional, sentencia C-228 del 3 de abril de 2002; M.P. Dres. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett. MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 25/11/2005 : Inadmite la demanda presentada : Juzgado 3 P.C. : Pereira : TIRADO GARCIA, JORGE ELIECER DE JESUS : Lesiones personales : 24115 : Si

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IMPEDIMENTO-Finalidad/ IMPEDIMENTO-Haber actuado como fiscal 1. Dicho instituto tiene por finalidad garantizar la imparcialidad en el ejercicio de la actividad de administrar justicia; de ahí el deber insoslayable de los funcionarios judiciales de declararse impedidos para conocer de una actuación cuando concurra en ellos alguna de las causales que la ley prevé para el efecto, las cuales son taxativas y no admiten la creación de otras por vía de analogía. Como lo dijera en pronunciamiento del 25 de junio de 2002, Rad. 19.587, y ahora lo reitera: "(...) dentro de un sistema con tendencia acusatoria, la razón de ser del instituto de los impedimentos radica en la protección y seguridad que a los coasociados debe darse sobre la imparcialidad de los funcionarios encargados de administrar justicia, de tácita mención en el artículo 13 de la Carta Política, que como atributo del juez natural permite que su ejercicio se encauce por los caminos propios de una actividad confiable, impoluta, lúcida y libre de toda sospecha que de pábulo a la suspicacia de parcialidad." 2. El funcionario de la causa, en cualquiera de las instancias ordinarias del proceso, no tenga contaminado su criterio por su gestión como fiscal en el sumario, es decir, que realmente haya comprometido su juicio en virtud de su intervención dentro de esa fase investigativa a través de un acto procesal sustancial que deje comprometido su criterio y, consecuentemente, su imparcialidad. ... Si su actuación se limitó, como ya había tenido ocasión de advertirlo la Sala al definir un asunto similar al que hoy ocupa su atención, "a la realización de diligencias que ni quitan ni ponen a la sustancia de lo debatido procesalmente, mal puede tenérsele con criterio comprometido como para asumir imparcial e independientemente el rol de juez", pues lo que se busca con la causal de impedimento establecida en el ordinal 11 del Art. 99 de la Ley 600 de 2000, como quedó dicho, "es que el obvio apego y respeto por la obra propia cumplida en la etapa averiguatoria, no interfiera en la imparcialidad e independencia con que debe cumplirse la actividad de juzgamiento. Pero si lo realizado en el sumario fue ocasional, tangencial, intrascendente y -así-, conceptualmente, sin ninguna incidencia en el criterio del juzgador, no existe ninguna razón para dar por existente la causal impediente de que se trata." -Cfr. Auto de mayo 20 de 1997, Rdo. 13.134-. MAGISTRADO PONENTE:

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Auto Impedimento FECHA DECISION un

: 28/11/2005 : Declara infundado el impedimento manifestado por

PROCESO PUBLICADA

Magistrado de Tribunal : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : SUAREZ HOYOS, JOHAN : Porte de armas de defensa personal, Homicidio agravado, Tentativa de homicidio agravado : 24661 : Si

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

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RESOLUCION DE ACUSACION-Requisitos formales/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ IRA E INTENSO DOLOR-Es causal de disminución punitiva/ MIEDO INSUPERABLE-Presupuestos para que pueda admitirse como eximente de responsabilidad/ CASACION-Interés para recurrir-Apelación-Identidad temática 1. El artículo 442 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991) vigente al tiempo de la calificación del mérito del sumario en el presente asunto, señalaba los requisitos formales de la resolución de acusación, y específicamente, en el numeral 3°: "La calificación jurídica provisional, con señalamiento del capítulo dentro del título correspondiente del Código Penal", lo que limitaba al Juez para efectos de congruencia. 2. El error en la calificación jurídica, cuando implicaba una nueva calificación o la variación de la competencia, debía postularse en casación a través de la causal tercera (nulidad), pero desarrollarse con arreglo a la causal primera, bien por violación directa de la ley sustancial, o bien por violación indirecta, demostrando en el último caso errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria. Ahora bien, en cuanto al supuesto error en la calificación jurídica, por que se trataba de lesiones personales, en lugar de tentativa de homicidio, la controversia gira en torno de la ubicación de la conducta en el Código Penal anterior (Decreto 100 de 1980), en diferente capítulo de aquel por el que se profirió sentencia. En este caso, en vigencia del Código de Procedimiento Penal derogado (Decreto 2700 de 1991), la Corte venía sosteniendo que se presentaba un error in iudicando o de mérito, pero en cuanto su corrección implicaba volver a estructurar el proceso, el cargo en casación tenía que proponerse por la causal tercera, para solicitar la nulidad del trámite con el fin de que se enmendara con la debida calificación. Así, se ha precisado en reiterada jurisprudencia, que aún en el último evento, la demostración en sede casacional del error en la denominación jurídica de la conducta endilgada debe emprenderse con arreglo a la lógica que gobierna la causal primera; bien por violación directa de la ley sustancial, demostrando que el yerro se constata en la indebida selección o aplicación de la ley; o bien por violación indirecta, cuando el problema subyace en la errónea apreciación de las pruebas. Con todo, la Sala debe recordar que el Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, ya no exige que en la calificación del sumario se indique el capítulo dentro del cual esté contenido el tipo endilgado. Por tanto, un yerro como el que denuncia el libelista, que no implica variación de la competencia, ya no debe plantearse con arreglo a la causal tercera de casación (nulidad) y sustentarse conforme a la causal primera (violación de la ley sustancial), sino que debe formularse y demostrarse siguiendo por entero los lineamientos de la causal primera, toda vez que tal situación ya no trasciende a la estructura del proceso, sino que a ello se habría llegado por un error de juicio sobre las normas jurídicas (violación directa), o sobre la apreciación probatoria (violación indirecta). 3. La ira es causal de disminución punitiva, que presupone aceptar los hechos; y que el miedo insuperable excluye la responsabilidad por ausencia de culpa. 4. En Sentencia del 12 de diciembre de 2002 (radicación 18983), la Sala de Casación Penal estudió el miedo insuperable previsto en el numeral 9° del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, y determinó que para que pueda admitirse como eximente de responsabilidad es necesario que converjan los siguientes presupuestos esenciales: a) La existencia de profundo estado emocional en el sujeto por el temor al advenimiento de un mal. b) El miedo ha de ser insuperable, es decir sólo aquel que no deje al sujeto ninguna posibilidad de actuar como lo haría el común de los hombres.

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c) El miedo debe ser el resultado de una situación capaz de originar en el ánimo del procesado una situación emocional de tal intensidad que aunque no excluye totalmente la voluntariedad de la acción, sí enerva la fuerza compulsiva necesaria para autodeterminarse. d) El miedo debe ser producto de una serie de estímulos ciertos, graves, inminentes y no justificados. 5. El casacionista carece de interés jurídico para elevar una censura aduciendo que el Tribunal Superior incurrió en error in judicando por no aplicar el artículo 283 (reducción de la pena en caso de confesión) del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, porque la supuesta admisión de responsabilidad no fue objeto de apelación; ni era una cuestión que saltara a la vista como para que el Ad-quem la hubiese dirimido oficiosamente. ... El libelista desbordó el interés jurídico, determinado, se insiste, por la identidad en los aspectos recurridos a través de la apelación y en la casación, conclusión que impone en este estadio la desestimación del cargo, pues la ausencia de requisito de procedibilidad impide una decisión de fondo. Como si fuera poco, y esto sólo se agrega para ilustrar aún más la precariedad del cargo, el libelista no dedicó una línea a explicar las razones que lo conducían a pensar por qué, no existía flagrancia en la captura, y por qué la pretendida confesión era el fundamento esencial de la sentencia condenatoria, única posibilidad para merecer la rebaja de pena a que aspira. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

PROCESO PUBLICADA

: 28/11/2005 : Desestima, casa parcial y de oficio pena accesoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : SALGADO RODRIGUEZ, DIEGO : Tentativa de homicidio, Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 19840 : Si

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EXTRADICION-Convención de Montevideo/ EXTRADICION-Argentina: Delitos de robo, abuso deshonesto, lesiones leves y daño 1. El Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia conceptúa que el instrumento internacional aplicable al caso es la Convención sobre Extradición suscrita en Montevideo el 26 de diciembre de 1933, aprobada por la República de Colombia mediante la Ley 74 de 1935. Acorde con dicho concepto, es de acatarse la voluntad del Constituyente dando aplicación a las estipulaciones establecidas en el mencionado instrumento internacional y no a las disposiciones del estatuto procesal penal colombiano, pues, contrario a los

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planteamientos del requerido en extradición y de su defensora en torno al punto, en materia de extradición aquellas tienen primacía frente a lo que determine la ley. ... El artículo 5 de la Convención sobre Extradición precisa que el pedido de extradición debe formularse por el respectivo representante diplomático, y a falta de éste por los agentes consulares o de Gobierno a Gobierno, y acompañarse de los siguientes documentos: - Si se trata de un individuo que ha sido juzgado y condenado por los Tribunales del Estado requirente, una copia auténtica de la sentencia ejecutoriada. - Si se trata de un acusado, se debe acompañar una copia auténtica de la orden de detención, emanada del juez competente; una relación precisa del hecho imputado; una copia de las leyes penales aplicables al caso y de las referentes a la prescripción de la acción o de la pena. - En ambos eventos, siempre que fuere posible, se allegará la filiación y demás datos personales que permitan identificar al individuo reclamado. 2. Si bien en la legislación colombiana, los comportamientos atribuidos al requerido en extradición y denominados en la legislación argentina como robo, abuso deshonesto, lesiones leves y daño, también aparecen previstos como delito para los cuales se fija pena privativa de la libertad en los artículos 239, 206, 111 y 265 de la Ley 599 de 2000, respectivamente, y denominados jurídicamente hurto, acto sexual violento, lesiones personales y daño en bien ajeno,, es lo cierto que, como con acierto es puesto de presente por el Ministerio Público, de conformidad con el tratado internacional aplicable al caso, para dichos comportamientos la extradición resulta improcedente, pues la Convención sobre extradición exige en su artículo 1º literal b, "que el hecho por el cual se reclama la extradición tenga el carácter de delito y sea punible por las leyes del Estado requirente y por las del Estado requerido con la pena mínima de un año de privación de la libertad". Como en este caso la legislación penal argentina para el delito de robo prevé pena de prisión de un mes a seis años, para el abuso deshonesto, prisión de seis meses a cuatro años, para el de lesiones leves de un mes a un año de prisión, y para el de daño de quince días a un año de prisión, resulta claro que en relación con dichos comportamientos en el Estado requirente no se cumple el presupuesto de pena mínima para extraditar, lo que obliga a la Corte a emitir concepto desfavorable a la extradición, sin que para ello resulte necesario hacer otro tipo de consideraciones. Otro tanto ocurre en relación con el delito de coacción agravada, pues si bien en el Estado requirente dicho comportamiento aparece sancionado con pena privativa de la libertad en su mínimo superior a un año, para la Corte resulta claro que las amenazas de auto infligirse daños en su cuerpo por la negativa del funcionario judicial de otorgarle la libertad, del tipo de las proferidas por el solicitado en extradición en este caso, no corresponden a un específico comportamiento delictivo, como en tal sentido es puesto de presente por la Delegada en su concepto, cuyas consideraciones la Sala no puede menos que compartir.

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MAGISTRADO PONENTE: Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE PROCESADO DELITOS

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DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

PROCESO PUBLICADA

: 07/12/2005 : Conceptúa desfavorablemente : Argentina : PETIT RAMIREZ, VLADIMIR : Acto sexual violento, Lesiones personales, Hurto, Daño en bien ajeno : 24206 : Si

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FAVORABILIDAD-Aplicación de la ley procesal de efectos sustanciales/ FAVORABILIDAD-Tiene lugar frente a la coexistencia de legislaciones que se ocupan de regular el mismo supuesto de hecho/ EJECUCION DE LA SENTENCIA-Condenado con fuero: Juez competente 1. Atendiendo al principio de favorabilidad que rige en materia penal y procesal penal con efectos sustanciales, por disposición del artículo 29 de la Constitución Política y del artículo 6º de las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, la Sala viene insistiendo en la procedencia de la aplicación retroactiva de la última de las leyes indicadas, a asuntos disciplinados por la primera de las leyes aludidas, por ocurrir los hechos en su vigencia, cimentada en que no sólo opera en casos de sucesión de leyes sino, además, en la coexistencia de normas, siempre y cuando los preceptos llamados a regular el asunto jurídico de los dos estatutos procesales contemplen el mismo supuesto de hecho y no hagan parte de la esencia o naturaleza jurídica del sistema procesal penal acusatorio, y el seleccionado le reporte ventajas al procesado o condenado. Con la aplicación del nuevo Código de Procedimiento Penal a las conductas punibles ejecutadas con posterioridad al 1º de enero de 2005, en los Distritos Judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira, y la Ley 600 de 2000 a los comportamientos ilegales realizados con antelación a esa fecha, o después de ella en los demás distritos judiciales del país, y para investigar y juzgar a los congresistas, según lo señalado en el artículo 533 de la Ley 906 de 2004, es evidente que los procedimientos penales coexisten en su aplicación. Además, comparadas las normas que fijan el funcionario competente para vigilar el cumplimiento de las penas impuestas, se advierte que las mismas tienen efectos sustanciales, pues no es lo mismo que las decisiones adoptadas por la Sala de Casación Penal tengan el carácter de única instancia, en razón a que las mismas son inapelables, por ser la Corte Suprema de Justicia el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria en el país, a que se materialicen las garantías fundamentales de impugnación y segunda instancia, las cuales hacen parte del derecho al debido proceso (artículo 29, Constitución Política), como ocurre con el nuevo Estatuto Procesal Penal, en razón a que se le asigna el conocimiento de la ejecución de la pena, en primera instancia, al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad del lugar donde se encuentre cumpliendo la pena y, la segunda instancia por medio del recurso ordinario de apelación, al respectivo juez de conocimiento. Y como tales preceptos no hacen parte de la esencia o naturaleza jurídica del nuevo sistema de investigación, acusación y juzgamiento, consagrado en la Ley 906 de 2004, lo que conlleva al imperativo constitucional y legal de aplicar en forma retroactiva el

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artículo 38 de la ley en mención, por reportarle beneficios al penado frente a la reglamentación que del mismo supuesto de hecho se hace en la Ley 600 de 2000. 2. Por ministerio de la Constitución Política (artículo 235, numeral 4º) y de la Ley 600 de 2000 (artículo 75, numeral 6º), entre sus atribuciones la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia tiene la de juzgar, entre otros funcionarios, a los fiscales delegados ante los diferentes tribunales superiores de distrito judicial. De esta regulación se desprende el instituto del fuero, consagrado para que estos altos dignatarios respondan por eventuales infracciones a la ley penal, ante un organismo preconstituido, también en la cúspide de la estructura jurisdiccional, como es la Corte, en atención a las calidades que se desprenden del cargo. Pero tanto constitución y ley limitan la cobertura del fuero respecto de tales servidores a esa fase de la actuación: el juzgamiento. Esta termina con la ejecutoria material del fallo que corresponda. Si es de carácter condenatorio, a partir de ese instante se abre paso a un estadio diferente, pos procesal si se quiere, el de ejecución de la sanción impuesta. Allí, quien tenía la calidad de justiciable o procesado, ya pasa a tener la de reo. Expresado de otra manera, el rigor de la sentencia condenatoria lleva implícita la pérdida de la investidura generadora del fuero, lo que implica que el procesado, a partir de allí, pasa a recibir trato similar al de cualquier otro penado. Ahora, que el artículo 79 de la Ley 600 de 2000 señala que la competencia para la ejecución de las sanciones penales permanecerá en la autoridad judicial de conocimiento, cuando se trata de procesados o condenados con fuero, no envuelve una prolongación de éste, sino que implica una simple distribución de competencias, que ahora, en virtud de lo dispuesto en el numeral 9º del artículo 38 de la Ley 906 de 2004, queda asignada a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, como se ha explicado en esta providencia. MAGISTRADO PONENTE: Auto Unica Instancia FECHA DECISION

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 07/12/2005 : Remite a juzgado de Ejec. de Penas para la Vigilancia de la misma : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D.C. : DIAZ OCHOA, HUMBERTO - FISCAL DELEGADO : Prevaricato por omisión : 19762 : Si

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INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Legalidad de la pena/ CASACION-La Corte puede revisar la decisión así el libelo sea inadmitido por técnica (Salvamento de voto) La Ley 599 de 2000, que derogó expresamente el Decreto 100 de 1980, entró en vigor el 24 de julio de 2001. En dicha normatividad, la inhabilitación de derechos y funciones

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públicas, se clasifica como una pena privativa de otros derechos, que hace las veces de principal cuando expresamente así se disponga en la parte especial del Código. En los demás eventos, desde luego, su condición es de accesoria y su duración está fijada en el artículo 51 ibídem, en un mínimo de 5 y un máximo de 20 años, y hasta una tercera parte, sin exceder el máximo fijado en la ley para la pena a la que accede. Siendo ello así, forzoso resulta recordar que el principio de legalidad que emana del artículo 29 de la Carta Política, en cuanto dispone que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa no significa nada distinto a que, por regla general, los hechos se rigen por la ley vigente de su comisión, salvo, claro está, que la posterior resulte más favorable, caso en el cual debe aplicarse de preferencia. ... Si bien para este caso la Ley 599 de 2000 emergía como de mayor beneficio para los sentenciados en lo tocante a la privación de la libertad, lo cual no tiene discusión, la labor que le concernía al Juez era ponderar, frente al tránsito de legislación ocurrido en el curso del proceso, lo que de cada una reportara mejores ventajas a la hora de establecer en toda su dimensión las consecuencias del delito. Dicha labor en este caso quedó trunca, pues el ejercicio efectuado en relación con la pena de prisión no se hizo con la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, ya que al estar tasada aquella en 36 años y 6 meses, ésta no podía fijarse por el mismo tiempo, sin desbordar el máximo aplicable conforme a la ley vigente al momento de los hechos, que estaba señalado, como se dijo, en 10 años.

CASACION-La Corte puede revisar la decisión así el libelo sea inadmitido por técnica (Salvamento de voto) Dr. Sigifredo Espinosa Pérez "... Si nos detenemos en el instante en que la Corte sopesa la capacidad formal de la demanda, cabe reflexionar sobre el efecto de la decisión que no la encuentra ajustada a las exigencias formales de ley. El canon 213 del Estatuto Adjetivo de manera clara establece que en tal caso se inadmite el escrito y se devuelve el expediente al despacho de origen. ¿Qué fenómeno se produce en tal situación? Que hasta allí llega el trámite de la casación y lo que tenía carácter suspensivo, esto es, la sentencia demandada, adquiere firmeza y, por tanto, el carácter de cosa juzgada. Otro interrogante ¿puede la Corte conservar la competencia para examinar una sentencia o todo el proceso a pesar de que inadmitió una demanda de casación? No. La atribución que tiene como Corte de casación, conferida por el artículo 235, numeral 1º, de la Carta Política, dirigida a cumplir las elevadas finalidades que traza el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, se desarrolla, de un lado, de conformidad con los fines y principios que inspiran la Constitución y, por otro, de acuerdo con los parámetros legales. Siendo eso así, al prorrogar su injerencia -que no competencia- en el asunto, después de que ha inadmitido una demanda, ya no actúa como órgano de casación y mal podría, entonces, pretender corregir algún entuerto, por más protuberante que sea, por medio de una sentencia de casación, así se invoque la potestad oficiosa consagrada en el artículo 216. Expresado de otro modo, en tal escenario la Corte ya no actúa de conformidad con la facultad que le difiere el numeral 1º del artículo 235 constitucional, y ni siquiera como una tercera instancia, sino como una corporación de plena jurisdicción, quizá a la

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manera del grado de consulta, el cual hoy no opera en el proceso penal, con lo cual la determinación que se adopta, como acontece en este evento, no tiene el carácter de sentencia -menos de una de casación- ni puede incidir en algo que ya ha tomado la fuerza de cosa juzgada material. Esto equivale a solucionar una evidente vía de hecho (fenómeno que tendría solución a través de otros mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico) -el supuesto desconocimiento del principio de favorabilidad-, con otra vía de hecho: una decisión sin competencia del órgano que la produce. Lo que se acaba de señalar no significa que la Corte deba permanecer indiferente a hipótesis como la concretada en la sentencia a que se refiere la decisión de la que me aparto. En tales casos lo que se debe buscar es una solución que no acarree el rompimiento de las instituciones jurídico procesales, en orden a que prevalezca el derecho sustancial sobre lo formal y a salvaguardar las garantías de los sujetos procesales, entre ellos las víctimas. Por eso, nada se oponía a que, no obstante la ineptitud formal de la demanda y al detectarse de modo objetivo que la sentencia rompió con el orden jurídico y reportó agravios no reparables de otra manera en virtud de un yerro que no fue denunciado en ella, pero que constituye motivo de casación, fuesen salvados los defectos técnicos, se ajustara el libelo, se corriera traslado al Procurador Delegado y luego, ahora sí en ejercicio de su natural competencia, la Corte entrase a hacer uso de la facultad de casar oficiosamente el fallo, luego de desestimar el contenido de la censura. Y no se diga, con el prurito de la defensa de los derechos y garantías fundamentales, que esa es la razón suficiente y valedera para la intromisión en un proceso del que se ha culminado cualquier hálito de competencia, pues ello sería igual a que si por cualquier otro medio -derecho de petición, por ejemplo-, la Sala conociera de la presunta conculcación de derechos y garantías fundamentales, dentro de una actuación que ni siquiera llegó por demanda de casación a la Corte y con similar propósito se pidiera el expediente y se corriera traslado al Ministerio Público, para luego entrar a decidir. Creo que no es posible, como tampoco lo es en la forma expresada en la decisión de la que me aparto. En síntesis, como la Corte no tenía competencia para casar un fallo después de que por razones de forma había inadmitido la demanda de casación, la decisión de la que discrepo no es legal."

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DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

PROCESO PUBLICADA

: 07/12/2005 : Casa parcial y oficiosamente respecto a pena accesoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cúcuta : GARCIA QUINTERO, GUSTAVO : RODRIGUEZ EPALZA, JESUS ALBEIRO : Porte de armas de defensa personal, Homicidio agravado : 24159 : Si

Salvamento de Voto

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS

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VINCULACION AL PROCESO PENAL-Personal: Indagatoria. En ausencia: Declaración de persona ausente No puede desconocerse que en los regímenes mixtos contemplados en los Códigos Penales, Decreto 2700 de 1991 y Ley 600 de 2000, la comparecencia de la persona para indagatoria es la modalidad de vinculación que más se amolda a las pretensiones constitucionales del proceso penal, entre ellas, la búsqueda razonable de la verdad y la administración de una justicia material, y por ende, debe intentarse bien mediante citación, o, en su defecto, haciendo efectiva la orden de captura si fuere pertinente. Sin embargo, el emplazamiento como forma de vinculación procesal es un procedimiento válido, aunque residual y condicionado, porque el Estado no puede detener el curso de la acción penal bajo ningún pretexto, puesto que la administración de justicia como servicio público responde a valores superiores de la Carta, destinados a garantizar la convivencia dentro de un marco jurídico. De ahí que el emplazamiento procede bajo el supuesto de hecho a que hace referencia el inciso primero del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), aplicado al caso en cuestión, "cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que deba rendir indagatoria". Igualmente, la vinculación mediante declaratoria de persona ausente se condiciona a que la comparecencia para rendir indagatoria se intente a través de orden de captura; a que hubiesen transcurrido por lo menos diez días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido recibida por las autoridades que deban ejecutar la aprehensión; y a que no se obtenga respuesta dentro de ese lapso. ... Es que adelantar el proceso con la vinculación del sindicado en calidad de persona ausente, es una posibilidad prevista en la legislación colombiana, y resulta constitucional cuando tal medida extrema obedece a la postura renuente del implicado y es éste quien determina que así evolucione la instrucción o el juzgamiento; pues, de lo contrario, el Estado perdería la oportunidad de ejercer la acción penal en eventos en los cuales el sindicado, a sabiendas de que es requerido, no comparezca voluntariamente, se oculte o se dé a la fuga, como ocurrió en el presente caso.

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DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 07/12/2005 : Desestima, casa parcial y de oficio respecto a pena accesoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pasto : LONDOÑO OSORIO, JOSE ARCESIO : ANGEL CABEZA, ARIEL : Homicidio : 21141 : Si

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SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación: No hay distinción entre la común y la discrecional/ RECURSO DE CASACION-Trámite casacional bajo el amparo de la ley 906 de 2004/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación: Auto admisorio y no selección de la demanda/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación: Reglas a tener en cuenta para aplicar el Mecanismo de insistencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación: Términos para dar paso al mecanismo de insistencia/ RECURSO DE INSISTENCIA 1. En la Ley 906 de 2004 no se distingue entre recurso de casación por la vía común y por la discrecional, pues de una parte, se eliminó la exigencia del quantum de pena del delito por el que se procede para acceder a tal impugnación y, de otra, es preciso que el demandante acredite la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo cual le impone señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 para la mencionada impugnación, son estos, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por estos y la unificación de la jurisprudencia. Entonces, es evidente que en la citada legislación corresponde al demandante exponer las razones por las cuales es necesaria la intervención de la Sala en el asunto y además, sujetarse a las reglas que rigen la postulación y el desarrollo de cada uno de los cargos de conformidad con el ámbito de las causales de casación, todo lo cual permite concluir que la admisión de los libelos depende de la potestad de selección reglada que le confirió el legislador a la Sala. ... Así pues, en virtud de tal facultad y de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, corresponde a la Sala no seleccionar al trámite casacional las demandas presentadas en debida forma cuando advierta que lo pretendido no requiere del fallo para cumplir las finalidades del recurso. A su vez, debe admitir al trámite los libelos con falencias formales cuando establezca que es necesario superar tales defectos a fin de cumplir los fines de dicha impugnación extraordinaria e inclusive, puede admitir asuntos al procedimiento casacional cuando vislumbre la violación de garantías de los sujetos procesales o intervinientes. 2. Quien tenga interés y se encuentre inconforme con el fallo de segundo grado, puede interponer el recurso de casación dentro de los sesenta (60) días siguientes a la última

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notificación, acto que debe realizar allegando la correspondiente demanda antes de cumplirse el aludido término legal. En reciente providencia puntualizó la Sala que "en el nuevo Código (Ley 906 de 2004), el trámite casacional comprende cuatro fases: (1) De interposición motivada del recurso, que debe cumplirse dentro de los 60 días siguientes a la última notificación de la sentencia. El acto de concesión desaparece, y por ende, el recurso de queja. El ad quem debe limitarse a remitir el escrito de interposición (demanda) a la Corte, junto con los antecedentes del caso, para su estudio. (2) De admisión del recurso, que corresponde a la Corte, y comprende la constatación de los requisitos de procedencia, y el cumplimiento de las exigencias de sustentación mínima. Contra la decisión que inadmite el recurso por falta de interés, motivación insuficiente, o inidoneidad sustancial, procede el recurso de insistencia por parte del Ministerio Público o de cualquiera de los Magistrados de la Sala. (3) De sustentación en audiencia. Si el recurrente no comparece, ha de entenderse que desiste del recurso (artículo 199 ejusdem), y se impondrá por tanto la declaración de deserción. (4) De decisión, dentro de los 60 día siguientes"* (subrayas fuera de texto). 3. Habida cuenta que el traslado a los no recurrentes se surte en la audiencia de sustentación del recurso de casación una vez admitida la demanda y no cuando es presentado el libelo de casación ante el ad quem, es procedente afirmar que cuando la demanda es formalmente correcta en la presentación de todos los cargos (requisitos de forma y necesidad del fallo) por parte del censor, la decisión por cuyo medio se admite corresponde exclusivamente al magistrado ponente a través de auto de sustanciación que no requiere motivación. En los demás casos, esto es, cuando el libelo se admite ya por alguno o algunos de los cargos propuestos pero se rechazan otros, ora porque pese a sus defectos se considere que amerita un pronunciamiento de fondo sobre el asunto planteado superando sus falencias, bien porque oficiosamente la Sala advierta la eventual violación de garantías de los sujetos procesales no denunciada en la demanda y decida admitir el asunto al trámite casacional, unas tales decisiones no resultan del resorte exclusivo del ponente sino de toda la Sala, mediante un auto motivado. En efecto, en la medida en que es imprescindible delimitar el objeto del debate a partir del cual se desarrollará la audiencia subsiguiente dentro del proceso casacional, se impone reconocer que una tal definición temática comporta la asunción de una determinada posición jurídica que obviamente no puede ser la del ponente, sino la de la Sala y denota la importancia de dicha providencia. No hay duda que de esta manera se cumple con la exigencia de pluralismo que por antonomasia supone la integración de las Altas Cortes, en procura de garantizar la más amplia discusión de las providencias desde diversos puntos de vista, a la vez que evitar que en las decisiones se imponga únicamente la voluntad de uno de sus miembros por encima de la mayoría, máxime si, como en el punto objeto de estudio, se trata de la decisión que pone fin al proceso penal. De lo expuesto se puede concluir que: (i) Corresponde al magistrado ponente admitir mediante auto de sustanciación que no requiere motivación las demandas formalmente correctas en la presentación de todos los cargos (requisitos de forma y necesidad del fallo). (ii) Debe la Sala admitir mediante auto motivado y con delimitación del tema objeto de debate aquellas demandas formalmente incorrectas, cuando advierta que es necesario superar sus falencias. Igual, cuando acepte unos reparos y rechace otros. También, en los casos en que oficiosamente observe la eventual violación de garantías no señaladas de manera alguna en el libelo sobre la cual es necesario un pronunciamiento de fondo. 4. De la simple lectura de los artículos 176 a 198 del nuevo estatuto procesal penal se colige que la insistencia no fue contemplada por el legislador como recurso ordinario o

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extraordinario. A su vez, es también claro que este mecanismo, llamado a provocar la reconsideración de ciertas decisiones que adoptan las altas Cortes, fue introducido por primera vez al ordenamiento jurídico en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela,... ... Si bien tanto en la propuesta sometida a consideración del Congreso como en el texto finalmente aprobado, se hizo expresa mención a que se trataba de un "recurso", no cabe duda que no es esta la naturaleza predicable de la "insistencia", tanto por los fines a cuyo propósito sirve la figura, como por haber reservado el legislador su impulso a quienes no ostentan la calidad de intervinientes dentro del proceso penal, titulares por excelencia del derecho de impugnación. Ciertamente, no se concibe que la facultad de "impugnar" la decisión a través de la cual no se selecciona una demanda de casación, quede radicada en cabeza de un Magistrado de la propia Sala, que como tal intervino en la discusión y aprobación de la decisión sobre la cual procedería el "recurso"**. A su turno, tampoco puede considerarse que la insistencia sea un medio de impugnación radicado exclusivamente en cabeza del Ministerio Público que actuó al interior del proceso penal dentro del cual fue presentada la demanda de casación a la postre no seleccionada, como quiera que el ejercicio de las facultades que la ley otorga a este especial interviniente en el proceso penal a fin de que supervigile el respeto del debido proceso y de los derechos y garantías fundamentales, tiene cabal realización a su interior por vía de los instrumentos ordinarios y extraordinarios de defensa previstos para los restantes intervinientes - Fiscalía, imputado, defensor y víctima - a cuyo acceso lo autoriza la ley en las mismas condiciones y oportunidades otorgadas a ellos, sin que pueda admitirse que a diferencia de los demás cuenta con un mecanismo adicional de impugnación sólo previsto para él, en desmedro del equilibrio que el proceso ha de ofrecer a todos ellos. De allí que la insistencia solo pueda entenderse como un instrumento previsto para que la Sala, a instancia de los Delegados del Ministerio Público que intervienen en el trámite casacional o de alguno de los Magistrados integrantes de ella, reexamine las razones que tuvo a bien esgrimir para no seleccionar la demanda, naturaleza que precisamente es la que el legislador le atribuyó a este sui generis mecanismo judicial en pretérita ocasión frente a la acción de tutela. A su vez, si el objeto de debate es el acto por el cual no se selecciona la demanda, es también claro que la proposición de la insistencia compete exclusivamente al demandante, quien en razón del interés que le asiste en que el proceso sea examinado por la Corte y que hizo manifiesto al presentar la demanda de casación, puede elevar petición al Ministerio Público, a través de sus Procuradores Delegados para la Casación Penal, para que ellos examinen si por la justeza de los argumentos expuestos, deben solicitar o no a la Sala la reconsideración de su decisión, o puede provocarse por conducto de alguno de los Magistrados integrantes de la Sala que hubiere salvado el voto frente a la decisión mayoritaria de no seleccionar la demanda de casación. Igualmente, encuentra la Sala que es potestativo del Ministerio Público o del Magistrado ante quien se formula la insistencia, optar por llevar el asunto a consideración de la Sala o denegar la petición mediante comunicación dirigida al solicitante, conclusión a la que se arriba teniendo en cuenta que en este especial trámite, aquéllos serían los encargados de llevar la vocería del peticionario en la insistencia, de suerte tal que tendrían que compartir plenamente las razones que hacen necesario que la Sala reconsidere su decisión, razón de más para que este especial mecanismo se promueva bien ante el Magistrado que se apartó de la decisión mayoritaria de no seleccionar la demanda, ora ante los Procuradores Delegados para Casación Penal, y como tales, ajenos a lo allí decidido. Por último, es preciso puntualizar que al no ser la insistencia un medio de impugnación, su trámite no está llamado a producir efecto alguno frente al término de prescripción de

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la acción penal, diverso del que naturalmente seguiría en caso de que prosperara la petición. De lo dicho en precedencia se desprende que: (i) La insistencia no es un recurso. Se trata de un mecanismo especial al que puede acudirse luego que la Sala decidió no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere su decisión. (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias. (iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo. (v) Es potestativo del Magistrado discidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa. (vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda. 5. Teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es "mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto. A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición. ______________________________ * Providencia del 22 de junio de 2005. Rad. 23701. ** Recuérdese que la decisión de no seleccionar una demanda al ser "motivada" como lo exige la ley, se adopta mediante auto de Sala, y por ello, demanda del concurso de todos sus integrantes, escenario natural para que se debatan todas las tesis en favor de acceder al recurso extraordinario o para no darle curso. MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

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Auto Casación FECHA DECISION PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/12/2005 : No selecciona la demanda presentada : COTE ISAACS, HUMBERTO : Tráfico, fabricación o porte de estuperf. : 24322 : Si

Aclaración de voto

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

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SENTENCIA-Motivación/ FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA-Hipótesis/ REPARACION DEL DAÑO-Clases de daño: Materiales y morales/ INDEMNIZACION POR DAÑOS-Exigencias para la demostración y liquidación del daño/ PERJUICIOS MORALES 1. La Sala ha sostenido que la motivación de la sentencia hace parte de la garantía al debido proceso -artículo 29 de la Carta Política-, la que se traduce en el derecho que tienen los sujetos procesales de conocer los supuestos fácticos, las razones probatorias concretas y los juicios lógicos sobre los cuales el juez construye su decisión, lo que les permitirá ejercer un control sobre el proceso e identificar los puntos que son motivo de discordia. En consecuencia, es imprescindible que los funcionarios judiciales en las providencias se refieran no solo a todos los aspectos y temas propuestos por los sujetos procesales sino que en las mismas se precisen y concreten las razones fácticas y jurídicas como las pruebas que las respaldan -artículo 55 de la ley estatutaria de la administración de justicia- o las que dan lugar a su modificación o revocatoria por vía de los recursos legales. Los anteriores fundamentos normativos constituyen el marco constitucional para que en el numeral 4 del artículo 170 de la ley 600 de 2000 se imponga que en toda sentencia debe hacerse un análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en la que el juez ha de fundar su decisión. 2. La Sala ha identificado cuatro (4) situaciones que pueden conducir a la anulación de la sentencia por falta de motivación, distinguiendo entre (i) ausencia absoluta de motivación, (ii) motivación incompleta o deficiente, (iii) motivación ambivalente o dilógica y (iv) motivación falsa; las tres primeras como errores in procedendo enjuiciables a través de la causal tercera y la última como vicio de juicio atacable por vía de la causal primera cuerpo segundo. En la primera el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos jurídicos en los cuales sustenta su decisión; en la segunda, omite analizar uno de los dos aspectos señalados o los motivos aducidos son insuficientes para identificar las causas en las que ella se sustenta; en la tercera las contradicciones que contiene la motivación impiden desentrañar su verdadero sentido o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación finalmente adoptada en la resolutiva; y, en la cuarta la motivación del fallo se aparta abiertamente de la verdad probada.

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3. Según el artículo 94 de la ley 599 de 2000 la conducta punible genera la obligación de reparar los daños materiales y morales causados a la víctima o a los ofendidos con ella, para el responsable penalmente en forma solidaria y por los que conforme a la ley sustancial se hallan obligados a responder, como el deber de restituir las cosas al estado en que se encontraban en el momento anterior a la comisión del delito, cuando ello fuere posible. La ley penal consagra dos clases de daños: i) los materiales que están integrados por el daño emergente y el lucro cesante y ii) los morales a su vez divididos en objetivados y subjetivados. Los primeros son de contenido patrimonial, mientras que los segundos afectan a la persona en esferas distintas a aquel. 4. El artículo 97 de la ley 599 dispone que en relación con el daño causado por la conducta punible, el juez podrá señalar como una indemnización una suma equivalente a mil salarios mínimos legales mensuales y que los materiales deben probarse en el proceso. Asimismo en el artículo 56 de la ley 600 se expresa que en todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado el juez procederá a liquidarlos de acuerdo con lo acreditado en la actuación y que en los casos de perjuicios no valorables pecuniariamente la indemnización se fijará conforme a lo establecido en el Código Penal. La armonización de los textos legales citados permite inferir que las exigencias para la demostración y liquidación del daño se predican del perjuicio material, dejando al Juez la facultad de fijar los no valorables pecuniariamente que son los morales de carácter subjetivado en razón a que afectan el fuero interno de las víctimas o perjudicados, ya que se traducen en la tristeza, el dolor, la congoja o la aflicción que sienten las personas como consecuencia directa e inmediata del delito, cuyo único límite está determinado por la ley a partir de factores relacionados con la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado. De manera que la tasación del daño moral subjetivado escapa a toda regulación por intermedio de perito, sin que surja la obligación de su designación para ese efecto y la necesidad de esperar sus resultados, pues la determinación de su monto es un acto atribuido por ministerio de la ley al Juez de manera privativa, como desde la sentencia del 26 de agosto de 1982 lo ha indicado la Corte. ... Dicha facultad legal se asienta en el buen juicio, el prudente criterio y el uso adecuado de la discrecionalidad otorgada al juez, cuyo límite según lo advertido está constituido por la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado y nada más.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Sentencia Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/12/2005 : No casa : Juzgado 1 P.C. : Cartagena : PUERTA FREYLE, RUBY : Lesiones personales culposas : 24011 : Si

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UNIDAD PROCESAL-Ruptura: Es posible adelantar diferentes procesos respecto de los copartícipes de un mismo hecho punible/ PREVARICATO POR ACCIONNo demanda para su estructuración de prueba relativa al móvil/ DERECHO DE DEFENSA-Doble ejercicio defensivo si son varias imputaciones, sin importar que sea en un mismo proceso/ NULIDAD-Remedio extremo 1. Dentro de las pautas definidas por el legislador para el ejercicio de la acción penal, prevé el artículo 89 del estatuto procesal penal, como regla general, que por cada conducta punible se adelante una sola actuación procesal cualquiera que sea el número de autores o partícipes que concurran a su realización, instituto conocido bajo la denominación de "unidad procesal", el cual admite como válida excepción la relativa al procesamiento de delitos conexos cuya investigación y juzgamiento ha de procurarse conjuntamente. A su turno, prescribe la misma disposición que la ruptura de la unidad procesal, y paralelo a ella la de su excepción referida a la investigación y juzgamiento de delitos conexos, no genera nulidad, al punto que es la propia ley la que contempla toda suerte de posibilidades a las que válidamente puede acudirse para remediar tales defectos, v.gr. el procedimiento de acumulación de penas o la posibilidad de compulsar copias para que por separado se investigue alguna conducta punible no cobijada en la acusación, reservándose aquél remedio extremo sólo para los eventos en que la ruptura comporta afectación de garantías constitucionales. ... Aun cuando puedan ser ciertos sus reparos porque evidentemente la duplicidad de actuaciones en nada colabora a la realización del postulado de economía procesal, ello por si sólo no conduce a que se tenga por estructurado un vicio que deba remediarse mediante el decreto de la nulidad. 2. Con independencia de las tesis argumentativas en que se haya cimentado la acusación, el delito de prevaricato no demanda para su estructuración de prueba relativa al móvil que impulsó a la realización de la conducta prohibida, ni en él se ha previsto un especial elemento normativo o un dolo específico relativo a obtener un provecho económico o de cualquier otra especie con el proferimiento de la decisión manifiestamente ilegal, de suerte tal que el juicio respectivo ha de girar en torno a la realización o no de la conducta descrita en el tipo penal, con los componentes que la integran. Y siendo ello así, ninguna garantía se vulnera si el prevaricato reprochado se juzga en proceso independiente a aquél promovido para determinar el posible compromiso penal del funcionario en el delito de cohecho propio.

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3. El ejercicio de la defensa que ha de ejercer el procesado material y técnicamente, debe encaminarse a desvirtuar las dos imputaciones, lo que denota en consecuencia, que el hecho de que por cada delito se haya dispuesto el adelantamiento de un proceso, trae como único efecto concreto que deba ejercer su defensa de manera separada, actividad que no dista de la que habría de emprender en caso que se siguiera una sola actuación, como quiera que también en este evento estaría en la necesidad de realizar un doble ejercicio defensivo que demanda de particulares estrategias probatorias y argumentativas para cada conducta. 4. No cabe duda que si es la propia ley la que procura soluciones jurídico procesales para que desaparezcan los eventuales efectos nocivos producto de situaciones como la presente, resulta contradictorio sostener que aquello autorizado por el legislador sea simultáneamente constitutivo de un vicio de estructura que deba conjurarse mediante el remedio extremo de la nulidad de la actuación. MAGISTRADA PONENTE: Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO SECCIONAL DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet

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DRA. MARINA PULIDO DE BARON : 12/12/2005 : Confirma auto apelado : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : BEJARANO CAQUIMBO, JAIME

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FISCAL

: Prevaricato por acción : 24693 : Si : www.ramajudicial.gov.co

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ACUMULACION JURIDICA DE PROCESOS-Por favorabilidad es procedente decretarla/ ACUMULACION JURIDICA DE PROCESOS-Por favorabilidad es procedente decretarla (Salvamento de voto)/ FAVORABILIDAD Es innegable que existe un tránsito legislativo y una sucesión de leyes procesales que habrían de inquietar al juzgador y a los sujetos procesales por la aplicación de la norma sustancial o procesal penal de efectos sustanciales, para aquellos casos en que se advierta la presencia de algún viso de favorabilidad en el trato procesal o las consecuencias punitivas, entre otras cosas, de una u otra legislación. La acumulación de procesos que se reclama a favor del acusado, doctor Mario Camacho Prada, es claro que existía procesalmente para el momento en que se realizaron las conductas punibles por las que se encuentra acusado ante esta Corporación, como quiera que así lo señalaba el Decreto 2700 de 1991, legislación que por efectos de la ultractividad de la ley penal resulta más favorable. ... No se puede descartar que la celeridad y economía procesal refulgen como criterio de mayor garantía, no sólo para la administración de justicia sino para el ejercicio de la labor defensiva del procesado, pues se trata de actuaciones judiciales con identidad de acusado y dentro de la cual eventualmente existiría, dada la misma condición de ex Gobernador de Santander que ostentó para cuando presuntamente realizó los comportamientos delictivos, una comunidad de prueba o convergencia fáctica.

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ACUMULACION JURIDICA DE PROCESOS-Por favorabilidad es procedente decretarla (Salvamento de voto) Dr. Mauro Solarte Portilla ... Tal como fue expuesto de mi parte en el curso de los debates orales, tengo la firme convicción que en el presente evento no se halla involucrado el tema de la favorabilidad de la ley penal, pues aunque es cierto, como se destaca en la decisión adoptada por la mayoría, que la acumulación jurídica de procesos apareció regulada en el ordenamiento penal hasta cuando tuvo vigencia el Decreto 2700 de 1991, toda vez que no figura previsto en las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, no se trata del tránsito de disposiciones procesales de efectos sustanciales, como para que obligue al juzgador a darle un tratamiento del tipo del que ha sido aprobado por la mayoría. MAGISTRADO PONENTE: Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

PROCESO PUBLICADA

: 12/12/2005 : Decreta la acumulación jurídica de procesos : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D.C. : CAMACHO PRADA, MARIO - GOBERNADOR : Peculado por apropiación, Prevaricato por acción, Interés ilícito en celebración de contratos, Contrato sin cump. de requisitos legales : 20815 : Si

Salvamento de Voto Salvamento de Voto

DRA. MARINA PULIDO DE BARON DRA. MAURO SOLARTE PORTILLA

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RECURSO DE CASACION-Finalidades previstas en la ley 906 de 2004/ SUSPENSION DE LA EJECUCION DE LA PENA-Factores a tener en cuenta para analizar la viabilidad de decretarla 1. En este sentido, no puede perderse de vista que si bien la Ley 906 de 2004 define el recurso de casación como un control constitucional y legal contra las sentencias de segunda instancia, que no obstante mantener su esencia rogada, pues"…en principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales diferentes de las alegadas por el demandante", le permite superar las deficiencias de la demanda y pronunciarse de fondo "… atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada…". Lo que a través de esa facultad oficiosa se le confiere a la Corte para tales eventos no es nada diferente a la dinamización de los principios y fines del recurso dentro del marco de debido proceso y demás garantías que el Estado tiene la obligación de respetar y preservar, para mantener la legitimidad en ejercicio del poder punitivo. Por lo anterior, sin embargo "… no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes sin

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referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin más las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna con la noción del debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés del censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretende aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación" (fallo del 20 de octubre de 2005, rad. 24026). 2. La viabilidad de suspender la ejecución de la pena está necesariamente ligada con todos los antecedentes que sobre los hechos y los procesados registra la acción. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/12/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : ECHEVERRI GARAVITO, LUIS OCTAVIO : LOPEZ CALDERON, GERMAN : ECHEVERRY SANCHEZ, ALEXANDER : Receptación : 24610 : Si

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DEMANDA DE CASACION-El éxito de la censura no depende de lo extenso del discurso/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA POR OMISION-Exigencias técnicas/ DICTAMEN PERICIAL-Valoración/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por suposición 1. El éxito de la censura no depende de lo extenso o sugestivo del discurso plasmado en la demanda, sino de la argumentación técnica que conlleve, de manera lógica, precisa y coherente, a la demostración de que la sentencia es ilegal, por haber incurrido el juzgador en vicios de juicio o de procedimiento. 2. Debe iniciar con "la constatación objetiva de que la prueba existe jurídicamente en el expediente y que, pese a ello, su contenido material no fue sopesado por el fallador. A continuación se precisa indicar la trascendencia del error, de modo que sin su influjo el fallo hubiera sido diferente; y todo ha de enlazarse con la violación de determinada ley sustancial por falta de aplicación o aplicación indebida, en procura de verificar que el fallo impugnado es manifiestamente contrario a derecho. "La estructuración de la censura en punto de la trascendencia del error de hecho por falso juicio de existencia por omisión no se cumple, como suele creerse, con la sola manifestación que al respecto haga el libelista, como si de su opinión personal de trata; pues, de bastar aquél tipo de crítica el recurso extraordinario no distaría en mucho de un alegato de instancia. "La demostración de la trascendencia del yerro atribuido al ad quem comporta la obligación de enseñar a la Corte que si tal falencia no se hubiese presentado, entonces el sentido del fallo sería distinto, y para ello es preciso demostrar que si la prueba

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omitida se hubiese apreciado en forma correcta, las restantes pruebas sopesadas por el Tribunal perderían la entidad necesaria y suficiente para mover hacia la convicción declarada en el fallo".* 3. El juicio de validez o de idoneidad probatoria que en materia comercial y contable emite el perito respecto de los documentos examinados no puede, en manera alguna, atar al juez penal, pues éste, dentro del sistema que nos rige, goza de libertad en la valoración de los medios de prueba, sólo limitado por las reglas de la sana crítica. 4. El error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, tiene lugar cuando "la providencia judicial se edifica con fundamento en un medio probatorio trascendente en el sentido de la decisión que nunca fue allegado durante el trámite investigativo, esto es, por que sin figurar en la actuación el funcionario judicial supone que allí aparece y lo tiene en cuenta en el proceso de valoración probatoria con efectos jurídicos en su proveído, evento en el cual corresponde al demandante indicar la prueba supuesta, el mérito suasorio que le fue asignado y cómo su marginación conduce a una decisión diversa a la impugnada y favorable a los intereses del condenado".** _________________________________________________ * Ver, entre otras, casación 18428 del 10 de noviembre de 2004. ** Casación 22177 del 26 de enero de 2005. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/12/2005 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : CUARTAS DE CARDONA, AURA LIGIA : Falsedad en documento privado, Tentativa de estafa : 20827 : Si

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PECULADO POR APLICACION OFICIAL DIFERENTE-Es imputable cuando afecte la inversión social, los salarios o las prestaciones sociales de los trabajadores/ SENTENCIA-De primera y segunda instancia constituyen un todo jurídico/ FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO-Firmar sin revisar/ PECULADO CULPOSO-Deber objetivo de cuidado 1. Antes (artículo 136 del Código Penal de 1980, con las modificaciones introducidas por la ley 190 de 1995), era absoluta la tutela de la planificada ejecución del gasto público y cualquier destinación de un rubro a un fin distinto al definido en la ley de presupuesto o el compromiso de sumas superiores a las allí establecidas o su inversión o utilización en forma distinta a la prevista, configuraba peculado por aplicación oficial diferente. El nuevo tipo penal, a diferencia, pese a consagrar las mismas conductas que el derogado, supeditó la ocurrencia de la conducta punible a que la afectación del presupuesto sea "en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores". Sin que se pretenda una relación exhaustiva, tal y como lo precisó la Corte en otra oportunidad* , las partidas presupuestales que responden a la categoría "salarios o prestaciones sociales", son las destinadas a sueldos, primas, bonificaciones, auxilios de transporte y de alimentación, viáticos, vacaciones, cesantías, aportes para salud y pensionales, pensiones y prestaciones sociales de los pensionados e igualmente los honorarios y prestaciones sociales de los miembros de la Corporaciones de elección popular. La inversión social, según se concluyó en esa misma decisión, se encuentra definida en los Planes de Desarrollo y como el presupuesto que anualmente se formula tanto a nivel Nacional como territorial debe tener correspondencia con ellos, no es difícil concluir cuáles son los rubros presupuestales que responden a esa categoría y cuya aplicación oficial diferente permite la estructuración del delito de peculado previsto en el artículo 399 del Código Penal, siendo del caso advertir que no todas las partidas previstas como gastos de inversión son inversión social, pues sólo tienen ese carácter aquellos relacionados con los programas y subprogramas definidos como inversión social por el Plan de Desarrollo respectivo. La determinación de si cierta partida del presupuesto corresponde o no a inversión social, por consiguiente, no es una labor arbitraria de la justicia penal sino que obedece a una decisión de la política que se plasma en los Planes de Desarrollo. 2. Las sentencias de primera y segunda instancia, cuando no se contraponen como pasa en el presente caso, configuran una unidad jurídica inescindible y eso traduce que el resquebrajamiento del fallo como producto del recurso extraordinario de casación supone a veces atacar argumentos del a quo porque el ad quem no se refirió a ellos por no ser parte del tema de la apelación o porque simplemente los avaló sin adentrarse en sus particularidades **. 3. Firmar sin revisar, de otra parte, así la experiencia enseñe que sucede algunas veces, es una conducta irresponsable y calificarla de anormal -ni más faltaba- no es ningún atentado contra la sana crítica. 4. El manejo de recursos públicos exige el máximo de responsabilidad y aunque una inversión siempre envuelve un riesgo, la decisión de emprender una de la magnitud de la realizada por el municipio de Chía en la Cooperativa AVANCEMOS, imponía un estudio previo de factibilidad. Era la actitud prudente que se esperaba de los funcionarios, que con seguridad habría arrojado información importante para asumir con mayores elementos de juicio si estarían o no seguros los depósitos de dinero en ese lugar y, quizás, para haber desistido de la idea de convertir al municipio en cliente de la institución cooperativa. No hacerlo, más la ausencia de diligencia en el seguimiento de la inversión, que se colige de la falta de reacción de la administración frente a la interrupción en el abono de intereses de los certificados de depósito a término y de seguir consignando dinero a la

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cuenta de ahorros cuando ya la entidad había sido intervenida, acreditan la culpa en el extravío de los recursos públicos. _____________________________________ * CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. - Única 14.124, marzo 21 de 2002. ** Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Auto - Casación 22.760, junio 8 de 2005. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE NO RECURRENTE NO RECURRENTE NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet

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DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ : 12/12/2005 : Desestima, casa de oficio, reajusta pena : Tribuna Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : GALVIS GALVIS, LUIS OVIDIO : AVILA VERA, MARTHA LUCIA : ROMERO PORRAS, LUZ LESLLY : SALCEDO ROMERO, FLOR ALBA : ARIAS GUZMAN, CARLOS JULIO : Peculado por apropiación, Falsedad ideológica en documento público, Peculado por aplicación diferente : 22182 : Si : www.ramajudicial.gov.co

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EMBRIAGUEZ-Prueba: Técnica de ataque/ HOMICIDIO CULPOSO AGRAVADOSe debe demostrar la embriaguez para que afecte la libertad o se pueda imputar como circunstancia de agravación 1. Si lo que buscaba era poner de presente que la embriaguez sólo podía demostrarse mediante prueba técnica, le correspondía entonces postular un reparo por error de derecho por falso juicio de convicción, en tanto que en tal evento seria la propia ley la que ha tarifado la forma de comprobación de esa circunstancia en particular 2. En estas condiciones, podría sostenerse, en principio, que existe una inconsistencia legislativa sobre el medio de prueba requerido no solo para acreditar el estado de embriaguez del agente al momento de la comisión del delito, sino para la imputación de la circunstancia de agravación, en tanto que mientras expresamente la refiere para señalar cuándo no era posible conceder libertad provisional, al describir el comportamiento típico de mayor censura no alude a requerimiento probatorio alguno en especial. Esa aparente contradicción encuentra solución, para la Sala, en el artículo 417 del Decreto 2700 de 1991, la cual habría de decirse resulta aplicable no solo por encontrarse vigente al momento de la comisión del hecho, sino que, ante la inexistencia de norma equivalente en las disposiciones posteriores, le viene más conveniente a los intereses del acusado. En otras palabras, si el estado de embriaguez debía demostrarse mediante prueba técnica para que pudiera el funcionario judicial negar la libertad provisional, con mayor razón, igual comprobación era necesaria para imputar la circunstancia de agravación, pues lo uno y lo otro están necesariamente ligados, y desde luego, relacionados con el derecho a la libertad; la primera durante el curso del

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proceso (libertad provisional); y lo segundo nada menos que con las consecuencias finales del delito en caso de comprobarse la responsabilidad culposa; como que de ello no sólo dependería la cantidad de pena a imponer, sino la procedencia de subrogados. En este sentido, encuentra la Corte, que tanto la acusación como los fallos de instancia contienen una motivación ambigua, poco clara, que finalmente no permite asegurar que la calificación jurídica provisional se hubiera enmarcado dentro de la descripción legal del delito de homicidio culposo agravado. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

: 12/12/2005 : Desestima, casa de oficio, ajusta delito, reajusta pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : ORDOÑEZ GONZALEZ, DIEGO DANIEL

DELITOS PROCESO PUBLICADA

: Homicidio culposo agravado : 22792 : Si

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PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Alcances/ TIPO PENAL EN BLANCO-La conducta no se encuentra definida íntegramente por el legislador/ TIPO PENAL EN BLANCO-Es preciso distinguir entre el núcleo esencial y el complemento/ USURA-Corresponde a un tipo penal en blanco, integrado por un núcleo y un complemento/ USURA-Certificación de la Superintendencia bancaria 1. El principio de legalidad se encuentra reconocido en el inciso 2º del artículo 29 de la Carta Política, así como en el artículo 6º de la misma. De conformidad con tal principio, a toda persona le asiste el derecho fundamental a sólo ser investigada, acusada, juzgada y sancionada penalmente por acciones u omisiones constitutivas de delitos establecidos en la ley. En un Estado social y particularmente democrático, participativo y pluralista, como es reconocido el nuestro en el artículo 1º de la Constitución Política, se impone que sólo el órgano legislativo, elegido popularmente y que representa al pueblo, tiene la facultad de expedir leyes, esto es, le asiste la potestad de determinar las conductas sujetas a sanción, siempre que proceda a definirlas de manera clara, expresa, estricta, escrita, inequívoca e indubitable. También le corresponde señalar la consecuencia jurídica asignada a cada supuesto fáctico y establecer el trámite y garantías que en sede de investigación, acusación y condena se deben observar. ... El citado artículo 6º de la Constitución señala que "los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes", de donde se ha concluido que a los particulares les está permitido todo aquello que no se encuentre expresa y diáfanamente prohibido, pues no de otra manera se garantiza en virtud del principio de legalidad que los destinatarios de la ley tengan certeza sobre lo prohibido para que a partir de ello tengan conocimiento de lo que les es permitido y entonces, procedan a regular su conducta.

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El principio de legalidad encuentra parte importante de su desarrollo en los tipos penales, los cuales constituyen formulaciones abstractas e hipotéticas que hace el legislador de los comportamientos que considera lesivos de bienes jurídicos objeto de protección. Ahora, por regla general, la determinación de las conductas punibles se encuentra integrada por un precepto legal; no obstante, en ocasiones el legislador estima que dada su particularidad, la simple y llana disposición resulta insuficiente y por tanto, remite la norma básica o nuclear a otra que la complementa, siempre que ésta satisfaga también las exigencias de claridad e inequivocidad que se exigen de aquella, todo lo cual no es asunto distinto al de la integración de la estructura de los tipos penales en blanco, en procura de consolidar una proposición fáctica completa, que suministre claridad, nitidez, univocidad y certeza de la imputación. 2. En los tipos penales en blanco, también denominados de reenvío, la conducta no se encuentra definida íntegramente por el legislador, sino que es preciso acudir a un precepto del mismo ordenamiento o de otro, a fin de precisar con nitidez su contenido en punto de realizar el proceso de adecuación típica, amén de establecer, entre otros factores, por ejemplo, la conciencia de la antijuridicidad, razón por la cual, no se viola el principio de reserva cuando el legislador señala los elementos básicos para delimitar la prohibición y remite a otras instancias el complemento correspondiente, siempre que este sea claro y permita establecer sin equívocos la conducta punible y su sanción. La utilización de los tipos penales en blanco por parte del legislador obedece a la necesidad de ajustar el contenido de las normas a los frecuentes cambios de la realidad social, como ocurre, entre otras, en materia económica, a fin de evitar que el precepto devenga en inoperante o no consonante con la ratio legis que determinó su creación. 3. En los tipos penales en blanco es preciso distinguir entre el núcleo esencial y el complemento. El primero, corresponde a la libertad de configuración normativa del legislador, en el sentido de señalar con claridad y precisión tanto los elementos básicos de la conducta punible, como la correspondiente punibilidad, además del reenvío expreso o tácito a otro precepto. El segundo, esto es, el complemento, especifica las condiciones en que tiene lugar aquél, ya sea de índole penal o extrapenal, pero siempre que tenga carácter general y sea expedido por quien tiene competencia para proferirlo. El núcleo y el complemento integran una sola disposición esencial pero ambos deben sujetarse a las exigencias del principio de legalidad, esto es, deben ser previos a la comisión de la conducta punible (ley previa), no puede confiarse a la costumbre o a preceptos no expedidos por el legislador el señalamiento de los elementos estructurales del núcleo o la sanción (ley escrita) y tanto el núcleo como el complemento deben ser claros, ciertos e inequívocos (ley cierta). 4. De conformidad con las precisiones anteriores se tiene que el delito de usura corresponde a un tipo penal en blanco, integrado por un núcleo y un complemento. El núcleo contiene las conductas de recibir o cobrar directa o indirectamente una utilidad o ventaja en la celebración de ciertos contratos, que exceda en la mitad el interés que estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación (Decreto 100 de 1980) o el interés bancario corriente (Ley 599 de 2000), preceptos que señalan de manera clara las diferentes modalidades del comportamiento objeto de sanción. También la mencionada norma establece diáfanamente la sanción privativa de la libertad y pecuniaria derivada de la realización del supuesto fáctico. Adicionalmente, de manera expresa dispone el reenvío a la certificación que expida la Superintendencia Bancaria respecto de la tasa de interés que estén cobrando los bancos, es decir, se trata de una remisión a un acto administrativo proferido por una autoridad de inspección y vigilancia del Estado. ...

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El complemento del núcleo en el delito de usura, es decir, la certificación de la Superintendencia Bancaria sobre el interés que estén cobrando los bancos en determinado periodo concreto exige que ésta sea previa a la conducta, se encuentre vigente y se la haya dado divulgación similar a la de una ley. No hay duda que a fin de garantizar el principio de legalidad y más exactamente la exigencia de ley previa, en punto del delito de usura es necesario entender que la certificación de la Superintendencia Bancaria, como órgano técnico adscrito al Ministerio de Hacienda, debe ser anterior a la ocurrencia del comportamiento ilícito, es decir, para establecer si un comportamiento resulta usurario se impone verificar la certificación vigente para el momento en el cual se cobran o reciben intereses, que corresponde al interés certificado por la Superintendencia en el periodo inmediatamente anterior y que rige hasta que se profiera una nueva certificación periódica. Un diverso entendimiento del precepto conllevaría a la imposibilidad de acreditar que el autor se encontraba previamente a la comisión de la conducta en condiciones de conocer la antijuridicidad del comportamiento, circunstancia que haría inane la existencia del tipo penal, como que no podría configurarse su entidad delictiva. MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/12/2005 : No casa : Juzgado 2 P.C. : Neiva : ALARCON QUINTERO, OLIVERIO : OROZCO CORTES, LUZ MARINA : Usura : 23899 : Si

Véase también en Internet

: www.ramajudicial.gov.co

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CAMBIO DE RADICACION-Seguridad de los sujetos procesales Estos hechos demuestran que la vida de las personas que están siendo juzgadas corre peligro en Cartagena y no se puede garantizar totalmente su seguridad en esa ciudad, no obstante el empeño que ha puesto el Ejecutivo en el tema. También es cierto que en esas condiciones el abogado defensor no puede realizar una tarea eficiente, en razón a que las amenazas también fueron dirigidas contra él, según lo afirma en su escrito de petición. Las razones expresadas son suficientes para demostrar el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la petición, establecidos en el artículo 87 del Código de Procedimiento Penal. La solicitud será acogida. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Cambio de Radicación FECHA DECISION

: 13/12/2005 : Niega el cambio solicitado

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: Juzgado 2 P.C. : Cartagena : MENESES, HERNANDO : VECINO ACEVEDO, RODOLFO : Sabotaje : 24713 : Si

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: www.ramajudicial.gov.co

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CAMBIO DE RADICACION-Seguridad de los testigos [l]os factores de seguridad o de protección a la integridad personal, como motivo para variar la radicación de un proceso, se encuentran exclusivamente referidos al sindicado y sólo para cuando ello pueda afectar las garantías procesales que le son inherentes*** , No hay duda que facilitar la participación de los testigos en un proceso significa defender los altos intereses de la justicia, en lo que igualmente está involucrado el interés público, como que garantizar esa intervención fortalece el adecuado juzgamiento de los ciudadanos. _________________________________ * Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 17 de marzo del 2004, radicado 22.077. ** cfr., por ejemplo, auto del 24 de junio del 2003, radicado 21.024, en el que la Sala sostuvo que "El reconocimiento del cambio de radicación de un proceso (artículo 85 del Código de Procedimiento Penal), no está supeditado a la demostración de circunstancias de la naturaleza que pone de resalto la solicitante. Aspectos referidos a la falta de diligencia del instructor, la situación económica del procesado, la cercanía entre la ciudad en que se tramita el proceso y el lugar en que se pueden obtener las pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos, la simple comodidad para ejercer la defensa, o la disparidad de criterios entre los juzgadores y la defensa, no están contemplados en la norma citada como causales para solicitar y conceder el cambio de radicación de los procesos". *** Auto del 23 de noviembre del 2000, radicado 17.468.

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MAGISTRADO PONENTE: Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS

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DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

PROCESO PUBLICADA

: 13/12/2005 : Accede al cambio solicitado : Juzgado P.C. E. : Riohacha : BARROS IPUANA, JOSE MARIA : BERNIER BARROS, ADRIAN AGUSTIN : Tentativa de homicidio, Hurto calificado, Homicidio agravado, Concierto para delinquir, Terrorismo, Desaparición forzada : 24490 : Si

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SECUESTRO EXTORSIVO-En esta conducta se presentó coexistencia de normas ordinarias y excepcionales/ FAVORABILIDAD-Tiene lugar frente a la coexistencia de legislaciones que se ocupan de regular el mismo supuesto de hecho/ SENTENCIA ANTICIPADA-Es diferente al allanamiento o aceptación de cargos del nuevo Sistema Penal Acusatorio/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Cobran un mayor protagonismo las negociaciones y acuerdos para la solución de los conflictos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Finalidades de las negociaciones y acuerdos 1. Si el decreto 180 de 1988, en concordancia con lo dicho, sólo podía contener normas causalmente vinculadas con los motivos que ocasionaron la declaratoria del estado de sitio y destinadas a superar las fuentes de la perturbación del orden público, el Presidente de la República no podía suspender los tipos ordinarios de secuestro porque al hacerlo quedaban en la impunidad las conductas atentatorias de la libertad cuando el fin de los delincuentes no fuera terrorista. Es como concluyó la Sala en la sentencia del 19 de noviembre de 1992*, enseguida de lo cual puntualizó que: "En las condiciones precedentes coexisten en la legislación actual tres formas de secuestro que cubren conductas perfectamente diversas; una la relacionada con la pérdida de la libertad de un ciudadano cuando el agente actúa "con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo con fines publicitarios de carácter político..."**. "La segunda modalidad se estructura cuando se priva de la libertad a una persona teniendo como propósito o motivación cualquiera otra diversa a los fines o utilidades precisadas en el artículo anterior, o cuando no se actúa con finalidades de publicidad política. Y finalmente el secuestro terrorista que es el consagrado en el artículo 22 del decreto 180 en el que el comportamiento del agente está guiado por el propósito terrorista, de crear zozobra e inseguridad social, pudiendo ser que se trate de una actividad con finalidades políticas o de cualquier otra naturaleza. "Ahora bien, cuando se trata del secuestro tipificado en el artículo 268 (del Código Penal de 1980) en el que se haya actuado con fines publicitarios de carácter político, o cuando la víctima es una persona de una determinada importancia política o social, puede presentarse alguna dificultad para distinguirlo del secuestro terrorista; allí es labor del

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intérprete entrar a determinar si la escogencia de la calidad de la víctima estuvo orientada en la búsqueda de personales propósitos o si fue, por el contrario, el de ocasionar desasosiego social como consecuencia de la importancia de la víctima". Así, pues, como ha sido reiterado por la Corte, con anterioridad a la vigencia del decreto 2790 de 1990 -enero 16 de 1991- existió una legislación paralela con relación a varias conductas punibles, entre ellas el secuestro, y la aplicación de una u otra era dependiente de si se actuaba con fines terroristas, o de perturbar el orden público o, en general, de desestabilizar las instituciones democráticas (la del decreto 180 de 1988); o de si no estaban presentes esos propósitos en el autor (la del decreto 100 de 1980) . Si el motivo en el presente caso no fue terrorista sino puramente económico, es decir, exigir por la libertad de la víctima un provecho o cualquier otra utilidad, como lo declaró el juzgador en el fallo impugnado, las normas que han debido aplicarse, tal y como lo reclama la casacionista, eran los artículos 268 y 270 del Código Penal de 1980, en consideración a que los hechos se verificaron en su totalidad (plagio y rescate) bajo su vigencia, antes de comenzar a regir el decreto 2790 de 1990. 2. Pese a que el Acto Legislativo 03 de 2002 y el Código de Procedimiento Penal de 2004 únicamente son aplicables en los Distritos Judiciales donde se introdujo el sistema acusatorio el 1º de enero de 2005 y respecto de delitos cometidos a partir de esa fecha, ello no impide que en los demás, donde aún rige la ley 600 de 2000, puedan aplicarse por favorabilidad ciertas disposiciones de la ley 906 de 2004. A esa conclusión -después reiterada y acogida por la Corte Constitucional en diferentes fallos-, arribó la Sala en providencias de mayo 4 de 2005 y con ello le dio la razón a quienes en el curso de los debates que se surtieron en el Congreso, previos a la aprobación de la ley, advirtieron sobre la aplicación inevitable del principio constitucional. 3. La sentencia anticipada, según lo concluyó mayoritariamente la Sala en sentencia del 23 de agosto de 2005***, no tiene institución procesal idéntica en la ley 906 de 2004 como para contemplar la posibilidad de aplicar una rebaja eventual de ésta más favorable a casos que finalizaron o finalicen anticipadamente con fundamento en el artículo 40 de la ley 600 de 2000. En ese pronunciamiento se examinó la viabilidad de deducir a un procesado que se sometió a sentencia anticipada "una rebaja hasta de la mitad de la pena" impuesta, es decir, la prevista en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal de 2004 para la aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de imputación. Y se decidió adversamente porque pese a poseer uno y otro mecanismo de terminación anticipada del proceso características comunes, no son iguales, y ello descarta la aplicación favorable a casos de ley 600 de 2000 de las rebajas más generosas del nuevo sistema, de todas maneras establecidas respecto a delitos con penas incrementadas en virtud de la ley 890 de 2004, a través de la cual se reformó el Código Penal en desarrollo del mandato constitucional contenido en el artículo 4º transitorio del Acto Legislativo 03 de 2002. 4. Uno de los propósitos planteados desde la iniciativa de reforma constitucional que se convirtió en el Acto Legislativo 03 de 2002, fue la creación de un sistema procesal penal de partes y no hay duda que se logró si se tiene en cuenta que es la estructura a la que de manera preponderante responde el finalmente modelado a través de la ley 906 de 2004, en el cual tienen operatividad los principios de consenso -propio del sistema acusatorio anglosajón- y de oportunidad. El primero se encuentra desarrollado a partir del artículo 348 de esa ley, disposición en la que se establece que la Fiscalía y el imputado o acusado podrán llegar a preacuerdos -o acuerdos pues no existe ninguna diferencia entre las expresiones como lo acredita el hecho de que el legislador se refiera a una y otra indistintamente- que impliquen la terminación del proceso.

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Se precisa en el precepto, además, que al celebrar los acuerdos el Fiscal debe observar las directivas de la Fiscalía y las pautas trazadas como política criminal "a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento", lo cual traduce que el funcionario no está obligado en todos los casos a llevarlos a cabo y menos a cualquier precio, sino que debe encontrarse preparado para ganar el proceso en el juicio. 5. Las finalidades de las negociaciones y acuerdos entre Fiscalía e imputado o procesado, declaradas por el legislador en la norma citada, son: · Humanizar la actuación procesal y la pena. · Obtener pronta y cumplida justicia. · Activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito. · Propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto. Y, · Lograr la participación del imputado en la definición de su caso. En particular ésta última, originada en el principio democrático de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan contenido en el artículo 2º de la Constitución Política, se vincula con la idea de una justicia en la que sin desconocerse los derechos de la víctima y el interés de la Fiscalía por lograr cierta respuesta sancionatoria en un caso concreto, el procesado siempre cuenta con la opción de anticipar la sentencia a cambio de una rebaja en la pena, así la Fiscalía se niegue a conversar con él para negociar sobre hechos a imputar y consecuencias. Lo puede hacer a través de la figura de la aceptación de cargos, presente a lo largo del trámite procesal con diferente impacto en la pena a imponer según el instante del allanamiento, debiéndose eso sí acordar con la Fiscalía la porción de la rebaja punitiva en todos aquellos casos en los que la misma sea flexible y no automática. El establecimiento de disminuciones movibles en sistemas de justicia criminal consensuada o paccionada, como la denominan algunos, hacen de la admisión de cargos un derecho relativo del procesado pues aunque es absoluto el de declararse culpable de ellos y renunciar al juicio, puede pasar que su aspiración de rebaja punitiva (al máximo posible, por ejemplo), no se vea satisfecha porque el Fiscal, en virtud de consideraciones vinculadas a fijarla, que no corresponden a los criterios para dosificar la pena, esté en desacuerdo con pactarla y ofrezca, en cambio, un descuento menor. Es una eventualidad que puede ocurrir y, en tales casos, con fundamento en que el allanamiento a cargos es un derecho del implicado, no se le puede imponer al Fiscal acceder a una pretensión que en el caso concreto desborda las directrices de la institución en materia de negociaciones y acuerdos, las pautas de política criminal, o simplemente el equilibrio entre el ahorro de esfuerzo jurisdiccional en el caso concreto y/o la contribución del imputado a resolverlo -incluyendo en la noción de "resolución del caso", la reparación efectiva a la víctima- y la cantidad de rebaja punitiva. Si, por ejemplo, se esperó hasta el último momento para aceptar los cargos y siempre se mostró reticente a colaborar, su decisión de sometimiento podría leerse simplemente como la última oportunidad para obtener una rebaja significativa de pena sin haber suministrado nada a cambio distinto a disponer de su derecho de allanarse o no a unas imputaciones frente a las cuales sabe que no tiene gran posibilidad de éxito si va a juicio. En tal escenario es muy posible que el ofrecimiento del Fiscal sobre la rebaja sea el menor previsto en la ley o cercano a él y si al imputado no le interesa y el funcionario no está dispuesto a pactar uno mayor, pues simplemente no hay acuerdo y las dos partes correrán con el albur de seguir adelante con el trámite procesal. La aceptación de cargos en el modelo procesal de la ley 906 de 2004 implica, entonces, una negociación entre las partes para convenir la rebaja de pena y eso la convierte en uno de los tipos de acuerdos que se pueden lograr entre Fiscalía y procesado o imputado, en los dos momentos siguientes: a) Desde la formulación de imputación y hasta antes de presentarse la acusación, con disminución punitiva de "hasta la mitad de la pena imponible", sin que pueda ser inferior

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a la tercera parte si se tiene en cuenta que la siguiente rebaja punitiva en el trámite procesal por aceptar cargos está prevista en "hasta la tercera parte de la pena a imponer" (art. 356-5). Según el artículo 288-3 de la ley es en esa primera diligencia donde el Fiscal ilustra al imputado sobre la posibilidad de allanarse a la imputación y debido a que la aceptación y el convenio de rebaja punitiva se convierten en el contenido del escrito de acusación, como se deduce del artículo 351 ibídem, es manifiesto que aceptar "los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación" -como dice la norma-, desde ésta diligencia y hasta antes de que la acusación sea presentada, comporta una rebaja de pena de entre la tercera parte y la mitad de la pena imponible, extremos dentro de los cuales debe efectuarse la negociación entre las partes y, de acordarse la disminución punitiva, la misma integrará junto con la aceptación de los cargos el escrito de acusación. b) En la audiencia preparatoria, con rebaja de "hasta la tercera parte de la pena a imponer" (art. 356-5), sin que pueda ser inferior a la sexta parte si se tiene en cuenta que declararse culpable al comienzo del juicio oral otorga una rebaja de la sexta parte de la pena imponible respecto de los cargos aceptados (art. 367, inciso 2º), disminución ésta que por su carácter de fija opera automáticamente y no requiere de ningún convenio interpartes. En este caso, si previamente Fiscalía y procesado no han acordado la reducción punitiva, el Juez del conocimiento ordenará un receso para que lo hagan y, si lo convienen y es voluntario y no excede los límites mínimo y máximo señalado, se convocará para dictar la sentencia. Es evidente, pues, que las aceptaciones de cargos que tienen lugar en el procedimiento penal de 2004 y que se comparan a la sentencia anticipada del procedimiento penal de 2000, guardan diferencias fundamentales que impiden la posibilidad de aplicar por favorabilidad las rebajas más generosas del primero a casos que se tramitan o tramitaron por el segundo, simple y llanamente porque se trata de mecanismos distintos de terminación anticipada del proceso. En el modelo de la ley 600 de 2000 el procesado se allana a los cargos en el sumario o en el juicio y sobreviene una rebaja punitiva automática, sin importar que lo haya hecho el primer día a partir del cual contó con la oportunidad o el último, como tampoco su actitud indemnizatoria, la existencia de otros procesos en su contra, el estado o condiciones de la persona ofendida con el delito o alguna otra parecida; en el nuevo modelo de justicia penal consensual de la ley 906 de 2004, por el contrario, Fiscal y procesado acuerdan la rebaja, que por eso se estableció flexible, resultando la misma dependiente de consideraciones como el ahorro de proceso, la contribución del procesado en la solución del caso, su disposición a reparar efectivamente a la víctima y otras similares que en momento alguno se pueden confundir con los criterios legales para fijar la pena, sin pasar por alto obviamente las directivas adoptadas por la Fiscalía en materia de acuerdos o preacuerdos y las pautas de política criminal eventualmente existentes, circunstancias todas respecto de las cuales quien cuenta con información para el discernimiento respectivo es el Fiscal y no el Juez. Ahora bien: la circunstancia de que el allanamiento a cargos en el Procedimiento Penal de 2004 sea una modalidad de acuerdo, traduce que en aquellos casos en los que el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto de la misma, debe reintegrar como mínimo el 50% de su valor y asegurar el recaudo del remanente para que el Fiscal pueda negociar y acordar con él, conforme lo ordena el artículo 349 de esa codificación. Una interpretación contraria, orientada a respaldar la idea de que aceptar los cargos en la audiencia de formulación de imputación exonera de ese requisito para acceder a la rebaja de pena, riñe con los fines declarados en el artículo 348 ibídem y específicamente con los de obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito y propiciar la reparación de los perjuicios ocasionados con él, a cuyo

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cumplimiento apunta la medida de política criminal anotada, de impedir negociaciones y acuerdos cuando no se reintegre el incremento patrimonial logrado con la conducta punible. La noción de pronta y cumplida justicia, entonces, debe entenderse en la nueva sistemática de manera integral, es decir, no sólo en la perspectiva de lograr una sentencia condenatoria rápidamente a cambio de una ventaja punitiva para el procesado -que es lo que pasa en la sentencia anticipada-, sino además en la necesidad de restablecer el equilibrio quebrantado con el delito, que es lo que finalmente soluciona el conflicto al verse la víctima compensada por la pérdida sufrida. Ratifica la Corte, entonces, la conclusión de que la sentencia anticipada de la ley 600 de 2000 y la aceptación de cargos de la ley 906 de 2004 no son lo mismo y, en consecuencia, no es viable aplicar por favorabilidad ninguna rebaja de ésta última en el evento examinado. -------------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Casación - 5.567 ** Era la conducta descrita como secuestro extorsivo en el artículo 268 del Código Penal de 1980. *** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. - Casación 21.954. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 14/12/2005 : Casa parcialmente reajustando pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : ZUÑIGA ESPINOSA, EUSEBIO : Secuestro extorsivo agravado : 21347 : Si

Aclaración de voto Salvamento Parcial de Voto Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO DR. MARINA PULIDO DE BARON

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LEY DE JUSTICIA Y PAZ-No va en contra de los principios de justicia y del derecho penal/ EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD/ LEY DE JUSTICIA Y PAZ-No va en contra de los principios igualdad y proporcionalidad/ REBAJA DE PENA-Art. 70 Ley 975 de 2005: Excepción de inconstitucionalidad por falta de unidad de materia/ REBAJA DE PENA-Art. 70 Ley 975 de 2005: Excepción de inconstitucionalidad por falta de unidad de materia (Aclaración de voto)/ LEY DE JUSTICIA Y PAZ-Se debe inaplicar por inconstitucional (Salvamento de voto)/ SEDICION/ CONCIERTO PARA DELINQUIR Se debatió en Sala si la Ley 975 de 2005 podría contrariar principios de justicia y del derecho penal con incidencia negativa en la constitucionalidad de sus disposiciones, pero mayoritariamente se desechó tal hipótesis con fundamento en los siguientes planteamientos: No obstante que el artículo 4° de la Carta Política permite inaplicar aquellas disposiciones que se ofrezcan incompatibles con el Estatuto Superior, para ello se requiere de la abierta y ostensible contradicción de sus reglas con las superiores* de modo que la presunción de constitucionalidad que las ampara quede desvirtuada, pudiendo el funcionario judicial, cuando eso ocurre, preferir las normas constitucionales sobre las de inferior jerarquía, con efectos inter partes y en relación con las personas involucradas en un conflicto específico, sin que pueda exceder ese preciso marco jurídico**, pues lo contrario implicaría invadir la esfera de competencia de la Corte Constitucional encargada de definir por vía general y con efectos erga omnes el ajuste de un precepto a la Constitución. Ahora, tratándose de una ley sui generis, que regula un tema muy puntual en materia de penas en el contexto de una justicia trancisional, la Corte no encuentra establecida esa abierta y evidente contradicción entre los preceptos en ella contenidos y el Orden Superior, como condición indispensable para realizar el juicio de constitucionalidad que un mecanismo excepcional como el control difuso requiere, lo cual además en modo alguno la puede autorizar para hacerlo acudiendo a criterios de conveniencia. Esta postura, no es, desde luego, novedosa, pues tal ha sido el criterio de la Sala en torno al tema, al precisar que presupuesto necesario para dar lugar a tan especial recurso en guarda de los preceptos Superiores, es que: "el quebranto objetivo de la norma constitucional sea de tal forma flagrante o manifiesto que no permita la mínima interpretación en contrario y, por ende, no se requiera de sofisticados argumentos para sustentarla; lo que de suyo deslegitima al juez colisionante a hacer un pronunciamiento propio de la jurisdicción facultada para ello como lo es la Constitucional, por tratarse de una ley expedida por el Congreso de la República en ejercicio de las facultades constitucionales"*** (resaltado fuera de texto) Además, en dicho pronunciamiento la Sala concluyó, que en tales circunstancias, como aquí ocurre, resulta "inconveniente adelantarse a la decisión de la autoridad con atribución constitucional para juzgar la inexequibilidad de la comentada disposición." De otra parte, el valor justicia y los principios de igualdad y proporcionalidad, en orden a juzgar la constitucionalidad de una norma, no pueden estudiarse tal como si se tratara de una ley ordinaria, sino tomando en cuenta las singularidades de la que ahora se analiza, expedida con la finalidad de resolver la tensión que en este caso surge entre los conceptos de paz y justicia, que son también fundamentos del Estado, y de los compromisos internacionales adquiridos por Colombia. Por lo mismo, la vinculación entre política y derecho alcanza un nivel mayor al que de ordinario se presenta en la legislación común, en la cual, por ejemplo, la proporcionalidad de la respuesta estatal y la simetría con la agresión a bienes jurídicos, responde a la gravedad del injusto y grado de culpabilidad, mientras que, tratándose de una ley especial, como aquí sucede, se sujetan a otros valores, según se indicó. ...

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Un sector de la Sala encontró precisamente esa ostensible contradicción entre la norma superior y la legal, respecto del artículo 70 de la ley de justicia y paz, fundamentalmente por violación al principio de la unidad de materia.

REBAJA DE PENA-Art. 70 Ley 975 de 2005: Excepción de inconstitucionalidad por falta de unidad de materia (Aclaración de voto) Con el debido respeto por las decisiones de la mayoría, aclaro mi voto respecto de un aspecto puntual consignado en la parte considerativa de la providencia, relacionado específicamente con el criterio de un sector de la Sala que inaplicó el artículo 70 de la ley de justicia y paz, fundamentalmente por violación al principio de la unidad, pues, como tuve la oportunidad de manifestarlo en los casos concretos****, estimo que a dicho precepto debe dársele una interpretación restrictiva al ámbito de la ley que lo contiene, lo cual zanjaría, en mi concepto, el problema planteado frente a esa falta de unidad de materia con el título y el núcleo temático de la misma. En efecto, el entendimiento de que la rebaja de pena contenida en la citada norma cobija a todos los delincuentes comunes que cumplen penas por delitos diversos a los exceptuados en la misma (contra la libertad, integridad y formación sexuales, lesa humanidad y narcotráfico), no sólo rebasa los núcleos temáticos de la ley y la finalidad contenida en su título, sino que además desconoce la diferenciación que la misma Carta Política hace del delincuente político del común, de cuya tradición jurídica se hizo un amplio análisis en la colisión de competencia No. 24.222 de octubre 18 del año en curso, con ponencia del suscrito Magistrado. Por lo tanto, con el fin de guardar afinidad sustancial con el objeto de la Ley y, especialmente, con el acervo de valores, principios, derechos y deberes que consagra la Carta Política, considero que debe restringirse la aplicación del artículo 70 de la Ley 975 de 2005, a los sujetos que al entrar en vigencia estuvieran condenados por hechos relacionados con su militancia en los grupos armados al margen de la ley de que trata la misma normatividad (guerrilla y autodefensas), dado que esa condición los hace destinatarios directos de su objeto. De tal manera, se garantiza la igualdad entre los miembros de los grupos armados al margen de la ley (guerrillas y autodefensas) que se acojan a los beneficios consagrados en la Ley 975 de 2005 y aquellos que estando condenados no puedan, por cualquier motivo, acceder a los mismos. Esa es la razón por la cual la rebaja de pena aludida en el artículo 70 se dirige a las "personas que al momento de entrar en vigencia la presente ley cumplan penas por sentencias ejecutoriadas", con las excepciones citadas en la misma normatividad. ... Dentro de ese contexto, los artículos 70 y 71 del capítulo XII de la Ley 975 de 2005, se complementarían, pues, de un lado se asume que la rebaja de pena es para los miembros de los grupos armados al margen de la ley, entendiendo por estos "el grupo de guerrilla o de autodefensas, o una parte significativa e integral de los mismos como bloques, frentes u otras modalidades de esas mismas organizaciones, de las que trate la Ley 782 de 2002", que para la fecha de su vigencia cumplan penas por sentencias ejecutoriadas, y, de otro, que la inclusión dentro de la categoría de delito político de la conducta de quienes "conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa cuyo accionar interfiera en el normal funcionamiento del orden constitucional y legal", viabiliza la aplicación de una rebaja de pena general, que, como se afirmó, "equivale a una suerte de indulto", que sólo puede cobijar a los llamados delincuentes políticos. ...

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La rebaja de pena del citado artículo 70 está supeditada al análisis de cuatro elementos esenciales, compatibles con los propósitos de la Ley de justicia y paz, a saber: a) el buen comportamiento del condenado; b) su compromiso de no repetición de actos delictivos; c) su cooperación con la justicia; y, d) sus acciones de reparación a las víctimas, elemento éste último que debe mirarse dentro del contexto de la misma normatividad, tanto frente al concepto de "víctima", como frente a las acciones de reparación que allí contempla. ... Para salvar el problema planteado frente a la posible falta de unidad de materia del precepto consagrado en el citado artículo 70 con el título y el núcleo temático de la Ley 975 de 2004, es necesario asumir una interpretación racional de la norma, atendiendo a la lógica interna de la ley objeto de estudio. Sobre este presupuesto, el precepto normativo debe relacionarse con todos los demás contenidos en la ley que lo consagra, excluyendo aquella interpretación que daba lugar a una proposición carente de afinidad sustancial con la materia regulada en la misma.

LEY DE JUSTICIA Y PAZ-Se debe inaplicar por inconstitucional (Salvamento de voto) Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón "Como lo he dicho en la Sala de Decisión correspondiente, salvo el voto con fundamento en el artículo 4º de la Constitución Política, es decir, porque estimo, sin incertidumbre alguna, que la Ley 975 del 2005 es abierta y nítidamente inconstitucional y, por ende, debe ser inaplicada. Para eso es la excepción de inconstitucionalidad, erigida como deber y no como facultad para el servidor del Estado. ... 1. La ley mencionada viola el principio del derecho penal justo. De la filosofía de la Constitución Política, la obediente al Estado Social y Democrático de Derecho, surge Colombia como un Estado Mínimo y, por ende, su derecho penal también tiene que ser mínimo. Pero ese mínimo supone una condición ineludible: el derecho penal tiene que ser justo, es decir, creado, aplicado y ejecutado de la misma manera y con su mismo alcance a sus destinatarios, salvo, desde luego, circunstancias especialísimas que permitan hacer distinciones razonables y objetivas. Y no es justo un derecho penal que, por ejemplo, para el autor de homicidio agravado establece una pena que oscila entre 25 y 40 años; para quien incurre en genocidio prevé prisión entre 30 y 40 años; y para el que secuestre extorsivamente de manera agravada fije prisión de 28 a 40 años, mientras para quien integra un grupo armado al margen de la ley, a título de bloque, frente, cuadrilla, etc., llámesele "paramilitar", "autodefensa" o "guerrillero", se le quiera sancionar en forma "alternativa", previo cumplimiento de ciertas exigencias , con una prisión que oscila entre cinco (5) y ocho (ocho) años, aparte de que, desde luego, al paso que los homicidas, genocidas y secuestradores comunes y corrientes seguirán en las cárceles comunes y corrientes, los homicidas, genocidas y secuestradores privilegiados, los conformantes de grupos abiertamente al margen de la ley, no se hallarán allí y, muy probablemente, podrán cumplir la pena "en el exterior", como dispone el artículo 30.3 de la ley mencionada. ... 2. Viola el principio de proporcionalidad. ... Ampliamente hablando, el principio de proporcionalidad quiere decir que las medidas restrictivas de la libertad o de los bienes que se tomen dentro del proceso penal deben obedecer a la finalidad del derecho penal. Dicho de otra forma, en desarrollo del proceso

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solamente se puede acudir a las medidas limitativas de los derechos fundamentales que conduzcan a efectivizar la misión del derecho penal. ... Relacionada su tarea con las penas previstas para los delitos que sirven como ejemplo de acuerdo con lo señalado en el numeral 1º de este escrito, se concluye que la libertad del homicida, del genocida y del secuestrador común y corriente, puede ser reducida hasta por 40 años, con el afán de prevenir la violencia social y la violencia del sistema penal, y aún por más tiempo, si se tiene en cuenta el elevado incremento de los mínimos y máximos sancionatorios creados por la ley 890 del 2004 (tercera parte del mínimo y mitad del máximo). Mientras tanto, en búsqueda de la misma finalidad, si se trata de miembros de bloques, cuadrillas, frentes, etc., de "paramilitares", "autodefensas" o "guerrilleros", que cometen homicidios, exterminan y privan de la libertad, la limitación de su derecho de locomoción se estima máximo en ocho (8) años. Desde el punto de vista que con la tradición pudiéramos denominar "sustantivo", el principio de proporcionalidad significa que la pena se debe adecuar al daño concretamente causado, al perjuicio socialmente creado con el delito y, sobre todo, al grado o intensidad de la culpabilidad. Obedece, entonces, a la noción retributiva de la sanción penal. ... 3. Viola el principio de igualdad. Igualdad significa que por el mismo respecto, todas las personas deben ser tratadas de la misma manera. Quiere decir, de otra forma, que todos los seres humanos, en relación con la misma cosa, tienen que ser mirados imparcialmente, sin discriminación odiosa, arbitraria o inmotivada. ... La ley 975 del 2005 discrimina, sin duda alguna. Discrimina y, por consiguiente, establece diferencias, entre personas que cometen homicidios, genocidios y secuestros -siguiendo con los ejemplos que se utilizan para efectos de este escrito- diríase que a título individual, y personas que hacen lo mismo pero como integrantes de cuerpos radicalmente separados de la legalidad, de larga trayectoria y cuyos delitos son innumerables. ..." -----------------------------------* Cfr, Corte Constitucional, sentencia T 1290 de 2000, en la cual se expresó que "el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe. De lo cual se concluye que, en tales casos, si no hay una oposición flagrante con los mandatos de la Carta, habrá de estarse a lo que resuelva con efectos erga omnes el juez de constitucionalidad, según las reglas expuestas." ** Corte Constitucional, sentencias C 600 de 1998 y T-1290 de 2000. *** Auto del 18 de junio de 2002, colisión de competencias, radicado 19516, Cfr, en el mismo sentido, auto del 2 de julio de 2002, radicado 19517. **** Rads. 17.089 y 24.196.

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MAGISTRADO PONENTE

DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION Yopal PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 14/12/2005 : Declara competente al Juzgado Unico P.C. E. de : Juzgado Promiscuo del C. : Orocue - Casanare : RODRIGUEZ MALAVER, RUSVEL ONEY : Concierto para conformacion de grupos armados : 24478 : Si

Aclaración de voto Salvamento de voto

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ DR. ALVARO ORLANDO PEREZ

Véase también en Internet

: www.ramajudicial.gov.co

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FALSO RACIOCINIO-Exigencias técnicas El falso raciocinio tiene que ver con los componentes de la sana crítica, especialmente los senderos trazados por la ciencia, las reglas de la experiencia y los principios lógicos. Cuando el demandante se muestra extrañado con la sentencia por ese motivo tiene que demostrar, primero que todo, que el juez se apartó, entonces, concretamente, de esos senderos, de esas reglas y/o de esos principios, pero especificando la ley, regla o principio dejado de lado. No basta con decir, por ejemplo, que el funcionario judicial se ha apartado de las reglas de la experiencia. Tiene que explicar de cuál o cuáles se alejó, cómo se alejó y por qué lo hizo. Esta tarea no la ha cumplido el recurrente. En segundo lugar, dentro del mismo contexto, le corresponde demostrar cuál o cuáles directrices, reglas o principios, han debido ser los aplicados en el caso concreto. Esta labor tampoco la desplegó. Dentro del mismo tema, el demandante debe comprobar por qué la sana crítica utilizada por los jueces es rara, se aparta totalmente de los sucesos sociales cotidianos o es absurda. No basta contraponer unos posibles senderos, reglas o principios a otros. Importa, eso sí, demostrar que los jueces han abandonado rotundamente la experiencia, la ciencia y/o la lógica en cualquiera de sus manifestaciones y, lo de mayor trascendencia, que con esto llegó a conclusiones totalmente apartadas de la prueba. Este ejercicio tampoco lo realizó el actor.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 14/12/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : PIMIENTA LOPEZ, DARIO ENRIQUE : Estafa agravada : 24669 : Si

Véase también en Internet

: www.ramajudicial.gov.co

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SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación: Su admisibilidad depende de contenidos formales y materiales/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación: La corte deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo atendiendo a los fines del recurso/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación: Efectividad del derecho sustancial como fin de la casación/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Medios de conocimiento de prueba/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Individualización de la pena/ SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir-Irretractabilidad/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Recurso de insistencia (Aclaración de voto)/ RECURSO DE CASACION/ RECURSO DE INSISTENCIA 1. La casación es un recurso extraordinario*, que no está vinculado exclusivamente con la forma, sino con sus fines, por lo cual su admisibilidad depende de contenidos formales y materiales. ... Desde ese punto de vista, con miras a su admisión, el demandante tiene el deber o la carga procesal de elaborar un escrito que bien se puede denominar como de sustentación mínima**, en el cual, además de identificar los sujetos procesales, sintetizar los hechos, la actuación procesal y la sentencia, se debe expresar el interés que le asiste al recurrente; la causal*** a cuyo amparo se abordan los cargos que en forma precisa, concreta y coherente se formulan contra la sentencia (principio de autosuficiencia); y las finalidades que se persigue con el recurso (la teleología del recurso), como paso previo para su admisión y posterior sustentación, entendida esta última fase como la posibilidad de desarrollar puntual y específicamente los argumentos consignados en la demanda ... Le corresponde a la Corte resolver sobre la admisión de la misma, estando en posibilidad de inadmitirla, bien sea porque el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta que fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Estas expresiones y el contenido mismo del artículo citado, indican que el recurso sigue siendo esencialmente rogado, vinculado como el que más con el principio de limitación, como que no en vano el demandante tiene por carga precisar las causales y construir con precisión y coherencia los cargos, a través de los cuales se denuncia la

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inconstitucionalidad o ilegalidad de la decisión que se impugna, delimitando así el ámbito de competencia de la Corte. 2. Le corresponde al demandante indicar las finalidades que persigue y de allí que por esta razón aun frente a demandas en apariencia formalmente correctas, puede la Corte inadmitirlas para su trámite En conclusión, la demanda de casación requiere del cumplimiento de requisitos formales y materiales, de continente y de contenido, los cuales la Corte debe evaluar a la hora de decidir sobre su eventual admisión. Por todo ello, puede afirmarse que el recurso de casación (i) es un medio de impugnación esencialmente reglado, cuya procedencia está condicionada a exigencias formales y de contenido, en cuyo caso la Corte está en el deber de admitirla; (ii) de igual manera lo debe hacer cuando encuentra un derecho fundamental que defender o restaurar, privilegiando los fines sobre las formas, caso en el cual no se impone su discrecionalidad, sino que se sujeta a la cláusula especial de sujeción indicada en el aparte segundo del artículo 184 del código de procedimiento penal, que le permite, cuando se precisa del fallo, superar defectos formales, para destacar los más elevados fines del recurso.**** 3. El concepto de ley sustancial que se maneja es mucho mas amplio que el enunciado linguístico de un texto legal: incluye, como corresponde a infracciones in iudicando, la falta de aplicación, la interpretación errónea o la aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso. El diseño de la causal - que no incluye la infracción indirecta -, no concibe la ley como la manifestación de la voluntad general, sino como la expresión acabada de un proceso democrático y participativo, en el cual las reglas que las conforman, además de su coherencia interna y sistemática, respetan los axiomas fundantes del Estado Social y Democrático de Derecho y los tratados internacionales de derechos humanos que conforman el bloque de constitucionalidad penal. Desde ese punto de vista, la efectividad del derecho sustancial como fin de la casación, se acopla ahora con un concepto dúctil de ley que permite que en determinadas situaciones pueda dejar de aplicarse, cuando de por medio están principios que la trascienden y le dan sentido, que es también una forma de aplicar la ley, seguramente de un modo mejor.***** Pues bien, tratándose de un punto concreto de derecho, relacionado con la aplicación de una norma de derecho sustancial, el demandante está en el deber de indicarle a la Corte en forma específica y fundada de dónde surge el error y cuál fue la norma incorrectamente adjudicada (la del bloque la constitucional o la legal, si es del caso) frente a una situación fáctica y probatoria que está en el deber de respetar. 4. De acuerdo con el nuevo modelo procesal penal, se consideran medios de conocimiento la prueba documental, pericial, de inspección, los elementos materiales probatorios, la evidencia física o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico, y cuya práctica se realiza con inmediación del juez de conocimiento y es discutida en un juicio oral y público (Capítulo III, título IV, artículo 374 de la ley 906 de 2004), los cuales deben apreciarse según cada concreto medio de prueba, pero dentro del conjunto de una argumentación coherente y en sistemática. 5. Cuando el artículo 447 de la ley 906 de 2004, señala que "si se aceptare el acuerdo celebrado con la fiscalía", el juez le concederá la palabra para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden", se refiere a circunstancias que le permitan al Juez graduar la pena en los términos del artículo 61 del código penal y no a aquellas que modifican los extremos punitivos del tipo penal o que circunstancian el hecho tornándolo en uno diferente, en perjuicio del mismo acuerdo.

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6. Si se aceptó cargos por homicidio simple, por ejemplo, y el juez lo aprobó porque no se desconocieron garantías fundamentales, la retractación de los cargos resulta inviable.

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Recurso de insistencia (Aclaración de voto) Dr. Sigifredo Espinosa Pérez "... Aunque estoy de acuerdo con la decisión que culminó en la inadmisión de la demanda de casación presentada por el recurrente extraordinario con ocasión de este asunto, es mi parecer que el recurso de insistencia en el sistema acusatorio que hoy nos rige no tiene cabida, como quiera que dicho instituto no se encuentra establecido en la nueva codificación procesal penal como recurso ordinario o extraordinario -Arts. 176 a 198-. -----------------------------* Así mismo la Corte Constitucional. Cfr. Sentencia C 668 de 2001,: " el recurso de casación es un juicio técnico jurídico, de puro derecho sobre la legalidad de la sentencia (errores in iudicando), sobre el proceso en su totalidad o en diversos sectores del mismo (errores in procedendo), y excepcionalmente sobre las bases probatorias que sirvieron de sustentación para dictar la sentencia acusada. De ahí que la casación, como un juicio sobre la sentencia que es, no pueda entenderse como una instancia adicional, ni como potestad ilimitada para revisar el proceso en su totalidad, en sus diversos aspectos fácticos y normativos, sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional del mismo." (resaltado fuera de texto) ** Cfr, Corte Suprema de Justicia, auto de junio 22 de 2005, radicado 23701. *** El artículo 181 consagra tres causales: 1. La falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal llamada a regular el caso; 2. Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes: 3. El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. Cuando el objeto de censura es exclusivamente lo referente a la reparación integral decretada en la providencia que resuelve el incidente, se deben tener en cuenta las causales y cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil. **** (i) la efectividad del derecho material, (ii). el respeto de las garantías de los intervinientes, (iii) la reparación d ellos agravios inferidos a éstos y (iv) la unificación d ella jurisprudencia. ***** Así, por ejemplo, el trazo lingüístico de la ley puede ceder en determinadas ocasiones cuando se hace necesario privilegiar el principio de proporcionalidad en el marco de la antijuridicdad material. En ese caso, por supuesto, la regla cede ante los principios, que es una mejor manera de interpretar la ley a partir de sus contenidos. MAGISTRADO PONENTE

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/12/2005 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Armenia : RINCON RAMIREZ, MIGUEL : Porte ilegal de armas, Homicidio agravado : 24193 : Si

Aclaración de voto

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Véase también en Internet

: www.ramajudicial.gov.co

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Relatoría Sala de Casación Penal

Cuarto Trimestre de 2005

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Relatoría Sala de Casación Penal Indice Alfabético Cuarto Trimestre de 2005

A ACCION DE REVISION-Apoderado......................................................................................................... ................29, 113 ACCION DE REVISION-Legitimidad....................................................................................................... ................29, 113 ACCION DE REVISION-Legitimidad para impugnar el auto que inadmite la demanda............................... .................110 ACCION DE REVISION-Poder especial....................................................................................................... ....................84 ACCION DE REVISION-Principio de limitación................................................................................................ ............100 ACCION DE REVISION-Pruebas\.................................................................................................................................... ..... Están limitadas por los temas de la causal invocada............................................................................................. .....100 ACCION DE REVISION-Requisitos............................................................................................................................... ...44 ACUMULACION JURIDICA DE PROCESOS-Por favorabilidad es procedente decretarla............................... ............171 ACUMULACION JURIDICA DE PROCESOS-Por favorabilidad es procedente decretarla (Salvamento de voto)........172 AFIRMACION DE LA LIBERTAD............................................................................................................................... .....38 AFIRMACION DE LA LIBERTAD-Las disposiciones que autorizan preventivamente la privación de la libertad tienen carácter excepcional........................................................................................................................................ ..............38 ANTIJURIDICIDAD...................................................................................................................................... ....................57 APELACION......................................................................................................................................................... ...........151 APELACION-Competencia limitada del superior..................................................................................................... ...47, 80

C

CAMBIO DE RADICACION-Competencia.............................................................................................................. .........70 CAMBIO DE RADICACION-Competencia de la Corte y de la Fiscalía......................................................... ..................59 CAMBIO DE RADICACION-Debe existir prueba de que se estructura una situación objetiva...................................... ..64 CAMBIO DE RADICACION-Domicilio del procesado........................................................................................... ..........60 CAMBIO DE RADICACION-Es una excepción al principio de Juez natural............................................................ ..63, 69 CAMBIO DE RADICACION-Finalidad y procedencia.................................................................................................. ....69 CAMBIO DE RADICACION-Garantías procesales.................................................................................................... .......60 CAMBIO DE RADICACION-Se deben acompañar las pruebas en que se funda.................................................... ..........60 CAMBIO DE RADICACION-Seguridad de los sujetos procesales................................................................................. .179 CAMBIO DE RADICACION-Seguridad de los testigos...................................................................................... ............180 CAMBIO DE RADICACION-Traslado de recluso para celebración de audiencia pública........................................... .....64 CAPTACION MASIVA Y HABITUAL DE DINERO-Bien jurídico protegido............................................. ...................126 CAPTACION MASIVA Y HABITUAL DE DINERO-Delito de mera conducta......................................... .....................126 CAPTACION MASIVA Y HABITUAL DE DINERO-El sujeto activo es indeterminado............................... .................126 CAPTACION MASIVA Y HABITUAL DE DINERO-Es inane el medio a través del cual se recaude el dinero masiva y habitualmente, sin autorización legal................................................................................................................... .......126 CAPTACION MASIVA Y HABITUAL DE DINERO-Puede captar dinero tanto la persona natural como la jurídica....126 CASACION............................................................................................................................................. ...........56, 139, 146 CASACION DISCRECIONAL................................................................................................................................... ........49 CASACION DISCRECIONAL-Apreciación de la prueba testimonial................................................................. ............149 CASACION DISCRECIONAL-Causal tercera de casación............................................................................................. .148 CASACION DISCRECIONAL-Debido proceso....................................................................................................... ........149 CASACION DISCRECIONAL-Derecho de defensa.................................................................................... ....................149 CASACION DISCRECIONAL-Desarrollo de la jurisprudencia....................................................................... .................89 CASACION DISCRECIONAL-Garantías fundamentales.................................................................................... ............149 CASACION DISCRECIONAL-La excepción de inconstitucionalidad en principio corresponde a la Corte Constitucional .............................................................................................................................................................. ......................105 CASACION DISCRECIONAL-Sustentación........................................................................................ ...................144, 153 CASACION-Causal primera....................................................................................................................... .......................83 CASACION-Conexidad.................................................................................................................................................. ....32

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CASACION-Está instituida para corregir verdaderos yerros trascendentales......................................................... .........103 CASACION-Finalidades............................................................................................................................... ...................139 CASACION-Interés para recurrir-Apelación............................................................................................................ ........142 CASACION-Interés para recurrir-Apelación-Identidad temática..................................................................... ................156 CASACION-La Corte puede revisar la decisión así el libelo sea inadmitido por técnica........................................... .......40 CASACION-La Corte puede revisar la decisión así el libelo sea inadmitido por técnica (Salvamento de voto).............161 CASACION-La Corte puede revisar la decisión así el libelo sea inadmitido por técnica (Salvamento parcial de voto). .41, 115 CASACION-La simple discrepancia de criterios no constituye yerro demandable.................................................... ........68 CASACION-Legitimación...................................................................................................................................... ..........153 CASACION-Legitimidad............................................................................................................................ .......................84 CASACION-No es una tercera instancia................................................................................................................... .......143 CASACION-Para su procedencia se tiene en cuenta la norma vigente al momento de comisión del delito......................32 CASACION-Quántum punitivo................................................................................................................................. .........32 CASACION-Sustentación................................................................................................................................................ .103 CASACION-Trámite.................................................................................................................................... ................27, 40 CESACION DE PROCEDIMIENTO......................................................................................................... ......................109 CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD-Posición distinguida del procesado\........................................ .............. Situación en la que viola el principio de prohibición de doble valoración................................................................ ...76 COHECHO PROPIO............................................................................................................................................. ...........106 COLISION DE COMPETENCIA-Como se traba....................................................................................................... ......130 COLISION DE COMPETENCIA-Juez competente para conocer de los delitos \............................................. ...............113 COLISION DE COMPETENCIA-Se debe argumentar la incompetencia......................................................... ...............130 COMPETENCIA FUNCIONAL-Fiscalía......................................................................................................... ..................18 CONCIERTO PARA DELINQUIR................................................................................................................... ............9, 186 CONCIERTO PARA DELINQUIR-El art. 71 de la ley 975 no derogó los incisos 2° y 3° del art. 340 del C.P...................6 CONCIERTO PARA DELINQUIR-Se excluye con el delito político........................................................................ ...........9 CONCUSION-Diferencias con el cohecho......................................................................................................... ..............106 CONDUCTA-La realizada por uno de los cónyuges, no necesariamente resulta predicable del otro................................97 CONFESION-Técnica para alegar su desconocimiento............................................................................... ....................143 CONGRESISTA............................................................................................................................................... ..................30 CONGRUENCIA........................................................................................................................................ .......................49 CONGRUENCIA-Acusación y sentencia........................................................................................................... ................49 COPIAS................................................................................................................................................................... ...........57

D

DEFENSA TECNICA............................................................................................................................................. ....96, 148 DEFENSA TECNICA- Cuándo genera la invalidación de la actuación........................................................... ..................43 DEFENSA TECNICA-Abandono de la gestión.................................................................................................... ..............79 DEFENSA TECNICA-Carencia momentánea que no afecta garantías............................................................................ ...53 DEFENSA TECNICA-Defensor con licencia temporal........................................................................................... ...........43 DEFENSA TECNICA-Garantía intangible, permanente y real........................................................................ ............53, 79 DEFENSA TECNICA-La pasividad del defensor no puede concebirse per se como ausencia de defensa....................... .54 DEFENSA TECNICA-La eficacia no se mide por el volumen de recursos interpuestos................................................ ..135 DEFENSA TECNICA-No está sujeta a limitaciones pero no puede llegarse a los extremos de lo irracional....................76 DEFENSOR-Al momento de su designación, asume el proceso en el estado en que esté............................... ................145 DEFENSOR-Goza de total iniciativa............................................................................................................ ...............54, 72 DELITO DE PELIGRO................................................................................................................................... ...................57 DELITO DE PELIGRO-Clases\............................................................................................................................................. . Abstracto y de peligro concreto................................................................................................................... ...............101 DELITO POLITICO-Concepto............................................................................................................................ .................9 DELITO POLITICO-Diferencias con el delito común....................................................................................................... ...9 DELITO POLITICO-Tiene unas consideraciones especiales a su alrededor.............................................................. ..........9 DEMANDA DE CASACION-Demandas paralelas.................................................................................................. ........145 DEMANDA DE CASACION-El éxito de la censura no depende de lo extenso del discurso............................. .............173 DEMANDA DE CASACION-Legitimidad para presentarla................................................................................. ...........124 DEMANDA DE CASACION-Los traslados para su presentación son individuales.................................... ................27, 40 DEMANDA DE CASACION-Presentada con anticipación\.................................................................................................. . no genera irregularidad............................................................................................................................... .................40 DEMANDA DE CASACION-Se decretará nulidad si al examinar ésta se advierte violación al debido proceso..............27 DEMANDA DE CASACION-Técnica......................................................................................................... ......................95 DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACION-No presupone el derecho a mentir............................................... ..........74 DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio........................................... ..............74, 129 DERECHO DE CONTRADICCION-No se quebranta por el hecho de que el juzgador no mencione al abogado defensor o a sus tesis................................................................................................................................................................ ..111 DERECHO DE DEFENSA-Defensa idónea................................................................................................................... ..129 DERECHO DE DEFENSA-Doble ejercicio defensivo si son varias imputaciones, sin importar que sea en un mismo proceso..................................................................................................................................................... ...................170 DERECHO DE DEFENSA-El abogado de acuerdo a su fuero interno, capacidad, estilo y actitud ética, determina como ejercer la defensa................................................................................................................................... .......................54 DERECHO DE DEFENSA-Inactividad del abogado...................................................................................... ...................96 DERECHO DE DEFENSA-Se concibe como un verdadero derecho fundamental........................................ ....................79 DERECHO DE DEFENSA-Se debe garantizar el derecho de contradicción en la investigación previa...........................74 DERECHO DE DEFENSA-Su permanencia en toda la actividad procesal, sólo es posible determinarla en cada caso concreto......................................................................................................................................................... ..............135 DERECHO PENAL DE ACTO-El delito es ante todo conducta o comportamiento humano................................. ..........101

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Relatoría Sala de Casación Penal

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DESISTIMIENTO-Se garantiza la defensa técnica al poner en conocimiento del defensor la manifestación unilateral. . .84 DETENCION DOMICILIARIA-Requisitos previos al acto de privación de la libertad............................................... ......97 DETENCION PREVENTIVA........................................................................................................................................... ..38 DICTAMEN PERICIAL-Valoración.............................................................................................................. .............40, 173 DUBIO PRO REO-Técnica en casación................................................................................................................. ..........145

E

EJECUCION DE LA SENTENCIA-Condenado con fuero\............................................................................................. ....... Juez competente.................................................................................................................................... ...............98, 159 EJECUTORIAS PARCIALES-Imposibilidad legal de que puedan reconocerse......................................................... ......103 EMBRIAGUEZ-Prueba\.................................................................................................................................................. ....... Técnica de ataque................................................................................................................................................ .......176 ERROR DE HECHO-Concepto y modalidades........................................................................................................... .......62 ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio....................................................................... ..............99 ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Como determinante de la variación de la competencia (Salvamento de voto).............................................................................................................................................................. ..................7 ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Se calificó por concusión cuando debía ser por cohecho propio..............106 ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Si es favorable el cambio de la calificación\............................................. ..... Se ajusta la pena................................................................................................................................. .......................106 ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación......................................................... ................106, 156 ESTAFA AGRAVADA-Se invoquen influencias reales o simuladas........................................................... .......................18 EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD...................................................................................... .......................186 EXCLUSION DE LA PRUEBA-Como principio rector en el sistema penal acusatorio............................... ...................139 EXCLUSION DE LA PRUEBA-Opera diferente si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal............................. ............126 EXTRADICION DE NACIONALES- El Estado, a través del Gobierno Nacional, renuncia a la potestad de ejercer su propia jurisdicción, pero no a la obligación de protegerlos (Aclaración de voto).................................... ...............91, 94 EXTRADICION DE NACIONALES-Por delitos cometidos en el exterior................................................................ ........21 EXTRADICION DE NACIONALES-Sólo por comportamientos posteriores al 16 de diciembre de 1997................... .....22 EXTRADICION-Argentina\............................................................................................................................... .................... Delitos de robo, abuso deshonesto, lesiones leves y daño......................................................................................... .157 EXTRADICION-Concepto de la Corte Suprema de Justicia...................................................................................... ..64, 93 EXTRADICION-Convención de Montevideo........................................................................................... .......................157 EXTRADICION-Doble incriminación\............................................................................................................ ...................... Cohecho por dar u ofrecer............................................................................................................................... .............23 Concierto para delinquir....................................................................................................................... .......................64 Cotejo de reciprocidad legislativa a la fecha del concepto...................................................................................... .....64 Homicidio-Actos previos copenados......................................................................................................... ...................21 Pena de decomiso............................................................................................................................................... ..........93 EXTRADICION-Documentos anexos-Presunción de autenticidad....................................................... ...............25, 93, 121 EXTRADICION-El Gobierno Nacional debe advertir al país requirente que el solicitado ha estado en detención preventiva................................................................................................................................................................ ......23 EXTRADICION-El Gobierno Nacional está obligado a condicionarla cuando sea necesario................................. .....64, 90 EXTRADICION-Equivalencia de la acusación.................................................................................... ................22, 93, 119 EXTRADICION-Equivalencia de la acusación\....................................................................................................... .............. Indictment............................................................................................................................................... .....................23 EXTRADICION-España\....................................................................................................................................................... . Documentación necesaria................................................................................................................................. ..........117 Ninguna de las partes queda obligada a entregar sus propios ciudadanos nacionales.......................... .....................117 Sistema de lista\.................................................................................................................................................. ............. Aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico de Estupefacientes............................... ..117 EXTRADICION-Estados Unidos\........................................................................................................................ .................. Inexistencia de convenio aplicable....................................................................................................................... ........90 EXTRADICION-Francia-Convención para la Recíproca Extradición de Reos-Narcotráfico............................ .................66 EXTRADICION-Francia\........................................................................................................................................ ............... Colombia no puede conceder la extradición de sus nacionales............................................................................ ........66 EXTRADICION-Identidad del solicitado....................................................................................................... ......90, 93, 122 EXTRADICION-La Corte no evalúa el mérito de las pruebas aportadas por el país requirente para dictar la acusación 22, 123 EXTRADICION-Lugar de comisión del delito................................................................................................................ ...90 EXTRADICION-Momento en que generalmente se viola el derecho de defensa............................................. .................25 EXTRADICION-Prescripción de la pena......................................................................................................... ................117 EXTRADICION-Presencia del sujeto en el territorio del país requerido....................................................................... ....66 EXTRADICION-Principio de territorialidad................................................................................................................... ...64 EXTRADICION-Proceso en Colombia............................................................................................................................. 123 EXTRADICION-Prueba...................................................................................................................................... .............122 EXTRADICION-Prueba\............................................................................................................................................. ........... Se ordenan las indispensables para emitir el concepto............................................................................... ...............123 EXTRADICION-Pruebas\................................................................................................................................. ..................... El decreto de las mismas está sujeto a que tales ostenten el carácter de ser necesarias, pertinentes y conducentes...25 EXTRADICION-Validez formal de la documentación...................................................................................... ...........90, 93

F FABRICACION, TRAFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES-Circunstancias modificadoras de la punibilidad\......................................................................................................................................................... .............. Relación causal entre el verbo rector y la potencialidad de riesgo.......................................................................... ...101 FALSEDAD DOCUMENTAL-Teoría de la falsedad inocua................................................................................. .............57

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FALSEDAD EN DOCUMENTO PUBLICO-Consumación............................................................................ ...................57 FALSEDAD EN DOCUMENTO PUBLICO-El documento debe ser apto para servir de prueba de un hecho social y jurídicamente relevante........................................................................................................................................ .........57 FALSEDAD EN DOCUMENTO PUBLICO-Elementos...................................................................................... ..............57 FALSEDAD EN DOCUMENTO PUBLICO-Texto en fotocopia................................................................ .......................57 FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO-Firmar sin revisar..................................................... .........175 FALSEDAD INOCUA............................................................................................................................................... .........57 FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PUBLICO-No exige la concreción de un daño...................................... ....57 FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PUBLICO-Para su configuración no es necesario el uso del documento en el tráfico jurídico.................................................................................................................................................. .........57 FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PUBLICO-Tipo penal autónomo y de ejecución simple.........................125 FALSO JUICIO DE EXISTENCIA POR OMISION-Exigencias técnicas................................................ ..................74, 173 FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Exigencias técnicas............................................................................... ...................152 FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por suposición........................................................................................... ...............173 FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Se configura........................................................................................ .......................67 FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Exigencias técnicas......................................................................................... ..........129 FALSO RACIOCINIO-Exigencias técnicas............................................................................................................ ..........190 FALSO TESTIMONIO-La cesación de procedimiento por este delito, no imposibilita imputar fraude procesal..............67 FALTA DE APLICACION DE LA LEY-Se puede llegar por causa de una equivocada interpretación............................... 71 FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA-Hipótesis................................................................................. ...........168 FAVORABILIDAD........................................................................................................................................ .............38, 171 FAVORABILIDAD-Aplicación de la ley procesal de efectos sustanciales....................................................... ..........98, 159 FAVORABILIDAD-Se debe aplicar sin excepción......................................................................................................... ......1 FAVORABILIDAD-Tiene lugar frente a la coexistencia de legislaciones que se ocupan de regular el mismo supuesto de hecho................................................................................................................................................ .............35, 159, 181 FISCAL-Cambio\.............................................................................................................................................................. ...... Es un acto administrativo y no judicial......................................................................................................... ...............18 FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Competencia nacional................................................................... ....................73 FLAGRANCIA-La policía judicial puede ordenar y practicar pruebas................................................................. ...........106 FONCOLPUERTOS........................................................................................................................................... ..............113 FRAUDE PROCESAL................................................................................................................................. ................67, 89 FRAUDE PROCESAL-Delito de carácter permanente...................................................................................... ..............144 FUERO....................................................................................................................................................................... ........30 FUERO-Congresista.................................................................................................................................................. .........30

G

GRUPOS GUERRILLEROS O DE AUTODEFENSA-Situaciones en las que sus conductas se enmarcan en sedición o concierto para delinquir............................................................................................................................ ......................9

H HABEAS CORPUS-Supuestos de hecho.................................................................................................... .......................76 HOMICIDIO CULPOSO AGRAVADO-Se debe demostrar la embriaguez para que afecte la libertad o se pueda imputar como circunstancia de agravación................................................................................................................. ..............176 HOMICIDIO CULPOSO-Deber objetivo de cuidado............................................................................................... ..........99 HOMICIDIO-Dolo....................................................................................................................................................... .......45 HOMICIDIO-No exige para su configuración el móvil........................................................................................... ...........45

I

IMPEDIMENTO-Finalidad............................................................................................................................... ...............155 IMPEDIMENTO-Haber actuado como fiscal.................................................................................................. .................155 IMPEDIMENTO-Haber dado opinión sobre el caso............................................................................ ......................20, 112 IMPEDIMENTO-Sus causales son taxativas..................................................................................................................... .88 IMPUGNACION............................................................................................................................................... .................30 INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA.................................................................................................. .............106, 146 INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Al acusarse por porte de estupefacientes y se condena por tráfico.................49 INDAGATORIA-El imputado no puede ser objeto de apremio o coacción de ninguna clase........................................ .....74 INDEMNIZACION INTEGRAL-Plazo para su presentación...................................................................................... .....109 INDEMNIZACION POR DAÑOS-Exigencias para la demostración y liquidación del daño..................... .....................168 INDICIO-Técnica para atacarlo en casación................................................................................................................... ....62 INIMPUTABLES-Son sujetos de responsabilidad penal............................................................................................... .....40 INSTRUCCION.............................................................................................................................................................. ....95 INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Legalidad de la pena............................... .......45, 54, 160 INVESTIGACION INTEGRAL-Omisión de prueba........................................................................................... .............149 INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración..................................................................... ............68 INVESTIGACION PREVIA-Notificación de su iniciación............................................................................. .............18, 74 IRA E INTENSO DOLOR-Es causal de disminución punitiva..................................................................... ...................156

J JUECES-Están sometidos al imperio de la ley.............................................................................................................. .....85 JUEZ........................................................................................................................................................... .......................85 JUSTICIA PENAL MILITAR-Competencia\......................................................................................................... ................. Delito relacionado con el servicio................................................................................................................. .............106

L

LEGALIDAD DE LA PENA-Comporta una verdadera garantía para el procesado y la sociedad................................. .....54 LEGALIDAD DE LA PENA-El Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible........................................................................................................................................ ...................45

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LEGALIDAD DE LA PENA-Privación del derecho a la tenencia y porte de arma.................................................... ........45 LEY DE JUSTICIA Y PAZ........................................................................................................................................ .........85 LEY DE JUSTICIA Y PAZ-Cooperación con la justicia para rebaja de pena.................................................. ....................1 LEY DE JUSTICIA Y PAZ-No va en contra de los principios de justicia y del derecho penal............................... .........186 LEY DE JUSTICIA Y PAZ-No va en contra de los principios igualdad y proporcionalidad...................................... ......186 LEY DE JUSTICIA Y PAZ-Requisitos para tener derecho a la rebaja de pena establecida en el artículo 70................... ...1 LEY DE JUSTICIA Y PAZ-Se debe inaplicar por inconstitucional (Salvamento de voto)............................................. ..188 LEY DE JUSTICIA Y PAZ-Su objeto es propiciar y facilitar la reincorporación a la sociedad de los grupos armados al margen de la ley............................................................................................................................................. .................6 LEY-Interpretación............................................................................................................................................. ................38 LEY-Principio de unidad de materia................................................................................................................ ..................85 LIBERTAD PROBATORIA............................................................................................................................ ..................111

M

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO....................................................................................................................... .............38 MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO NO PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD-Pena mínima a tener en cuenta...................38 MIEDO INSUPERABLE-Presupuestos para que pueda admitirse como eximente de responsabilidad..........................156

N NARCOTRAFICO........................................................................................................................................................... ...49 NORMA PROCESAL PENAL-Son de obligatoria observancia para las partes..................................................... ..........142 NULIDAD....................................................................................................................................................... .................148 NULIDAD-Defensa técnica........................................................................................................................................ ........72 NULIDAD-No se presenta en la instrucción por el factor territorial................................................................................. .95 NULIDAD-Principio de prioridad.......................................................................................................................... ............18 NULIDAD-Principio de trascendencia................................................................................................................. ............135 NULIDAD-Remedio extremo.................................................................................................................................... .......170 NULIDAD-Técnica en casación.............................................................................................................. ...................68, 114

P

PARTE CIVIL............................................................................................................................................................ .......153 PARTE CIVIL-Interés para recurrir.......................................................................................................................... ........153 PARTE CIVIL-No solo busca la reparación económica............................................................................................. .......153 PECULADO CULPOSO-Deber objetivo de cuidado......................................................................................... ..............175 PECULADO POR APLICACION OFICIAL DIFERENTE-Es imputable cuando afecte la inversión social, los salarios o las prestaciones sociales de los trabajadores.................................................................................................... .....26, 175 PENA-La individualización es obligatoria para la generalidad de los fallos de condena.................................................. .47 PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS............................................................................................... ................45 PERJUICIOS MORALES................................................................................................................................................ .168 PERJUICIOS-Juez\......................................................................................................................................................... ........ Liquidación siempre que se encuentren demostrados................................................................................. ...............153 PERJUICIOS-No se viola ningún derecho si el juez remite al ofendido a la jurisdicción civil para su resarcimiento....153 POLICIA JUDICIAL.................................................................................................................................................. .......106 POLICIA JUDICIAL-Facultades...................................................................................................................................... .135 PORTE ILEGAL DE ARMAS-Bien Jurídico objeto de tutela.................................................................................... ......101 PORTE ILEGAL DE ARMAS-Circunstancias modificadoras de la punibilidad\.............................................................. ..... Utilizando medios motorizados........................................................................................................................ ..........101 PORTE ILEGAL DE ARMAS-La tipicidad se puede acreditar con cualquier medio de prueba............................ ..........111 PORTE ILEGAL DE ARMAS-Tipo penal de peligro.................................................................................................. .....101 PRECLUSION DE LA INVESTIGACION-Firmeza al recobrar el fuero de congresista.................................................. ..30 PRESCRIPCION DE LA ACCION CIVIL....................................................................................................................... ...61 PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL-No abarca ni agota el tema relativo a los efectos en materia civil de la prescripción......................................................................................................................................................... ..........61 PRESCRIPCION-Aplicación del artículo 531 de la Ley 906 de 2004......................................................... ......................57 PRESCRIPCION-Delitos\....................................................................................................................................................... instantáneos y permanentes.................................................................................................................................... ....103 PRESCRIPCION-Qué se debe hacer cuando prescribe antes y después de proferirse la sentencia objeto de casación...136 PRESCRIPCION-Técnica\.................................................................................................................................................... .. Causal tercera........................................................................................................................................................... ....35 PRESUNCION DE INOCENCIA.......................................................................................................................... .......74, 97 PREVARICATO POR ACCION-No demanda para su estructuración de prueba relativa al móvil..................................170 PREVARICATO POR ACCION-Se estructura......................................................................................... ....................76, 80 PREVARICATO POR OMISION-Inicialmente se había calificado por prevaricato por acción................... ......................80 PRINCIPIO DE LEGALIDAD...................................................................................................................................... ....131 PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Alcances............................................................................................................ ..............177 PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA......................................................................................................... .............1, 85 PROCEDENCIA DE LA DETENCION PREVENTIVA-Pena mínima a tener en cuenta............................... ...................38 PROCESO PENAL........................................................................................................................................................... ..48 PRORROGA DE LA COMPETENCIA-Favorabilidad....................................................................................................... ..6 PRORROGA DE LA COMPETENCIA-Favorabilidad (Salvamento de voto)................................................................... ...8 PROVIDENCIAS-Obligación de exponer las razones fácticas y jurídicas que las fundamentan............................... ........80 PRUEBA....................................................................................................................................................... ...................149

R REBAJA DE PENA-Art. 70 Ley 975 de 2005\..................................................................................................................... .. Excepción de inconstitucionalidad por falta de unidad de materia............................................................ ..........85, 186 Excepción de inconstitucionalidad por falta de unidad de materia (Aclaración de voto)....................................87, 187

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Excepción de inconstitucionalidad por falta de unidad de materia (Salvamento de voto)............................. ........3, 4, 5 No es aplicable a delincuentes comunes....................................................................................................... ...............85 Su aplicación está dada para todos los casos, salvo las excepciones previstas............................................. .................1 REBAJA DE PENA-Ley de justicia y paz\................................................................................................................... .......... Al equiparar al delincuente político con el común ataca valores superiores.................................................... ............85 REBAJA DE PENA-Ley\.................................................................................................................................................... .... Requisitos cuando no obedece a una política criminal sino a una \......................................................... ...................85 REBAJA DE PENA-Se tendrá en cuenta como parte cumplida de la pena impuesta o que pudiera imponerse..................1 REBELION.......................................................................................................................................................................... .9 RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO-Iniciada la investigación la Policía Judicial puede realizarlo pero por orden del fiscal o del juez...................................................................................................................................... .....................135 RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO-Parte integrante del testimonio........................................................................ .135 RECURSO DE CASACION......................................................................................................................................... ....191 RECURSO DE CASACION-En el marco del nuevo sistema acusatorio........................................................................ ..139 RECURSO DE CASACION-Finalidades previstas en la ley 906 de 2004........................................... .....................48, 172 RECURSO DE CASACION-Legitimación e interposición en el sistema acusatorio........................................... ............139 RECURSO DE CASACION-Procedencia con la vigencia de la ley 906 de 2004............................................... ...............49 RECURSO DE CASACION-Se tienen en cuenta los hechos declarados por el Tribunal................................... ...............71 RECURSO DE CASACION-Si el ad quem no lo advirtió, la Sala puede declararlo desierto por falta de sustentación. .26, 103, 124 RECURSO DE CASACION-Técnica..................................................................................................................... ............40 RECURSO DE CASACION-Trámite casacional bajo el amparo de la ley 906 de 2004................................................ ..164 RECURSO DE INSISTENCIA............................................................................................................................ .....164, 191 RECURSO DE QUEJA-Finalidad................................................................................................................................. ...151 RECURSO DE QUEJA-Propósito del traslado para sustentar................................................................................. ........151 RECURSO DE QUEJA-Sustentación............................................................................................................................. ..112 RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION......................................................................................... ................146 RECURSOS-Sustentación...................................................................................................................................... ..........103 RECUSACION-Haber dejado vencer los términos........................................................................................ ....................88 RECUSACION-Sus causales son taxativas.............................................................................................................. ..........88 REFORMATIO IN PEJUS-Apelante único-Podrá mejorarse pero jamás hacerse más gravosa su situación...................131 REFORMATIO IN PEJUS-Apelante único-Podrá mejorarse pero jamás hacerse más gravosa su situación (Salvamento de voto).................................................................................................................................................. ..................133, 134 REFORMATIO IN PEJUS-El Ministerio Público y la Fiscalía deben velar por que se respete el ordenamiento legal...131 REFORMATIO IN PEJUS-Es una garantía fundamental......................................................................................... ........131 REFORMATIO IN PEJUS-Principio de legalidad\............................................................................................. ................... No es propio asignarles prevalencia o carácter absoluto.................................................................................... ........131 REFORMATIO IN PEJUS-Si se suprimen las circunstancias de mayor punibilidad, se debe ajustar la pena................... 71 REFORMATIO IN PEJUS-Técnica en casación.............................................................................................................. ...71 REPARACION DEL DAÑO-Clases de daño\.................................................................................................. ...................... Materiales y morales...................................................................................................................................... ............168 RESOLUCION DE ACUSACION-Calificación jurídica provisional................................................................... ..............80 RESOLUCION DE ACUSACION-Requisitos formales............................................................................................. ......156 RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO....................................................................................................................... ...80 REVISION................................................................................................................................................................. .......112

S

SECUESTRO EXTORSIVO-Circunstancia de atenuación punitiva\........................................................................ ............. Técnica cuando no ha sido reconocida....................................................................................................... ..................47 SECUESTRO EXTORSIVO-En esta conducta se presentó coexistencia de normas ordinarias y excepcionales............181 SEDICION................................................................................................................................................................... .....186 SEDICION-Con el art. 71 de la ley 975 el legislador le otorgó al integrante de un grupo de autodefensa el mismo trato legal que el Estado le da al rebelde............................................................................................................................... ..6 SEDICION-Diferencia con el delito de rebelión.................................................................................................. ................9 SEDICION-Grupos guerrilleros o de autodefensa......................................................................................................... .......9 SEDICION-Grupos guerrilleros o de autodefensa (Aclaración de voto)......................................................... ...................12 SEDICION-Grupos guerrilleros o de autodefensa (Salvamento de voto)..................................................................... ........8 SEGUNDA INSTANCIA-Las decisiones que allí se tomen no son objeto de recurso alguno............................... ...........151 SENTENCIA ABSOLUTORIA-El Estado no logró desvirtuar la presunción de inocencia del acusado............................97 SENTENCIA ANTICIPADA-El juez debe pronunciarse sobre la responsabilidad civil............................. .....................153 SENTENCIA ANTICIPADA-Es diferente al allanamiento o aceptación de cargos del nuevo Sistema Penal Acusatorio181 SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir........................................................................................................... ...33 SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir-Irretractabilidad.......................................................................... .......191 SENTENCIA ANTICIPADA-Negación dentro del término legal\............................................................................ .............. No genera nulidad se ajusta la pena....................................................................................................................... ......34 SENTENCIA ANTICIPADA-Oportunidad....................................................................................................... ..................34 SENTENCIA CONDENATORIA-El grado de certeza debe ser predicable de los supuestos de hecho precisados en la acusación........................................................................................................................................................... ............97 SENTENCIA CONDENATORIA-Requisitos....................................................................................................... ..............97 SENTENCIA-De primera y segunda instancia constituyen un todo jurídico............................................. ......................175 SENTENCIA-Grado de certeza\................................................................................................................................. ............ El funcionario debe elaborar las respectivas valoraciones fácticas e interpretaciones jurídicas........................ ........101 SENTENCIA-Motivación......................................................................................................................................... ........168 SISTEMA PENAL ACUSATORIO............................................................................................................................... ......38 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Aceptación de los cargos\............................................................................... ................ Interés para recurrir.................................................................................................................................................. ....49

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Irretractabilidad....................................................................................................................................................... .....49 Presupuestos para que el juez no tenga otra opción que dictar sentencia.................................................. ..................49 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación..................................................................................................... ..............139 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación\............................................................................................................ ............ Auto admisorio y no selección de la demanda......................................................................................................... ...164 Causal cuarta....................................................................................................................................................... .......139 Causal segunda......................................................................................................................................................... ..139 Causal tercera......................................................................................................................................................... ....139 Efectividad del derecho sustancial como fin de la casación............................................................................... ........191 Incongruencia entre la acusación y la sentencia............................................................................................. ............146 La corte deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo atendiendo a los fines del recurso.........191 Manifiesto desconocimiento de la reglas de apreciación de la prueba................................................................... ....146 Manifiesto desconocimiento de la reglas de producción de la prueba..................................................... ..................146 No hay distinción entre la común y la discrecional........................................................................................... .........164 Nulidad..................................................................................................................................................................... ..146 Principios................................................................................................................................................ ...................146 Reglas a tener en cuenta para aplicar el Mecanismo de insistencia........................................................................ ...164 Su admisibilidad depende de contenidos formales y materiales................................................................... .............191 Términos para dar paso al mecanismo de insistencia.......................................................................... ......................164 Violación directa de la ley sustancial.................................................................................................... .............139, 146 Vulneración del debido proceso.............................................................................................................. ...................139 Vulneración del derecho de defensa................................................................................................................... ........139 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Cobran un mayor protagonismo las negociaciones y acuerdos para la solución de los conflictos....................................................................................................................................................... ..............181 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Con la ley 906 se termina con la distinción entre la casación común y la Discrecional ................................................................................................................................................................ ......................49 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Fases procesales........................................................................................... ..............35 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Finalidades de las negociaciones y acuerdos....................................................... .....181 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Formulación de la acusación\.......................................................................... ............... Imputación fáctica y jurídica.......................................................................................................................... ..............49 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Individualización de la pena............................................................................... ......191 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Interrupción de la prescripción............................................................................ .......35 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-La audiencia de formulación de imputación es diferente a la resolución de acusación del anterior sistema........................................................................................................................................... ............35 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-La imputación que da origen al allanamiento debe contener una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes......................................................................................................... ....49 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Limita el poder suasorio de las pruebas de referencia.......................... ...................139 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Medios de conocimiento de prueba................................................................. .........191 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Principio de congruencia............................................................................... .............49 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Principios............................................................................................. ......................35 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Providencias\.................................................................................................... .............. Fundamentación fáctica, probatoria y jurídica- Técnica para atarcar en casación............................... ......................139 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Recurso de insistencia (Aclaración de voto)...................................... ......................193 SOCIEDAD COMERCIAL-Estados financieros\.................................................................................................... ............... Corresponsabilidad del Revisor Fiscal................................................................................................................. ......126 SOCIEDAD COMERCIAL-Mérito probatorio de las actas de la Junta Directiva............................................................ 126 SUBROGADO PENAL............................................................................................................................................. ...........1 SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA..................................................................... ..........80 SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA-Reformario in pejus................................... ...........80 SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA-Se puede conceder con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia......................................................................................................................................................... ........1 SUSPENSION DE LA EJECUCION DE LA PENA-Factores a tener en cuenta para analizar la viabilidad de decretarla .............................................................................................................................................................. ......................172

T

TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE- Eventos en los puede discutir la responsabilidad penal del procesado.....56 TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Posibilidades de intervención en sede de casación................................... ..56 TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Tiene derecho a recurrir a la casación discrecional........................ ..........105 TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO.................................................................................................... ..........49 TESTIMONIO-El tiempo afecta la remembranza\.................................................................................................. ............... Excepción......................................................................................................................................................... ..........135 TIPO PENAL EN BLANCO-Es preciso distinguir entre el núcleo esencial y el complemento.......................... .............177 TIPO PENAL EN BLANCO-La conducta no se encuentra definida íntegramente por el legislador............................... .177 TRAFICO DE INFLUENCIAS DE SERVIDOR PUBLICO-Circunstancia de agravación\................................................ .... Invocación de influencias reales o simuladas......................................................................................................... ......18 TRAFICO DE INFLUENCIAS DE SERVIDOR PUBLICO-Se configura....................................................................... ...18

U UNIDAD PROCESAL-Ruptura\..................................................................................................................... ....................... Es posible adelantar diferentes procesos respecto de los copartícipes de un mismo hecho punible..........................170 UNIDAD PUNITIVA-Se aplica la pena correspondiente al de mayor gravedad............................................. ...................62 USURA-Certificación de la Superintendencia bancaria............................................................................................. ......177 USURA-Corresponde a un tipo penal en blanco, integrado por un núcleo y un complemento........................ ................177

V

VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE............................... 80 VINCULACION AL PROCESO PENAL-Personal\................................................................................................ ...............

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Indagatoria. En ausencia\............................................................................................................................... .................. Declaración de persona ausente................................................................................................................. ...........163 VIOLACION DIRECTA DE LA LEY............................................................................................................................. ..146 VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aplicación indebida...................................................................................... ........126

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