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Dirección Técnico Normativa Opinión

T.D.: 08193196

OPINIÓN Nº 082-2016/DTN Entidad:

Hospital Regional de Lambayeque

Asunto:

Ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado

Referencia:

Oficio N° 375-2016-GR.LAMB/GRS-HRL-OADM-UL

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director del Hospital Regional de Lambayeque consulta sobre el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (En adelante, la "Ley" y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (En adelante, el "Reglamento"). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 2.

CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes: 2.1

"¿las Unidades Ejecutoras están consideradas como ENTIDADES, toda vez que debe entenderse que el Art. 3 numeral 3.3 de la Ley N°30225, y el Art. 3 de su reglamento aprobado mediante D.S. N°350-2015-EF, las comtempla dentro de "OTRAS ORGANIZACIONES", que para proveerse de bienes, servicios y obras, asumen el pago con fondos públicos?" (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, con la finalidad de lograr el mayor grado de eficacia en las contrataciones públicas -esto es, que las Entidades obtengan los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al menor precio y con la mejor calidad, de forma oportuna- y la observancia de principios básicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de proveedores, así como el trato justo e igualitario1, el artículo 76 de la Constitución Política del Perú 1

Sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el Expediente Nº 020-2003-AI/TC.

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dispone que la contratación de bienes, servicios u obras con cargo a fondos públicos se efectúe, obligatoriamente, por licitación o concurso, de acuerdo con los procedimientos y requisitos señalados en la ley. Con relación a ello, debe indicarse que la Ley es la norma que desarrolla el citado precepto constitucional y, conjuntamente con su Reglamento y las demás normas de nivel reglamentario emitidas por el OSCE, constituye la normativa de contrataciones del Estado. 2.1.2 En dicho contexto, debe mencionarse que el artículo 3 de la Ley delimita el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en consideración dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha normativa; y otro objetivo, referido a las actuaciones que se encuentran bajo su ámbito. Así, el citado artículo establece un listado de los órganos u organismos de la Administración Pública2, bajo el término genérico de "Entidad", que se encuentran en la obligación de aplicar la normativa de contrataciones del Estado. De igual forma, prescribe que la normativa de contrataciones del Estado se aplica a las contrataciones de bienes, servicios u obras, que realicen estas Entidades asumiendo el pago de la retribución correspondiente al proveedor con cargo a fondos públicos3. En esta medida, debe notarse que una de las características que define a un contrato que se encuentra bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, es que el mismo tenga por objeto que la Entidad se abastezca de bienes, servicios u obras para el cumplimiento de sus funciones. 2.1.3 Con relación al criterio subjetivo que debe verificarse para la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley establece un listado taxativo de de Entidades que se encuentran comprendidas dentro de este criterio. De igual forma, el numeral 3.2 del referido artículo señala que las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los órganos desconcentrados tienen el tratamiento de Entidad. Por su parte, el numeral 3.3

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A efectos de precisar el contenido de “administración pública”, resulta pertinente citar a Marcial Rubio: "Los órganos del gobierno central, así como los gobiernos regionales, concejos municipales y varios organismos constitucionales con funciones específicas, tienen por debajo de sus jefes u organismos internos rectores, un conjunto más o menos amplio de funcionarios, organizados en distintas reparticiones, que son los que ejecutan, supervisan y evalúan las acciones propias del Estado y constituyen la administración pública." (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico, décima edición, 2009, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Pág. 65. 3

Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera complementaria, el Anexo - Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos son los recursos financieros del Sector Público que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo Nº 304-2012-EF, señala que los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.

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del artículo citado extiende la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado a "otras organizaciones". En esta medida, el artículo 3 del Reglamento establece que, "Las organizaciones creadas conforme al ordenamiento jurídico nacional, así como los órganos desconcentrados de las Entidades pueden realizar contrataciones, siempre que estos cuenten con capacidad para gestionar sus contrataciones, conforme a sus normas autoritativas." (resaltado agregado). Por consiguiente, para determinar si un órgano u organización puede considerarse Entidad, se requiere evaluar la norma de creación de dicho órgano u organización y las demás normas de la materia que le atribuyan la capacidad para gestionar sus contrataciones, para el cumplimiento de sus funciones. 2.1.4 Ahora bien, en cuanto a las unidades ejecutoras, es preciso indicar que el numeral 6.1 del artículo 6 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, dispone que la unidad ejecutora constituye el nivel descentralizado u operativo en las entidades y organismos del Sector Público, con el cual se vinculan e interactúan los órganos rectores de la Administración Financiera del Sector Público, la misma que debe contar con un nivel de desconcentración administrativa que le permita: (i) Determinar y recaudar ingresos; (ii) contraer compromisos, devengar gastos y ordenar pagos con arreglo a la legislación aplicable; (iii) registrar la información generada por las acciones y operaciones realizadas; (iv) informar sobre el avance y/o cumplimiento de metas; (v) recibir y ejecutar desembolsos de operaciones de endeudamiento; y/o (vi) emitir y/o colocar obligaciones de deuda. 2.1.5 Por tanto, a fin de dilucidar si un determinado órgano o una organización - por ejemplo, una unidad ejecutora - califica como Entidad bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, debe analizarse si, conforme a sus normas autoritativas y de creación, así como las demás normas que resulten aplicables, cuenta con la capacidad suficiente que le permita realizar por sí misma la contratación de bienes, servicios y obras con cargo a fondos públicos. Para estos efectos, debe tenerse presente que, en caso se determine que un órgano u organización - como por ejemplo, una unidad ejecutora - no califica como Entidad bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, ello no implica que pueda realizar sus contrataciones de bienes, servicios u obras con cargo a fondos públicos sin observar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, sino que dichas contrataciones deberán ser efectuadas por la Entidad de la que dependan que cuente con capacidad para tales efectos. 2.2

"De considerarse a una UNIDAD EJECUTORA (...) como una ENTIDAD, ¿la aprobación de las contrataciones directas, la realizará el titular mediante una Resolución Directoral o tendrá que aprobarse necesariamente mediante Acuerdo del Consejo Regional del Gobierno Regional de Lambayeque?" (sic).

2.2.1 En principio, debe indicarse que, dentro de los métodos de contratación previstos en la Ley se encuentra el procedimiento de selección de contratación

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directa, el mismo que, conforme al artículo 27 de la Ley, puede ser empleado excepcionalmente por las Entidades para contratar directamente con un determinado proveedor, siempre que se configure alguna de las causales específicas previstas en dicho artículo. Asimismo, conforme al artículo citado, "Las contrataciones directas se aprueban mediante Resolución del Titular de la Entidad, Acuerdo del Directorio, del Consejo Regional o del Concejo Municipal, según corresponda. Esta disposición no alcanza a aquellos supuestos de contratación directa que el reglamento califica como delegable" (El subrayado es agregado). Por su parte, el artículo 86 del Reglamento establece que "La potestad de aprobar contrataciones es indelegable, salvo en los supuestos indicados en los literales e), g), j), k), l) y m) del artículo 27 de la Ley". De igual forma, que "La resolución del Titular de la Entidad o acuerdo de Consejo Regional, Concejo Municipal o Acuerdo de Directorio en caso de empresas del Estado, que apruebe la contratación directa requiere obligatoriamente del respectivo sustento técnico y legal, en el informe o informes previos, que contengan la justificación de la necesidad y procedencia de la contratación directa. De los artículos mencionados puede advertirse que las contrataciones directas deben ser aprobadas mediante resolución del Titular de la Entidad, acuerdo de Consejo Regional, acuerdo del Concejo Municipal o acuerdo de Directorio de empresas del Estado, según corresponda a la estructura organizacional de la Entidad; salvo en los supuestos indicados en los literales e), g), j), k), l) y m) del artículo 27 de la Ley, en los que puede delegarse la facultad de aprobación de las contrataciones directas. 2.2.2 En esta medida, de considerarse que un órgano u organización califica como Entidad bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, conforme a lo indicado al absolver la consulta anterior, este debe determinar, conforme a sus normas de creación y de organización interna, qué órgano o funcionario es el competente para aprobar las contrataciones directas que realice. Por el contrario, si dicho órgano u organización no puede ser considerado Entidad bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, por no contar con capacidad para gestionar sus propias contrataciones de bienes, servicios u obras con cargo a fondos públicos, las contrataciones que requiera realizar mediante el procedimiento de selección de contratación directa, deberán ser aprobadas y efectuadas por la Entidad de la que dependan que cuente con capacidad para tales efectos. 3.

CONCLUSIONES

3.1

Para dilucidar si un determinado órgano o una organización - por ejemplo, una unidad ejecutora - califica como Entidad bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, debe analizarse si, conforme a sus normas autoritativas y de creación, así como las demás normas que resulten aplicables, cuenta con la capacidad suficiente que le permita realizar por sí misma la contratación de bienes, servicios y obras con cargo a fondos públicos.

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3.2

En caso se determine que un órgano u organización no califica como Entidad bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, ello no implica que pueda realizar sus contrataciones de bienes, servicios u obras con cargo a fondos públicos sin observar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, sino que dichas contrataciones deberán ser efectuadas por la Entidad de la que dependan que cuente con capacidad para tales efectos.

3.3

De considerarse que un órgano u organización califica como Entidad bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, este debe determinar, conforme a sus normas de creación y de organización interna, qué órgano o funcionario es el competente para aprobar las contrataciones directas que realice.

3.4

En caso se determine que un órgano u organización - como por ejemplo, una unidad ejecutora - no califica como Entidad bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, por no contar con capacidad para gestionar sus propias contrataciones de bienes, servicios u obras con cargo a fondos públicos, las contrataciones que requiera realizar mediante el procedimiento de selección de contratación directa, deberán ser aprobadas y efectuadas por la Entidad de la que dependan que cuente con capacidad para tales efectos. Jesús María, 3 de junio de 2016

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ Director Técnico Normativo JCMF/