Volume 03 - 4

4 ATENTADO AO PUDOR MEDIANTE FRAUDE

_____________________________ 4.1

CONCEITO, OBJETIVIDADE JURÍDICA E SUJEITOS DO CRIME O tipo do art. 216, com a redação da Lei n° 11.106, de 28.03.2005: “Induzir alguém,

mediante fraude, a praticar ou submeter-se à prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal”. A pena é reclusão de um a dois anos. A norma protege a liberdade sexual da pessoa, homem ou mulher, contra agressões realizadas por meio de fraude. No crime anterior, a proteção recaía sobre condutas que buscavam a prática de conjunção carnal. Aqui, se refere a qualquer outro ato libidinoso. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo. É quem emprega o meio fraudulento para obter a satisfação da libido. Sujeito passivo é qualquer pessoa, homem ou mulher.

4.2

TIPICIDADE

4.2.1 Conduta O núcleo do tipo é o verbo induzir, empregado no sentido de fazer nascer na mente de alguém determinada idéia, uma vontade. É complementado pela locução mediante fraude. Induzir mediante fraude é convencer por meio de engodo, é persuadir enganando a pessoa a praticar um ato libidinoso ou a submeter-se à sua prática.

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4.2.2 Elementos objetivos e normativos Fraude é o engodo. O agente convence a vítima, utilizando-se de artimanhas, artifícios, levando-a a apreciar mal a realidade, errando sobre ela. Colocada em erro, acaba por praticar um ato libidinoso ou permitir que com ela seja o ato praticado.

Ato libidinoso é todo ato de satisfação da libido, de satisfação do desejo ou apetite sexual da pessoa. São atos libidinosos mais comuns a conjunção carnal – não alcançada pelo tipo do art. 216, porque é objeto dos crimes de estupro e de posse sexual mediante fraude, já analisados -, o coito anal, a prática de sexo oral, a masturbação e o beijo na boca. Deles já se falou no item 2.2.1.2, cuja leitura recomendo. Com a modificação introduzida pela Lei n° 11.106/2005, a norma confere proteção tanto ao homem quanto à mulher. Não é tão incomum a prática desse crime. Não faz muito tempo noticiou a grande imprensa o comportamento de determinado médico ortopedista que, a despeito de realizar exame em mulheres, mantinha com elas contato corporal, esfregando-se em suas nádegas e coxas. Inequivocamente foram atos libidinosos obtidos mediante engodo. O mesmo acontece quando a vítima é convencida a aceitar a apalpação de partes de seu corpo pelo agente que simula estar realizando um comportamento não libidinoso. O resultado pretendido pelo sujeito ativo é a execução do ato libidinoso por parte da vítima ou sua aquiescência ao ato que ele, com ela, realizará. Esse crime só difere do atentado violento ao pudor em relação à violência, aqui inexistente e substituída pelo emprego de fraude, por isso deve o leitor, para sua melhor compreensão, observar os comentários feitos no item 2.2.1.2.

4.2.3 Elemento subjetivo O agente deve atuar com dolo. Consciência da fraude que está empregando para induzir a vítima e vontade livre de realizar a conduta para que ela pratique ou permita o ato libidinoso. O ato deve ser, necessariamente, libidinoso, ainda que o agente esteja movido por outro fim, como o de humilhar a vítima, ofendendo sua dignidade ou o decoro, caso em que incorrerá também no crime de injúria, em concurso formal imperfeito. Reporto-me, aqui, aos comentários feitos no item 2.2.1.4.

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4.2.4 Consumação e tentativa É crime material. Consuma-se no instante em que a vítima pratica ou permite a realização do ato libidinoso. Possível a tentativa quando, realizada a fraude, a vítima, ainda assim, por circunstâncias alheias à vontade do agente, não pratica o ato libidinoso pretendido pelo agente ou recusa-se a deixá-lo praticar.

4.2.5 Forma qualificada O parágrafo único do art. 216 determina que, “se a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos”, a pena será reclusão, de dois a quatro anos. Um único pressuposto objetivo para o reconhecimento da forma qualificada: ter a vítima entre 14 e 18 anos. O preceito não faz qualquer referência a qualquer outra qualidade da vítima. Para incidir no tipo qualificado deve o agente ter consciência da idade da vítima. Se não sabe, terá atuado em erro de tipo, permanecendo a incidência da forma simples.

4.2.6 Aumento de pena Incidirão, ainda, as causas de aumento de pena descritas no art. 226 do Código Penal. Cometido o crime em concurso de duas ou mais pessoas, será aumentada da quarta parte. O aumento será de metade quando o agente for ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou quem, por qualquer outro título, tiver autoridade sobre ela. A esse respeito, sugiro leitura do item 1.2.3.

4.3

AÇÃO PENAL A ação penal é de iniciativa privada, procedendo-se mediante o oferecimento da

queixa. Entretanto, quando a vítima ou seus pais não puderem arcar com os custos do processo sem privar-se de recursos necessários para a manutenção própria ou da família, a

4 – Direito Penal III – Ney Moura Teles ação penal será de iniciativa pública, condicionada à representação. Quando o crime tiver sido cometido com abuso do pátrio poder ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador, será de iniciativa pública incondicionada. Essas normas encontram-se no art. 225 do Código Penal.