Volume 02 - 45

45 DANO

EM

BEM

ESPECIALMENTE

PROTEGIDO

_____________________________ 45.1 CONCEITO, OBJETIVIDADE JURÍDICA E SUJEITOS DO CRIME O tipo do art. 165 do Código Penal é: “destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridade competente em virtude de valor artístico, arqueológico ou histórico”. A pena é detenção, de seis meses a dois anos, e multa. A Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, traz a seguinte norma incriminadora: “Art. 62. Destruir, inutilizar ou deteriorar: I – bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial; II – arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação científica ou similar protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. Parágrafo único. Se o crime é culposo, a pena é de 6 (seis) meses a 1 (um) ano de detenção, sem prejuízo da multa.” Trata-se de norma que contém os mesmos elementos da descrição típica do art. 165, com alcance maior, porquanto não abrange apenas as coisas tombadas em virtude de valor artístico, arqueológico ou histórico, mas toda e qualquer coisa que seja especialmente protegida por lei, ato administrativo ou decisão judicial. Inclui, portanto, as coisas tombadas, que assim serão consideradas quando preencherem os requisitos do Decreto-lei nº 25 e tiverem sido assim declaradas, por ato administrativo, do titular do órgão administrativo: da Diretoria do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional. Ora, a lei nova regulou inteiramente a matéria e por ser mais severa que a norma do art. 165 é, com esta, absolutamente incompatível, tendo, por isso, revogado-a. Não poderia

2 – Direito Penal II – Ney Moura Teles mesmo ser diferente. O dano causado à coisa tombada não poderia ser punido com pena mais branda que o dano causado a uma coisa não tombada, embora protegida especialmente por outra lei, municipal ou estadual, por ato administrativo ou decisão judicial. O bem jurídico protegido é o patrimônio artístico, arqueológico e histórico tombado pela autoridade pública, federal, estadual ou municipal, especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial. Sujeito ativo é qualquer pessoa, inclusive o proprietário da coisa, se de propriedade particular. Sujeito passivo é o ente público a que pertence a coisa – União, Estado, Distrito Federal ou Município – ou o particular proprietário de coisa tombada ou especialmente protegida.

45.2 TIPICIDADE É um tipo de dano especial. Aplicam-se, portanto, todas as observações feitas quando da análise do crime de dano do art. 163. As condutas são as mesmas, destruir, inutilizar ou deteriorar. A diferença está na qualidade da coisa, que também pode ser imóvel ou móvel, porém que tenha sido tombada em razão de seu valor ou especialmente protegida por lei, ato administrativo ou decisão judicial. O art. 1º do Decreto-lei nº 25, de 30 de novembro de 1937 assim define o patrimônio histórico e artístico nacional: “Constitui o patrimônio histórico e artístico nacional o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico.” Estados, Distrito Federal e Municípios poderão instituir também seu patrimônio histórico e artístico, mediante o tombamento das coisas valiosas desse ponto de vista ou a concessão de proteção especial. Tombar significa inscrever a coisa num dos livros de tombo previstos em lei, a partir do que tornam-se inalienáveis, recaindo sobre ela outras restrições, especialmente as relativas à manutenção de sua integridade e a sua conservação original, a fim de

Dano em Bem Especialmente Protegido - 3 resguardar o interesse histórico, artístico ou arqueológico. Podem ser objeto de tombamento também as coisas de propriedade privada. O tipo em comento só incide sobre coisa que tenha sido formalmente tombada, nos termos da legislação pertinente, ou especialmente protegida. Se tem valor histórico, arqueológico, artístico, mas não foi regularmente tombada ou especialmente protegida, o crime será o de dano, qualificado se pertencer a ente público, simples se particular. Cuida-se de norma penal em branco que será completada pela norma contida em lei, ato administrativo ou pela decisão judicial que declarar a proteção especial do bem. Crime doloso, o agente deve agir com consciência da qualidade do bem, havendo erro de tipo se não souber que se trata de bem especialmente protegido ou tombado. Se o erro for culposo, responderá pelo delito culposo, previsto no parágrafo único do art. 62 da lei especial. A consumação, a exemplo do crime do art. 163, acontece com a efetiva destruição, inutilização ou deterioração do bem, possível a tentativa.

45.3 FORMA CULPOSA O parágrafo único do art. 62 da Lei nº 9.605 tipifica o dano em coisa especialmente protegida, inclusive tombada, praticado por negligência, imprudência ou imperícia, cominada a pena de detenção, de seis meses a um ano, e multa. Necessária a realização de todos os pressupostos da verificação da tipicidade culposa, conduta voluntária, resultado involuntário, previsibilidade objetiva e inobservância do dever de cuidado objetivo.

45.4 ILICITUDE E CULPABILIDADE A ilicitude do crime de dano pode ser excluída se o agente tiver agido em estado de necessidade. Se na repulsa legítima a uma agressão injusta, atual ou iminente, o agente, usando do meio necessário com moderação, por erro na execução, danificar coisa especialmente protegida ou tombada, igualmente estará cometendo fato lícito, por estar em legítima

4 – Direito Penal II – Ney Moura Teles defesa. Sua culpabilidade poderá ser excluída nos casos correspondentes de estado de necessidade e legítima defesa putativos, bem assim em toda situação em que agir por erro de proibição inevitável. Será diminuída a culpabilidade, com a redução da pena, se o erro for evitável, conforme manda o art. 21 do Código Penal.

45.5 AÇÃO PENAL A ação penal é de iniciativa pública, incondicionada, competente a justiça federal se houver interesse da União. A suspensão condicional do processo penal, de que trata o art. 89 da Lei nº 9.099/95 poderá ser concedida, porém desde que se observem também os requisitos contidos no art. 28 da Lei nº 9.605/98.