Volume 02 - 41

41 ESBULHO POSSESSÓRIO

____________________________ 41.1 CONCEITO, OBJETIVIDADE JURÍDICA E SUJEITOS DO CRIME Comete esbulho possessório quem “invade, com violência a pessoa ou grave ameaça, ou mediante concurso de mais de duas pessoas, terreno ou edifício alheio, para o fim de esbulho possessório”. A pena é detenção, de um a seis meses, e multa. O bem jurídico protegido é a posse dos bens imóveis, o patrimônio imobiliário, tutelada, ainda, a integridade corporal, a saúde e a liberdade individual. Sujeito ativo é qualquer pessoa que invade o terreno ou o edifício alheio. Sujeito passivo é o possuidor do imóvel.

41.2 TIPICIDADE 41.2.1 Conduta e elementos do tipo O núcleo do tipo é o verbo invadir, no sentido de entrar ostensivamente no interior do terreno ou do edifício. É nele penetrar, ingressar. Realiza-se o crime se a invasão se der com o emprego de violência ou grave ameaça contra pessoa ou mediante o concurso de, pelo menos, três pessoas. Há violência quando o agente provoca lesões corporais ou quando pratica vias de fato. A grave ameaça é a violência moral. Havendo concurso de três ou mais pessoas, o agente e mais três, no mínimo, não é necessário o emprego de violência ou grave ameaça. Não significa dizer que os quatro devem estar presentes na invasão, podendo dois invadirem, permanecendo dois a distância ou um deles sendo apenas o autor intelectual. A norma fala em concurso e não em prática ou execução do procedimento típico.

2 – Direito Penal II – Ney Moura Teles Deve o bem imóvel invadido ser alheio, não podendo pertencer, nem em parte, ao agente. Pode ser o imóvel particular ou público. Se o imóvel invadido for objeto de financiamento pelo Sistema Financeiro da Habitação, incidirá a norma do art. 9º da Lei nº 5.741, de 1º de dezembro de 1971, que comina pena de detenção de seis meses a dois anos e multa. Além do dolo, o agente deve agir com o fim de esbulho possessório. Esbulhar a posse é tomar a posse do imóvel. É substituir-se ao antigo possuidor, tornando-se o possuidor. O esbulho pode ser total ou parcial, conforme alcance a integridade ou apenas parte da posse da vítima.

41.2.2

Consumação, tentativa e concurso de crimes

A consumação ocorre com a invasão e não com a perda da posse pela vítima, que será tão-somente o exaurimento do crime. A tentativa é possível se o agente não consegue invadir, ingressar na posse alheia. Havendo emprego de violência, será reconhecido o concurso material do crime de esbulho possessório e do crime contra a pessoa, lesão corporal ou homicídio, tentado ou consumado.

41.2.3

Invasões de terras por trabalhadores rurais

Nos últimos anos têm sido cada vez mais comum, no Brasil, ações de trabalhadores organizados em grupos na luta pela posse e propriedade da terra. Os conflitos se sucedem em várias regiões do país, com a ocupação de vastas propriedades e, é óbvio, a reação dos que são ou se dizem proprietários, instalando-se ações judiciais no juízo cível, sem que o problema seja resolvido. Os conflitos no campo são acompanhados de homicídios de lideranças de trabalhadores e até de confrontos armados com o aparelho repressivo estatal, mobilizado para a garantia do direito de propriedade, não sendo rara a existência de violência de parte a parte. A presença de contingentes de policiais armados se faz, é óbvio, sob a alegação de existência de situações em que há flagrante delito, inclusive deste do art. 161 do Código Penal, o que, se verdadeiro, sem sombra de dúvida, justificaria a intervenção policial.

Esbulho Processório - 3 Mas, é de se perguntar: há crime nas condutas desses marginalizados? A resposta, por brilhante, profunda e corajosa, está no voto do então Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, proferido no julgamento do Habeas Corpus nº 5.574, cujo trecho seguinte merece ser transcrito: “A Constituição da República dedica o Capítulo III do Título VII à Política Agrícola e Fundiária e à Reforma Agrária. Configura, portanto, obrigação do Estado. Correspondentemente, direito público, subjetivo de exigência de sua concretização. Na ampla arca dos Direitos de Cidadania, situa-se o direito de reivindicar a realização dos princípios e normas constitucionais. A Carta Política não é mero conjunto de intenções. De um lado, expressa o perfil político da sociedade, de outro, gera direitos. É, pois, direito reclamar a implantação da reforma agrária. Legítima a pressão aos órgãos competentes para que aconteça, manifeste-se historicamente. Reivindicar, por reivindicar, insista-se, é direito. O Estado não pode impedi-lo. O modus faciendi, sem dúvida, também é relevante. Urge, contudo, não olvidar o princípio da proporcionalidade – tão ao gosto dos doutrinadores alemães. A postulação da reforma agrária, manifestei em habeas corpus anterior, não pode ser confundida com o esbulho possessório, ou a alteração de limites. Não se volta para usurpar a propriedade alheia. A finalidade é outra. Ajusta-se ao Direito. Sabido, dispensa prova, por notório, o Estado, há anos, vem remetendo a implantação da reforma agrária. Os conflitos resultantes, evidente, precisam ser dimensionados na devida expressão. Insistase. Não se está diante de crimes contra o Patrimônio. Indispensável a sensibilidade do magistrado para não colocar, no mesmo diapasão, situações jurídicas distintas.”1

41.3 ILICITUDE A reação ao esbulho praticado por outrem é conduta lícita, nos termos do que dispõe o § 1º do art. 1.210 do Código Civil, já comentado (item 39.3).

41.4 AÇÃO PENAL A ação penal é de iniciativa privada se se tratar de propriedade privada e não houver violência. Será pública incondicionada se o fato tiver sido praticado com violência contra a pessoa ou se for pública a propriedade agredida. Em qualquer 1

DJ de 18-8-1997.

4 – Direito Penal II – Ney Moura Teles hipótese, a competência é do juizado especial criminal, estadual ou federal, se a propriedade é da União, possível a suspensão condicional do processo penal, consoante o disposto no art. 89 da Lei nº 9.099/95.