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UNIDAD I: BASES, PRINCIPIOS Y FUENTES ESENCIALES QUE FUNDAMENTAN LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PARTE I. EL ESTADO DE DERECHO

Evolución del Estado El Estado Moderno corresponde a un proceso de concentración de poder, que se manifiesta más evidentemente en los s. XV-XVI, en torno a la figura del príncipe o Corona, que derrota las organizaciones territoriales feudales, adquiriendo la forma de Estado Nacional. Esta concentración de poder alcanza su plenitud en los s. XVII-XVIII con el Estado Absolutista. El poder tenía una sola fuente de poder (rey, emperador, monarca). Esto ocurría principalmente en monarquías, en que el monarca no se encontraba sometido a un control del ejercicio de sus funciones por otras autoridades, sino que ese control era divino. El rey se encontraba por encima de las leyes y de todos los ciudadanos y podía ordenar y mandar sin ningún otro poder que le hiciera contrapeso. El Estado de Policía es una concepción del Estado y de sus relaciones con los administrados, que coincide en su mayor parte con la etapa de la monarquía absoluta. En este Estado, existe una facultad ilimitada para administrar, no se reconoce ninguna clase de derechos al individuo frente al soberano, el individuo es un objeto del poder estatal y no un sujeto que se relaciona con él. En consecuencia, se reconocía al soberano un poder ilimitado en cuanto a los fines que podía perseguir y en cuanto a los medios que podía emplear, existiendo una desprotección de la ciudadanía. Con las revoluciones liberales, específicamente con la Revolución Francesa y la Independencia de los Estados Unidos, el Estado sufre nuevas transformaciones, iniciando una nueva etapa de desarrollo bajo la forma de Estado Liberal de Derecho, en donde el Estado es un “Estado Gendarme”, es decir, un Estado Mínimo que sólo asegura –pero no promociona- ciertos derechos (civiles, individuales y políticos). Sin embargo, a pesar de esas falencias, por primera vez se concibe un Estado de Derecho. Así es como nacen las Repúblicas Democráticas, es decir, una forma de gobierno representativa, basada en valores de dignidad, igualdad y libertad humana, conjuntamente con el principio de la autodeterminación de los pueblos y respeto a los derechos humanos, entre otros. Con la hecatombe de las dos guerras mundiales y la creciente complejidad de la vida social, el Estado comienza a preocuparse por las condiciones de vida de la población, aumentando la cantidad de las funciones públicas, lo que se conoce como Estado Social, que desarrolla permanentemente actividades de servicio público a través de sus órganos. El Estado deja de ser un “Estado Mínimo” y se convierte en un “Estado Promotor” del bien común. Además, junto con garantizar derechos civiles, individuales y políticos, asegura los derechos económicos, sociales y culturales. Es así como, actualmente, podemos hablar de Estado Social y Democrático de Derecho: Tiene condición de primer actor en la configuración de la sociedad, hay legitimación democrática del poder y existe sujeción del poder al Derecho.

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Concepto - Alejandro SILVA BASCUÑÁN dice que el Estado Derecho “es aquel que supone la existencia de órganos de poder con funciones diferentes; que cada uno de dichos órganos actúe con independencia en el desempeño de sus respectivas funciones; que rijan normas a través de las cuales se invista a los titulares de los órganos y se ponga término a sus funciones; que se distinga el titular accidental de la función del estatuto de reglas que debe someterse y de las atribuciones que puede ejercer; y que el contenido y aplicación de las reglas de conducta formalizadas se inspire en el respeto de los derechos fundamentales de la persona humana y de los grupos que ella forma natural y espontáneamente” - Humberto NOGUEIRA y Francisco CUMPLIDO, señalan que el Estado de Derecho “es aquel en que el poder del Estado se encuentra distribuido en distintas funciones realizadas por órganos diferentes; las autoridades del Estado son elegidas en elecciones competitivas, pacíficas y reguladas; se establece el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular; existe un reconocimiento y garantía de los derechos humanos; se establece el principio de legalidad de la administración y el control jurisdiccional de ella; y existe control y responsabilidad de los gobernantes”. Junto con ello, NOGUEIRA y CUMPLIDO definen el Estado Social y Democrático de Derecho, como “aquel Estado en el cual todas las relaciones de sus órganos entre sí y frente los ciudadanos y sociedades intermedias, se ajustan rigurosamente a un ordenamiento jurídico fundado sobre la dignidad de la persona humana y las exigencias éticas de la justicia social, legitimado por su adecuación permanente a la voluntad del pueblo, plasmada en una Constitución y cuya protección y defensas últimas frente a todos - gobernantes y gobernados- queda confiada, bajo un régimen de igualdad legal, a Tribunales libres e independientes”

Componentes a) El Estado: Como forma de organización política. b) El Derecho: Como conjunto de las normas que rigen el funcionamiento de una sociedad. El poder del Estado se limita por el Derecho. Características a)

Estado Democrático: La sociedad orienta y dirige el poder del Estado

b)

Organización política estable

c)

Poderes y bien común. El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común (Art. 1 inciso 4° de la Constitución Política de la República)

d)

Estado social: El Estado se preocupa por las condiciones de vida de la población.

El foco principal del Estado de Derecho, junto con los aspectos estructurales de las funciones estatales, es el resguardo de los derechos de los ciudadanos que forman parte del Estado respectivo. Lo anterior es esencial para comprender el rol que debe llevar la Administración Pública en su actividad de servicio público -que es sólo una de las varias actividades que realiza la Administración -, por cuanto debe satisfacer necesidades públicas que se presentan en el Estado (políticas de epidemias, subsidios), propendiendo al bien común. Por otra parte, resulta esencial que la Administración del Estado, en toda su estructura (municipalidades, servicios públicos, etc.) deba sujetarse a las competencias que le da el ordenamiento jurídico vigente. Para ello, es necesario que los ciudadanos tengan el suficiente conocimiento jurídico para saber si la Administración del Estado toma decisiones ajustadas a Derecho.

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Bases y principios Se ha señalado que las bases del Estado de Derecho son las siguientes: a) El imperio de la Ley: Las normas deben ser expresión de la voluntad popular y deben someterse a ella tanto gobernantes como gobernados. b) Distribución del poder estatal en diferentes órganos: De esta manera, el poder del Estado no se concentra en una sola institución, sino que se distribuye permitiendo mayor eficiencia y los debidos controles, evitando arbitrariedades y abuso de poder. Se desconcentran las funciones legislativa, jurisdiccional y ejecutiva. c) Derechos: Debe existir respeto y garantía de los derechos humanos a través del ordenamiento jurídico, el cual también contempla los mecanismos o recursos que se pueden interponer en caso de atropello o violación. d) Control y Responsabilidad: La ley ofrece mecanismos de control de derechos y prerrogativas a los administrados; se debe velar por el debido respeto, protección y resguardo de los derechos de los ciudadanos. Pero junto con ello, se debe consagrar la responsabilidad como consecuencia de que el órgano no haya respetado los derechos de los ciudadanos (penal, civil, administrativa o política). Para efectos de nuestro estudio, pasaremos a desarrollar 9 principios: Separación de funciones del Estado; legalidad o juridicidad; jerarquía normativa; reconocimiento y aseguramiento de derechos fundamentales; control; responsabilidad; Estado Democrático; Estado Social; y probidad, publicidad y transparencia. 1.- SEPARACIÓN DE FUNCIONES DEL ESTADO 1. Función Legislativa: Es una función clave si tenemos en consideración que el Estado de Derecho se caracteriza por la existencia de un conjunto de leyes que rige tanto a la Administración del Estado como a los administrados. I. OBJETO Esta función puede tener tres objetos: a) Función legislativa propiamente tal: Es la función de creación de normas. Se extrae de la Constitución Política de la República y de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional (Ley N° 18.918). Existe una triple finalidad: 1°. Señalar el dominio legal máximo. 2°. Señalar el procedimiento de creación de la norma jurídica. 3°. Incidencia directa en el funcionamiento de la Administración, ya que a través de las leyes se crean servicios públicos y se señala la manera en que actúan los órganos. En otras palabras, se crea una esfera que regula la Administración. b) Función fiscalizadora: Se trata de un control político que se materializa a través de: 1°. La fiscalización de los actos de gobierno (Art. 52 N°1 CPR): El “acto de gobierno” es un concepto amplio, la doctrina señala que se incluyen tanto aquellas actuaciones de naturaleza política como las que emanan de la estructura administrativa. La fiscalización de los mismos es una atribución exclusiva de la Cámara de Diputados. Para ejercer esta atribución, puede: 3

- Adoptar acuerdos o sugerir observaciones, sin perjuicio de solicitar antecedentes al gobierno (Art. 52 N°1 literal a) - Interpelar: Citar a un Ministro de Estado (Art. 52 N°1 literal b) - Crear comisiones especiales investigadoras (Art. 52 N°1 literal c) 2°. La acusación constitucional: Es la mayor manifestación de enjuiciamiento de las autoridades públicas. La Cámara de Diputados declara si han o no lugar (Art. 52 N°2) y son conocidas por el Senado (Art. 53 N°1). c) Función de representación: Los diputados y senadores –en cuanto legisladores- son elegidos democráticamente por la ciudadanía. II. ÓRGANO a) El principal órgano llamado a cumplir la función legislativa es el Congreso Nacional con sus dos cámaras. b) Sin embargo, esto no es absoluto, porque dentro del proceso de formación de la ley, hay actuaciones del Presidente de la República. Por ejemplo: - Mensaje - Posibilidad de dar urgencia en el despacho de un proyecto de ley. - Derecho a veto - Decreto Supremo Promulgatorio Pero junto con ello, puede dictar disposiciones normativas que –una vez publicadas- tienen la misma fuerza normativa que una ley dictada por el Congreso Nacional (Decretos con Fuerza de Ley)

2. Función Jurisdiccional I. OBJETO Consiste en la aplicación de las normas jurídicas para resolver conflictos jurídicos que se susciten en un momento determinado, por entidades a las que se ha dotado de la potestad para conocer, resolver y hacer ejecutar lo juzgado, en cuanto tercero imparcial. Se revuelven las pretensiones procesales presentadas ante dichos órganos, siendo presupuesto necesario la existencia de una técnica legislativa de buena calidad y una adecuada dotación orgánica y funcionaria. Junto con ello, es una función relevante desde la perspectiva del control de la Administración del Estado, por cuanto el ordenamiento jurídico reconoce a los administrados un conjunto de mecanismos de impugnación, tendientes a velar que la Administración del Estado actúe dentro de sus competencias (lo cual se relaciona con el Art. 7 CPR). Por ejemplo: Ej. 1: Las Municipalidades. La Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades (Ley N° 18.695) consagra el reclamo de ilegalidad municipal. Se interpone contra actos u omisiones ilegales de la municipalidad. Tiene dos fases: 1°. Fase administrativa: Se interpone ante el alcalde dentro de 30 días contados desde la publicación, notificación o requerimiento de la omisión. 2°. Fase jurisdiccional: Si el alcalde rechaza expresamente el reclamo, o si se configura un “silencio administrativo negativo” (el alcalde no se pronuncia dentro de 15 días contados desde la fecha de 4

recepción del reclamo en la municipalidad), el afectado podrá reclamar dentro del plazo de 15 días ante la Corte de Apelaciones respectiva. Ej. 2: Los Tribunal Tributarios y Aduaneros (TTA). Se consagra la reposición administrativa voluntaria ante el Servicio respectivo. Una vez fallada -o transcurrido el plazo para fallar- podrá siempre presentar el reclamo ante los Tribunal Tributario y Aduanero, que son independientes de toda autoridad administrativa y sólo quedan sujetos a la supervigilancia de las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema.

II. ÓRGANO a) La Constitución consagra al Poder Judicial como la estructura llamada a cumplir el control de los actos de la Administración. b) Lo anterior no obsta a que sólo se enmarque en órganos jurisdiccionales, sino que puede radicarse en órganos administrativos, como las Contralorías Internas o la Contraloría General de la República. Sin embargo, en materia administrativa, actualmente, no existe una jurisdicción especializada que resuelva los problemas vinculados a la Administración Pública, a diferencia de lo que ocurre en otras ramas del Derecho (Tribunales de Familia, Tribunales de Trabajo, Tribunales de Juicio Oral en lo Penal, etc.).

3. Función Ejecutiva I. OBJETO Dentro de la función ejecutiva, existen tres manifestaciones: a) Función política o de gobierno: Es una función eminentemente directiva, política y de carácter ideológico, en virtud de la cual un gobierno de turno -a partir de su ideología o posición política- debe fijar las líneas de acción, ideas fuerzas y directrices que dicho gobierno desarrollará dentro de su período presidencial, esto es, el programa de gobierno. Se ve reflejada desde el momento en que un candidato presidencial presenta sus promesas de campaña y, posteriormente, se fijan las políticas que serán aplicadas dentro del Estado (por ejemplo: eliminar el impuesto al combustible, beneficios de maternidad, modernización de justicia procesal civil, reforma del sistema de pensiones, plan auge, etc.) La posición ideológica o política se refleja cada vez que se suscita un conflicto relevante en diversas materias. Según Oelkers, tiene por objeto tomar las decisiones para la conducción del aparato público y la conversación del orden público (en el interior) y la seguridad del país (en lo externo) y que se materializa en la formulación de planes y programas. Se trata de una función propia del Estado y, por lo tanto, indelegable, que la ejerce a través de sus autoridades y bajo el principio de legalidad. b) Función administrativa: Se trata de una función de ejecución de las políticas públicas fijadas en la función de gobierno. Según Oelkers, consiste en la ejecución de los cometidos estatales, esto es, una actividad de acción, gestión y servicio, en vistas del interés público. 5

Ej. Para que se pueda llevar a cabo la modernización de justicia procesal civil, se requerirá mayor cantidad de tribunales y una adecuada dotación de funcionarios. La función administrativa, a diferencia de la función de gobierno, es delegable ya que puede llevarse a cabo a través de la cooperación privada. Ej. Colegios subvencionados, empresas de transporte, empresas constructoras de carreteras, los establecimientos de salud particulares, etc. Al igual que la función legislativa –en sus fases de creación de normas, fiscalizadora y de representaciónresulta esencial que la función administrativa tenga previo sustento normativo en la esfera competencial reconocida por el ordenamiento jurídico vigente. Así, la estructura jurídica chilena regula diversos Ministerios (de defensa, de salud, de justicia), las Municipalidades, los gobiernos regionales, universidades del Estado, etc., consagrando una esfera de atribuciones que no puede ser superada por quienes operan en dichos órganos. Ejemplos: Ej. 1: La Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades entrega las mismas atribuciones al alcalde de Talca y al de Valparaíso. Pero se restringen a sus territorios. No pueden decidir sobre materias de interés de otras comunas (elemento: territorio) Ej. 2: El Rector de la Universidad tiene distintas competencias que las de un Director de Instituto (elemento: jerarquía o grado) Ej. 3: Un Director del Servicio de Impuestos Internos no tiene competencias para pronunciarse acerca de la organización interna de un establecimiento de salud, puesto que eso corresponde a un Director del Servicio de Salud (elemento: materia). Esta función administrativa está sometida a un control cuyo objetivo es determinar si los órganos de la Administración del Estado están o no aplicando debidamente los denominados “instrumentos jurídicos de relación” (acto administrativo, contrato administrativo, y convenio o acciones concertadas) que han sido creados para el desarrollo de una determinada política o proyecto. Por ejemplo: Ej. 1: A los servicios de salud se les fiscaliza si están o no cumpliendo con las garantías que ofrece el plan auge. Ej. 2: En el caso de la reforma previsional, el Ministerio del Trabajo deberá, en alguna medida, controlar que a los beneficiarios de una pensión mínima se les esté otorgando en la forma debida. Ej. 3: Algunos funcionarios del Ministerio de Educación y los sostenedores de colegios subvencionados están sujetos a mecanismos de control para que se cumplan las medidas y objetivos fijados en una política determinada. Finalmente, mientras el acto de gobierno es la expresión de una decisión que lleva a cabo la función directiva o política dentro del gobierno de turno que posteriormente orienta el desarrollo de la actividad administrativa, el acto administrativo es un instrumento jurídico de relación que emana del sujeto de derecho Administración del Estado en el desarrollo de su actividad administrativa.

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Paralelo entre función de gobierno y función administrativa1 Función de gobierno Características Delegación Ubicación en el tiempo Manifestación

Directiva, política ideológico

y

de

Función administrativa carácter De ejecución, gestión o implementación

Indelegable

Delegable (cooperación privada)

Antecede a la función administrativa

Es posterior a la función de gobierno

Acto de Gobierno, que viene a Acto Administrativo concretar el “Programa de Gobierno”

c) Función Ejecutiva: Es una función reglamentaria, puesto que se manifiesta en la dictación de normas reglamentarias que pueden tener tres tipos de finalidades u objetivos distintos: - Reglamento Ejecutivo: Ejecuta normas legales previamente dictadas, complementando lo que el legislador ha establecido. También se conocen como reglamentos “subordinado” o “según ley”. Sus límites son la Constitución Política de la República y la ley que está siendo ejecutada. Ej.: El Reglamento que complementa la Ley de Compras y Contratación Pública2 (del Ministerio de Hacienda) - Reglamento Autónomo: Exceden al dominio legal máximo. Su límite es la Constitución Política de la República. También se conocen como reglamento “fuera de ley”. - Reglamento Administrativo propiamente tal: Emanan de las propias entidades públicas y regulan aspectos cotidianos del Estado o dentro del actuar administrativo. Por ejemplo: Ej.: Un reglamento que regula la jornada de los funcionarios públicos.

II. ÓRGANO - Los reglamentos ejecutivos y autónomos emanan del Presidente de la República (Art. 32 N°6 CPR) y un determinado Ministerio. - Los reglamentos administrativos pueden emanan de otras autoridades o jefaturas con potestad normativa.

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Si pide un ejemplo en que se vea la relación de ambas, no decir: “El gobierno promete una reforma y después se ejecuta por los órganos”. Hay una fase intermedia, vinculada al principio de juridicidad, en donde nuevamente se comprueba la vinculación entre poder del Estado. 2

El Decreto N°250 de 2004 del Ministerio de Hacienda, que aprueba reglamento de la Ley Nº19.886 de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios, será estudiado en detalle en la Unidad IV.

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* ¿Separación o Coordinación de Funciones? Teniendo en consideración el texto constitucional vigente, es posible identificar una relación directa entre estas funciones, de manera que no se trata de comportamientos estancos que se ejercen con absoluta independencia entre sí. a) Relación función ejecutiva y función legislativa: 1. La Administración del Estado no sólo se limita a ejecutar políticas públicas, sino que puede dictar normas (específicamente, nos referimos a los reglamentos) 2. Además, la creación de normas jurídicas no está radicada de manera exclusiva y excluyente en el poder legislativo, ya que el Presidente de la República puede dictar Decreto con Fuerza de Ley previa delegación del Congreso Nacional (Art. 64 CPR) 3. En lo que dice relación con el procedimiento de formación de la ley (Art. 65 a 75 CPR), existen varias manifestaciones: a. Si bien puede ser iniciado por el Congreso Nacional a través de una moción, también puede iniciarlo el Presidente de la República mediante mensaje (Art. 65 inciso 3° y 4°) b. La urgencia (Art. 74) c. El veto presidencial. (Art. 73 inciso 1°) d. La promulgación y publicación (Art. 75) b) Relación función ejecutiva y función judicial: 1. La Administración del Estado realiza la actividad arbitral3 en ciertos casos: En materia de Superintendencia de ISAPRES, en materia de SERNAC, en materia de contratos de concesión de obras públicas y en materia de derechos del paciente. 2. El Presidente de la República participa en el nombramiento de los jueces de la Corte Suprema, Corte de Apelaciones y jueces de letras (Art. 78 CPR) 3. El juicio de cuentas. La Contraloría General de la República ejerce dos tipos de controles: A. “Jurídico, legal o normativo” (cobra importancia lo que se conoce como toma de razón) B. “Presupuestario o financiero”. Consta de tres etapas: 1°. Rendición de cuentas 2°. Examen de la cuenta 3°. Juzgamiento de la cuenta. Es esta etapa la que consiste propiamente en una actividad jurisdiccional dentro de un órgano de la Administración del Estado y permite hacer efectiva la responsabilidad del funcionario. c) Relación función legislativa y función judicial: 1. El poder judicial aplica las normas jurídicas dictadas por el poder legislativo.

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Los cuatro ejemplos serán revisados con más detalle en la Unidad III.

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2. El poder judicial se somete, en el desarrollo de su actividad, a lo establecido previamente por el legislador. 3. Los magistrados de tribunales superiores de justicia pueden ser acusados constitucionalmente por notable abandono de deberes. 4. Hay tribunales unipersonales (conformados por un Ministro de Corte de Apelaciones) que conocen causas civiles en que sean parte o tengan interés los diputados o senadores. 5. El desafuero que hace la Corte de Apelaciones respecto de los jueces. 6. Las actas, que han permitido al Poder judicial colegislar.

2.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD O JURIDICIDAD a) Concepto El principio de legalidad es una base fundante del Estado de Derecho que consiste en la imperatividad del ordenamiento jurídico, tanto respecto de las funciones del Estado (ejecutiva, legislativa y judicial) –siendo el sustento o fundamento que va a regir cada una de las actuaciones que lleven a cabo- como respecto de los particulares. b) La imperatividad del ordenamiento jurídico y sus perspectivas En relación con las tres funciones típicas del Estado de Derecho, quedan condicionadas en su actividad por esta imperatividad, que opera desde diversas perspectivas: a)Perspectiva Orgánica: El ordenamiento jurídico crea los órganos y las autoridades que están llamadas a cumplir la función legislativa, la función ejecutiva y la función jurisdiccional, y señala sus competencias y finalidades. En la práctica, se pueden crear órganos por una vía distinta a la ley: Nos estamos refiriendo a los DFL. Por ejemplo: La Universidad de Talca ha sido creada por DFL, y no por ley en sentido estricto. b) Perspectiva Sustantiva, Funcional o Procedimental: El ordenamiento jurídico consagra los mecanismos y los procedimientos en virtud de los cuales se van a llevar a cabo las funciones asignadas previamente a las autoridades y órganos del Estado. Esta perspectiva -al igual que la anterior- puede ser visualizada en las tres funciones del Estado: - En la función legislativa: La CPR dedica artículos a regular el proceso de formación de la ley, que se ven complementados con las disposiciones de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional y los Reglamentos de la Cámara de Diputados y Senado. Así, es el ordenamiento jurídico quien indica cómo deben proceder las entidades competentes para llegar al producto, que será una norma jurídica dictada conforme al proceso de formación de la ley consagrado en la CPR. - En la función jurisdiccional: Existen disposiciones normativas en el Código de Procedimiento Civil, Código Procesal Penal, Ley de Juzgados de Policía Local, etc., que regulan la forma en que se deben a llevar a cabo los procedimientos tendientes a cumplir la función jurisdiccional. - En la función ejecutiva: El ordenamiento jurídico no solamente otorga iniciativa exclusiva del Presidente de la República para crear servicios públicos (Art. 65 inciso 4 N°2 CPR), sino que también va a consagrar los procedimientos y formalidades que deberá cumplir la Administración del Estado para el desarrollo de su actividad estatal. Por ejemplo: 9

Ej. 1: Cuando un órgano de la Administración del Estado requiere comprar escritorios, sillones, etc., el encargado de adquisiciones de ese servicio público no puede, en forma discrecional, señalarle al jefe del servicio que irá a comprar a una mueblería que a él le parezca adecuada, sino que es el ordenamiento jurídico vigente -como consecuencia de este principio de legalidad- quien va a consagrar los mecanismos en virtud de los cuales los servicios de la Administración podrán suministrarse aquellos bienes muebles que sean necesarios para el cumplimiento de la función pública. A contar del año 2003, esta materia se encuentra regulada en la Ley N°19.886 y su Reglamento, que va a consagrar los mecanismos en virtud de los cuales a ese servicio de le van a llegar los escritorios o sillones que requerían para el despacho. Ej. 2: Una manifestación más general desde el punto de vista del ámbito de acción, está dada por la dictación de los actos administrativos. Para emitir una declaración de voluntad a través de estos actos, los órganos de la Administración del Estado deben ajustarse a la Ley N° 19880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado. Este procedimiento consta de tres fases: Iniciación (de oficio o a petición de parte), instrucción (se pueden rendir pruebas, solicitar peritajes, etc.) y finalización (normalmente, con la emisión de un acto administrativo por parte de los servicios públicos, en virtud del cual se va a expresar una potestad pública)

c) Consagración Normativa a) Constitución Política de la República (Art. 6 y 7): Contiene la teoría de la Nulidad de Derecho Público (principalmente, Art. 7 inciso final), demostrando la eficacia normativa de la Constitución. “Artículo 6º inciso 1°.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.”

Establece un mandato a los órganos del Estado y –en lo que nos interesa- a la Administración del Estado, para que someta su actividad, decisiones, ejercicio de competencias y potestades, a lo que previamente ha indicado la CPR (como la norma superior que sustenta el ordenamiento jurídico chileno) y las normas dictadas conforme a ella (las que están subordinadas a las constitucionales, encontrándonos tanto con normas de rango legal como de carácter reglamentario, y ambas se deben respetar por el principio de jerarquía normativa). Ej.: Cuando un órgano de la Administración se manifiesta para expropiar terrenos en Dichato, el ejercicio de esa potestad expropiatoria por parte del Ministerio de Obras Públicas (cuando quiere construir una carretera) o del Ministerio de Vivienda (para remodelar terrenos que fueron dañados por el terremoto), deberá efectuarse teniendo presente: - Lo que la Constitución Política de la República establece en el Art. 19 N° 24 en materia de derecho de propiedad. - Lo que el legislador reguló en el Decreto Ley N°2186 como procedimiento expropiatorio En consecuencia, el acto administrativo que busca privar a un particular del dominio de una propiedad, deberá tener por fundamento la norma constitucional y la norma legal, cumpliendo los procedimientos que están contemplados en el ámbito normativo en esta materia.

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Además, encontramos una vinculación con el principio de control, por cuanto en el evento de que el sujeto resulte afectado por la expropiación, va a tener en virtud del propio ordenamiento jurídico (principio de legalidad) los mecanismos necesarios para impugnar la decisión de la Administración cuando esta última no se ha ajustado a Derecho, es decir, no ha cumplido debidamente con las condicionantes de validez. “Artículo 6º inciso 2°.- Los preceptos de esta Constitución obligan tanto titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.”

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los

Se ratifica la obligación de los órganos en cuanto a someterse a las normas constitucionales, legales y reglamentarias. Sin embargo, expande el efecto de sometimiento al ordenamiento jurídico y al principio de legalidad, a toda persona, institución o grupo. En otras palabras, el sector privado, los particulares, los ciudadanos, al momento de llevar a cabo actividades, se someterán a lo que previamente ha establecido el ordenamiento jurídico. Por ejemplo: Ej. 1. Un joven al cumplir 18 años no pude tomar un vehículo del papá y salir a conducir sin cumplir previamente con lo que el ordenamiento jurídico ha establecido en materia de tránsito. Debe cumplir los requisitos para que se le pueda entregar la autorización administrativa, a través del otorgamiento de una licencia de conducir Ej. 2. Lo mismo ocurre cuando algún particular emprendedor o una empresa quiere comenzar alguna actividad comercial o giro empresarial. No puede colocarse en la calle a vender sus productos sin cumplir con lo que exige el ordenamiento jurídico en el ámbito tributario para la ejecución esa activad. Al igual como ocurre en el ámbito público, el ordenamiento jurídico que va a regular estas actividades privadas dispondrá mecanismos de control (por ejemplo: Carabineros de Chile, inspecciones municipales o el Servicio de Impuestos Internos). “Artículo 6º inciso 3°.- La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.”

Si los funcionarios públicos no se someten al estatuto jurídico, entonces el efecto natural y obvio será el origen de alguna responsabilidad, que puede ser: política, administrativa, civil o penal. El rol del abogado asesor en Derecho Administrativo será entregar los lineamientos y el sustento jurídico suficiente para que tanto la actividad del servicio de la administración o del particular se ajuste al ordenamiento jurídico y no se le impongan sanciones como consecuencia de una infracción al principio de legalidad. “Artículo 7º inciso 1°.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.”

Señala los 3 requisitos de una actuación administrativa válida: a)Investidura regular: Ej.: Aplicándolo exclusivamente a la Administración del Estado, supongamos que un funcionario público es nombrado en dicha calidad como funcionario de planta, como un funcionario de exclusiva confianza (por ejemplo, rector de Universidad pública), etc. En definitiva, cuenta con un decreto que lo habilita para actuar en el ámbito público como funcionario. b) Competencia: Significa que, en el ejercicio de esta investidura regular, actúe única y exclusivamente en la esfera competencial que el ordenamiento jurídico le ha indicado previamente. Cada una de las reparticiones administrativas van a tener un ámbito de competencias que va a operar 11

como el límite de acción respecto a qué puede hacer esta autoridad. El legislador consagra leyes especiales para regular las competencias. Ej.: Competencias del Servicio Agrícola Ganadero, del Servicio de Registro Civil e Identificación, de Universidad pública, etc. c) Procedimiento. Formalidades externas: Que el ejercicio de esa potestad se lleve a cabo de acuerdo a formalidades externas y en la manera que previamente el mismo ordenamiento jurídico ha indicado previamente, lo que asimilamos a los procedimientos. Ej.: Un funcionario público con competencia y que requiere de adquirir bienes muebles, se debe ajustar a lo que indica el ordenamiento jurídico en la Ley N° 19886 y en su Reglamento. Estos tres elementos son esenciales para comprender la vinculación entre el principio de legalidad y el principio de control, ya que el ciudadano podrá impugnar un acto administrativo cuando acredite que el órgano no ha cumplido con alguno de estos requisitos que forman parte de la voluntad válida. De ser así, esa decisión no se ajusta a Derecho, es inválida y puede ser impugnable por parte de los que se ven afectados con esa decisión pública que adolece de vicios de invalidez. “Artículo 7º inciso 2°.- Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes”

Permite entender el nombre del módulo: “Estatuto jurídico de la Administración del Estado: Potestades y límites”: - Estatuto jurídico de la Administración del Estado: Porque busca estudiar el principio de legalidad aplicado, en este caso, a la Administración Pública. - Potestades y Límites: Se ve reflejado en este Art. 7 inciso 2°, porque si bien la Administración del Estado -en virtud de este principio de la legalidad- tendrá un conjunto de “potestades” públicas, el ejercicio de éstas tiene como “límite” los derechos y las garantías de los ciudadanos que son destinatarios de la actividad estatal, debiendo ejercerse dentro del ámbito de acción, validez y juridicidad que previamente el ordenamiento jurídico ha indicado. Ej.: Se le entregan competencias a un Director Regional de un determinado servicio de la VII Región. Su ámbito competencial será distinto, desde el punto de vista territorial, al de Un Director Regional del mismo servicio en la V Región. Ambos tendrán una esfera de atribuciones cuyo límite será la atribución competencial que previamente indica el ordenamiento jurídico. “Artículo 7º inciso 3°.- Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”

Establece el efecto que conlleva no cumplir con las condicionantes de validez. Más adelante, cuando veamos el “Sistema Nacional de Control” estudiaremos la Nulidad de Derecho Público y su reconocimiento en Chile.

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b) Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (Art. 2): “Artículo 2º.- Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.”

Los aspectos relevantes de este artículo son: 1°. Todos los órganos de la Administración del Estado están mandatados a someter el ejercicio de sus competencias a lo que previamente la estructura jurídica -manifestada tanto en la Constitución Política de la República, como en las leyes que derivan de ella misma- ha indicado previamente y que constituye el ámbito de acción en que se deberá desempeñar la Administración del Estado. En consecuencia, tanto la CPR como la LOCBGAE, son claves al momento de mandatar a los órganos a que, si bien van a poder efectuar acciones y tomar decisiones, deberán ajustarlas al ordenamiento jurídico vigente en su momento Ej. Puede ser un acto muy loable que una empresa del Estado -como CODELCO Chile- efectúe una donación a la fundación Teletón. Sin embargo, ese fin no se condice con las facultades que el ordenamiento jurídico le ha mencionado previamente. Así lo ha ratificado la CGR, a partir de un requerimiento de la ex senadora Matthei, donde señaló que la empresa no estaba facultada por el ordenamiento jurídico para llevar a cabo esa donación. 2°. Se ratifica la relación directa entre el ejercicio de competencias y el límite en el ejercicio de estas potestades públicas: Existe un rol atributivo, en donde el ordenamiento jurídico fundamenta el actuar de la Administración del Estado. Ej. Dota al SENAME de un conjunto de competencias. Pero, como contrapartida, el destinatario de la actividad de este servicio público sabrá ex ante qué es lo que el servicio puede hacer dentro del ámbito de su competencias. El ordenamiento jurídico protege al destinatario, en la medida que le otorga mecanismos de resguardo en el evento de que el servicio exceda su ámbito competencial, pudiendo ejercer las acciones necesarias para restablecer el imperio del Derecho y revertir aquellas acciones de la Administración del Estado que no se han ajustado a legalidad. Ahí nuevamente hacemos la relación entre legalidad, control y responsabilidad. 3°. Señala cuál es el efecto que conlleva el no cumplir con el principio de legalidad como base del Estado de Derecho, siguiendo la misma lógica del constituyente: Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes. La diferencia entre la norma constitucional y la norma legal radica en que, mientras el constituyente enfoca los incisos finales de los Art. 6 y 7 en el ámbito de la responsabilidad, la parte final del Artículo 2 de la Ley de Bases se enfoca más bien en el ámbito del control. De acuerdo con este control -que enfatiza el legislador de bases- si la Administración del Estado no ha cumplido con las condicionantes de validez, se harán efectivas las responsabilidades en aquellos funcionarios que no han ajustado sus acciones al ordenamiento jurídico vigente.

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c) Código Civil (Art. 1462): “Art. 1462. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto”

d) Manifestaciones del principio de legalidad a) Legalidad Interna: Es la facultad que se entrega a los órganos de Administración del Estado (Ministerios, Gobiernos Regionales, Empresas Públicas, Municipalidades y, especialmente, a los Servicios Públicos) para estructurar su actividad pública en términos eficientes y eficaces, teniendo como límite lo que indica el ordenamiento jurídico vigente. Se llama “interna” porque ocurre dentro de órganos que forman parte de la Administración Pública, particularmente en el funcionamiento interno de los servicios públicos. Constituye una atenuación de la legalidad externa (sólo hacer aquello que está expresamente permitido) para dar cumplimiento a los principios de eficiencia y de eficacia. Se permite siempre y cuando no atente en contra de alguna disposición normativa que establezca alguna prohibición de acción hacia la Administración del Estado. Los órganos no cambian sus funciones y mantienen sus competencias: lo que cambia es la forma de llevarlas a cabo. Ej. 1. Jornada de los funcionarios: El Estatuto Administrativo indica que la jornada ordinaria es de 44 horas semanales distribuidas de lunes a viernes, no pudiendo superar las 9 horas diarias. Sin embargo, el Estatuto no precisa cuál es el horario en que el servicio público llevará a cabo esa jornada de 9 horas diarias. Esta materia se deja entregada a los servicios públicos a través de la dictación de reglamentos administrativos internos, en los cuales se fijan los horarios que tiene que cumplir el funcionario. Además, de acuerdo con la jurisprudencia administrativa de la CGR, el servicio público debe consignar los mecanismos en virtud de los cuales va a controlar efectivamente cada uno de los funcionarios cumpla con la jornada. Aquí podemos observar una relación entre los principios de legalidad-control-responsabilidad: Si en virtud de los mecanismos de control de la asistencia (principio de control) se llega a concluir que un funcionario no cumplió íntegramente la jornada (principio de legalidad), el Estatuto contempla como sanción la reducción de remuneraciones (principio de responsabilidad); pero si son atrasos o inasistencias injustificadas y reiteradas, el Estatuto señala que debe ser destituido “previa investigación sumaria4” (principio de responsabilidad) Ej. 2. Uso de tecnologías en el desarrollo de las competencias públicas: - Certificados del Servicio de Registro Civil e Identificación: Antiguamente, la única forma de acceder a un certificado de matrimonio, de nacimiento, etc., era acercándose a una oficina del servicio de Registro Civil. Sin embargo, actualmente -gracias a las nuevas tecnologías y a la Ley de Firma Digital-, el servicio permite que el ciudadano pueda acceder a estos certificados vía online, a través del portal web del servicio del Registro Civil.

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NO CONFUNDIR: “Investigación Sumaria” con “Sumario Administrativo”. Serán estudiados en la Unidad V.

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- Declaraciones de Impuesto ante el SII: El Servicio de Impuestos Internos claramente es un referente en cuanto a innovación, eficiencia y eficacia de los procesos vinculados con el ámbito tributario. Por una parte, es el propio servicio quien propone al contribuyente una declaración que previamente ha confeccionado, con lo cual le permite abaratar costos en cuanto a contratar a un contador que le haga esa declaración. Por otra, aquellos que no tengan una declaración propuesta, pueden llevar a cabo su declaración vía online. b) Legalidad Externa: Consiste en que la Administración del Estado sólo podrá hacer aquello que el ordenamiento jurídico le ha indicado expresamente. Mientras la legalidad interna se enfoca en la situación dentro de un órgano de la Administración del Estado, la legalidad externa aborda la relación entre ésta y los ciudadanos con ocasión del ejercicio de potestades públicas. Se trata de una manifestación restrictiva del principio de legalidad y es una expresión antagónica de lo que ocurre en el ámbito privado: - De este modo, el principio de legalidad en el Derecho Privado puede resumirse en que los particulares pueden hacer todo lo que no se encuentra expresamente prohibido por el ordenamiento jurídico, que opera como techo. - En cambio, en el Derecho Público opera como el límite, donde –en virtud de la atribución competenciallos funcionarios y órganos de la Administración del Estado sólo pueden hacer aquello que el ordenamiento jurídico expresamente les ha permitido. Lo anterior constituye una garantía de la ciudadanía para conocer ex ante hasta dónde puede llegar el actuar de un servicio público.

c) Legalidad Presupuestaria: Consiste en que los presupuestos monetarios o fondos que la Administración requiere para llevar a cabo la función pública, deben someterse al principio de legalidad, lo que se refleja en: 1°. El origen de los fondos: De acuerdo a la CPR, el presupuesto de la nación -en virtud del cual se van a asignar recursos a los organismos para el ejercicio de la función pública- debe estar contemplado o sustentado en una ley, que se dicta todos los años, con una tramitación especial que la misma CPR establece. 2° La gestión presupuestaria: Existe una norma, que es el Decreto Ley Orgánico N°1263 de Administración Financiera del Estado (1975), que viene a establecer los lineamientos y parámetros a los cuales las reparticiones públicas deberán ajustarse al momento de manejar los presupuestos que previamente les han sido asignados. 3° Entidades: Existen entidades, tales como Ministerio de Hacienda, Tesorería y CGR, que van a estar llamados a cumplir un rol fundamental principalmente en el ámbito de la supervisión, control o fiscalización en una fase ex ante. -

El Ministerio de Hacienda aprueba el uso de recursos a través de la “refrendación presupuestaria”.

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Las Tesorerías del Estado no podrán efectuar ningún pago sino en virtud de un decreto o resolución expedida por autoridad competente, en que se exprese la ley o la parte del presupuesto que autorice aquel gasto. Los pagos se efectuarán considerando, además, el orden cronológico establecido en ella y previa refrendación presupuestaria del documento que ordene el pago (Art. 100 CPR)

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Finalmente, la CGR va a estar llamada -dentro del ámbito del control presupuestario- a conocer de las “rendiciones de cuentas públicas”, para llevar acabo un “examen de cuentas públicas” (respecto de aquellos funcionarios de la Administración que tengan a su cargo fondos públicos) y, eventualmente, un “juicio o juzgamiento de cuentas públicas” (a aquellos funcionarios de la Administración respecto de los cuales se ha “reparado” la cuenta -es decir, la cuenta no se ajusta a legalidad-, con miras a hacer efectiva la responsabilidad civil de este funcionario).

e) Garantía para los ciudadanos. Potestades y Límites. Se ve reflejado en el Art. 7 inciso 2° de la Constitución Política de la República, porque se dota a la Administración del Estado de un conjunto de “potestades” públicas, pero su ejercicio tiene como “límite” los derechos y las garantías de los ciudadanos y el ámbito de acción, validez y juridicidad que previamente el ordenamiento jurídico ha indicado. Se ratifica por el Art. 2 LOCBGAE, señalando que los órganos sólo pueden hacer aquello que el ordenamiento jurídico expresamente les ha permitido (rol atributivo de competencias del ordenamiento jurídico), de modo que la ciudadanía tiene la garantía de poder conocer previamente hasta dónde puede llegar el actuar de los mismos. Y si se contraviene dicho ámbito competencial, se le garantizan acciones para restablecer el imperio del Derecho, atacando aquellas actuaciones que no se apegan a legalidad.

3.- JERARQUÍA NORMATIVA Consiste en la existencia de una estructura de fuentes del Derecho –que dan contenido al principio de legalidad- sometida a un régimen jerárquico, en donde la Constitución Política de la República se posiciona en la cúspide como la norma que rige al resto del ordenamiento jurídico y sustenta el actuar de los órganos del Estado. Para comprender dicha estructura jerárquica, clasificaremos las fuentes del Derecho Administrativo en fuentes positivas y fuentes racionales: 1. Las fuentes positivas se clasifican, a su vez, en: a) Ordenamiento jurídico general o habilitador: Constitución Política de la República, Ley, Decreto con Fuerza de Ley, Decreto Ley, Tratados Internacionales y Reglamentos. b) Ordenamiento jurídico de aplicación: Ordenanzas, decretos, resoluciones, circulares e instrucciones. 2. Las fuentes racionales son la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina científica y los principios generales. Además de estar vinculado y dar contenido al principio de legalidad (en la medida que existen fuentes normativas que regulan la actividad de la Administración del Estado), se relaciona con el principio de control, ya que el ordenamiento jurídico consagra mecanismos en virtud de los cuales se va a fiscalizar que exista un cumplimiento del principio de jerarquía normativa. Por ejemplo: Ej 1. Las competencias que son asignadas al Tribunal Constitucional en materia de formación de la ley. Ej. 2. Las competencias de la Contraloría General de la República para llevar a cabo la toma de razón de los Decreto con Fuerza de Ley, de los Decreto Supremo Reglamentarios, etc. 16

Finalmente, se trata de un principio que juega un rol fundamental en relación con lo que es la actividad de la Administración del Estado, en el sentido de que determinadas autoridades estarán dotadas por el ordenamiento jurídico de una “potestad normativa”, es decir, la facultad de las autoridades que forman parte de la Administración para dictar normas que regularán, ya sea externa o internamente, la relación de ésta con los ciudadanos. Por ejemplo: Ej 1. La potestad del Presidente de la República para dictar reglamentos ejecutivos de leyes que previamente han sido dictadas por los órganos competentes en materia de función legislativa. Ej 2. La potestad de las municipalidades para dictar reglamentos municipales y ordenanzas municipales, que es una facultad otorgada por la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades5. Ej. 3. La potestad que tienen diversos órganos de la Administración del Estado, en el ámbito de la actividad de policía de la Administración, para dictar reglamentos que van a regular materias tendientes a velar por el orden publico (reglamentos en el uso de piscinas, reglamento de espectáculos pirotécnicos, etc.)6.

4.- RECONOCIMIENTO Y ASEGURAMIENTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES Se trata de un principio clave al momento de hacer la comparación con Estados absolutistas, en donde el foco está centralizado en el rey o monarca más que en los subordinados. En el Estado de Derecho cambia el foco de atención, toda vez que se busca dar debida protección a los ciudadanos, que son los destinatarios de la actividad pública. En primer lugar, nuestra CPR –en armonía con el Derecho Internacional- viene a reconocer una serie de garantías y derechos (Art. 19), que sin duda alguna la Administración del Estado deberá necesariamente tener presente en el ejercicio de sus competencias públicas, respetando y resguardando cada una de ellas. Estas garantías pueden estar referidas tanto al ámbito de la función pública dentro de la Administración del Estado, como a la relación de ésta con los ciudadanos. Ej. 1. El artículo 19 N°17 CPR se refiere particularmente a la admisión a todas funciones y empleos públicos sin otro requisito que los que imponga la CPR y las leyes. Por lo tanto, el vínculo que se produce entre un ciudadano y la Administración del Estado no sólo se va a dar producto del ejercicio de una potestad por parte de la autoridad (ya sea al expropiar, al sancionar la clausura de un establecimiento, etc.), sino que también este rol de vinculación se va a producir al momento que un sujeto que es contratado dentro de un servicio de la Administración para llevar a cabo una función Pública. Esta relación también está sujeta al principio de legalidad, por cuanto es el ordenamiento jurídico quien va a contemplar los mecanismos jurídicos en virtud de los cuales se va a producir este vínculo o relación contractual. Así veremos que, dentro de la Administración del Estado, es posible

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DFL N°1 de 2006, del Ministerio del Interior, Subsecretaría de Desarrollo regional y Administrativo, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.695, orgánica constitucional de municipalidades. 6

La actividad de policía de la Administración del Estado será estudiada en la Unidad III.

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identificar tres grandes categorías de vínculo contractual: Funcionarios de planta, empleos a contrata y contrataciones a honorarios. Además, se vincula directamente con el principio de igualdad, por cuanto los procesos de contratación –y, particularmente, los llamados a concurso que podemos observar en el Diario Oficial los días 1 y 15 de cada mes- deben desarrollarse en un marco de igualdad, es decir, todos aquellos postulantes que cumplan con los requisitos consignados de las bases del concurso público tiene el mismo derecho a participar, a ser evaluados y posteriormente a participar de cada una de las actividades que están señaladas en el proceso de concurso. Ej. 2. El Art. 19 N° 24 de la Constitución Política de la República consagra la institución de la expropiación, que permite al órgano estatal privar del dominio, siempre y cuando se desarrolle conforme a las formalidades, procedimientos y requisitos que previamente ha indicado la legalidad vigente. En segundo lugar, en un Estado de Derecho también se debe asegurar el ejercicio de tales derechos. Es así como nos encontramos también con mecanismos de control, que vienen a garantizar el debido respeto de estos derechos previamente consagrados. Por ejemplo (sólo leer, no memorizar): 1. Acción de protección (Artículo 20 CPR y Auto Acordado de la Corte Suprema del 24 de junio de 1992) Es aquella acción que la Constitución concede a todas las personas que como consecuencia de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufren privación, perturbación o amenaza a sus derechos y garantías constitucionales. Los derechos respecto de los cuales se puede presentar este recurso se encuentran contemplados en el artículo 20 de la Constitución, que establece cuáles de los numerales del artículo 19 de la Constitución Política quedan protegidos por dicha acción. Su objetivo es que la Corte ordene todas las medidas necesarias para reestablecer el derecho vulnerado y asegurar su protección. Se interpone ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se cometió el acto o se incurrió en la omisión arbitraria o ilegal que ocasione la vulneración. El plazo es de 30 días corridos contados desde que ocurre el acto o amenaza que motiva el recurso o desde que se tuvo conocimiento de dicho acto o amenaza. 2. Acción de amparo (Art. 21 CPR y Artículo 95 del Código Procesal Penal) Es aquella acción que la Constitución concede a toda persona detenida, presa o arrestada con infracción a la Constitución o a la ley, o que sufra cualquier otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. Su objetivo es que el afectado sea llevado frente a un juez para que revise la legalidad de la privación de libertad. El tribunal competente es el Juez de Garantía o bien el juez del lugar donde esté el afectado (amparo correctivo) o la Corte de Apelaciones del domicilio del afectado (amparo preventivo). No hay plazos de interposición en tanto se mantenga la privación, amenaza o perturbación de libertad.

3. Acción de amparo económico (Ley N°18.971) “Artículo único.- Cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19, número 21, de la Constitución Política de la República de Chile. El actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados. La acción podrá intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido la infracción, sin más formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocerá de ella en primera 18

instancia. Deducida la acción, el tribunal deberá investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo. Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que deberá interponerse en el plazo de cinco días, para ante la Corte Suprema y que, en caso de no serlo, deberá ser consultada. Este Tribunal conocerá del negocio en una de sus Salas. Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado.”

4. Reclamación de nacionalidad (Art. 12 CPR) “Artículo 12.- La persona afectada por acto o resolución de autoridad administrativa que la prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca, podrá recurrir, por sí o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo de treinta días, ante la Corte Suprema, la que conocerá como jurado y en tribunal pleno. La interposición del recurso suspenderá los efectos del acto o resolución recurridos”

5. Indemnización por error judicial (Art. 19 N°7 letra i) CPR) Se trata de una manifestación de la responsabilidad extracontractual del Estado y particularmente del “Estado Juez”7, en el evento que sea acreditado el error judicial en el marco de un proceso penal. “Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: 7º.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia: i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia”

Finalmente, debemos señalar que, si bien se atribuyen potestades a la Administración del Estado (principio de legalidad) -incluso para dictar normas jurídicas teniendo en consideración las normas superiores (principio de jerarquía normativa)-, en contrapeso nos encontramos con mecanismos de control y resguardo de los derechos e intereses de los administrados. Cuando la Administración actúa, deberá tener presente los derechos fundamentales en cada una de las decisiones o actividades que lleve a cabo, pero si la Administración no ajusta su actividad al principio de legalidad van a operar mecanismos de control tendientes a resguardar -ya sea en una fase anterior o posterior- que exista este debido cumplimiento al principio de legalidad. Lo mismo en el ámbito de la jerarquía normativa, ya que van a haber mecanismos de resguardo tendientes a velar, en primer lugar, que las normas que dicte la Administración del Estado se ajusten al ordenamiento jurídico vigente de carácter superior y, en segundo lugar, que la actividad de la Administración del Estado en caso alguno atente en contra de los derechos fundamentales de los administrados.

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Las responsabilidades del “Estado Administrador”, “Estado Legislador” y “Estado Juez” serán estudiadas en detalle en la Unidad VI.

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5.- CONTROL Existe un Sistema Nacional de Control, que es un conjunto órganos, mecanismos e instrumentos de diversa naturaleza, en virtud de los cuales se va a controlar, fiscalizar o supervisar -preventiva o posteriormente- que todas y cada una de las actividades y ejercicios de competencias públicas se desarrollen en un marco de legalidad y validez, y determinar si la Administración del Estado ha transgredido el ordenamiento jurídico que rige la actividad pública. Este principio de control sin duda alguna va a ser la institución a través de la cual se van a defender los derechos e intereses de quienes son los destinatarios de una actividad o decisión de la administración del estado. En todos los ejercicios de potestad pública por parte de la Administración del Estado deben contemplarse mecanismos de control o resguardo que permitan al ciudadano defender sus derechos e intereses cuando entiendan -desde su perspectiva- que la Administración no ha ajustado su decisión al ordenamiento jurídico vigente. Son ejercicios de potestades públicas que deben ser controladas, por ejemplo: Ej. 1. Si en un momento un funcionario público es notificado de un decreto de destitución Ej. 2. Si un comerciante es sancionado con una multa producto de una eventual infracción de una ley tributaria Ej. 3. Si la municipalidad toma la decisión de llevar a cabo una demolición de un bien, por cuanto está en peligro el orden público del territorio comunal. El rol del abogado asesor de Derecho Administrativo deberá tener el debido conocimiento de cuáles son estos mecanismos de control y resguardo del ciudadano frente a la Administración del Estado para – posteriormente- ejercer debidamente uno de ellos, fundamentando: 1° El no cumplimiento de las condiciones de validez de la función administrativa 2°. Cómo la Administración del Estado no ha cumplido o ha infringido alguna disposición normativa que conlleva impugnar la decisión que el órgano público previamente ha formalizado a través de un acto administrativo. En este contexto, dentro del Sistema Nacional de Control, es posible estudiar estos mecanismos desde varias perspectivas. Por el momento, estudiaremos sólo dos criterios8: 1) Desde una perspectiva temporal: El criterio diferenciador está dado en relación al momento en que se produce la actuación del mecanismo de control, es decir, antes o después de que se produzcan los efectos de la actuación que originó el control. a) Control a priori o preventivo: Busca determinar si un acto administrativo cumple con todos las condiciones que permiten catalogarlo como un acto válido antes que éste produzca sus efectos. b) Control a posteriori o represivo: Actúa como mecanismo de represión frente a actuaciones administrativas que, de manera objetiva, no cumplieron con las condiciones de validez necesarias para considerarlas lícitas. 2) Desde una perspectiva orgánica o institucional: El criterio diferenciador está dado por la naturaleza del órgano llamado a desarrollar la tarea de control.

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Esta materia será estudiada en detalle en la Unidad VI. De todos modos, se esboza un esquema sólo para ilustrar el contexto en que se inserta cada mecanismo de control.

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a) Mecanismos de control político a.1) Fiscalización de los actos de gobierno: Es una atribución exclusiva de la Cámara de Diputados. La Cámara puede: - Adoptar acuerdos o sugerir observaciones, sin perjuicio de solicitar antecedentes al gobierno. - Citar a Ministro de Estado (interpelación) - Crear comisiones especiales investigadoras a.2). La acusación constitucional: La Cámara de Diputados declara si han o no lugar. Son conocidas por el Senado. a.3) Ombudsman o “defensor del pueblo”: Es una institución que no existe en Chile, pero que básicamente es un control ciudadano o social a través de un representante. El símil -en nuestro medio chileno- vendría siendo la denominada “Comisión Asesora Presidencial para la protección de los derechos de las personas” Igualmente, siempre debe considerarse el control que se ejerce mediante el acceso a la información pública y por los medios de comunicación. b) Mecanismos de control administrativos b.1) Internos: Se encuentran al interior del mismo órgano que se encuentra fiscalizado o controlado: - Control Jerárquico - Control de las unidades y departamentos de control. - Consejo u órganos colegiados. - Recursos Administrativos: Reposición, jerárquico, y extraordinario de revisión. Ej. Dentro de la Universidad existe una Contraloría Interna, que está encargada de ejercer controles tanto preventiva como represivamente a las actividades que se desarrollan en esta corporación de educación superior. b.2) Externos: Órganos que, si bien forman parte integrante de la Administración del Estado (conforme lo establece el artículo 1 LOCBGAE) no forman parte integrante del órgano fiscalizado. - Contraloría General de la República: Es la principal manifestación de control administrativo externo. - Superintendencias. - Consejo para la Transparencia. c) Mecanismos de control jurisdiccional: c.1) Tribunales Ordinarios: Es la principal manifestación de control jurisdiccional. Se ejerce a través de los recursos contencioso administrativo. La competencia de la entidad administrativa –a falta de tribunales administrativos- ha sido entregada a los tribunales ordinarios de justicia a partir de regulaciones casuísticas o específicas que establecen una gran diversidad de acciones. Ej: Reclamo de Ilegalidad Municipal (ante la Corte de Apelaciones respectiva). 21

c.2) Tribunal Constitucional.

En conclusión, en virtud de todos estos mecanismos de control, se determina si ha existido o no esta relación directa entre la decisión de la administración y el principio de legalidad.

Algunas disposiciones constitucionales y legales referidas al control - Art. 32 N° 13 CPR: En esta norma, vemos por una parte el control y, por otra, la coordinación de funciones de carácter jurisdiccional con la ejecutiva del PR. - Art. 52 y 53 CPR: Atribuciones de la Cámara de Diputados y Senados. - Art. 98 CPR: Regula a la CGR, como gran órgano administrativo que desarrolla un control administrativo de carácter externo hacia la administración chilena. - Art. 3 LOCBGAE: Deberes de la Administración del Estado. - Artículo 11 LOCBGAE: Obligaciones de las autoridades de jefatura. - Art. 22 inciso 2° LOCBGAE: Obligaciones de los Ministros - Art. 53 LOCBGAE: El interés general exige control. - Art. 61 LOCBGAE: Unidades de control interno: fiscalías, contralorías, etc., que van a tener el deber de velar por el cumplimiento de la normativa fijada en la LOCBGAE en materia de probidad (ej. inhabilidades de ingreso, o si un departamento de adquisiciones del servicio público para ahorrar tiempo elude la licitación pública y lleva a cabo una licitación privada, que un vehículo fiscal salga de su recorrido común para pasar a dejar al hijo de un funcionario al jardín infantil, etc.). 22

6.- RESPONSABILIDAD Va a ser la consecuencia jurídica directa que va a operar en el ámbito de Administración del Estado, cuando esta última –en el ejercicio de sus potestades, competencias y atribuciones- despliega un actuar no ajustado a Derecho, es decir, existe un incumplimiento del principio de legalidad. La responsabilidad puede ser de cuatro tipos: 1. Administrativa o disciplinaria 2. Política 3. Penal 4. Civil: Esta responsabilidad puede ser: 4.1. Contractual: Cuando la Administración del Estado no cumple íntegramente con el contenido contractual que ha sido fijado previamente por las partes. Ej. La Administración del Estado arrienda un inmueble a un particular, en donde operan determinadas oficinas del servicio. El servicio público no paga el arriendo, o produce deterioros a esta propiedad privada, etc. 4.2. Extracontractual. Surge fuera de una relación contractual cuando, a partir de supuestos fácticos de actuaciones jurídicas del ente administrativo, es factible que se produzca un daño para el administrado. La responsabilidad civil extracontractual puede ser de diversa naturaleza: - Personal: Es la responsabilidad del funcionario de la Administración del Estado. Opera cuando estamos en presencia de una “falta personal”. - Institucional: Es la responsabilidad del órgano propiamente tal. Opera cuando estamos en presencia de la “falta de servicio”.

Hay tres ejemplos típicos, que constituyen supuestos de falta de servicio: Ej. 1. Errónea mantención de una vía pública (actuar defectuoso o irregular) Ej. 2. No se señalizó un puente cortado (por omisión) Ej. 3. Un servicio público no atiende de urgencia a un paciente grave (actúa, pero con retardo)

En vinculación con otras bases que hemos mencionado y por aplicación de los derechos y garantías reconocidas por la CPR, se requiere -para hacer efectiva la responsabilidad- que previamente se desarrollen procedimientos, que permitan: 1°. Acreditar que se ha llevado a cabo una infracción al ordenamiento jurídico vigente 2°. Posteriormente, proceder a sancionar y hacer efectivas estas responsabilidades. Ej. En el ámbito de la responsabilidad administrativa o disciplinaria, el Estatuto Administrativo contempla dos mecanismos en virtud de los cuales se va a hacer efectiva esta responsabilidad: Investigación Sumaria y Sumario Administrativo. Así, el Estatuto Administrativo regula la forma y etapas, los recursos a que va a 23

tener derecho un funcionario cuando sea objeto de alguno de estos procedimientos, y las sanciones respecto de las cuales puede ser objeto disciplinariamente un funcionario de la Administración del Estado (en orden de gravedad: censura, multa, suspensión del empleo o destitución).9 Finalmente, cabe señalar que es posible que concurran distintas responsabilidades en una misma situación.

Ej. El jefe del departamento de Tesorería de la Universidad de Talca sale de su oficina y olvida cerrar con llave. Cuando regresa, se da cuenta que le han robado el computador. En este caso, concurren la responsabilidad penal y responsabilidad administrativa, las cuales se harán valer, respectivamente, a través de la denuncia legal y la realización de un procedimiento disciplinario (principalmente, investigación sumaria) porque se trata de un bien de uso público y el jefe de departamento actuó con negligencia y se le aplica, por tanto, una sanción administrativa (censura, multa, suspensión o destitución). Pero además, el servicio público será indemnizado a través de un juicio de cuentas ante la CGR, donde se determina la efectiva responsabilidad civil del funcionario, ya que debe pagar por su negligencia.

Algunas disposiciones constitucionales y legales referidas a la responsabilidad - Art. 6 CPR: Consecuencia por no sometimiento del actuar de los órganos al principio de legalidad. - Art. 7 inciso final CPR: Consecuencia de actos que no cumplen las condicionantes de validez. - Art. 32 N° 20 CPR: Responsabilidad por gastos que no se ajusten a los supuestos del Decreto Supremo de Emergencia. - Art. 36 CPR: Responsabilidad por los actos que firman los Ministros. - Art. 7 LOCBGAE: Sólo señala que se deben cumplir las obligaciones y obedecer instrucciones. Sin embargo, sabemos que su contravención acarrea la responsabilidad. - Art. 15 LOCBGAE: Las normas estatutarias regularán la responsabilidad administrativa. Así, ratificamos que en materia de responsabilidad hay diferentes tipos, y para cada una de ellas -por aplicación del justo procesose requiere un procedimiento que determine si el funcionario debe ser objeto de responsabilidad disciplinaria, civil, política o penal. - Art. 42 LOCBGAE: Se puede distinguir la responsabilidad institucional del órgano público (por falta de servicio, de carácter civil extracontractual) y la responsabilidad personal del funcionario (por falta personal).

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Los procedimientos de Investigación Sumaria y Sumario Administrativo, así como las medidas disciplinarias (sanciones), serán estudiadas en detalle en la Unidad V.

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7.- ESTADO DEMOCRÁTICO Se verá manifestado de diversas maneras: 1. El derecho a sufragio Va a tener relevancia en la posibilidad que van a tener los ciudadanos de participar en elecciones de algunas autoridades que forman parte de la Administración del Estado. ¿Qué figuras de la Administración del Estado pueden ser elegidas democráticamente? - Presidente de la República - Alcaldes - Concejales. - Sólo a partir del año 2013 se permite la elección de autoridades que tienen que ver con el ámbito regional: Nos referimos específicamente a los Consejeros Regionales. Sin embargo, una de las críticas que se le hace al sistema administrativo chileno, está enfocada a la figura de los Intendentes, ya que, por una parte, el Intendente preside el Consejo Regional (CORE), pero, por otra parte, es nombrado por el Presidente de la República y se mantiene en sus funciones mientras cuente con su exclusiva confianza; de este modo, podría darse la situación de que los intereses regionales no guarden relación con los intereses que fija en su oportunidad el Presidente de la República respecto de una materia determinada, suscitándose un conflicto competencial que no es menor y que puede eventualmente afectar este proceso fiscalizador en el ámbito regional.

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Otras formas de participación ciudadana

La participación ciudadana tiene relación con atreverse a dar opinión, cuestionar, criticar y discutir cuando el caso así lo amerite; ya sea en el colegio, la universidad, el trabajo, el gremio, el sindicato, la junta de vecinos, el partido político, etc. En este sentido, cobra relevancia la Ley N°20.500 de 2011, sobre Asociaciones y Participación Ciudadana en la Gestión Pública, donde las instancias de participación -de carácter obligatorio para todos los Ministerios y Servicios- serán (sólo leer): - Consejo de la Sociedad Civil: Conformados de manera diversa, representativa y pluralista por integrantes de asociaciones sin fines de lucro que tengan relación con los temas que éstos tratan. - Consultas Ciudadanas: Son instancias organizadas por los servicios públicos sobre aquellas temáticas en las que se requiera conocer la opinión de las personas. Estas pueden ser presenciales (diálogos participativos) o virtuales (ventanillas virtuales de opinión). - Cuentas Públicas Participativas: Ocasiones en las que se da a conocer a la ciudadanía la gestión de sus políticas, planes, programas, acciones y ejecución presupuestaria, estableciendo un espacio de dialogo entre autoridades, representantes de la sociedad civil y la ciudadanía. - Acceso a la información relevante: La garantía que tenemos de solicitar la información relevante que sea de nuestro interés, garantizada a través de la Ley de Transparencia, Ley de OIRS y el Sistema Integral de Información y Atención Ciudadana (SIAC), velando así por una entrega oportuna y accesible a través de diversos medios

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8.- ESTADO SOCIAL Se trata de un principio manifestado en el artículo 1º de nuestra Constitución Política de la República (Capítulo I, “Bases de la institucionalidad”), que dice que la finalidad del Estado –en su totalidad, incluyendo a la Administración del Estado- es promover el bien común. “Artículo 1º inciso 4°. El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.”

Lo anterior se logra a través de la satisfacción de necesidades públicas, que consistirá en el desarrollo de una actividad de servicio público y será la principal función de la Administración del Estado. La LOCBGAE señala lo siguiente: “Artículo 3º. La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente (…)”

En consecuencia, la Administración del Estado va a jugar un rol clave en esta materia, lo que no impide que existan entidades privadas que -en un rol de colaboración- vengan a desarrollar una actividad que también tendrá por finalidad satisfacer una necesidad pública. Ej. En el ámbito educacional: - Es posible identificar establecimientos públicos para satisfacer esta necesidad pública de educación. - Junto con ello, nos encontramos con los establecimientos particulares subvencionados, en los cuales el Estado realiza una “actividad de fomento”10 de esta labor educacional por sujetos privados que prestan ese servicio, colaborando en la satisfacción de esa necesidad. - Lo mismo ocurre en un ámbito privado o particular propiamente tal, en la medida que existen los colegios particulares o pagados, donde el Estado deja de cumplir la actividad de fomento, pero sí va a cumplir un rol de control, en cuanto a vigilar que esos colegios cumplan con los contenidos mínimos que previamente ha fijado el Ministerio de Educación.

9.- PROBIDAD. PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA a) Reconocimiento en la LOCBGAE Desde un punto de vista histórico, el principio de probidad administrativa fue reconocido jurídicamente en la LOCBGAE, a través de Ley N°19.653 de 1999, donde se incorporó un título dedicado exclusivamente a regularlo (Título III: De la Probidad Administrativa). En este Título III, el legislador da una definición normativa legal -complementaria a la norma constitucional- de que es lo que debemos entender por este principio: “Artículo 52 inciso 2°.- El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular.”

Por lo tanto, podemos extraer tres elementos de la definición:

10

La actividad de fomento es una de las actividades que realiza la Administración del Estado. Estas actividades serán estudiadas en la Unidad III.

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a)

Observar una conducta funcionaria intachable: Las actuaciones de los servidores públicos deben adecuarse completamente a los deberes que fija la ley y constituir un testimonio de ética pública ante la comunidad.

b)

Desempeño honesto y leal de la función o cargo: Quienes trabajan en la Administración se hacen parte de las tareas que justifican la existencia del Estado (lucha contra la pobreza, seguridad ciudadana, etc.) y, por lo tanto, deben actuar de manera recta y comprometida con la Administración, desarrollando una gestión honesta, eficiente y eficaz. Pero no se trata de un compromiso de un determinado gobierno de turno, sino que es un compromiso con los valores y principios constitucionales, especialmente con los derechos de las personas. Y esa lealtad institucional es la que exige la CPR y se espera de todo servidor público.

c)

Preeminencia del interés general sobre el particular: El logro del bien común supone que los intereses particulares deben conjugarse con el interés general. Según el Art. 1 inciso 4° CPR, implica “crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías” Para resguardar este principio, la ley contempla 3 mecanismos de protección:

a) Inhabilidades para ingresar a la Administración del Estado: Por razones económicas, parentesco, etc. b) Declaración de intereses y declaración patrimonial de bienes: Sólo por determinadas autoridades, que veremos más adelante. c) Conductas específicas que contravienen la probidad: Son 9 y están contenidos en el Art. 62 LOCBGAE. b) Reconocimiento constitucional A partir de las reformas constitucionales del año 2005 (Ley N°20.050), la CPR contiene la siguiente disposición: “Artículo 8º inciso 1°.- El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”

c) Reconocimiento en Ley N°20.050 (2008) Los principios de publicidad y la transparencia, habían sido ya consagrados en la LOCBGAE, y también en el artículo 8° CPR a través de la Ley Nº 20.050 (2008). Pero posteriormente, se dictó la ley Nº20.285 (2008) sobre acceso a la información pública y transparencia activa, que regula en detalle las siguientes materias: 1°. Establece dos modalidades o facetas de transparencia: a) Transparencia activa: “Es la obligación por parte de los órganos del Estado, a entregar información útil, oportuna y relevante, de manera permanente, en los sitios web institucionales, sin mediar requerimiento alguno por parte de la ciudadanía” (Art. 7 Ley N°20.285). Este Art. 7 también señala las informaciones que deben estar a disposición permanente del público: - Su estructura orgánica. - Facultades, funciones y atribuciones del servicio y de sus unidades. 27

- Marco normativo que rige el servicio. - Planta de personal, a contrata y a honorarios, con las correspondientes remuneraciones. - Contrataciones, y transferencias de fondos públicos. - Actos y resoluciones que tengan efectos sobre terceros. - Trámites y requisitos que debe cumplir el interesado para tener acceso a los servicios que preste el respectivo órgano. - El diseño, montos asignados y criterio de acceso a los programas de subsidios y otros beneficios que entregue el respectivo órgano - Nóminas de beneficiarios de los programas sociales en ejecución. - Mecanismos de participación ciudadana - Información presupuestaria y resultados de auditorías - Vínculos institucionales. Esta información debe actualizarse mensualmente. De lo contrario, el ciudadano puede reclamar ante el Consejo para la Transparencia (CPLT). b) Transparencia pasiva: Es el derecho de acceso a la información, que supone que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley, y que genera la obligación de parte de los órganos de la Administración del Estado de responder a solicitudes de información realizadas por personas de acuerdo a los requerimientos establecidos por la ley. La excepción al deber de transparencia pasiva está dada para aquellas instituciones que tienen información reservada por ley de quórum calificado y, por lo tanto, se permite rechazar el requerimiento de información pública. De acuerdo al Art. 8 inciso 2° CPR, en concordancia con el Art. 21 Ley N°20.285, sólo son causales de secreto o reserva las siguientes: - Cuando la publicidad afectare gravemente el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido. - Cuando la publicidad afecte los derechos de las personas. - Cuando la publicidad afecte la seguridad de la Nación. - Cuando la publicidad afecte el interés nacional. - Cuando se trate de otros documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º CPR 2°. Crea el Consejo para la Transparencia (CPLT): Lo normal es que el servicio entregue la información que un ciudadano le requiere. Pero cuando el servicio rechaza la solicitud o no responde dentro del plazo (de 20 días hábiles), el solicitante puede reclamar ante el Consejo para la Transparencia. Pueden ocurrir dos cosas: a) El Consejo decide que el servicio debe entregar la información. b) Si el Consejo decide que el servicio no debe entregar información, el solicitante puede reclamar ante la Corte de Apelaciones. 28

PREGUNTAS DE PRUEBA11 1. ¿Qué es el Estado de Derecho? 2. Enumere los principios del Estado de Derecho (o Estado Social y Democrático). 3. ¿Cómo relacionaría los principios enumerados con la Administración del Estado? 4. Haga un paralelo entre función de gobierno y función administrativa. 5. Ponga un ejemplo de la relación existente entre función de gobierno y función administrativa, y vincúlelo con el principio de legalidad y la coordinación de funciones. 6. ¿Sólo el Congreso Nacional puede dictar normas con rango legal? 7. Teniendo en consideración el texto constitucional vigente, ¿cree usted que existe una verdadera separación de funciones? Mencione 3 ejemplos que demuestren lo contrario. 8. ¿Qué es el principio de legalidad? 9. ¿Cómo se manifiesta el principio de legalidad? 10. ¿Sólo la ley puede crear órganos administrativos? 11. ¿Cuáles son los requisitos de una actuación administrativa válida? (Art. 6 y 7 CPR) 12. ¿Qué es el principio de control? 13. Mencione normas específicas que consagren el principio de control. 14. ¿Qué es el principio de responsabilidad? 15. Mencione normas específicas que consagren el principio de responsabilidad. 16. ¿Qué es el principio de reconocimiento y garantía de Derechos Fundamentales? 17. ¿Cómo se vincula dicho principio con la Administración del Estado? 18. ¿Qué figuras que forman parte de la Administración son elegidas democráticamente? 19. ¿Qué es la probidad administrativa? 20. ¿Cuáles son los 3 elementos del concepto de probidad? 21. ¿Cuáles son los mecanismos de resguardo del principio de probidad? 22. ¿Qué es la transparencia activa y pasiva? 23. Diga 5 ejemplos de información que debe estar disponible al público en virtud de la transparencia activa.

11

Todas las preguntas que se indican al final de cada apunte han sido tomadas textualmente de las pruebas orales de otros años. Generalmente, se repiten.

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PARTE II. ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA, ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO Relación conceptual La actividad administrativa es llevada a cabo por un sujeto de derecho denominado Administración Pública (o Administración del Estado), estando dicha función sometida a un régimen jurídico de Derecho Público, que principalmente va a ser identificado como Derecho Administrativo. Así, la Administración Pública tiene que desarrollar todas sus funciones dentro de las potestades y competencias. Ej. 1. A Carabineros de Chile y a la Policía de Investigaciones de Chile, les corresponde velar por la seguridad y orden dentro del territorio nacional, y para el cumplimiento de esta función se le dota de una serie de competencias y de potestades que le permiten cumplir su rol para el cual ha sido creado. Ej. 2. El SII forma parte de la Administración pública, con el objetivo de cumplir un rol de velar por el debido cumplimiento de la legislación positiva tributaria chilena. El rol del Derecho Administrativo será regular diversas materias de ese servicio, de manera que nos encontramos con el principio de legalidad en relación con la función administrativa. Ej. El Derecho Administrativo regula las competencias del SII, atribuciones, planta de personal, determina el presupuesto que este órgano administrativo va a tener para desarrollar esa función, etc. I.- ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Recordemos que, dentro del Estado de Derecho, nos encontramos con una función ejecutiva del Estado, en la cual, a su vez, se inserta la denominada función o actividad administrativa, a la cual se le van a aplicar todos y cada uno de los principios que fundamentan el Estado de Derecho. La actividad administrativa tiene un rol dentro del Estado, que consiste en llevar a cabo las políticas públicas fijadas a nivel de gobierno, a través de las diversas potestades y competencias que el ordenamiento jurídico consagra para la Administración Pública, la cual lleva a cabo esta acción servicial. Como podemos comprobar de la lectura de la LOCBGAE (principalmente, artículos 1º, 2º y 3º) va a tener como principal función llevar a cabo una actividad de carácter servicial de satisfacción de necesidades públicas. En definitiva, esta actividad administrativa será llevada a cabo por un sujeto de Derecho llamado Administración Pública. La principal consecuencia de esta característica, es que le otorga personalidad jurídica, en virtud de la cual va regular y va a entrar en permanentemente relación con los ciudadanos. Ej. -Cuando un sujeto nace, claramente entra en relación con la Administración, teniendo que acudir a un órgano público (Servicio de Registro Civil e Identificación) para los efectos de inscribir a ese sujeto dentro de esa repartición pública. - Además, posteriormente, debe concurrir al Servicio de Salud para un control de niño sano (para que se le proporcione de las vacunas, leche, etc.) - Ya siendo profesional, la persona debe acudir al Servicio de Impuestos Internos para los efectos de hacer inicio de actividades, firmar o timbrar documentación electrónica o manual (facturas, boletas) - Si quiere construir una casa, debo solicitar un permiso de edificación de obra nueva en la municipalidad. - Si quiere tener un negocio o una empresa, se debe tener los permisos correspondientes. 30

II.- ADMINISTRACIÓN PÚBLICA O ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO A.- Criterios para conceptualizarla B.- Características C.- Análisis del Título I LOCBGAE

A.- CRITERIOS PARA CONCEPTUALIZARLA Ante la pregunta “¿qué es la Administración Pública?”, debemos responder que no existe un concepto unitario, sino que es posible definirla desde diversas perspectivas, principalmente, desde un criterio orgánico y otro funcional. Estos conceptos se enuncian a continuación: 1. Criterio Orgánico/Funcional a) Criterio Orgánico Concepto Este criterio define Administración Pública desde la perspectiva de los órganos que la conforman, es decir, desde la perspectiva de la estructura de la organización llamada a cumplir esta actividad estatal. Los autores también la llaman la “A”dministración Pública con mayúscula. Desde esta perspectiva, la Administración Pública “es la organización administrativa, que se compone de entes de naturaleza jurídico-administrativo, que va a fundamentar su actuar en el Derecho Administrativo”. Estos entes, en principio, serán los que señala el Art. 1 LOCBGAE. La definición contenida en el DRAE es un criterio eminentemente orgánico, ya que define Administración Pública como “la organización ordenada a la gestión de los servicios y a la ejecución de las leyes, en una esfera política determinada con independencia del Poder Legislativo y del Poder Judicial”. Sin embargo, la definición de la RAE -a pesar de ser una definición técnica- es objetable. En efecto, la Administración del Estado no lleva a cabo su función en forma independiente al poder legislativo y al poder judicial. Por el contrario: - La Administración del Estado requiere de la función legislativa para los efectos de tener el debido respaldo jurídico y contenido normativo basado en el principio de legalidad, tanto para ser creada como institución administrativa, como también en el otorgamiento de sus facultades y delimitación de su esfera de competencias. - Si bien hay una independencia funcional del poder judicial, no perdamos de vista que la función jurisdiccional va a cumplir un rol fundamental desde la perspectiva del control hacia las actividades de la Administración del Estado. Consagración normativa y aspectos que se regulan a) La CPR establece que para la creación de un órgano es necesaria una ley, que fundamenta la creación de los servicios de la Administración del Estado. Por ende, no puede una autoridad administrativa -a través de un decreto- crear un órgano de la Administración del Estado. Ej. Se crea en virtud del ordenamiento jurídico al SAG, dotado de competencias y atribuciones en diversos aspectos: - Para controlar que en nuestro país no existan situaciones que atenten con la sanidad pública, como la mosca de la fruta. - Para poder sancionar, en términos represivos, a todos aquellos sujetos que en virtud de sus sanciones y omisiones incurran en responsabilidad cuando no respeten, infrinjan o transgredan normativas y disposiciones en el área agrícola. 31

Sin embargo, sí se pueden crear órganos administrativos por una vía distinta de la ley en sentido estricto (emanada del Congreso Nacional), mediante un DFL. En opinión de la cátedra, el rol del principio de legalidad será crear estos órganos, por regla general, a través de una ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, quien remite por mensaje los proyectos vinculados con servicios públicos (Art. 65 inciso 4° N°2 CPR). Pero excepcionalmente, siempre y cuando no se transgreda lo dispuesto en el Art. 64 CPR, no habría limitante jurídica para que mediante Decreto con Fuerza de Ley se pudiera crear órganos administrativos (por ejemplo, la Universidad de Talca fue creada por un Decreto con Fuerza de Ley). b) La LOCBGAE (Art. 32) establece la organización interna que debe tener un servicio público, distinguiendo los niveles de Dirección Nacional, Direcciones Regionales, Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina. Se trata de una estructura pública que va a estar regida por el Derecho Administrativo. “Artículo 32.- En la organización interna de los servicios públicos sólo podrán establecerse los niveles de Dirección Nacional, Direcciones Regionales, Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina. La organización interna de los servicios públicos que se creen para desarrollar su actividad en todo o parte de una región, podrá considerar solamente los niveles de Dirección, Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina. Para la creación de los niveles jerárquicos se considerará la importancia relativa y el volumen de trabajo que signifiquen las respectivas funciones y el ámbito territorial en que actuará el servicio. Las instituciones de Educación Superior de carácter estatal podrán, además, establecer en su organización Facultades, Escuelas, Institutos, Centros de Estudios y otras estructuras necesarias para el cumplimiento de sus fines específicos. No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, en circunstancias excepcionales, la ley podrá establecer niveles jerárquicos distintos o adicionales, así como denominaciones diferentes.”

A este Art. 32, debemos agregar el Art. 1 LOCCGAE, que enfoca la composición orgánica de la Administración desde un punto de vista externo. ¿Quiénes forman parte de la Administración? Es la pregunta que viene a responder el Art. 1 LOCBGAE: “Artículo 1º.- El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes. La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.”

A pesar de que, por regla general, los órganos que indica el Art. 1 inciso 2° LOCBGAE serán a los que hacemos referencia cuando hablamos de “Administración Pública”, hay leyes muy relevantes en materia administrativa que excluyen a determinados órganos de su aplicación: 1° Ley N°19.880 (2003): De acuerdo con su Art. 2, su campo de aplicación se extendería a todos los órganos que menciona el Art. 1 inciso 2° LOCBGAE, excepto al Banco Central y Empresas Públicas (que no aparecen mencionadas en el Art. 2). “Artículo 2º. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de la presente ley serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones y los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa. También se aplicarán a la Contraloría General de la República, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, a los gobiernos regionales y a las municipalidades. Las referencias que esta ley haga a la Administración o a la Administración del Estado, se entenderán efectuadas a los órganos y organismos señalados en el inciso precedente.” 32

2° Ley N°19.886 (2003): La ley sobre contrato administrativo de suministro de bienes muebles y prestación se aplica a la Administración del Estado, bajo determinados supuestos. Pero su Art. 1 inciso 2° señala que se entenderá por Administración del Estado “los órganos y servicios indicados en el artículo 1° LOCBGAE, salvo las empresas públicas creadas por ley y los demás casos que señale la ley”, es decir, es otro concepto de Administración del Estado, más restringido en los órganos que abarca. “Artículo 1º.- Los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado. Para los efectos de esta ley, se entenderán por Administración del Estado los órganos y servicios indicados en el artículo 1º de la ley Nº18.575, salvo las empresas públicas creadas por ley y demás casos que señale la ley”

3°. Ley N°20.085 (2008): El Art. 2 de la Ley de Acceso a la Información Pública, señala lo siguiente: “Artículo 2°.- Las disposiciones de esta ley serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa. La Contraloría General de la República y el Banco Central se ajustarán a las disposiciones de esta ley que expresamente ésta señale, y a las de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1º precedente. También se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio. Los demás órganos del Estado se ajustarán a las disposiciones de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1º precedente.”

Tipos de Administraciones Públicas A partir del Art. 1 inciso 2° LOCBGAE, es posible concluir que existen 4 tipos de Administración (siempre situándonos dentro de la Administración en sentido orgánico): a) Administración Ministerial: Vamos a poder identificar por una parte a los Ministerios, a las carteras del Estado. Pero en complemento a los Ministerios, nos encontramos con Servicios Públicos, que serán entidades públicas en relación de dependencia o en relación de tutela o supervigilancia respecto de los ministerios. Ej. 1. El Ministerio de Justicia va a estar en una relación jurídica con el Servicio Nacional de Menores (SENAME), con el Servicio Médico Legal, etc. Ej. 2. El Ministerio de Agricultura va a estar en una relación jurídica con el Servicio Agrícola y Ganadero (SAG), con el Instituto de Desarrollo Agropecuario (INDAP), etc. Desde la perspectiva del vínculo entre servicios públicos y ministerios, podríamos distinguir dos clases de servicios públicos: Será un servicio público dependiente cuando esté dotado de personalidad jurídica y patrimonio común; mientras que será un servicio público relacionado cuando esté dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, pero sujetos a un control tutelar o supervigilancia. b) Administración Institucional o Autónoma: En este tipo de Administración será posible identificar entidades u órganos que van a estar dotados de personalidad jurídica y patrimonio propio y que no van a estar supervigilados o vinculados directamente con algún Ministerio.

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Ej. Las empresas públicas12 (que forman parte de la administración del Estado, de acuerdo al Art. 1 inciso 2° LOCBGAE). La relación que poseen con el Presidente de la República, es que éste está encargado de nombrar a los directores de estas entidades, como funcionarios de su exclusiva confianza. c) Administración Regional: En una fase más territorial de la Administración Pública, cobran relevancia los Gobiernos Regionales, consagrados en la CPR y en la Ley de Gobiernos Regionales13. d) Administración Local o Municipal: En el ámbito más local nos encontramos con la administración municipal, donde el Municipio cobra relevancia como un órgano que forma parte de la estructura administrativa, y está consagrado en la CPR y en la LOC de Municipalidades14.

Administración fuera del Poder Ejecutivo Podemos señalar que, en el sector público -fuera del poder ejecutivo- también hay administración, ya que, si bien dentro del Poder Ejecutivo del Estado nos encontramos con la actividad administrativa propiamente tal -que consiste en la ejecución de políticas públicas-, no debemos perder de vista que en las otras funciones del Estado también se produce o se lleva a cabo una función de administración. Sin embargo, por ese sólo hecho, no pasan a formar parte de la Administración del Estado. Ej. En el Poder Judicial: Nos encontramos con la Corporación Administrativa del Poder Judicial, que está llamada a administrar los recursos humanos, financieros, tecnológicos y materiales destinados al funcionamiento de los tribunales integrantes del Poder Judicial. Pero esa administración de recursos no la transforma en una entidad que integra de la Administración del Estado.

b) Criterio funcional Este criterio define Administración Pública desde la perspectiva de la actividad que aquella realiza, es decir, la función o la finalidad que está llamada a cumplir este sujeto de derecho. Los autores también la llaman la “a”dministración pública con minúscula. Concepto “Es la actividad administrativa propiamente tal: La ejecución de los asuntos -con poder público- que han sido encomendados por la ley”. En lo formal, esta actividad será ejercida por sujetos, denominados funcionarios públicos. Consagración normativa y aspectos que se regulan Se consagra en el Art. 3 inciso 1° y Art. 28 inciso 1° LOCBGAE La Administración del Estado -desde una perspectiva funcional- va a tener como principal rol la satisfacción de necesidades públicas, entendidas como aquellas necesidades colectivas que el Estado asume como propias, para los efectos de proceder a su satisfacción, en su rol de entidad servicial, a través de la estructura pública creada previamente por el ordenamiento jurídico para tal efecto. 12

NO CONFUNDIR: Las “Empresas Públicas creadas por ley” (como ejemplo de Administración Institucional o Autónoma) con los “Servicios Públicos” (que pertenecen a la Administración Ministerial). 13

DFL N°1 de 2005, Ministerio del Interior, Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, que fija el texto refundido, coordinado, sistematizado y actualizado de la Ley N° 19.175, orgánica constitucional sobre gobierno y administración regional. 14

DFL N°1 de 2006, Ministerio del Interior, Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.695, orgánica constitucional de municipalidades.

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Ej. Existe una necesidad colectiva de de tener educación. El Estado la asume como propia y decide satisfacerla en su rol de entidad servicial, a través de los establecimientos educaciones públicos, sin perjuicio de ser complementada con actividades serviciales de carácter privado. Desde ya podríamos establecer que existen 3 tipos de necesidades: a) Necesidad individual o particular: Hay un interés particular de una persona por satisfacer una determinada necesidad. Ej. Comprar medicamentos en caso de enfermedad. b) Necesidad colectiva: Estamos frente a un requerimiento que -en un momento determinado- hace una organización de personas.La necesidad individual pasa a ser de carácter colectiva cuando esa suerte de requerimiento es compartida por un grupo de sujetos. Ej. Todas las personas que durante el verano que fueron a comer mariscos al mercado de Pelluhue se intoxicaron. Existe un conjunto de sujetos que, de manera colectiva, requieren de atención de salud. c) Necesidad pública: Aquellas necesidades colectivas que el Estado ha asumido y ha decidido satisfacer en su rol de entidad servicial. En otras palabras, las necesidades individuales y colectivas van a tener la denominación de necesidad pública en la medida que el Estado -en el cumplimiento de su labor pública- las asuma como propias en la satisfacción de necesidades. Ej. Campaña de vacunación o entrega de medicamentos de prevención en contra de la influenza. Lo mismo ocurre en el caso del transporte, carreteras, en la salud, educación.

Volviendo al rol de satisfacción de necesidades públicas, el Art. 3 LOCBGAE señala: “Artículo 3º inciso 1°.- La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente (…)”

Y el Art. 28 LOCBGAE agrega: “Artículo 28 inciso 1°.- Los servicios públicos son órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua. (…)”

Finalmente, entre el artículo 3 y 28 hay un uso distinto de conceptos, por cuanto el artículo 3 habla de “necesidad pública”, mientras que el artículo 28 habla de “necesidad colectiva”. En opinión de la cátedra, más que hablar de necesidades colectivas, tenemos que hablar de necesidades públicas. No todas las necesidades colectivas son satisfechas por el Estado, sino sólo aquellas que asume como propias, es decir, como necesidades públicas. 2. Criterio de la personalidad jurídica La Administración del Estado, para el desarrollo de su actividad pública, va a estar dotada de una personalidad jurídica, en virtud de la cual este sujeto de derecho va a tener la posibilidad de actuar en la vida jurídica. La personalidad jurídica se debe fundamentar en el ordenamiento jurídico vigente. Será la Constitución Política -o, más precisamente, la ley que crea un servicio público (o el DFL)- la que va a dotar de poder a los servicios públicos respectivos para entrar en vínculo jurídico con los ciudadanos.

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Vinculación con sistemas de organización administrativa Los sistemas de organización administrativa15 son “el conjunto de normas y principios según los cuales se estructura orgánicamente las unidades que componen el complejo administrativo”. Entre estos sistemas de organización administrativa, se encuentran: a) Centralización: Los órganos actúan con personalidad jurídica y patrimonio común. b) Descentralización: Actúan con personalidad jurídica y patrimonio propio c) Desconcentración: Sus órganos también actúan con personalidad jurídica y patrimonio común. En definitiva, la personalidad jurídica es un factor que permite diferenciar –junto con otras características que estudiaremos en la Unidad II- entre los diversos sistemas de organización administrativa. Actividad de Servicio Público Recordemos que la función Administrativa es sólo una de las tres funciones que cumple el Poder Ejecutivo -estudiadas a propósito de los principios del Estado de Derecho-, donde la conceptualizábamos como la actividad estatal que tiene por objeto la realización de los fines del Estado en cuanto requieren ejecución práctica, mediante actos jurídicos reglamentarios o subjetivos e incluso, mediante operaciones materiales. Sin embargo, también señalábamos que esta función –a diferencia de la función de gobierno- era delegable, por cuanto, si bien la realización de la actividad de servicio público se encuentra consagrada como una de las tantas actividades16 que realiza la Administración Pública (aunque es la principal), ello no impide un principio de cooperación, es decir, que existan entidades privadas que vengan a colaborar con el Estado en el desarrollo de actividades prestacionales. Ej. Colegios subvencionados, empresas de transporte, empresas constructoras de carreteras, los establecimientos de salud particulares, etc. A este respecto, es necesario precisar dos ideas: 1°. Estas entidades privadas en caso alguno se transforman en entidades que forman parte de la Administración del Estado, por lo que siguen teniendo una naturaleza eminentemente privada, pero cuyo rol es de carácter prestacional. 2°. La Administración del Estado va a estar llamada a cumplir, ya no un rol de prestación directa de la actividad servicial, sino que una actividad de control de esa actividad privada. En este sentido, cobran relevancia las Superintendencias.

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Los sistemas de organización administrativa serán estudiados en la Unidad II.

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En la Unidad III veremos 6 actividades que realiza la Administración del Estado.

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B.- CARACTERÍSTICAS a) Sujeto de Derecho La primera característica, que le da vida y forma de ser a la Administración del Estado, es tratarse de un sujeto de derecho. Esta característica conlleva a la Administración del Estado contar con una personalidad jurídica. Y en virtud de esta personalidad jurídica, los entes que conforman a este sujeto de derecho van a entrar en una relación jurídica permanente con los destinatarios de su actividad administrativa de diversas maneras. Así, por ejemplo, podrá relacionarse a través de los llamados “instrumentos jurídicos de relación” (actos, contratos y convenios); pero como contrapartida a esa capacidad relacional, la Administración del Estado será responsable por las consecuencias que dichos instrumentos provoquen para el destinatario afectado en el evento de que esta potestad no se ejerza conforme al ordenamiento jurídico vigente. Ej. 1. Si bien la Administración del Estado tiene la capacidad de suscribir contratos administrativos, también tiene el deber de cumplir debidamente con todas y cada una de las cláusulas contractuales que se fijen (ya sea un contrato de suministro de bienes muebles, un contrato de obra pública, un contrato de concesión de servicio público, etc.) Ej. 2. Lo mismo cuando la Administración del Estado dicta un acto administrativo, en virtud del cual aplica una multa a un ciudadano, decreta una clausura de un establecimiento por incumplimiento de la legislación tributaria o por no contar con las condiciones sanitarias, etc. Dentro de la estructura administrativa vamos a poder identificar dos grandes tipos de órganos o entidades administrativas: a) Entidades públicas que van a actuar en la vida jurídica con la personalidad jurídica común del Estado, que se conoce como el Fisco del Chile. Ej. Los Ministerios. Respecto del ejercicio de sus competencias: - Por regla general: Van a estar sometidas a un régimen de dependencia competencial, lo que significa que, para poder actuar, requieren de la autorización previa de una autoridad superior en el desarrollo de sus competencias públicas. - Excepcionalmente: El legislador permite que una determinada competencia pueda ser ejercida en términos exclusivos, consagrando un régimen de competencias de ejercicio exclusivo, es decir, no hay necesidad de contar con un visto bueno o una aprobación previa para el desarrollo de la competencia pública. b) Entidades públicas a las cuales la ley (ej. Universidades Públicas17) o la Constitución Política de la República (ej. Municipalidades, Gobiernos Regionales) dotan de una personalidad jurídica propia, que es distinta a la común del Estado, por razones de gestión pública. Respecto del ejercicio de sus competencias: - Por regla general: El ejercicio de sus competencias públicas se desarrolla en un ámbito de autonomía decisional, es decir, tendrá la facultad de tomar decisiones públicas sin estar sometida a la aprobación previa o visto bueno de una autoridad superior antes de ejercer sus competencias públicas.

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Los estatutos de las Universidades, que son ley de la república, las establecen como corporaciones de derecho público dotados de personalidad jurídica propia.

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Obviamente, esta autonomía tiene como límite el principio de legalidad, es decir, lo que el legislador establece como requisito para llevar a cabo esas decisiones, las deben enmarcarse en los parámetros y condiciones que el ordenamiento jurídico ha fijado previamente. Ej. Si la Universidad de Talca requiere construir un edificio, esa decisión, antes de ser ejecutada -conforme al propio Estatuto de la Universidad de Talca- debe ser adoptada por la Junta Directiva de la Universidad. - Excepcionalmente: En el caso de las entidades que actúan bajo un régimen de autonomía decisional, el límite de ello va estar dado por aquellas competencias sometidas a un régimen de tutela o supervigilancia, es decir, para poder ejercer esa competencia requerirá necesariamente de la aprobación de una autoridad superior El hecho de que un órgano administrativo actúe bajo la personalidad jurídica del Fisco o actúe bajo la personalidad jurídica propia, va estar condicionada a aspectos organizacionales, es decir, cómo en su minuto el gobierno de turno o la estructura jurídica administrativa entienda que se debe organizar la Administración del Estado, ya sea con entidades centralizadas o descentralizadas. Nos vamos a encontrar con servicios públicos: SAG, Servicio de Registro Civil e Identificación, Defensoría Penal Pública, SENAME, etc., donde cada uno de ellos va a tener una ley que los crea y que definirá si estas entidades van a ser creadas como entidades dependientes de un determinado Ministerio, o van a ser creadas como entidades autónomas con personalidad jurídica propia pero sometidas a un régimen de tutela o supervigilancia de algún Ministerio. Es por ello que los primeros artículos de la ley que crea los servicios dicen: “Créase x servicio como entidad dependiente del Ministerio de Agricultura” o “Créase x servicio como entidad autónoma dotada de personalidad jurídica y patrimonio propio sometida a la supervigilancia o tutela del Presidente de la República a través del Ministerio de Justicia”. Sin embargo, habrán otros aspectos -aparte del aspecto organizacional- que van a condicionar que se cree un servicio con personalidad jurídica propia o común. b) Estructura Jerarquizada Este sujeto de derecho, dotado de personalidad jurídica, se va a estructurar de una manera jerarquizada. Esta estructura jerarquizada va a tener dos manifestaciones: a) Estructura Jerarquizada Interna: Es la jerarquía al interior del órgano administrativo, desde dos perspectivas: a.1.) Organizacional: Los servicios públicos y las entidades que forman parte de la Administración del Estado se van a estructurar y organizar para el ejercicio de sus competencias públicas, a través de distintas unidades que van a formar parte de esta estructura administrativa interna. Así, en el caso de las Universidades del Estado, se estructuran en una Rectoría, Secretaría General, Contraloría, Vicerrectorías, Facultades, Escuelas, Departamentos, etc. Dentro de los otros servicios públicos, existen los niveles de Dirección Nacional, Direcciones Regionales, Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina. En estos términos, lo reconoce el Art. 32 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado: “Artículo 32.- En la organización establecerse los niveles de Dirección Subdepartamento, Sección y Oficina.

interna de los servicios públicos sólo podrán Nacional, Direcciones Regionales, Departamento,

La organización interna de los servicios públicos que se creen para desarrollar su actividad en todo o parte de una región, podrá considerar solamente los niveles de Dirección, Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina. 38

Para la creación de los niveles jerárquicos se considerará la importancia relativa y el volumen de trabajo que signifiquen las respectivas funciones y el ámbito territorial en que actuará el servicio. Las instituciones de Educación Superior de carácter estatal podrán, además, establecer en su organización Facultades, Escuelas, Institutos, Centros de Estudios y otras estructuras necesarias para el cumplimiento de sus fines específicos. No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, en circunstancias excepcionales, la ley podrá establecer niveles jerárquicos distintos o adicionales, así como denominaciones diferentes.”

Ej. En el caso de la Universidad de Talca: - La Escuela es dependiente de la Facultad - La Dirección de Finanzas depende de la Vicerrectoría de Gestión Económica y Apoyo Administrativo - El Departamento de Autoría Interna es una unidad dependiente de la Contraloría Interna. a.2.) Funcionarial: Dentro de la Administración del Estado, no va a existir un régimen igualitario desde el punto de vista de la posición que cada sujeto va a detentar, sino que nos vamos a encontrar con funcionarios públicos llamados a cumplir funciones de jefatura, de jerarca o de autoridad superior de un servicio público. Estos funcionarios van a estar dotados de un conjunto de potestades, en virtud de las cuales va a tener la facultad de poder mandatar, entregar órdenes o instrucciones, a quienes son funcionarios de su dependencia, para el debido cumplimiento de la función pública, siempre que se lleven a cabo dentro de un marco de legalidad y cumplan debidamente con las condiciones de validez de los artículos 6 y 7 CPR. En nuestra Universidad, el rector, el vicerrector, el decano, el director de escuela, el contralor, los jefes de departamento los jefes de oficina de un servicio público, van a tener este rol de jefatura y de autoridad. ¿Cómo se materializan las potestades del jerarca? En general, el ejercicio de las potestades de los jerarcas se materializa en tres potestades: Potestad de mando, potestad de fiscalización y potestad disciplinaria. Daremos ejemplos concretos de cada una de ellas: a) Potestad de mando: Ej. 1. El superior jerárquico puede ordenar la realización de trabajos extraordinarios (Art. 61 literal d) del Estatuto Administrativo), los cuales tienen por finalidad realizar tareas impostergables del servicio. En general, los ordena el jefe superior del servicio (Ej. El Rector de la Universidad de Talca). Ej. 2. La autoridad competente puede disponer destinaciones (desplazar a un funcionario público dentro del mismo servicio para cumplir funciones propias de su cargo y de la misma jerarquía, con la obligación de ejercerlas en cualquier localidad) y comisiones de servicio (a la inversa de la destinación, implica un desplazamiento transitorio de un funcionario dentro del mismo servicio o en otro distinto, sea dentro o fuera del país, para ejercer funciones ajenas a su cargo (Art. 61 literal e) del Estatuto Administrativo) b) Potestad fiscalizadora: Hay varias formas: Ej. 1. Solicitar informes verbales o escritos al subordinado Ej. 2. Ordenar una investigación sumaria o un sumario administrativo Ej. 3. Se dispone una “Auditoría Contable”, es decir, un procedimiento de examen y revisión de los estados contables de una entidad, realizado por un profesional independiente, con el fin de comprobar que aquellos representan fielmente la actual situación financiera de la empresa y se ajuste a la normativa legal que le sea aplicable; se juzga técnicamente la calidad de la información contable; toda auditoría contable concluye con la emisión de un informe, que contiene la opinión técnica del auditor. También 39

puede ser una “Auditoría de Legalidad”, donde la actividad revisora tiene como objetivo comprobar si los directivos de una organización, pública o privada, han actuado conforme a las leyes, reglamentos y demás normas específicas que afectan el desempeño de su actividad; el informe final de este tipo de auditoría; señala las infracciones legales cometidas y los posibles daños causados. c) Potestad disciplinaria: Ej. El Rector de la Universidad de Talca dispone apertura de un procedimiento disciplinario (investigación sumaria o sumario administrativo) para investigar el extravío de dinero a cargo de un funcionario de la unidad de tesorería. Si se determina la responsabilidad administrativa de este funcionario, el Rector le aplicará una medida disciplinaria, que será propuesta por el Fiscal.

Deberes del subordinado y el jerarca 1°. El deber del cumplimiento que tiene el funcionario. Se regula tanto en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado como en el Estatuto Administrativo18. “Artículo 7º LOCBGAE.- Los funcionarios de la Administración del Estado estarán afectos a un régimen jerarquizado y disciplinado. Deberán cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones para con el servicio, obedecer las órdenes que les imparta el superior jerárquico.” “Artículo 61 Estatuto Administrativo.- Serán obligaciones de cada funcionario: f) Obedecer las órdenes impartidas por el superior jerárquico”

2°. La autoridad, funcionario o jefatura que va a detentar esta función de autoridad va a tener que circunscribir el ejercicio de su potestad de mando al principio de legalidad y al principio de control. - Respecto del principio de legalidad: Existe una materia regulada en el Estatuto Administrativo (no en la LOCBGAE) que se conoce como “obediencia reflexiva”. Independiente del tema de los plazos, lo que interesa es que, si bien el propio ordenamiento jurídico consagra este régimen de obediencia, tiene como límite el principio de legalidad. En el evento que se infrinja o que se exceda ese ámbito de legalidad, el funcionario subalterno tiene la posibilidad de eximirse de la responsabilidad si la autoridad superior le reitera esa orden una vez que le ha sido representada. De este modo, el ordenamiento jurídico también contempla estas vías de resguardo de protección hacia el funcionario que se ve apremiado a desarrollar una función que no se ajusta al ordenamiento jurídico vigente. “Artículo 62.- En el caso a que se refiere la letra f) del artículo anterior, si el funcionario estimare ilegal una orden deberá representarla por escrito, y si el superior la reitera en igual forma, aquél deberá cumplirla, quedando exento de toda responsabilidad, la cual recaerá por entero en el superior que hubiere insistido en la orden. Tanto el funcionario que representare la orden, como el superior que la reiterare, enviarán copia de las comunicaciones mencionadas a la jefatura superior correspondiente, dentro de los cinco días siguientes contados desde la fecha de la última de estas comunicaciones”

- Respecto del principio de control: El Art. 64 del Estatuto Administrativo se refiere a las obligaciones de autoridades y jefaturas, y su literal a) se refiere al ejercicio de un control jerárquico permanente. En consecuencia, un Director Regional, un Jefe de División, un Director Nacional de un servicio público, un Jefe de 18

El Estatuto Administrativo se estudiará completamente en la Unidad V.

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Oficina, un Vicerrector, un Rector, un Decano, un Director de Escuela, etc., no sólo van a estar llamados a impartir estas órdenes condicionadas a un ámbito de legalidad, sino que también tienen el deber de efectuar un control jerárquico permanente respecto del funcionamiento de la unidad o servicio que tienen su cargo. “Artículo siguientes:

64.-

Serán

obligaciones

especiales

de

las

autoridades

y

jefaturas

las

a) Ejercer un control jerárquico permanente del funcionamiento de los órganos y de la actuación del personal de su dependencia, extendiéndose dicho control tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones”

Esta norma no es una mera declaración de principios, sino que, así como a un funcionario subalterno se le establece el deber de cumplir las órdenes que fija la autoridad, la autoridad también tiene una obligación que debe cumplir en forma permanente. En el evento que se acredite que alguna autoridad no ha dado debido cumplimiento al deber de supervisión, puede ser objeto de responsabilidad al igual que un funcionario que no cumple una orden de una autoridad, porque se está infringiendo un deber estatutario. En otras palabras, el régimen de responsabilidad de la Administración del Estado (principalmente, la responsabilidad administrativa o disciplinaria), no sólo va a estar enmarcada respecto del funcionario subordinado, sino que también respecto de quienes ejercen roles de autoridad. Lo anterior se ve reflejado en el día a día, cuando hay sumarios administrativos. Ej: El sumario administrativo –tiempo atrás- hacia la alcaldesa de Viña del Mar por el incumplimiento de la ley en materia de transparencia activa (Ley N°20.285). La jerarquía va a incidir tanto desde el punto de vista del ejercicio de competencias como de las responsabilidades. b) Estructura Jerarquizada Externa: Hacemos alusión a que, dentro de lo que es la estructura administrativa de carácter general, habrá entidades que van a operar de manera jerárquica en relación a otros sometidos a su dependencia. En otras palabras, hay un órgano que se encuentra bajo la dependencia de otro, y éste último respecto del Presidente de la República. Ej: Servicio Médico Legal – Ministerio de Justicia – Presidente de la República. Respecto de la jerarquía externa, cabe señalar que dentro de la estructura de la Administración Pública chilena es posible identificar esta estructura jerarquizada (ya no estamos hablando de lo que ocurre al interior de una entidad en particular) donde habrán servicios públicos: a) Sometidos a un régimen de jerarquía o dependencia de un Ministerio de Estado b) Sometidos a un régimen de tutela o supervigilancia del Presidente de la República a través de un Ministerio de Estado Ej. 1: El Servicio Agrícola y Ganadero será un servicio funcionalmente descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, el cual estará sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Agricultura. Ej. 2: El Consejo de Defensa del Estado, es un servicio público descentralizado, dotado de personalidad jurídica, bajo la supervigilancia directa del Presidente de la República. Pero en este caso particular, se trata de un órgano independiente de los diversos Ministerios. Esta estructura jerarquizada externa es distinta del régimen jerárquico organizacional interno dentro de un servicio público, que va a tener como expresión máxima la posibilidad de que el servicio público se organice 41

en Direcciones Nacionales, Direcciones Regionales, Departamentos, Subdepartamentos, Secciones u Oficinas; o que una Universidad del Estado se organice en Facultades, Escuelas, Centros, etc. La máxima expresión de esta estructura jerarquizada externa de la Administración del Estado, sin duda alguna se extrae de lo dispuesto en el artículo 1 de la LOCBGAE y artículo 24 CPR. Independientemente del conjunto de entidades que forman parte de la Administración del Estado detalladas en el artículo 1 inciso 2° de la LOCBGAE, nos encontramos con una autoridad superior, con un jerarca máximo, que es el Presidente de la República, el cual va a tener una unidad de acción o de mando. Esta unidad se va a ver manifestada a través de diversos instrumentos denominados “mecanismos de reconducción a la unidad de acción del Presidente de la República” que son mecanismos directos en virtud de los cuales se va a resguardar esta unidad de mando del Presidente de la República hacia la Administración del Estado, especialmente respecto de órganos con personalidad jurídica y patrimonio propio (municipalidades, empresas públicas, etc) que, si bien tienen autonomía decisional, van a ser controlados o supervigilados a través de estos mecanismos. Algunos de estos mecanismos son: 1°. Los nombramientos o designaciones de exclusiva confianza, que realiza el Presidente de la República dentro de la Administración. Nos referimos a los Ministros de Estado, Subsecretarios, Intendentes y Gobernadores (Art. 32 N°7 CPR)19. Se trata de autoridades que tienen una dualidad entre lo que es la función de gobierno y la función administrativa, y en el ejercicio de la función pública van a tener que alinearse a las directrices y políticas que fije el Presidente de la República en cada área vinculada con estos cargos de exclusiva confianza. Luego de la implementación del proyecto de modernización del Estado, varios cargos que antes eran de exclusiva confianza ahora son cargos concursables (Servicio de Registro Civil e Identificación, Alta Dirección Pública, etc.), es decir, son cargos a los cuales se postula. 2°. Los nombramientos o designaciones de integrantes de Juntas Directivas de entidades que actúan con autonomía decisional. Hay entidades que actúan -en la vida del Derecho- en un ámbito de autonomía decisional. Consecuencialmente, podríamos llegar a la conclusión apresurada de que esas entidades no van a tener ninguna relación o vinculación con el Presidente de la República o con los Ministerios directamente. Ello no es así, ya que van a existir mecanismos en virtud de los cuales se va a reconducir estos servicios públicos a la unidad de acción del Presidente de la República. Ej 1. En las Universidades estatales, un organismo colegiado esencial dentro de su gestión es la denominada Junta Directiva. En el caso de la Universidad de Talca, la Junta Directiva se compone de varios miembros, 3 de los cuales son designados directamente por el Presidente de la República. Estas 3 autoridades son representantes del Presidente de la República y cada una de ellas debe alinearse a las políticas que fije el jerarca máximo de la Administración del Estado. Ej. 2. Lo mismo ocurre con los miembros del directorio que nombra el Presidente de la República para el caso de las empresas públicas.

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El Art. 32 N°8 CPR agrega los embajadores y ministros diplomáticos, y los representantes ante organismos internacionales.

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3°. El financiamiento de la inversión pública regional y municipal: El Fondo Común Municipal (FCM) y el Fondo Nacional de Desarrollo Regional (FNDR). En el ámbito municipal, si bien el Presidente de la República no tiene incidencia directa en la elección del alcalde y de los concejales, sí cuenta con un mecanismo de tutela frente a estas entidades locales de administración local, que es una tutela de carácter presupuestaria. El principal instrumento de financiamiento de la administración local está dado por el denominado Fondo Común Municipal (FCM). Del mismo modo, en el ámbito regional, el principal instrumento presupuestario y financiero de los gobiernos regionales es el denominado Fondo Nacional de desarrollo Regional (FNDR) Tanto el FCM como el FNDR tienen, dentro de su contenido presupuestario -en un alto porcentaje-, partidas presupuestarias que vienen dadas por la Ley de Presupuesto. Por lo tanto, en cierta medida, el gobierno central va a fijar directrices de acción de organismos públicos administrativos descentralizados (que, por regla general, actúan con autonomía decisional) a través de la entrega de fondos, vía Ley de Presupuesto, para que los órganos municipales o los gobiernos regionales lleven a cabo proyectos o acciones administrativas que guarden relación directa con las políticas fijadas principalmente a nivel gubernamental, produciéndose una coordinación directa entre las Municipalidades y Gobernaciones con los Ministerios de Estado. Ej. El alcalde se coordina con el Ministro de Salud en la ejecución de políticas preventivas de salud, o con el Ministro de Educación en materia de corporaciones educaciones.

c) Potestades La doctrina suele definir a las potestades públicas como una “situación de poder que habilita a su titular para imponer conductas a los administrados (mediante la constitución, modificación o extinción de relaciones jurídicas o mediante la modificación del estado material de las cosas existentes), orientado a la satisfacción de un interés público”´(Santamaría Pastor). Su correlato es la sujeción por parte del administrado. En otras palabras, la Administración es un sujeto de derecho que va a estar dotado de diversas potestades administrativas, que son el conjunto de poderes jurídicos de que está dotado el Jerarca o la Administración para que pueda actuar o cumplir sus cometidos. La Administración del Estado, para llevar acabo su función administrativa –que, principalmente, está dirigida a la satisfacción de necesidades públicas-, requiere estar dotada de potestades públicas que le permitan el desarrollo y el cumplimiento de las competencias administrativas. Diferencias conceptuales a) Competencia: Es la medida de poder público que se entrega a cada órgano o autoridad, atendiendo al territorio, materia y grado de éstos, para que conozcan de los asuntos que la ley ha colocado dentro de su órbita o campo de acción, al cual deben limitarse. b) Capacidad: Es la habilidad actual de la persona para desempeñar determinada actividad o comportamiento, adquirida a partir del desarrollo de una aptitud, por medio del entrenamiento o de la práctica. c) Atribución: Es la facultad, derecho o atributo que posee una persona, por el hecho de ocupar un cargo determinado.

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d) Potestad: Es la situación de poder que habilita a su titular para imponer conductas a los administrados, orientado a la satisfacción de un interés público. En otras palabras, es una atribución que se otorga a la autoridad administrativa para llevar a cabo las competencias públicas. 20

Tipos de potestades En primer lugar, materia de contratación administrativa, existen unas potestades que colocan a la Administración del Estado en una relación de superioridad frente a la otra parte contratante. Nos referimos a las denominadas potestades exorbitantes (también llamadas cláusulas o facultades exorbitantes), que consisten en una serie de privilegios de los que goza la Administración del Estado en materia de contratación administrativa, que se justifican por la necesidad de velar por los intereses públicos comprometidos en la ejecución del contrato. Ejs. La interpretación unilateral de las cláusulas del contrato, la modificación y término unilateral del contrato, el control en la ejecución del contrato (Inspectores Técnicos de Obra (ITO), establecimiento de etapas de ejecución, y reuniones periódicas) y potestades sancionatorias y de incentivo21. Ahora bien, atendiendo a la materia sobre la cual recaen, podemos mencionar las siguientes potestades públicas: a) Reglamentaria: Es la facultad que tiene el Poder Ejecutivo u otros órganos de administración para dictar normas generales, sea que estén destinadas a hacer ejecutar las leyes o a cumplir la función de administrar el Estado que la CPR les encomienda. Puede ser derivada (cuando emana de una norma legal) u originaria (cuando es concedida por la CPR) Ej. 1. D.S. N°250 de 2004, de Ministerio de Hacienda, que aprueba el Reglamento de la Ley Nº19.886 de Bases Sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación De Servicios. Ej. 2. D.S. Nº1.825 de 1998, de Ministerio del Interior, que fija el texto del nuevo Reglamento General de Calificaciones del personal afecto al Estatuto Administrativo b) Imperativa o De Mando: Es la facultad que tiene el jerarca para impartir órdenes a sus subalternos, dentro de los marcos que señala la ley. Como contrapartida, implica el deber de obediencia por parte de los administrados. Nuestro sistema consagra el principio de obediencia reflexiva, en virtud del cual se autoriza al subalterno para representar aquellas órdenes que estime ilegales, eximiéndose de responsabilidad en el caso de que la orden fuere reiterada. Ej. El rector de la Universidad de Talca debe cumplir las funciones que le encarga el Estatuto de la Universidad de Talca. Para ello, el ordenamiento jurídico lo dota de la denominada “potestad de mando”, muy relacionada con la característica de la estructura jerarquizada, y que es la potestad para impartir instrucciones, fijar directrices de acción y políticas de actuación respecto del servicio público respectivo. Esta potestad de mando tiene, como contrapartida, la denominada “potestad disciplinaria”, es decir, la facultad de sancionar a cada uno de los funcionarios que no cumplan o infrinjan la legislación que los regula como funcionarios de la Administración del Estado. 20

Algunos autores, como Hugo Caldera, indican que entre competencias y potestades hay una relación de género-especie. Según Allesch, esa relación es incorrecta. 21

Lo veremos en detalle en la Unidad IV, por ahora sólo lo enunciamos

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c) Ejecutiva: Es la facultad que tiene por objeto dar cumplimiento a una norma jurídica preestablecida. Encuentra su límite en la norma jurídica cuyo contenido no puede ser avasallado. d) Punitiva o sancionadora: Es la que permite al jerarca aplicar sanciones al subordinado que desobedece sus órdenes o infringe normas jurídicas preestablecidas. Hay autores que hacen una distinción, señalando que, cuando se aplica respecto de los funcionarios públicos, se llama potestad disciplinaria, mientras que cuando se aplica respecto de los demás administrados (ciudadanos comunes y corrientes) se llama potestad correctiva. e) Jurisdiccional: Es la facultad de que están dotados algunos órganos para resolver litigios suscitados entre la Administración y un particular que se siente afectado por un acto de aquella, estimado abusivo o arbitrario. No existen tribunales administrativos a que se refiere el Art. 38 CPR, pero sí existen órganos dotados de esta potestad para determinadas materias. Ej. Director General de Aduanas, Director General de Impuestos Internos. Y además, existen otros tribunales con competencia específica en lo contencioso-administrativo respecto de ciertas materias. Ej. Tribunal de Cuentas (cuando Contraloría General de la República repara una cuenta), Tribunal de Compras (en materia de contrato administrativo de suministro de bienes y prestación de servicios, etc.) f) Expropiatoria: Es la atribución de privar a un particular de una propiedad, por causa de utilidad pública o de interés social o nacional. Ej. El Ministerio de Obras Públicas (MOP) tiene competencias para llevar a cabo obras de infraestructura tendientes a satisfacer necesidades públicas, como podría ocurrir con la construcción directa de carreteras, para satisfacer las necesidades de transporte y de traslado de la población (el ejemplo es válido, a pesar de que actualmente ya no se lleva a cabo en los términos que sí ocurría en décadas anteriores, debido al auge de las concesiones). Para llevar a cabo esa competencia, requiere contar con potestades necesarias para llevar a cabo dicha función pública. Dentro de estas potestades, nos encontramos con la “potestad expropiatoria”, que es la atribución de privar a un particular de un bien para los efectos de destinar esa propiedad privada a la construcción de la carretera o a la construcción de la obra pública que en su minuto se requiere. g) Fiscalizadoras: Es la atribución que corresponde a determinados órganos para controlar y velar por el cumplimiento de las regulaciones existentes en diversas materias. Existen fiscalizaciones internas (dentro del servicio público) y fiscalización externas (respecto de lo que es del desarrollo de actividades privadas y particulares) Ej. Dentro de las competencias del Servicio Agrícola y Ganadero (SAG), le corresponde llevar a cabo acciones de prevención respecto del ingreso de animales que estén infectados con alguna enfermedad que pueda afectar la salud de la población. Para el desempeño de esa competencia pública, SAG requiere de contar con potestades asignadas por el ordenamiento jurídico, para llevar a cabo dicha competencia pública. El legislador lo dota de potestades de fiscalización, y de sanción (en el evento que se produzca una infracción a normas fitosanitarias, a normas vinculadas con las condiciones mínimas de salubridad de los alimentos y los animales que ingresan al territorio nacional), tendientes a cumplir la función pública que le ha sido asignada por el ordenamiento jurídico. h) Invalidatoria: Consiste en la posibilidad o facultad de la Administración del Estado de dejar sin efecto un acto anterior que adolece de un vicio de ilegalidad, mediante un acto posterior dictado por el mismo órgano administrativo emisor del primero

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Ej. Si el Director Nacional del Registro Civil en algún proceso de licitación detecta alguna irregularidad, procede a invalidar esa actuación. Finalmente, debemos hacer una distinción atendiendo al margen de libertad de actuación conferido a la Administración: a) Reglada: Es aquella facultad en que, cumplidos los requisitos o elementos reglados (ej. competencia, finalidad), a la Administración sólo le queda -como vía de actuación- proceder a emitir la respectiva decisión. El proceso de decisión está más o menos predeterminado, no dejando un margen de libertad para la toma de las mismas, de modo que la Administración del Estado está obligada a actuar en un determinado sentido. La norma ha determinado agotadora y exhaustivamente todas y cada una de las condiciones de ejercicio de la potestad. Ej. 1. El Art. 72 inciso final del Estatuto Administrativo dice que los atrasos y ausencias reiterados, sin causa justificada, serán sancionados con destitución, previa investigación sumaria. Vale decir, el legislador ha indicado una única vía de actuación, que es la investigación sumaria (y no sumario administrativo) y ha indicado una única sanción, que es la destitución (no censura, ni multa, ni suspensión del empleo). A la autoridad no se le confiere la potestad de elegir entre varios procedimientos y sanciones, sino que hay sólo un camino a seguir. Ej. 2. Si una ordenanza municipal establece que el estacionamiento en un lugar prohibido será sancionado con multa de 2 UTM, entonces la Administración del Estado no puede hacer otra cosa que constatar que se ha producido la infracción e imponer esa multa. b) Discrecional: Es aquella que permite dictar actos de contenido libre y lato dentro de un margen más o menos amplio conferido implícitamente por el legislador. A la Administración se le otorga la posibilidad de elegir entre distintas opciones admisibles, todas las cuales serán tenidas como válidas frente al ordenamiento jurídico Una decisión discrecional no es lo mismo que una decisión arbitraria. La discrecionalidad es la posibilidad de elegir entre diversas vías de actuación o de decisión, pero cada una de estas opciones necesariamente tiene un sustento jurídico, mientras que la arbitrariedad se produce cuando la Administración del Estado toma una decisión diversa a las que se encuentran contenidas en el ordenamiento jurídico. Ej. 1. En los concursos públicos de ingreso a la Administración del Estado, hay un Comité de Selección que propone -a la autoridad facultada para hacer el nombramiento- los nombres de los candidatos que hubieran obtenido los mejores puntajes, con un máximo de tres. La autoridad puede seleccionar a cualquiera de esas tres personas, estando las tres posibilidades amparadas por el ordenamiento jurídico. No es una facultad reglada, porque el Estatuto Administrativo y su Reglamento de Concursos Públicos no exigen que se nombre al puntaje máximo. En este mismo ejemplo, sería una facultad arbitraria si la autoridad nombrara a otra persona distinta de esas tres. Ej. 2. Si una ordenanza municipal establece que el estacionamiento en un lugar prohibido será sancionado con una cantidad de dinero de 1 a 3 UTM, entonces la Administración del Estado puede aplicar una multa u otra atendiendo a las características del hecho. Sería arbitrario si aplicara 0,5 UTM, o 6 UTM, etc. Importancia de las condicionantes de validez. Relación entre potestades y límites. Cada uno de estos poderes que han sido asignados por el ordenamiento jurídico, deberán ser ejercidos cuidando el respeto íntegro y efectivo de cada una de las condicionantes de validez establecidas en el artículo 7 de la CPR, es decir, cada una de estas potestades deberá cumplir con la investidura regular de la autoridad, con la condicionante de que se cuente con la competencia para la atribución y ajustarse a la forma que el ordenamiento jurídico ha establecido. Ej.1. Para aplicar la potestad disciplinaria, la autoridad necesariamente va a tener que someterse a cada una de las fases procedimentales de la investigación sumaria o sumario administrativo. 46

Ej.2. Para llevar a cabo la potestad expropiatoria, tiene que cumplir con las fases procedimentales del DL 2186. Ej. 3. Para ejercer la potestad reglamentaria, se debe cumplir con cada una de las fases de aprobación de esos reglamentos, como ocurre, por ejemplo, en el caso de la Universidad de Talca, donde el Reglamento de Régimen de Estudios no puede ser una normativa que se dicte en forma unipersonal por el rector de la Universidad, sino que requiere del acuerdo del Consejo académico; o respecto de las ordenanzas de la Universidad, que requieren ser sancionadas o aprobadas por la Junta Directiva de la Universidad. El ejercicio de potestades públicas tiene como contrapartida el respeto íntegro de los derechos de los ciudadanos destinatarios del ejercicio de aquellas. Se podrá ejercer una potestad pública en la medida que el ordenamiento jurídico previamente haya asignado a esa determinada autoridad el ejercicio de esa potestad y se lleve a cabo en los términos que aquel establece. Si no se da cumplimiento a las condicionantes de validez, será suficientemente fundamento para los efectos de que, quienes se vean afectados por esa decisión de la Administración, ejerzan los mecanismos de control tendientes a restablecer el imperio del Derecho Ej. 1. El rector de la Universidad de Talca lleva a cabo una destitución de un funcionario público sin haber efectuado un sumario administrativo, es decir, ejerce una potestad disciplinaria sin cumplir con los elementos procedimentales necesarios. Eso puede significar -desde el punto de vista del destinatario afectado por la decisión administrativa- un argumento suficiente para ejercer las acciones necesarias para atacar jurídicamente esa decisión administrativa. En el caso de este funcionario, podrá ejercer lo que se denomina la “acción contenciosa funcionarial”22, cuya competencia está radicada en la Contraloría General de la República y que permite resguardar los derechos de los funcionarios de la Administración del Estado. Ej. 2. En el ámbito de la expropiación, si eventualmente el destinatario de una expropiación entiende que la Administración del Estado no ha actuado en forma jurídicamente válida, tiene el derecho de acudir a un ente de carácter jurisdiccional (Juez de Letras en lo Civil), presentando una acción jurisdiccional, en virtud de la cual se va a determinar si la Administración actuó o no conforme a Derecho al ejercer esta potestad expropiatoria. d) Compuesta de funcionarios públicos La Administración del Estado está compuesta de funcionarios, que van a estar llamados a cumplir diariamente el rol para la cual ha sido creada la entidad pública administrativa respectiva. En la Administración del Estado nos vamos a encontrar con funcionarios públicos propiamente tales, que son sujetos que van actuar dentro de la Administración en un cargo de planta o un empleo a contrata. Pero también habrá otros servidores públicos que van a estar llamados a desempeñar funciones precisas y concretas dentro de un servicio público a través de contratos a honorarios. Éstos no detentan cargos públicos, sólo son “servidores” públicos. Independientemente de esta distinción jurídico contractual (que veremos en la Unidad V), lo que si resulta clave tener presente es que todos estos sujetos van a estar sometido a un régimen o estatuto funcionarial que va a condicionar el desarrollo de una actividad dentro de la Administración. 22

La acción contenciosa funcionarial se regula en el Estatuto Administrativo y se estudiará en la Unidad V.

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Por regla general (porque dentro de la Administración del Estado hay más de un estatuto funcionarial, incluso hasta el Código del Trabajo en algunos casos puede operar como el régimen jurídico funcionarial), el Estatuto Administrativo -contenido en el DFL N°29 de 2004 del Ministerio de Hacienda- es el cuerpo de normas que va a venir a normar y regular todos y cada uno de los aspectos vinculados con la vida de un sujeto como funcionario de la Administración del Estado: Normas sobre ingreso, promoción, calificación, responsabilidad, obligaciones y prohibiciones, extinción de la responsabilidad administrativa, cesación de funciones, etc. Cada uno de esos tópicos va a tener una regulación jurídica precisa, respecto de la cual el funcionario público va a tener que condicionar el ejercicio de su función pública a lo que previamente ha indicado el ordenamiento jurídico. Y dentro de ello, un elemento clave en el desarrollo de la función pública va a ser la probidad administrativa y legalidad, que, en opinión de la cátedra, son los dos grandes principios claves que sustentan el desarrollo de una función por parte de un sujeto dentro de la Administración del Estado: Legalidad, en cuanto va a ser el ámbito de acción y límite de actuación de un funcionario; y probidad, que será el límite, ya que el funcionario siempre, durante el desarrollo de su función y su jornada de trabajo, deberá hacer prevalecer el interés general y el bien común por sobre cualquier interés privado que se contradiga con el desarrollo de la función administrativa. En materia funcionarial, cobran relevancia los Artículos 15 a 20 LOCBGAE, que contienen normas estatutarias. Un concepto muy relevante en esta materia, es lo que se conoce como Carrera Funcionaria, donde el Art. 3 literal f) del Estatuto Administrativo señala que “es un sistema integral de regulación del empleo público, aplicable al personal titular de planta, fundado en principios jerárquicos, profesionales y técnicos, que garantiza la igualdad de oportunidades para el ingreso, la dignidad de la función pública, la capacitación y el ascenso, la estabilidad en el empleo, y la objetividad en las calificaciones en función del mérito y de la antigüedad”. La carrera funcionaria se inicia con el ingreso en calidad de titular a un cargo de la planta, y se extiende hasta los cargos de jerarquía inmediatamente inferiores a los de exclusiva confianza. Respecto de las personas contratadas a honorarios, el artículo 11 del Estatuto Administrativo señala que se faculta a la Administración del Estado para contratar personas bajo esta modalidad de honorarios. Pero reiteramos que estos sujetos no van a tener la calidad de funcionarios públicos. Sin embargo, de acuerdo a los dictámenes de la Contraloría General de la República (jurisprudencia administrativa), ello no impide que a las personas contratadas a honorarios se les apliquen algunas normas (sólo algunas, no todas) de la LOCBGAE en materia de probidad administrativa y, en consecuencia: - Se le aplicaría todo el régimen de inhabilidades para ingresar a la Administración del Estado les será aplicable a aquel sujeto que en alguna oportunidad desee ser contratado por un órgano. - Si un funcionario público de planta es sancionado administrativamente con la sanción de destitución, eso tiene como efecto directo que no puede reingresar a la Administración del Estado por un plazo de 5 años. Esa prohibición de no reingresar por ese plazo, no solamente dice relación con cargos de planta o empleos a contrata, sino que también se extiende a funciones a honorarios, es decir, el sujeto no va a poder tener ningún vínculo contractual, de ninguna naturaleza y con ningún órgano de la Administración, dentro de un plazo de 5 años.

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e) Subordinada a la autoridad política Se trata de algo que ya hemos indicado al distinguir la función de gobierno y la función administrativa. Nos encontramos con una actividad subordinada a la autoridad política, vale decir, la Administración del Estado es una estructura jurídica que va a estar subordinada a la fijación de políticas, a lineamientos políticos e ideológicos que en su minuto fije el gobierno de turno como prioritarios en la vida nacional. Ej. Bono por años de matrimonio, reducción del 7% de la cotización de salud para jubilados, modificación del régimen de sociedad conyugal que le otorga mas facultades a la mujer, todo el régimen de post natal. Todos esos ejemplos son temas de contingencia política, que están en el día a día de la gestión política, y que de una u otra forma van a incidir en la actividad que le corresponda desarrollar a la Administración del Estado. Cada entidad administrativa va a tener una relación directa con la autoridad política. La máxima expresión va a estar dada por la figura del Presidente de la República, quien permanentemente junto con su gabinete (Ministros de Estado) va a estar fijando directrices y políticas de acción, las que posteriormente van a ser ejecutadas, implementadas y desarrolladas por alguna de las entidades que forman parte de la Administración, con lo cual hay ahí una relación o vinculación directa entre ambos ámbitos de la función ejecutiva del Estado. Ej. 1. Una entidad administrativa vinculada con el Ministerio del Trabajo, será la encargada por ley de administrar la gestión y otorgamiento de este bono por el cumplimiento de 50 años de matrimonio. Ej. 2. Para el Ministerio de Justicia es relevante que todos los imputados tengan una buena defensa, aunque carezcan de abogado. A la Defensoría Penal Pública le corresponde llevar a cabo esa función, como entidad de la Administración del Estado (a diferencia del Ministerio Público, que no forma parte de la Administración), siendo un servicio dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, sometida a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Justicia.

f) Organización activa orientada al interés público Se trata de un sujeto de derecho que va a estar orientado a un interés público, conclusión que podemos abordar con la propia definición de lo que es la probidad administrativa, en el sentido de que esta orientación permite distinguir dos tipos de Administración: 1°. Administración Prestacional: Desarrollar una actividad de prestación directa, tendiente a satisfacer las necesidades públicas. Ej.1. Municipalidades, otorgar permisos de construcción de obra nueva. Ej.2. Servicios de salud, otorgar atención a quienes lleguen enfermos a sus dependencias. Ej.3. Universidades del Estado, educar futuros profesionales, investigación, prestar servicios a la comunidad (clínicas), etc. 2°. Administración Interventora: Resguardo de los derechos de los ciudadanos, a través del control y fiscalización del desarrollo de actividades privadas, para que éstos las lleven a cabo en un ámbito de legalidad. Existen varios órganos a los que el ordenamiento jurídico les entrega especialmente este rol: El Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC), las Superintendencias, el SAG, etc. Ej.1. Los SEREMI de Salud, al momento de fiscalizar restoranes y fuentes de soda o similares, deben velar que la manipulación de alimentos se lleve a cabo en virtud de las normas de prevención y seguridad fijadas. 49

Ej.2. Lo mismo en el expendio de mariscos y pescados, especialmente en Semana Santa, se debe velar que se cumplan con las normas técnicas (por ejemplo: de refrigeración y conservación de pescados y mariscos) Ej.3. El Servicio Agrícola y Ganadero (SAG) vela que ingreso de animales se haga de acuerdo con las normas técnicas fitosanitarias. La Administración del Estado, por su rol prestacional, sirve a los ciudadanos. Esto lo realiza a través de una actividad prestacional de servicio público, satisfaciendo las necesidades públicas y teniendo como propósito fundamental velar por el bien común (Art. 1 CPR). Esta característica de servicio hacia la ciudadanía no sólo debemos verla desde una perspectiva conceptual, en cuanto a la función propiamente tal, sino que también debemos mirarlo desde el punto de vista del trato, es decir, de la forma en que los funcionarios de la Administración entregan diariamente un debido servicio a los sujetos que se acercan a una repartición administrativa (ya sea para solicitar permiso, para presentar un recurso administrativo, para presentar un currículum cuando se requiera contratar una persona dentro de un servicio público, etc.). En este contexto, si bien los funcionarios tienen el deber de cumplir las obligaciones que les fije su superior, además tienen el deber de “realizar sus laborales con esmero, cortesía, dedicación y eficiencia” (artículo 61 literal c del Estatuto Administrativo). Por lo tanto, si un funcionario no atiende debidamente a un ciudadano y es descortés, no solamente se trata de una falta de respeto o de un mal rato para el destinatario, sino que podría conllevar responsabilidad y una sanción disciplinaria para el sujeto que no ha cumplido con esta obligación de llevar a cabo las funciones de forma cortés y esmerada. El rol de los abogados de la Administración del Estado, en esta materia, es capacitar y realizar procesos de instrucción respecto de los profesionales que se desempeñan en ella, porque no necesariamente van a poseer la debida instrucción de las normas que rigen su función permanente. Se les debe señalar que su ámbito de gestión y de responsabilidad, no sólo se circunscribe al cumplimiento de metas, competencias y funciones indicadas previamente por el ordenamiento jurídico, sino que también hay un margen de acción de relaciones interpersonales, tanto con los demás funcionarios como con la ciudadanía. Sin embargo, la Administración del Estado también puede limitar el ejercicio de derechos. Así lo veremos cuando estudiemos la Actividad de Policía23, en donde pueden restringirse los derechos de propiedad y libertad en resguardo del orden público.

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Unidad III.

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C.- ANÁLISIS DEL TÍTULO I (“NORMAS GENERALES”) LOCBGAE (ART. 1-20) El Título I contiene los lineamientos y los fundamentos jurídicos, manifestados en principios fundantes de la Administración.

Art. 1: Principio de Unidad de Acción / Principio de coordinación y colaboración / Principio de Legalidad desde el punto de vista de creación de órganos públicos. “Artículo 1º.- El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes.

Este inciso señala que el jerarca máximo –respecto de cualquier órgano que forma parte de la Administración del Estado- va a ser el Presidente de la república. Es por eso que muchas veces los Presidentes, en uso de sus facultades y atribuciones, instruyen a todo el servicio público a implementar un plan de ahorro energético; o -tiempo atrás- cuando se instruyó un Código de Buenas Prácticas Laborales para evitar, entre otras cosas, discriminaciones contra de la mujer, que se respeten principio claves en materia de concursos públicos, etc. La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.”

Continúa este artículo primero de la LOCBGAE haciendo una especie de listado respecto de quienes constituyen o forman parte de este sujeto de derecho denominado Administración Pública. El legislador es bastante explícito en cuanto a determinar estas entidades, y a partir de este inciso dijimos que se desprendía una suerte de clasificación y subclasificación dentro de la Administración del Estado: Ministerial, Autónoma, Regional y Local. Recordemos que este Art. 1 –junto con el Art. 32- otorga los elementos necesarios para definir a la Administración del Estado desde una perspectiva orgánica. Pero junto con ello, podemos extraer tres principios: a) El inciso 1° da contenido al principio de unidad de acción de la Administración del Estado, reflejado en que el Presidente de la República se constituye en la jefatura superior o autoridad máxima de la Administración del Estado, sin perjuicio de su función en el ámbito político de gobierno. b) Pero el inciso 2° dice que este mando superior entra en vinculación con el principio de coordinación y colaboración que debe existir por parte de otras entidades que conforman la Administración Pública, en la actividad jurídico-administrativa que le va a corresponder desarrollar al Presidente de la República. Este inciso 2° viene a precisar cuáles son estas entidades u órganos que conforman la Administración del Estado y que van a colaborar al Presidente de la República en el desarrollo de la función administrativa. c) Ratificando la importancia del principio de legalidad, el legislador señala –en dos oportunidades- que es el ordenamiento jurídico quien crea las entidades públicas que van a conformar la Administración del Estado en Chile. Y que incluso se ve manifestado en las empresas públicas, que deben ser creadas por una norma legal.

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Art. 2: Principio de legalidad / Principio de control / Principio de responsabilidad “Artículo 2º.- Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes”

a) Se trata de una materia ya estudiada cuando vimos el principio de legalidad en el texto constitucional (artículos 6 y 7), que se aplicaba a todos los órganos del Estado. Pero el artículo 2 viene a consagrar este principio, en forma particular, para la estructura administrativa. Las entidades públicas deberán considerar permanentemente -en el desarrollo de su función administrativa- tanto en los preceptos constitucionales como las normas legales que van a regir la actividad administrativa. Existirá una esfera jurídica que va a sustentar el desarrollo de la actividad de cada servicio público, de manera que cada ámbito va a tener un debido sustento jurídico que va a regir esa actividad pública, por ejemplo: - Desde la perspectiva funcionarial: Los Estatutos Administrativos. - Desde la perspectiva de contratación pública: Las leyes que regulen cada contrato (ej: Ley N°19886 y su reglamento) - Desde la perspectiva de la potestad expropiatoria, el DL N°2186. - En el ámbito municipal: Ley de Municipalidades - En el ámbito de bienes del Estado: Toda la regulación que existe respecto de los bienes fiscales, los bienes nacionales de uso público. - En materia presupuestaria: El DL N°1263 sobre la administración financiera del Estado. - En el ámbito de los Gobiernos Regionales: La Ley de los Gobiernos Regionales.

El rol de los abogados de la Administración cobra importancia desde el punto de vista de la aplicación, la interpretación y el debido resguardo del cumplimiento del servicio público respecto de la normativa pública. Ej. En el caso de la Universidad de Talca, a la Contraloría Interna le corresponde velar que esta institución cumpla con el Estatuto de la Universidad, con los reglamentos que ha dictado la Universidad, y con las leyes generales que se aplican a toda la estructura administrativa chilena (la ley de procedimientos administrativos, la ley de contratación pública en materia de adquisición de bienes muebles y contratación de servicios, el estatuto administrativo en caso de los funcionarios administrativos), etc. Todos los actos de la Administración van a estar sujetos a la CPR. De lo contrario, pueden ser objeto de: - Nulidad. - Invalidación. - Responsabilidad por acción u omisión. Si concordamos este artículo 2 con el artículo 1 u otras normas referidas al principio de legalidad, concluimos que el principio de legalidad va a cumplir distintas funciones: 1°. Dota de personalidad jurídica (propia o común) a los órganos de la Administración. 52

2°. Creación, modificación y supresión de un servicio público (ley o DFL). 3°. Fija la estructura Interna y plantas de personal. 4°. Define las competencias que, de manera específica, corresponden a cada entidad. Ej. Las competencias del Servicio de Impuestos Internos (SII), claramente son distintas que las Universidades del Estado. Existe una estructura normativa de distinto rango que regulará en forma íntegra la actividad de la Administración del Estado, desde un punto de vista funcional, competencial, estructural, de control, etc. La Administración, al momento de desarrollar sus funciones, deberá ex-ante tener presente cuál es ésta esfera jurídica que va a regular el desarrollo de su función pública. De este modo, cuando la Administración actúa, debe circunscribir la formalización de su voluntad al ordenamiento jurídico. Ej. 1. Para nombrar a un funcionario en un cargo de planta, necesariamente -conforme lo establece el Estatuto Administrativo-, se desarrollará un procedimiento concursal único. Ej. 2. Para privar a un ciudadano de una propiedad, tendrá que llevar todo un procedimiento expropiatorio, que previamente ha instaurado la legislación chilena. Ej. 3. Para sancionar administrativamente a un sujeto producto del incumplimiento de una legislación publica, deberá llevarse a cabo un procedimiento administrativo, que va a concluir en la dictación de un acto administrativo, oportunamente notificado al interesado que ha sido perjudicado por esta sanción, para los efectos de que esa decisión pública se considere como jurídica. Ej. 4. Para sancionar administrativamente a un particular que no ha cumplido con la legislación tributaria, como puede ser el tener un establecimiento y no dar la boleta respectiva una vez producida la relación de compraventa, también debe ajustarse a legalidad. 5°. Mecanismos de control: Frente a las actuaciones que lleve a cabo la Administración. Por lo tanto, el principio de legalidad también se constituye en el resguardo de los derechos del ciudadano; es el límite que va a tener la Administración para actuar. Ej. Recursos Administrativos, Reclamo de Ilegalidad Municipal, los Recursos Contenciosos-Administrativos Si alguna de estas entidades públicas se excede en el ejercicio de estas competencias públicas, entramos en el ámbito del control y responsabilidad, como el efecto de este actuar antijurídico o inválido al no ejercer competencias basadas en el principio de legalidad.

b) Volviendo al Art. 2, junto con consagrar el principio de legalidad en esta fase administrativo-pública, también va a consagrar el derecho del destinatario de esta actividad pública para poder interponer mecanismos de control en contra de la Administración del Estado, cuando entiendan que ésta no ha ajustado su voluntad jurídica a lo que previamente ha indicado el ordenamiento jurídico. El legislador contempla la relación directa entre “potestades y límites”: -

Potestades: La Administración, a partir del principio de legalidad, va a estar dotada de atribuciones

-

Límite: Pero el ejercicio de esas potestades va a estar sometido a una esfera de acción, previamente indicada por el legislador, que el órgano de la Administración en caso alguno va a poder exceder. Esto opera como el límite y como un resguardo a los derechos de los ciudadanos, por cuanto éstos van a saber 53

previamente hasta dónde puede llegar el ejercicio de atribuciones de un servicio público. En el evento que se produzca esta infracción, el mismo principio de legalidad va a consagrar los mecanismos de control para los efectos de reclamar, alegar e impugnar la decisión que no se ha ajustado al ordenamiento jurídico y que, de este modo, la Administración ajuste su actividad pública a legalidad. Ej.1. La Administración del Estado tiene la potestad para comprar bienes muebles. Sin embargo, debe hacerlo cumpliendo con la normativa de compras públicas. Si la Administración procede a comprar bienes muebles infringiendo esta normativa pública, el proveedor que se vea afectado por un procedimiento de compra irregular tiene derecho a recurrir al Tribunal de Contratación Pública (que es la entidad llamada, en este caso, a velar por el debido cumplimiento de la normativa administrativa) Ej. 2. Si un ciudadano entiende que una decisión de la Municipalidad no se ajusta a legalidad, va a tener la posibilidad de presentar lo que se denomina el reclamo de legalidad municipal. Ej. 3. Si la Administración del Estado priva –antijurídicamente- de nacionalidad a un sujeto, esta persona afectada por la decisión administrativa puede presentar lo que se denomina un “contencioso administrativo especial” ante la Corte Suprema, conforme lo determina el artículo 12 CPR. c) Pero -además de solicitarle al órgano que ajuste su actividad a legalidad- el ciudadano lesionado o afectado puede hacer efectiva la responsabilidad de la Administración del Estado para que le indemnice los perjuicios, siempre y cuando la decisión de la Administración pueda ser atribuida a lo que se denomina “falta de servicio” (Art. 42 LOCBGAE). Art. 3: Principio de Servicialidad / Legalidad / Enumeración de principios Recordemos que este Art. 3 –junto con el Art. 28- otorga los elementos necesarios para definir a la Administración del Estado desde una perspectiva funcional. “Artículo 3º.- La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal. La Administración del Estado deberá observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas y participación ciudadana en la gestión pública, y garantizará la debida autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica en conformidad con la Constitución Política y las leyes.”

Este artículo se resume en tres puntos: a) Describe la finalidad esencial que le corresponde alcanzar a la Administración del Estado, que es la promoción del bien común. Lo mismo señala el Art. 1 de la CPR, para el Estado en su totalidad. Sin embargo, el Art. 3 precisa que –específicamente en el caso de la Administración del Estado- se manifiesta en la debida satisfacción de necesidades públicas. Podemos concluir desde ya que esta actividad no es privativa del sector público, sino que el sector privado ejerce una fuerte colaboración con la Administración del Estado. El hecho de que los privados colaboren en esta materia, conlleva a que éstos estén regulados por un conjunto de 54

normas para llevar a cabo sus funciones. El control de estos órganos privados es realizad por las superintendencias. b) Señala que el ordenamiento jurídico (principio de legalidad) dota a la Administración del Estado de un conjunto de potestades para el desarrollo de esta finalidad. c) Enumera un conjunto de principios, que se complementan con los estudiados en los artículos 1 y 2. Además, pone énfasis en el imperativo que nace para los órganos de la Administración de observar y resguardar permanentemente el debido cumplimiento de cada uno de ellos, al momento de desarrollar las potestades que el ordenamiento jurídico ha identificado. Los principios que aparecen explicitados en el Art. 3 son: -

Responsabilidad

-

Eficiencia

-

Eficacia

-

Coordinación

-

Impulsión de oficio del procedimiento

-

Impugnabilidad de los actos administrativos

-

Control

-

Probidad, transparencia y publicidad administrativas y

- Participación ciudadana en la gestión pública (Se incorpora a través de la ley 20.500 publicada el 16 de febrero de 2011) Ej. El Servicio de Registro Civil, cuando lleva a cabo su gestión pública, deberá tener presente que el uso de los recursos asignados a ese servicio deberá ser utilizado de forma eficiente en el desarrollo de esa función pública, para lograr los objetivos eficazmente, y en cada una de sus funciones deberá tener presente el principio de probidad administrativa y legalidad. Además, podrá ser motivo de mecanismos disciplinarios de control, por algún tipo de responsabilidad, respecto de funcionarios que no se han ajustado a la legalidad en sus funciones. Vean ustedes como entran en relación cada uno de estos principios en la vida diaria en la Administración del Estado. Esto no es una declaración etérea de principios, sino que tiene función práctica.

Art. 4: Responsabilidad “Artículo 4º.- El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.” “Artículo 42.- Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal.” “Artículo 38 inciso 2° CPR.- Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.” 55

Podemos distinguir dos regímenes de responsabilidad: a) Régimen de responsabilidad organizacional: Existe un régimen de responsabilidad denominado falta de servicio, que no es un régimen de responsabilidad objetiva, pero tampoco es asimilable al régimen de responsabilidad del Derecho Civil (que distingue entre el dolo y la culpa). La falta de servicio va a ser el elemento de imputabilidad hacia el órgano público para los efectos de poder demandar la indemnización de perjuicios producto del daño ocasionado como consecuencia de la actividad pública. b) Régimen de responsabilidad funcionarial: Va a estar circunscrita al sujeto que en forma particular ha cometido el daño a un ciudadano. En este evento, la Administración del Estado va a tener el derecho a repetir (es decir, va a poder demandar a ese funcionario) para los efectos de poder lograr que éste pueda devolver a la Administración lo que ella previamente ha tenido que pagar a un ciudadano como consecuencia de la demanda de responsabilidad extracontractual respectiva. Art. 5 inciso 1°: Eficiencia y eficacia “Artículo 5º inciso 1°.- Las autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública”

a) Eficiencia: Los funcionarios de la Administración del Estado deben utilizar adecuadamente y de la forma más óptima posible, los recursos públicos que se han puesto a su disposición (medios humanos, económicos, financieros) para el desarrollo de la actividad administrativa. b) Eficacia: Que se logren los cometidos públicos para los cuales ha sido creada una entidad pública administrativa. La eficiencia conlleva que la Administración en el logro de sus objetivos públicos, en el cumplimiento de su función pública administrativa, se desarrolle en forma eficaz. La debida utilización de los recursos públicos es fundamental tanto para la eficiencia de la función como para la eficacia en cuanto al logro de los cometidos de los objetivos de la Administración del Estado. Ej. Si el Servicio de Impuestos Internos (SII) -no obstante de tener toda esa plataforma tecnológica para el desarrollo de la operación renta-, no se actualizara debidamente y, consecuencialmente, los contribuyentes retrasaran la emisión de su declaración de impuestos o existieran errores de cálculo, significa que es ineficaz el rol que le corresponde al SII al momento de hacer la fiscalización o el control de las declaraciones de impuesto. A partir de la propia redacción normativa del artículo 5º, se entiende que el deber de desarrollar sus funciones en términos eficientes no sólo queda circunscrito a las autoridades que van a desarrollar una actividad de jefatura dentro de los servicios de la Administración del Estado (alcalde, Intendente, Presidente de la República, etc.), sino que cada funcionario de la Administración está llamado a desarrollar su función en términos eficientes y eficaces.

Art. 5 inciso 2°: Coordinación “Artículo 5º inciso 2°.- Los órganos de la Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones. 56

Los servicios que conforman la Administración del Estado deben llevar a cabo su actividad administrativa en constante coordinación con los servicios públicos que -de una u otra manera- tienen vinculación con la función que a cada uno de ellos le corresponde realizar. La finalidad de la coordinación es, por una parte, alcanzar una eficacia en términos administrativos, pero también busca prevenir eventuales interferencias, duplicaciones o contiendas de competencia que surjan entre servicios de la Administración del Estado. Ej. 1. En el mes de febrero de cada año, se lleva a cabo el Festival Internacional de la canción de Viña del Mar, que tiene como principal actor a la Municipalidad de Viña del Mar. Sin embargo, ésta no puede llevar a cabo todas las actividades que tienen que ver con el resguardo de las personas que van a asistir a este espectáculo y en ese contexto se realizan reuniones de coordinación con Carabineros de Chile, Policía de Investigaciones, Servicios de Salud municipal (para tener unidades vinculadas con primeros auxilios dentro del desarrollo del espectáculo). Se observa una debida coordinación entre distintas entidades públicas para el debido resguardo del orden público de la población. Ej. 2. En el área municipal, se produce una coordinación entre el municipio con el Ministerio de Cultura en el desarrollo de algunos eventos culturales (carnavales, exposiciones).

Art. 6: Actividad Empresarial del Estado (no es un principio) “Artículo 6º.- El Estado podrá participar y tener representación en entidades que no formen parte de su Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser un quórum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales. Las entidades a que se refiere el inciso anterior no podrán, en caso alguno, ejercer potestades públicas.”

No regula un principio previamente identificado, sino que regula una facultad que se le entrega al Estado, principalmente a la función pública, para desarrollar actividades de carácter empresarial. Esta norma que debe vincularse con el Artículo 19 N°21 CPR. “Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: 21º.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado”

Estas disposiciones para poder comprender que, dentro de las actividades que le corresponde desarrollar a la Administración del Estado, está la denominada Actividad Empresarial24. La actividad empresarial se puede dividir en dos grandes expresiones: 24

Las actividades que desarrolla la Administración del Estado serán estudiadas en la Unidad III. Tener presente revisar estas páginas cuando estemos en dicha Unidad.

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a) Teniendo en consideración la enumeración del artículo 1º inciso 2º LOCBGAE, nos vamos a encontrar con las denominadas empresas públicas creadas por ley, que son personas jurídicas públicas, creadas a través de una disposición normativa, que van a tener como principal rol llevar a cabo una función empresarial y que van a formar parte de la denominada Administración institucional o autónoma del Estado25. Ej: -

CODELCO

-

ASMAR (empresa de Astilleros y Maestranza de la Armada), creada por la Ley N°18.296.

-

Televisión Nacional de Chile, creada por la Ley N°19.132

- Empresa de los Ferrocarriles del Estado, creada a través de los DFL de los años 1940 y 1960, y refundidos por el DFL N°1 de 1993. Estas entidades tienen como principal finalidad -ideal o teóricamente (por cuanto no ha ocurrido, por ejemplo, en materia de ferrocarriles)-, llevar a cabo su función empresarial. Por supuesto, en el evento que así sea posible (así lo vemos regularmente con CODELCO), se generan recursos monetarios que permiten contar con financiamiento o presupuesto para la ejecución de políticas públicas. b) También es posible identificar lo que se denomina regularmente como la Administración Invisible del Estado, es decir, el Estado -por aplicación de este artículo 6º- va a formar parte de de empresas privadas. Ej. - Metro S.A. - Algunas empresas sanitarias. Esta participación se va a manifestar de diversas formas: - Aporte de capital, incluso siendo socio mayoritario. - Designación de individuos dentro del directorio de esas empresas Se denomina administración invisible porque, si bien las empresas privadas van a tener un vínculo con el Estado: 1°. No cambian su naturaleza jurídica de entidades privadas y, en consecuencia, no pasan a ser parte de la Administración del Estado, es decir, no hay una mutación de naturaleza jurídica de ser entidad privada como consecuencia de que en ella existan aportes de capital por parte del Estado. Así lo ha ratificado la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, en dictámenes N°53680 de 1975 y N°9096 de 1998: “Los entes empresariales creados bajo las normas del Derecho Privado, como lo son las sociedades anónimas, no forman parte de la Administración del Estado.” En el mismo sentido, “ESSBIO, ENDESA Y ESVAL no tienen la calidad de servicios públicos y, por lo tanto, no forman parte de los cuadros orgánicos de la Administración del Estado, pues son sociedades anónimas regidas básicamente por las reglas del derecho común”. 2°. Las personas que trabajan en estas empresas privadas son trabajadores sometidos al régimen común, especialmente el Código del Trabajo, que dará regulación normativa que va a regir el vínculo entre la empresa privada y los que se desempeñan en ella. En cambio, en las empresas públicas creadas por ley será posible identificar a funcionarios públicos. 25

Recordemos que, dentro de la Administración del Estado en su perspectiva orgánica, distinguíamos cuatro de tipos de Administración: Ministerial, Autónoma o Institucional, Regional, y Municipal o Local.

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Sin embargo, si bien estas entidades (empresas invisibles) no forman parte de la Administración del Estado, ello no impide que existan mecanismos de control tendientes a velar que los recursos asignados hayan sido debidamente ingresados a estas entidades privadas. La Contraloría General de la Republica tendrá competencias de control, según el Art. 16 de Ley N°10.336. Finalmente, podemos decir que el hecho de catalogar como trabajador o funcionario (dependiendo de si se trata de una empresa privada o pública, respectivamente) tiene incidencia en el ámbito de la responsabilidad penal, reflejado día a día en la Administración. Ej. Lo que sucedió con Oscar Dávila, que causó un perjuicio pecuniario a la empresa Codelco. Uno de los temas jurídicos que se discutían, era si el señor Dávila, como funcionario de Codelco, tenía o no la calidad de funcionario público. Lo anterior era relevante, toda vez que si era un funcionario público, la tipificación penal producto de la acción cometida podía ser catalogada como malversación de caudales públicos; si era un trabajador particular, como una mera estafa. Para saberlo, se debió determinar cuál era el estatuto que regía al Sr. Dávila al momento de desempeñar su función administrativa. Se concluyó que, si bien esta persona estaba regida en su relación laboral por las normas del Código del Trabajo no obstante de ser una empresa del Estado, el Sr. Dávila estaba llamado a cumplir una función pública como servidor del Estado; independientemente que se rigiera por el Código del Trabajo, desde el punto de vista de la naturaleza del ámbito funcionarial él era un funcionario público y debía ser condenado conforme al tipo penal que se aplica a un funcionario público (malversación de causales públicos).

Art. 7: Jerarquía “Artículo 7º.- Los funcionarios de la Administración del Estado estarán afectos a un régimen jerarquizado y disciplinado. Deberán cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones para con el servicio y obedecer las órdenes que les imparta el superior jerárquico.”

a) Jerarquía en cuanto poder: - Desde la perspectiva del jerarca: Las autoridades de la Administración van a tener -como principal atributoentregar órdenes o instrucciones hacia el personal que va a tener a su cargo, siempre y cuando éstas se enmarquen en el principio de legalidad. Esto se conoce como “potestad de mando”. - Desde la perspectiva del subordinado: El funcionario tiene el derecho de representar aquellas órdenes que no se ajusten al principio de legalidad, con la finalidad de eximirse de responsabilidades, producto de una acción reiterada y claramente adolecida de vicios de validez. Esto se conoce como “obediencia reflexiva”.

b) Jerarquía en cuanto deber: - Desde la perspectiva del jerarca: La autoridad superior debe velar que el personal a su cargo cumpla con desarrollar diariamente sus competencias y funciones administrativas en un marco de legalidad. Además, si la autoridad que debe ejercer el control jerárquico concluye que el funcionario subordinado no ajusta sus competencias a los principios que fundamentan la actividad administrativa, esta autoridad tendrá la facultad de hacer efectiva lo que se conoce como “potestad disciplinaria” para poder hacer valer las responsabilidades pertinentes. 59

- Desde la perspectiva del subordinado: El funcionario tiene la obligación de cumplir los mandatos que el jerarca le instruya. Ej. La relación entre el Vicerrector (jerarca) y los demás funcionarios que formen parte de esa Vicerrectoría (subordinados).

Art.8: Procedimiento Administrativo “Artículo 8°.- Los órganos de la Administración del Estado actuarán por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, o a petición de parte cuando la ley lo exija expresamente o se haga uso del derecho de petición o reclamo procurando la simplificación y rapidez de los trámites. Los procedimientos administrativos deberán ser ágiles y expeditos, sin más formalidades que las que establezcan las leyes y reglamentos.”

a) En primer lugar, encontramos una idea de proactividad del procedimiento administrativo. En el desarrollo de las competencias que le han sido asignadas a un servicio público, la estructura de la Administración del Estado debe actuar: - Por propia iniciativa - A petición de parte. Esto se verá reflejado en la etapa de iniciación, donde el inicio del procedimiento podrá ser de ambas maneras. b) Pero junto a la proactividad del procedimiento, el legislador mandata a la agilidad del procedimiento, donde los servicios de la Administración del Estado deben llevar a cabo un actuar simple, no burocrático, y que se ajuste a los trámites, documentación y exigencias que el ordenamiento jurídico establezca. Por lo tanto, la Administración, además de ser eficiente y eficaz, deber ser ágil en su función administrativa.

La Ley 19.880 (Ley de Bases de Procedimientos Administrativos) establece que los procedimientos de la Administración: -

Por regla general: No pueden durar más de 6 meses desde la etapa de iniciación hasta la etapa de finalización.

-

Excepto: Que se trate de un procedimiento administrativo de urgencia, en el cual los plazos se reducen a la mitad (para la Administración, no para el interesado).

En consecuencia, la voluntad válida de la administración, no sólo va a estar circunscrita a que el órgano público cuente con la competencia pública asignada por ley, sino que el procedimiento para el desarrollo de esa competencia deberá ajustarse a la legalidad vigente, lo que también implica que debe ser llevado con agilidad, eficiencia, eficacia y simplificación. El no cumplimiento de este principio puede conllevar responsabilidad para el servicio público. La burocratización atenta contra este principio sustentado en la LOCBGAE.

60

Art. 9: Procedimientos de contratación “Artículo 9°.- Los conformidad a la ley.

contratos

administrativos

se

celebrarán

previa

pública,

en

El procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato. La licitación privada procederá, en su caso, previa resolución fundada que así lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato directo.”

Tanto el Art. 8 y 9 establecen principios en materia de procedimiento administrativo. Sin embargo, el Art. 9 viene a fijar principios claves que van a operar en el ámbito de los contratos administrativos que celebra la Administración del Estado. La Administración está sujeta a un límite de actuación. En este contexto, el legislador de bases establece cuáles son los procedimientos de contratación administrativa que un órgano administrativo podrá llevar a cabo. Sabemos que esta es una ley “de bases”. Por lo tanto –al igual que las demás normas de la LOCBGAEhabrá una ley que regula en extensión esta materia. Aquí cobra relevancia principalmente, en la Ley N°19.886 sobre el contrato administrativo de suministros de bienes muebles y prestación de servicios, y su Reglamento contenido en Decreto con Fuerza de Ley N° 250 de 2004 del Ministerio de Hacienda.26 Por el momento, el legislador de bases señala que, para que un órgano de la Administración del Estado pueda celebrar este “instrumento jurídico de relación”, debe llevar a cabo un procedimiento previo, en virtud del cual va a seleccionar al proveedor o sujeto particular con el cual van a formalizar el vínculo contractual: -

La regla general en esta materia va a ser la propuesta o licitación pública, que es el procedimiento administrativo de carácter concursal, en el cual la Administración realiza un llamado abierto (es decir, convoca a todas las personas que cumplen los requisitos fijados en la bases de licitación), para que formalicen una propuesta, la que posteriormente va a ser analizada por este sujeto de Derecho. Este procedimiento va a estar sujeto a principios, como el “principio de libre concurrencia de los oferentes” y “principio de igualdad ante las bases”, es decir, todos los que cumplan con los requisitos objetivos contenidos en las bases tienen el derecho a postular al procedimiento de licitación y deberán ser tratados de forma igualitaria.

-

Como procedimientos excepcionales, nos encontramos con la licitación privada y el trato o contratación directa

Por otra parte, la frase contenida en el inciso 1° (“los contratos administrativos se celebran previa propuesta pública”) tiene un efecto jurídico importante para los órganos de la Administración: “Art. 62 Contravienen siguientes conductas.

especialmente

el

principio

de

probidad

administrativa,

las

7). Omitir o eludir la propuesta pública en los casos que la ley la disponga.”

26

IMPORTANTE: La Ley N°19.886 se refiere sólo a 1 contrato administrativo en particular, que es el de suministro de bienes muebles y prestación de servicios. No olvidar que existen otros contratos administrativos (de construcción de obra pública, de concesión, etc), los cuales tienen sus propias normas.

61

El Título III de la LOCBGAE (“De La Probidad Administrativa”) es incorporado a través de la Ley N° 19.653 de 1999, y uno de los artículos que incluye es el Art. 62, que contiene una lista de conductas específicas que atentan contra la probidad. Finalmente, los principios que indica el legislador de bases (inciso 2°) no son meras declaraciones: El sujeto afectado por la acción u omisión atentatoria de estos principios, podrá llevar a cabo acciones de control tendientes a restablecer el imperio del Derecho transgredido por el órgano de la Administración. Ej. En materia de contratación de bienes muebles y prestación de servicios (Ley N°19.886), el Tribunal de Contratación Pública27 será el principal órgano que conocerá de estas infracciones. En resumen: El legislador de bases -en materia de contratación administrativa- señala que: 1°. El procedimiento general para la selección de un proveedor es la propuesta o licitación pública. 2°. El hecho que se omita o eluda este procedimiento concursal cuando la ley así lo ha exigido previamente, es una contravención a un principio esencial de la actividad administrativa: la probidad. 3°. Los principios que rigen el procedimiento concursal son la libre concurrencia de los oferentes e igualdad ante las bases. Otras leyes indican acciones de control que proceden ante su infracción.

Art. 10: Control (recursos) El artículo 10 consagra el principio de control hacia la actividad jurídica de la Administración del Estado. “Artículo 10º.- Los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo órgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico, ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar.”

a) El legislador consagra desde ya los mecanismos de control administrativo, que se van a reflejar principalmente en los denominados recursos administrativos. Se individualizan dos recursos: - Recursos de reposición - Recurso jerárquico Sin perjuicio de lo anterior, esta disposición se complementa con la Ley 19.880 sobre Procedimientos Administrativos, que viene a consagrar -también dentro de los recursos administrativos- el recurso extraordinario de revisión. b) Pero junto con ello, el legislador indica que estos mecanismos de control administrativo no se oponen a que la Administración de Estado también esté sujeta a mecanismos de control jurisdiccional, es decir, entidades dotadas de competencia jurisdiccional que van a estar llamadas a controlar si la Administración del Estado ha cumplido o no debidamente con el principio de legalidad en la toma de decisiones públicas. Acá va a cobrar fuerza la temática de lo contencioso administrativo, en la cual vamos a identificar un centenar de acciones jurisdiccionales consagradas en nuestro ordenamiento jurídico en virtud de las cuales se va a dotar de competencia a Jueces de Letras, Cortes de Apelaciones, Corte Suprema, Ministros de Tribunales de Alzada, con competencias para ejercer jurisdicción, con la finalidad de determinar si una decisión de la Administración se ha ajustado o no a legalidad. 27

El procedimiento ante el Tribunal de Contratación Pública será estudiado en la Unidad IV.

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El control hacia la actividad de la Administración podemos apreciarlo en diversas materias. Ej.1. La Administración tiene la facultad para nombrar a personas como funcionarios públicos, debiendo sujetarse a procedimientos fijados por el ordenamiento jurídico –principalmente, Estatuto Jurídicomediante lo que son los concursos públicos de antecedentes. El desarrollo del procedimiento concursal estará sometido a diversos mecanismos de control. Ej.: - La aprobación previa que deberá existir en las bases concursales por partes de la fiscalía o unidad de control interno - Una instancia de control de la CGR, cuando se envía para la toma de razón el decreto de nombramiento de la persona, donde éste organismo está llamado a fiscalizar que la persona que ha sido nombrada como funcionario público cumple con cada uno de los requisitos fijado en las bases concursales y con los requisitos de ingreso contenidos en el Estatuto Administrativo. Ej. 2. La Administración del Estado tiene la facultad para imponer las denominadas “sanciones administrativas” (multa, clausura, entre otras) cuando un privado no cumpla con alguna normativa pública vigente en materia sanitaria, tributaria, medioambiental, etc. Si se notifica una resolución emanada de una entidad pública con potestad sancionatoria frente un particular, este privado que se ha visto afectado por la decisión administrativa, tendrá el derecho -conforme a este artículo 10, complementado con la Ley N°19.880 sobre Procedimientos Administrativos- de interponer mecanismos de control en una fase ex post, para los efectos de determinar si esa decisión se ha ajustado al ordenamiento jurídico. Existe una vinculación directa entre el ejercicio de potestades públicas con el principio de legalidad y el principio de control. Art. 11: Control (jerárquico) El artículo 11 consagra el principio de control desde la perspectiva de la competencia que se entrega a las jefaturas o autoridades de la Administración para llevar a cabo un control jerárquico. “Artículo 11.- Las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia y en los niveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal de su dependencia. Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones.”

Se vincula con el artículo 7º que consagra el régimen jerarquizado de la Administración del Estado El artículo 11 consagrar la potestad de las autoridades para controlar que los funcionarios de la Administración ajusten sus atribuciones al ordenamiento jurídico vigente. En consecuencia, quien desempeña un cargo de jefatura dentro de la Administración del Estado, va a tener un conjunto de potestades en el ejercicio de sus funciones administrativas deben ajustarse al ordenamiento jurídico vigente, principalmente, potestades de mando y potestades disciplinarias. Pero, como contrapartida, tiene la obligación de fiscalizar y supervisar que el personal a su cargo apegue sus actuaciones: - Al principio de legalidad - Al principio de eficiencia - Al principio de eficacia - A la oportunidad de sus actuaciones. 63

En otras palabras, si bien hay funcionarios que cumplen un rol de autoridad dentro del servicio público que van a tener una potestad de mando respecto de sus subalternos, como contrapartida, la autoridad misma va a tener un deber de control y supervisión frente a las funciones que llevan a cabo los subalternos que se encuentran en su dependencia. Frente al no cumplimiento del deber de control, hay una responsabilidad, ya que no sólo los funcionarios subalternos son los que están llamados a ser sancionados, sino que una autoridad también puede ser perfectamente objeto de un sumario administrativo. Ej. Lo que vimos con la alcaldesa de Viña del Mar. Este deber se encuentra ratificado, además, en el artículo 64 letra a) del Estatuto Administrativo, que viene a consagrar -como un deber de las autoridades de la Administración del Estado- el ejercicio de este control de carácter jerárquico. “Artículo siguientes:

64.-

Serán

obligaciones

especiales

de

las

autoridades

y

jefaturas

las

a) Ejercer un control jerárquico permanente del funcionamiento de los órganos y de la actuación del personal de su dependencia, extendiéndose dicho control tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones”

Art. 12: Planificación “Artículo 12.- Las autoridades y funcionarios facultados para elaborar planes o dictar normas, deberán velar permanentemente por el cumplimiento de aquellos y la aplicación de éstas, dentro del ámbito de sus atribuciones, sin perjuicio de las obligaciones propias del personal de su dependencia.”

La Administración del Estado realiza diversas actividades28, que encuentran sustento en diversas disposiciones de la LOCBGAE: - Art. 3: Se vincula a la “Actividad del Servicio Público” - Art. 6: Se vincula a la “Actividad Empresarial” de la Administración del Estado. - Art. 12: Se vincula a la “Actividad de Planificación” Este artículo 12, que va fijar algunos elementos esenciales en el ámbito de la planificación, sigue la misma lógica que otros artículos que hemos visto, en el sentido de entablar una relación “poder-deber” de quienes detentan un cargo de autoridad dentro de la Administración del Estado: - Poder: La autoridad tiene la potestad para elaborar planes o dictar normas (potestad normativa) - Deber: La autoridad deberá controlar que se esté dando debido cumplimiento a los planes o normas previamente dictados. Ej. Si la Universidad de Talca dicta -mediante resolución universitaria (R.U.)- un Reglamento que viene a fijar la jornada de trabajo y los mecanismos de asistencia del personal de la universidad, entonces el Rector y el Director de Recursos Humanos deberán llevar a cabo acciones de control, que permitan supervisar que los funcionarios -y, principalmente, los funcionarios administrativos- cumplan con la jornada y los mecanismos de asistencia. 28

Veremos seis actividades que realiza la Administración del Estado en la Unidad III: Actividad de Servicio Público, Actividad de Policía, Actividad Empresarial, Actividad de Planificación, Actividad de Fomento y Actividad Arbitral.

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El control dentro de la Administración del Estado es tarea de todos los que la integran, por lo que no se requiere título de abogado o experticia en materia jurídica para ser llamado a cumplir una labor de control. Cada jefatura en el ámbito de sus competencias está llamada a cumplir un rol de control. Ej. En la Dirección de Recursos Humanos, se deben controlar que todos los decretos de nombramiento, los contratos a honorarios, las asignaciones, etc., tengan todos los antecedentes de respaldo que permitan acreditar la validez de esa decisión administrativa de nombrar, contratar u otorgar las asignaciones correspondientes.

Art.13 inciso 1°: Probidad “Artículo 13 inciso 1°.- Los funcionarios de la Administración del Estado deberán observar el principio de probidad administrativa y, en particular, las normas legales generales y especiales que lo regulan.” “Artículo 8º incisos 1°, 3° y 4° CPR.- El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. (…) El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las demás autoridades y funcionarios que una ley orgánica constitucional señale, deberán declarar sus intereses y patrimonio en forma pública. Dicha ley determinará los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarán a terceros la administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de interés en el ejercicio de su función pública. Asimismo, podrá considerar otras medidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones calificadas, disponer la enajenación de todo o parte de esos bienes.”

El Art. 13 inciso 1° -en vinculación con el articulo 8º de la Constitución- viene a consagrar el principio de probidad, como un principio fundante de la actividad de la Administración del Estado. Esta norma debemos relacionarla con el Título III de la LOCBGAE, que viene a regular en términos detallados el principio de probidad administrativa, en donde se establece que uno de los mecanismos de resguardo de este principio es la declaración de intereses y declaración patrimonial de bienes. Sin perjuicio de otros principios bases que podremos extraer del Título I, desde ya resulta esencial señalar que el principio de probidad –en opinión de profesor-, junto al principio de legalidad, son los principios claves dentro de la gestión de los órganos públicos.

Art. 13 inciso 2°: Transparencia y Publicidad “Artículo 13 inciso 2°.- La función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella.” “Artículo 8º inciso 2°, 3° y 4° CPR.- Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.

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El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las demás autoridades y funcionarios que una ley orgánica constitucional señale, deberán declarar sus intereses y patrimonio en forma pública. Dicha ley determinará los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarán a terceros la administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de interés en el ejercicio de su función pública. Asimismo, podrá considerar otras medidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones calificadas, disponer la enajenación de todo o parte de esos bienes.”

El inciso 2° establece el principio de transparencia que debe regir en la actividad de la Administración del Estado. En este contexto, claramente debemos vincularla con la Ley N° 20.285, texto normativo que regula en términos detallados el principio de transparencia, publicidad en el actuar o actividad de la administración pública. Se pueden desprender una serie de deberes concretos, tales como cumplir con la debida formalización de la declaración de intereses o declaración patrimonial de bienes y cumplir con la obligación de transparencia activa consagrada en la ley N° 20.285. No son deberes que quedan a la voluntad del funcionario u organismo público respectivo, sino que son deberes imperativos o cargas que se le imponen a la Administración. Este par de principio se vincula al principio de probidad. Y en el evento que las autoridades y funcionarios incurran en una acción u omisión que infrinja alguno de estos tres principios, habrá fundamento suficiente para hacer efectivas las responsabilidades respectivas en dichos funcionarios públicos y la aplicación de sanciones administrativas. Ej. 1. Multa, en caso de omisión o atraso en la presentación de la declaración de intereses o declaración patrimonial de bienes. Ej. 2. Destitución, en caso de infracción grave contra la probidad administrativa (como utilizar bienes fiscales para fines privados). Ej. 3. También puede ser sancionado el hecho de dar el domicilio de la función pública, para los efectos de que ahí llegue la correspondencia privada, lo que claramente se imputa a un gasto de carácter publico.

Art. 14: Derogado. Art. 15 a 20: Normas estatutarias. El artículo 15 y siguientes LOCBGAE son los artículos finales del Titulo I. Vienen a consagrar aspectos estatutarios que son claves para entender esta relación jurídica que se va a producir entre un funcionario y la Administración del Estado29 (sea que se trate de un nombramiento en un cargo de planta, una contratación bajo la modalidad a contrata o el desarrollo de una actividad particular puntual a través de un contrato a honorarios). El LOCBGAE señala funcionarial dentro de la estatutos funcionariales aclarar que no existe un

29

que sus disposiciones son los parámetros bases que van a sustentar la actividad Administración del Estado. Estas bases fundantes deberán estar consignadas en los que rigen a los funcionarios de la Administración del Estado. Desde ya debemos único estatuto jurídico que rige la relación entre la Administración del Estado y el

NO OLVIDAR: El sentido de la relación es entre funcionario y Administración del Estado. No funcionario con otro funcionario, ni entre órganos, etc.

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funcionario respectivo. Nos vamos a encontrar con una variedad de normativa jurídica en esta materia, por ejemplo: - Estatuto Administrativo de carácter general - Estatuto Administrativo de funcionarios municipales - Estatuto Docente en materia de educación - Estatutos que rigen al personal académico de las Universidades del Estado - Estatuto del personal de salud que trabaja en la Administración del Estado (Ley N°15.076).

Los últimos artículos del Título I son los siguientes: “Articulo 15.- El personal de la Administración del Estado se regirá por las normas estatutarias que establezca la ley, en las cuales se regulará el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la cesación de funciones.”

El estatuto funcionarial -independientemente del cual estemos hablando- va a tener como principal objetivo regular en términos normativos la vida de un funcionario en su relación con la Administración del Estado Es por ello que el legislador orgánico indica que este cuerpo de normas estatutarias va a regir: -

Desde el momento del ingreso, sea que sujeto pase a detentar la calidad de funcionario público en un cargo de planta o a contrata, sea contratado a honorarios para el desarrollo de una actividad puntual.

-

Hasta que se produce la cesación de funciones en ese cargo público producto de alguna de las denominadas “causales de cesación de funciones” que consagra el propio ordenamiento jurídico.

Desde el ingreso hasta la cesación, identificaremos normas de prohibiciones, deberes, derechos (feriados, licencias médicas) y responsabilidades, que son instituciones que van a estar presentes permanentemente en este vínculo jurídico funcionarial. Consecuencialmente, corresponderá a las unidades de recursos humanos y a las unidades de control interno, fiscalizar: 1°. Que la estructura u organización administrativa cumpla con los derechos consignados para los funcionarios públicos. Ej. Pago de asignaciones adicionales al sueldo, uso de permisos administrativos, etc. 2°. Que los funcionarios cumplan debidamente con sus deberes y obligaciones durante el desarrollo de sus funciones y no infrinjan las prohibiciones consignadas dentro del ordenamiento jurídico. Ej. Que un funcionario de la Administración del Estado no esté invirtiendo tiempo de la jornada de trabajo para el desarrollo de actividades particulares. “Artículo 16. Para ingresar a la Administración del Estado se deberá cumplir con los requisitos generales que determine el respectivo estatuto y con los que establece el Título III de esta ley, además de los exigidos para el cargo que se provea. Todas las personas que cumplan con los requisitos correspondientes tendrán el derecho de postular en igualdad de condiciones a los empleos de la Administración del Estado, previo concurso.” 67

“Artículo 17. Las normas estatutarias del personal de la Administración del Estado deberán proteger la dignidad de la función pública y guardar conformidad con su carácter técnico, profesional y jerarquizado.”

“Artículo 18. El personal de la Administración del Estado estará sujeto a responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pueda afectarles. En el ejercicio de la potestad disciplinaria se asegurará el derecho a un racional y justo procedimiento.” “Artículo 19. El personal de la Administración del Estado estará impedido de realizar cualquier actividad política dentro de la Administración.”

“Artículo 20. La Administración del Estado asegurará la capacitación y el perfeccionamiento de su personal, conducentes a obtener la formación y los conocimientos necesarios para el desempeño de la función pública.”

Como pueden ver, los artículos ya enunciados vienen a consagrar distintos elementos que van a formar parte esencial de la actividad funcionarial, a través de principios. Reiteramos la idea de que se trata de una LOCBGAE, pero que -en algún momento- va a inspirar normativas específicas en diversos ámbitos: - En materia de procedimiento (incluyendo los recursos administrativos): Ley N°19.880 - En materia de contratación administrativa de suministro de bienes muebles y prestación de servicios: Ley N°19.886 y su Reglamento. - En materia estatutaria: Estatuto Administrativo de aplicación general, y otros estatutos especiales.

Podemos extraer varios principios de este último conjunto de artículos: a)Así como en el ámbito de la contratación pública se consagra el principio de igualdad de los oferentes, el artículo 16 -en el ámbito funcionarial- viene también a consagrar este principio de igualdad respecto de la oportunidad que tienen las personas para postular a un cargo público, en la medida que cumplan objetivamente con los requisitos que en su minuto fijó la Administración del Estado como condiciones para poder postular al procedimiento concursal respectivo. b) Junto con consagrar este principio de igualdad, le preocupa bastante el tema de la dignidad dentro de la Administración Pública, tema que se ve reflejado principalmente en eventuales instrucciones que la Administración del Estado puede fijar para velar y resguardar esta protección a la dignidad. Ej. El Instructivo Presidencial dictado por M. Bachelet, que pone en marcha del Código de Buenas Prácticas Laborales y No Discriminación hacia la Mujer, que rige en la Administración Pública. Por ejemplo, instrucciones en caso de situaciones de acoso sexual. c) En el artículo 18 viene a consagrar -en forma explícita- un principio que opera en forma habitual dentro de la lógica de la actividad de la Administración del Estado: el principio de responsabilidad, la cual deberá hacerse efectiva a través de los mecanismos, procedimientos, asegurando el derecho a un racional y justo procedimiento. 68

III.- DERECHO ADMINISTRATIVO A. Vinculación entre Administración Pública y el Derecho. B. Antecedentes, relación con Derecho Constitucional y carácter práctico. C. Conceptos. D. Características del Derecho Administrativo. E. Características del ordenamiento jurídico Administrativo. F. Eficacia del ordenamiento jurídico Administrativo. G. Relación entre Derecho Administrativo y Principio de Legalidad. H. Relación entre Derecho Administrativo y Derecho Privado

A. VINCULACIÓN ENTRE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y EL DERECHO Resulta relevante la vinculación entre Administración Pública y Derecho, por cuanto toda la actividad de la Administración va a estar sujeta al principio de legalidad conforme a los artículos 6 y 7 CPR y artículo 2 LOCBGAE. La vinculación entre la Administración y el Derecho, se va a dar a través de la rama jurídica llamada Derecho Administrativo.

B. ANTECEDENTES, CARÁCTER PRÁCTICO Y RELACIÓN CON DERECHO CONSTITUCIONAL El Derecho Administrativo tiene su origen en el siglo XIX, en Francia. Esta rama jurídica de Derecho Público es una profesionalización o concretización del Derecho Constitucional. El Derecho Constitucional enuncia los principios básicos del ordenamiento jurídico, dada la superioridad y función que dentro de él juega la CPR. Como consecuencia de la generalidad y superioridad jerárquica de la CPR, las instituciones de Derecho Administrativo se encuentran determinadas por la regulación básica del poder y de las libertades que se contienen en aquella. En definitiva, viene a hacer vida las disposiciones que el constituyente consagra dentro de la carta fundamental. Por ejemplo: En materia de probidad, en materia de sistemas de organización administrativa, etc. En definitiva, es una rama jurídica que se caracteriza por ser una rama jurídica práctica toda vez que va a estar llamada a regular todo el actuar de la Administración del Estado, es decir, regula la forma como se van a llevar a cabo las actividades de la Administración. En consecuencia, las disposiciones jurídicas que se enmarquen dentro del Derecho Administrativo, tendrán una relevancia práctica esencial al momento de la gestión permanente de la Administración. Por ejemplo: Normas vinculadas con la contratación administrativa, normas vinculadas con los procedimientos administrativos, normas vinculadas con la expropiación de bienes, y un sinnúmero de disposiciones tendientes a regular la actividad permanente y jurídica que le corresponde desarrollar a la Administración.

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C. CONCEPTO DE DERECHIO ADMINISTRATIVO “Conjunto de normas que tiene por objeto regular y establecer el marco jurídico en virtud del cual se va a desarrollar la actividad de la Administración Pública en relación con los ciudadanos”. El Derecho Administrativo va a estar contenido en una estructura normativa o un conjunto de disposiciones jurídicas, que van a tener -como principal rol y finalidad- regular y establecer el marco jurídico en virtud del cual se va a llevar a cabo la actividad de la Administración del Estado, que principalmente se va a producir en un ámbito de relación con la ciudadanía. En otras palabras, esta rama jurídica va tener como principal propósito -no exclusivo- regular esta relación entre el sujeto de Derecho Público (Administración) y los sujetos de Derecho Privado (destinatarios). Ej. 1. Existirá un conjunto de normas que van a regular el procedimiento, los requisitos y las condiciones para que un ciudadano solicite y acceda al permiso de obra nueva. Ej. 2. Va a existir un conjunto de normas en virtud de las cuales se va a regular la relación entre la Administración del Estado y las personas que van a trabajar en alguna institución pública o institución administrativa (nos referimos, principalmente, a los estatutos funcionariales) Ej. 3. Va a existir una regulación jurídica en virtud de la cual se va a producir la vinculación entre la Administración con la ciudadanía, para los efectos de llevar a cabo un procedimiento administrativo expropiatorio que va a concluir en la declaración de voluntad por parte de la Administración.

Pero no solamente se va a circunscribir a un conjunto de disposiciones que van a dotar a la Administración del Estado de una potestad frente al ciudadano, sino que van a existir otras disposiciones normativas -que van a formar parte de esta rama jurídica- en virtud de la cual a la Administración le va a corresponder efectuar netamente una actividad de fiscalización, respecto del desarrollo de actividades que lleva a cabo la ciudadanía en términos privados y particulares. Ej. Si bien yo tengo la facultad para llevar a cabo la actividad comercial (como la venta de productos del mar), la Administración del Estado tiene la facultad para fiscalizar que yo cumpla con la normativa sanitaria respecto de lo que es esta venta. Vemos reflejado en Semana Santa cómo se produce todo una política de fiscalización por parte de la Administración del Estado tendiente a velar que no se produzca la distribución o la venta de productos del mar en malas condiciones, que puedan afectar el orden público y la salubridad de la población.

En conclusión, la Administración del Estado no sólo va a estará llamada a cumplir una actividad directa o particular que va a incidir en la actividad de la ciudadanía, sino que también va a cumplir un rol de fiscalización respecto de las actividades desarrolladas por los particulares.

“Conjunto de normas y principios de Derecho Público que regula todas aquellas situaciones y relaciones jurídicas en que es parte la Administración Pública, concebida como una función del Estado orientada a prestar servicios públicos y a promover el desarrollo social, cultural y económico del país, y el desarrollo humano, espiritual y material de sus habitantes” (Rolando PANTOJA)

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Esta segunda definición es más amplia que la anterior, porque no sólo incluye las normas jurídicas propiamente tales, sino que también los principios, es decir, las bases que fundamentan la actividad de este sujeto de Derecho Público. Además, viene a ratificar lo que es el rol principal de la Administración del Estado, en cuanto a velar por el bien común, la satisfacción de necesidades públicas. Pero estas finalidades y objetivos de la Administración, deberán siempre enmarcarse dentro de esta esfera jurídica normativa que va a condicionar la actividad de aquella. “Aquella parte del Derecho Público que tiene por objeto la organización, los medios y las formas de la actividad de las Administraciones Públicas y las consiguientes relaciones jurídicas entre aquéllas y otros sujetos” (Guido ZANOBINI) La tercera definición viene a detallar los roles y funciones que va a cumplir el conjunto de normas y principios que rigen la actividad de la Administración del Estado. Va a ser el ordenamiento jurídico Público –particularmente, el Derecho Administrativo- el llamado a regular la organización de la Administración del Estado. Así veremos30 cómo el legislador –a partir de lo señalado por la CPR- consagra los denominados “sistemas de organización de la Administración del Estado”, principalmente los sistemas de la centralización y la descentralización administrativa. También regula los medios y formas de la actividad de la Administración Pública, consagrándose los denominados “instrumentos jurídicos de relación”, que son: acto administrativo, contrato administrativo y convenio administrativo, como mecanismos jurídicos en virtud de los cuales se va a formalizar la relación jurídica entre la Administración y la ciudadanía.

En opinión del profesor, la finalidad del Derecho Administrativo va mucho más allá de estos tres aspectos a los cuales hemos hecho alusión, toda vez que le va a corresponder también, por ejemplo: -

Fijar las plantas de personal de la Administración del Estado.

-

Fijar la estructura normativa que va a regular la relación entre un funcionario y la Administración del Estado.

-

Establecer los mecanismos de control tendientes a fiscalizar que la Administración del Estado apegue sus actuaciones al ordenamiento jurídico vigente, conociendo a priori y debidamente cuál es la esfera jurídica en la cual va a estar circunstancia una decisión de la Administración, para determinar si esa decisión se ha ajustado o no al ordenamiento jurídico.

Ej. 1. Si la Universidad de Talca ha visto una resolución universitaria en virtud de la cual se formaliza que determinados estudiantes van a ir a un intercambio estudiantil en el marco de un convenio inscrito con una Universidad extranjera, y producto de este intercambio se le va a conceder un beneficio para poder completar ese intercambio estudiantil, claramente las unidades de control de la Universidad tienen que velar que las personas que hayan sido beneficiadas con este intercambio hayan cumplido con las

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En la Unidad II.

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condiciones y los requisitos que en su minuto hayan sido fijadas por una norma jurídica (principalmente, Reglamento de movilidad estudiantil de nuestra Universidad) Ej. 2. Lo mismo en el caso del control que se lleva a cabo en la expropiación: Que el decreto expropiatorio se ajuste en cuanto a su contenido a la normativa jurídica, tanto legal como constitucional, que regula esta potestad, en virtud de la cual la Administración va a privar a estos particulares de su propiedad a través de la expropiación.

D. CARACTERÍSTICAS 1. Público de carácter positivo: Es un Derecho Público porque regula las relaciones entre Estado y particulares. Además, es un Derecho Positivo, porque contiene normas jurídicas escritas; sin perjuicio de lo cual también contiene principios, pero que de una u otra manera se reconocen en un texto positivo (como los principios que acabamos de ver en la LOCBGAE). 2. Original o Autónomo: Toda vez que es un Derecho propio de la Administración del Estado, que no es una mutación o un cambio de naturaleza de una rama jurídica previa, sino que nace originalmente como un Derecho especial o específico para la Administración. Sin embargo, no significa que el legislador no pueda aplicar normas supletorias (normas de maternidad). 3. Estatutario de la Administración Público: Se va a constituir en el estatuto jurídico que va a regir íntegramente la vida de la Administración del Estado en todas sus facetas y ámbitos de actuación. El Derecho Administrativo regula a un sujeto de Derecho especial: La Administración Pública. 4. De naturaleza potestativa: Este conjunto de normas que conforman el Derecho Administrativo van a otorgar a la Administración un conjunto de facultades y poderes (Recordar las potestades públicas analizadas en las características de la Administración del Estado) 5. De interpretación restrictiva: Así lo ha ratificado la jurisprudencia de la CGR, no siendo aplicable en este caso institución de la analogía: Lo que el legislador ha regulado es lo que se debe aplicar a los supuestos de hecho que el mismo ha determinado. 6. De aplicación formal: Esta característica es esencial para entender el rol que le corresponde a la CGR, como la principal entidad de control y de fiscalización hacia la actividad de la Administración del Estado. Este órgano de control va a tener como principal finalidad controlar, a través del trámite de la toma de razón, que las actuaciones jurídicas de la Administración del Estado se apeguen formalmente a lo que previamente ha descrito la norma jurídica. Se está discutiendo, como un proyecto de modernización de la CGR, que este órgano pase a desarrollar – además de un control de carácter formal- un control de mérito, oportunidad y conveniencia, donde se analicen otros factores complementarios a la norma jurídica propiamente tal. 7. Del equilibrio: Guarda relación directa entre lo que es el otorgamiento de potestades hacia la Administración del Estado, y el respeto y protección de los derechos que están consagradas para los ciudadanos. Si bien la Administración Pública está dotada de estas potestades jurídicas, esas facultades deben enmarcarse dentro de un ámbito de validez y un ámbito jurídico previamente definido dentro del Derecho Administrativo. 72

Para proteger los derechos de los administrados en el ejercicio de estas potestades públicas, se requiere contar con una tutela judicial o jurídica, es decir, con una estructura de protección y un conjunto de mecanismos de control, que permitan velar que el ejercicio de estas potestades no atente directamente contra los derechos de los administrados. Ej. La LOCBGAE indica que, si bien los funcionarios públicos pueden ser objeto de responsabilidad administrativa a consecuencia de la denominada potestad disciplinaria de la Administración, el ejercicio de ésta debe enmarcarse dentro de las garantías racionales de un justo procedimiento y, en consecuencia, deben existir mecanismos que permitan asegurar los derechos de un funcionario público sometido a procedimiento disciplinario. En caso de infracción, el funcionario va a tener la posibilidad de ejercer los mecanismos de control que el propio ordenamiento jurídico ha indicado, ya sea interponiendo recursos de apelación o, eventualmente, recurrir a la CGR a través del recurso contencioso administrativo funcionarial. E. CARACTERÍSTICAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ADMINISTRATIVO 1. Jerarquizado: Cada norma de rango inferior necesariamente deberá sujetarse -en cuanto a su contenido normativo- a lo que previamente ha sido dictado por una norma de rango superior, es decir, las leyes no pueden infringir el contenido consagrado en la CPR. Ej. 1. Un reglamento ejecutivo no puede transgredir la ley que viene a ser complementada ni la CPR. Ej. 2. Un reglamento autónomo, si bien excede las materias de ley, no puede transgredir las normas de la CPR. 2. Variable y contingente: Las normas administrativas, en muchos casos, son manifestación de una situación concreta que vienen a solucionar. Por lo tanto, se crean, aplican y extinguen con mucha rapidez. Un ejemplo de esta situación son las denominadas Leyes Medida, que vienen a resolver situaciones contingentes y puntuales a través de medidas particulares que no son de aplicación permanente y general. Ej. 1. Antiguamente, el “bono marzo”. Sin embargo, ahora es una ley permanente, de tal manera que ya no sirve como ejemplo. Ej. 2. Ley que crea el fondo de estabilización de los precios de los combustibles derivados del petróleo. 3. Complejo: Por cuanto la Administración del Estado va a estar presente -en el ejercicio de su actividad- en diversos ámbitos (en materia de salud, en materia previsional, en materia de transporte, en materia de educación, en materia ambiental, en materia de pesca, en materia de minería). Y en cada una de esos ámbitos, no sólo nos vamos a encontrar junto con toda una normativa de carácter general (Estatuto Administrativo, Ley de Procedimientos Administrativos, Leyes de Contratación Administrativa), sino que también habrá un conjunto y un sinnúmero de normas de carácter específicas o casuísticas que van a entrar a regular cada una de estas áreas que hemos identificado como ejemplos. Si ustedes revisan el Diario Oficial, se van a percatar cómo permanentemente se dictan normativas por parte de la Administración (principalmente, reglamentos), tendientes a regular aspectos técnicos en cada una de estas áreas. Ej. 1. Normas técnicas en materia ambiental, respecto de los elementos químicos, sus concentraciones, cantidad de decibeles, etc.

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Ej. 2. Normas técnicas en materia de pesca, respecto de la variedad de peces y mariscos, respecto de los cuales la Administración del Estado debe controlar y fiscalizar la pesca de ellos. El abogado asesor de Derecho Administrativo (que trabaje en la Subsecretaría de pesca o en el Servicio Nacional de Pesca, o en el Ministerio del Medio Ambiente) va a estar llamado a conocer debidamente todas las disposiciones de carácter casuísticas y particulares. Lo mismo ocurre si trabajan en alguna Universidad del Estado, donde les va a corresponder conocer los reglamentos que dicte la casa de estudios superiores y que va a fundamentar las decisiones académicas y administrativas que se adopten en la Universidad. Por lo tanto, en cada área en la que va a estar presente la Administración, necesariamente nos vamos a encontrar con disposiciones particulares y específicas que van a complementar el régimen jurídico general. 4. Plural y heterogéneo: Las fuentes del derecho Administrativo son plurales y heterogéneas en el sentido de que una ley no podría ser entendida sin referencia a normas superiores (CPR y Tratados Internacionales) e inferiores (reglamentos, resoluciones). Va a existir un conjunto de normas de distinto rango o jerarquía, que van a tener como propósito regular la actividad jurídica de la Administración. F. EFICACIA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ADMINISTRATIVO. a) TEMPORAL Desde: - Regla General: Por aplicación del Código Civil, las leyes vinculadas con el Derecho Administrativo van a regir y tener eficacia jurídica desde el momento de su publicación en el Diario Oficial y operan hacia futuro (irretroactivas). - Excepto: 1°. Vacatio Legis: El legislador establece que la norma va a operar desde un determinado plazo contado desde la publicación en el Diario Oficial. Este plazo que permite a la Administración adoptar o fijar las condiciones necesarias (presupuestarias, de recursos humanos, de estructura normativa) para aplicar la disposición legal que entrará a operar posteriormente. 2°. Retroactividad: Las normas en el ámbito administrativo sólo podrán ser retroactivas cuando la propia norma jurídica fije -dentro de sus disposiciones transitorias- normas que tengan aplicación de carácter retroactiva, es decir, que vengan a aplicarse a situaciones pretéritas, siempre y cuando no afecten los derechos adquiridos de los administrados. Generalmente, se observa cuando se otorga un beneficio o un efecto jurídico positivo para quienes van a ser destinatarios de esta norma jurídica. Ej. La modificación al Código de Trabajo en materia de post natal (beneficio que también se aplica a los funcionarios públicos). - La regla general va a ser que la extensión del post natal va a beneficiar a aquellas mujeres que estuvieran haciendo uso del beneficio desde el momento de la publicación en el Diario Oficial - Excepcionalmente, si se produce una vacatio legis, será para las mujeres que se encuentren en la condición de hacer uso de este beneficio de post natal. - Pero el propio proyecto de ley puede establecer -dentro de sus disposiciones transitorias- normas de retroactividad, en el sentido de que las personas que hasta antes de la entrada en vigencia del proyecto estaban haciendo uso de la licencia post natal, podrán extender ese beneficio siempre y cuando no exceda 74

de los 6 meses que están contemplados en el proyecto. En este caso, hay un efecto positivo para quienes van a ser destinatarios de la legislación que modifica el Código del Trabajo. Será el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a través de sus entidades de control (principalmente, la Inspección del Trabajo), la llamada a velar que efectivamente se cumpla con este ordenamiento jurídico que viene a entregar los beneficios producto de una política pública, de gobierno, que se ve plasmada finalmente en una disposición legal, respecto de la cual la Administración va a cumplir un rol de fiscalización31 Hasta: La derogación expresa o tácita, siendo aplicables las reglas generales (Art. 52 y 53 Código Civil) - Derogación Expresa: Cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. - Derogación Tácita: Cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. Deja vigente en las leyes anteriores -aunque versen sobre la misma materia- todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley. b) ESPACIAL Las normas del Derecho Administrativo van a operar dentro del territorio de la República. En cuanto al alcance territorial, puede ser: a) Total: Es la regla general. Si estamos en presencia de una ley de la República, el ámbito de aplicación de esa ley –generalmente- va a ser todo el territorio nacional. b) Parcial: Tienen vigencia para una parte del territorio. Ej. 1. En el caso de una ordenanza municipal (el ámbito de aplicación será el respectivo territorio comunal), o una ley que crea una zona franca, o una ley que incentiva una actividad regional. Ej. 2. En el caso de los reglamentos que dicte la Universidad de Talca -tanto en el ámbito académico como en el ámbito administrativo-, solamente van a tener aplicación en esta casa de estudios superiores. No podría un estudiante o alguna autoridad de otra Universidad de Chile, invocar o aplicar esa normativa para el caso de esa Universidad.

G. RELACIÓN ENTRE DERECHO ADMINISTRATIVO Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD El Derecho Administrativo da sustento al principio de legalidad a través de las fuentes. En consecuencia, se conforma un estatuto jurídico hacia la actividad de la Administración. El ordenamiento jurídico será el contexto que va a tener presente la Administración en sus diversos ámbitos de acción. Ej. Fuentes que regulan la organización del servicio público, fuentes que consagran los mecanismos procedimentales que regulan la actividad de los servicios públicos, fuentes que regulan el ámbito funcionarial de la Administración del Estado, fuentes que establecen las conductas que se sancionan como delitos, etc.

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También se refleja la coordinación entre la función legislativa con la función ejecutiva (tanto desde el punto de vista del gobierno como desde el punto de vista de la Administración del Estado)

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H. RELACIÓN ENTRE DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO PRIVADO En la Unidad IV, veremos que los denominados “actos administrativos” son objeto de diversas clasificaciones. Entre ellas, hay una clasificación meramente doctrinaria, que señala que existen los actos separables, en virtud de los cuales se distinguen dos situaciones: - La voluntad de la Administración del Estado: Sometida al Derecho Administrativo. - La relación jurídica que surge producto de esa voluntad administrativa: Sometida a las normas de Derecho Común (civil, comercial). Ej. La Universidad requiere un inmueble en el centro de Talca para llevar a cabo su función educativa y servicio de Clínica Jurídica. La doctrina dice que es posible distinguir: 1°. La voluntad original de la Universidad de efectuar un contrato de arrendamiento: Se somete al Derecho Administrativo, en la medida que debe ser un órgano competente el que adopte la decisión de arrendar o no, previa investidura regular y en la forma que establece la ley. 2°. La relación jurídica entre las partes que opera producto de esa voluntad pública original: Se genera un vínculo entre arrendador y arrendatario, que se somete a las normas del Derecho Civil.

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PREGUNTAS DE PRUEBA 1. ¿Qué es la Administración Pública o Administración del Estado? 2. ¿Quiénes forman parte de la Administración del Estado? 3. A propósito del criterio orgánico, ¿qué tipos de Administración conoce? 4. Enumere las características de la Administración Pública. 5. ¿Qué significa que la Administración sea un sujeto de derecho? 6. En relación al carácter jerarquizado de la Administración Pública, explique en qué se materializa el ejercicio de potestades públicas en los jerarcas. Ponga dos ejemplos de potestades de los jerarcas. 7. ¿Qué es la potestad de mando? 8. ¿Qué es una potestad? 9. ¿La potestad es del órgano o de la autoridad?, ¿la Universidad de Talca, cómo órgano, tiene potestades o tiene competencias? 10. ¿Cuál es la diferencia entre potestades y competencia? 11. ¿Qué tipos de potestades conoce? 12. ¿Cuáles son los principios que informan la Administración Pública? (análisis de los primeros artículos de la LOCBGAE) 13. Diferencia entre eficiencia y eficacia. 14. ¿Qué es el Derecho Administrativo? (basta 1 concepto doctrinal). 15. ¿Qué significa que el Derecho Administrativo sea un “Derecho del Equilibrio”? 16. Explique la vigencia de la ley administrativa (eficacia temporal).

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PARTE III. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO A. Concepto B. Criterios de clasificación. C. Fuentes Positivas D. Fuentes Racionales

A. CONCEPTO Hablar de fuentes del Derecho, supone hacer referencia a aquello desde lo que el Derecho procede, el origen de las normas jurídicas. Desde la perspectiva de la dogmática jurídica, deben ser descartadas las denominadas “fuentes materiales o sociológicas”, que son aquellos fenómenos de la realidad que dan motivo a la dictación de una norma (por ejemplo: una necesidad que se pretende satisfacer). El concepto de fuente del Derecho supone la intervención de quien tiene el poder jurídico para dictar normas y su actuación conforme a los requisitos que establece el ordenamiento jurídico. El criterio para atribuir a un acto normativo su carácter de fuente, es la aplicación judicial del Derecho. Por lo tanto, las fuentes del Derecho son los instrumentos normativos (contenedores de normas jurídicas) que son utilizados por el juzgador para resolver un conflicto con trascendencia jurídica y, en definitiva, decidir o juzgar el caso. Otros autores señalan que se constituyen en los modos de gestación de las normas y principios que informan a esta rama jurídica, que forma parte integrante del ordenamiento jurídico público. En definitiva, se busca conocer de dónde surgen y cómo se integran al ordenamiento jurídico. Las fuentes inciden desde el punto de vista de: - La gestión de la Administración del Estado: Por ejemplo, sustentan la compra de escritorios para una repartición administrativa. - La actividad de control administrativo y jurisdiccional: Debe tenerse presente para ver si una actuación se ajusta o no a las fuentes.

B. CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN Silva Cimma habla de una prelación de fuentes, que es la preferencia con que corresponderá aplicar unas fuentes con respecto a otras, es decir, el mayor o menor valor que –jurídica y legalmente- es posible asignar a unas en relación con las demás. Hay otros autores, como Caldera, que hablan de una jerarquía normativa de las fuentes, que va desde las normas y principios constitucionales, hasta los actos administrativos de efectos particulares. La importancia de la jerarquía normativa es que toda norma de Derecho Público debe supeditarse a otra superior; si no lo hace, es nula de nulidad absoluta. Incluso, un reglamento de ejecución podría ser legal si se ajusta a la ley que va a ejecutar; pero si ésta ley es contraria a la Constitución Política de la República, la inconstitucionalidad se trasmite al reglamento y es nulo. Cada una de las normas que se vayan a dictar y que tengan incidencia directa en la gestión de los servicios públicos, deberá sujetarse y respetar desde un punto de vista normativo lo que previamente ha sido consagrado por una norma de rango superior. Ej. 1. Cuando el legislador lleva a cabo su función legislativa de dictación de normas jurídicas, el resultado de esa actividad –que se va a ver plasmada en la dictación de una ley de la república- deberá sujetarse a lo indicado por la Constitución Política de la República tanto en su procedimiento como sustantivamente. Ej. 2. Los reglamentos ejecutivos, deberán respetar la ley que complementan y la Constitución Política de la República. Para supervisar que se de cumplimiento a esta prelación de fuentes, el ordenamiento jurídico debe ofrecer mecanismos de control para determinar ex-ante o ex-post que se haya apegado a la norma superior. Por ejemplo: Control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional; Toma de Razón por la Contraloría General de la República. 78

Al margen de ambos criterios –que sólo mencionamos para saber lo que postulan-, seguiremos la clasificación tradicional que distingue entre fuentes positivas (dentro de lo cual distinguimos el ordenamiento jurídico general o habilitador y el ordenamiento jurídico de aplicación) y fuentes racionales. I. Fuentes positivas: i. Ordenamiento Jurídico General o Habilitador: Son las fuentes del Derecho que van a dar competencias, atribuciones y funciones a la Administración del Estado, para llevar a cabo sus diversas actividades. ii. Ordenamiento Jurídico de Aplicación: Son instrumentos jurídicos en virtud de los cuales la Administración del Estado va a aplicar a un caso concreto lo regulado en términos abstractos por el ordenamiento jurídico habilitador. Ej. Existe un ordenamiento jurídico general, en virtud de la cual se va a dotar a la Administración del Estado de la competencia de poder celebrar contratos administrativos de suministros de bienes muebles, siendo esta la atribución general que se entrega a la administración del estado. Este ordenamiento está dado por la Ley N°19.886 (2003) sobre de Suministro de Bienes y Prestación de Servicios, y su Reglamento. Esta atribución se va a aplicar en cualquier servicio de la Administración que dicte un acto administrativo en virtud del cual se apruebe las bases de licitación, o se formalice la adjudicación de esa licitación pública, o se formalice el contrato de suministros de bienes muebles y prestación de servicios. Cada uno de estos actos administrativos -al momento de su dictación y aplicación a un caso concreto-, deberán apegarse a lo que ha indicado el ordenamiento jurídico general o habilitador. De lo contrario, pueden ejercerse las acciones de control tendientes a restablecer el imperio del Derecho. II. Fuentes racionales: Se denominan así en atención a que, por no estar incorporadas en la legislación, no tienen valor generalmente obligatorio, aunque igualmente influyen en el régimen jurídico de la Administración. C. FUENTES POSITIVAS C.1. ORDENAMIENTO JURÍDICO GENERAL O HABILITADOR Son las fuentes del Derecho que van a dar competencias, atribuciones y funciones a la Administración del Estado, para llevar a cabo sus diversas actividades. Son las siguientes: a. CPR. b. Ley c. Decreto Ley. d. Decreto con Fuerza de Ley e. Tratados Internacionales f. Reglamentos g. Ordenanzas

a.- Constitución Política de la República Concepto Es la norma fundamental y superior dentro del ordenamiento jurídico. Importancia La eficacia normativa directa de la CPR se extrae de sus arts. 5 inciso 2°, 6 y 7. Supone que ésta se erige como una norma aplicable en juicio, que puede ser utilizada por el juzgador para la resolución del conflicto, sin necesidad de recurrir al desarrollo legislativo de la norma constitucional. Esto trae algunas consecuencias: 1°. Dado que la CPR es norma superior y aplicable, las demás normas –para ser aplicadas- deberán conformarse a la propia CPR. 2°. La norma constitucional se aplica a un litigio dando la solución jurídica, o configurando una determinada situación jurídica. 79

3°. La CPR sirve para interpretar todo el ordenamiento jurídico. 4°. Desde la perspectiva de los ciudadanos, las garantías contenidas en la CPR no requieren un desarrollo legislativo posterior. Supremacía constitucional. Todas las demás fuentes de rango inferior deben adecuarse a ella, lo que se conoce como supremacía constitucional. La CPR es una norma suprema porque regula o determina la forma en que se va a conformar el ordenamiento jurídico; y no sólo ordena el procedimiento de creación de la norma, sino que también subordina dichas normas a la CPR. Por lo tanto, es una supremacía tanto procedimental como sustantiva.

Rol de la CPR como fuente del Derecho Administrativo: ¿Qué normas de la CPR tienen incidencia en el ámbito de la Administración? - Rol del Estado en la promoción del bien común (art. 1) - Descentralización y desconcentración (art. 3) - Condiciones de una actuación válida (art. 6 y 7) - Probidad administrativa, transparencia y publicidad (art. 8). - Indica la forma en que deben crearse los servicios públicos (ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, sin perjuicio de lo que tantas veces hemos reiterado sobre los DFL). - Capítulo IV. Gobierno. Presidente de la República y Ministros. Además, el artículo 38 inciso 1° mandata al legislador orgánico constitucional a dictar una ley que regule las bases generales de la Administración del Estado, que actualmente es la Ley N°18575, contenida en DFL N°1 (2001) Ministerio SEGPRES32. Mientras que el artículo 38 inciso 2°, se refiere al control y responsabilidad. - Capítulo X. Contraloría General de la República: Realiza control jurídico (toma de razón) y control presupuestario (examen de cuentas y, eventualmente, juicio de cuentas). - Capítulo XIV. Gobierno y Administración Interior del Estado. Junto con ello, tiene una eficacia jurídica plenamente aplicable a la actividad o gestión de la Administración del Estado. Así, será una fuente que tendrá relevancia fundamental en la gestión de los servicios del Estado: - Art. 19 N°16 inciso final: Los funcionarios del Estado y municipalidades no podrán declararse en huelga. - Art. 19 N°24: Expropiación. Sin duda alguna, en tanto fuente del Derecho Administrativo, es una norma jurídica que se debe tener presente cuando el órgano dicte un acto administrativo, celebre un contrato o un convenio. Al dictar un acto no sólo debe considerar el procedimiento, sino que se deben considerar las normas que impiden violar derechos fundamentales.

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Ministerio Secretaría General de la Presidencia.

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b.- Ley Concepto De acuerdo al Art. 1 Código Civil, la ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite. La frase “en la forma prescrita por la CPR", viene a ratificar esta prelación de fuentes y supremacía constitucional, no sólo desde el punto de vista procedimental (creación de la ley), sino que también sustantivo (dominio legal máximo). Leyes de Derecho Administrativo y Leyes de Derecho Privado (sólo leer) Las normas con rango legal tienen importancia esencial para distinguir entre leyes de Derecho Administrativo y leyes de Derecho Privado Las leyes administrativas son aquellas que se refieren a la creación, modificación, supresión y fusión de servicios públicos, a la competencia de los mismos, a su funcionamiento, al régimen jurídico del personal y de sus emolumentos, al régimen de los bienes públicos, al control de la actuación administrativa y a la responsabilidad de la Administración; rigen, por regla general, in actum, y no admiten interpretación extensiva o analógica. Importancia respecto de la Administración del Estado Sólo por mencionar algunos ámbitos: - Creación de los servicios públicos (SAG, SENAME), aunque –recordemos- también pueden ser creados por DFL. - Procedimientos administrativos (Ley N°19.880). - Regulación entra la Administración del Estado y los sujetos desde el punto de vista funcionarial. Las unidades de control -tanto internas como externas- deben conocer cada norma que viene a regular el desarrollo de cada una de las funciones de la Administración del Estado. Ej. En la Universidad de Talca, es aplicable, sólo por mencionar algunas normas: - El Estatuto Administrativo: En materia funcionarial - El Estatuto de la Utal: Que establece las competencias, funciones y atribuciones de los órganos colegiados y de las autoridades superiores de la Universidad - Ley N°20.374: Que fija -en el ámbito funcionarial- todo un régimen de retiro voluntario para aquellos académicos y no académicos que, cumpliendo requisitos fijados en la ley, tienen derecho a beneficios económicos para efectos de incentivar el retiro voluntario de estos - Ley N°19.886: También llamada Ley de Compras Públicas En consecuencia, cada entidad administrativa, cada órgano publico, va a estar condicionado a una esfera normativa -tanto constitucional como legal- que va a constituirse en el régimen que va a sustentar las decisiones de la Administración del Estado. A su vez, los funcionarios de la Administración del Estado van a tener que llevar a cabo sus competencias cumpliendo estrictamente lo señalado previamente por este ordenamiento jurídico legal y constitucional. Ej. El Estatuto de la Universidad señala que las autoridades superiores (Secretario General, Vicerrectores, Contralor), son autoridades nombradas por la Junta Directiva. No podría el Rector -directamente, sin tener autorización de la Junta Directiva-, dictar un acto administrativo en que proceda a nombrar a un sujeto como su Secretario General, porque se trataría de una trasgresión a la competencia que expresamente el ordenamiento jurídico ha entregado a otro órgano.

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Dominio Legal. Reserva Legal. La reserva de ley (o reserva legal), que en nuestra doctrina se estudia también como parte del dominio legal, se ha expandido a una serie de materias reservadas exclusivamente a la ley. El Art. 63 CPR consagró las características de abstracción y generalidad mediante el sistema de dominio legal máximo, listando las únicas materias que podían ser tratadas por el legislador. Y si bien el N°20 abrió esa enumeración, hace énfasis en que esa ley debía ser una norma general que estatuyera las “bases esenciales” de un ordenamiento jurídico. Normas con rango legal La doctrina constitucional ha entendido que el concepto de “norma con rango legal” engloba: 1. Las leyes en sentido formal o estricto: Interpretativas, orgánicas constitucionales, de quorum calificado, y ordinarias. 2. Los DL y DFL 3. Los tratados internacionales que no versen sobre DD.HH. Clases de leyes en sentido estricto Dentro de la ley de origen parlamentario, nos encontramos con una diversidad tipológica, una división dada por las materias, los quórums de aprobación y el procedimiento legislativo. a) Leyes Interpretativas de la CPR: Son aquellas que tienen por objeto fijar el sentido y alcance de un precepto constitucional. Sólo le cabe proporcionar claridad y precisión a la redacción de la norma constitucional, no pudiendo agregar nuevos elementos ni introducir conceptos que no han sido insinuados, por eso sería modificar el precepto. Para su aprobación, modificación o derogación, requieren de 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio (Art. 66 inciso 1° CPR); y se someten a control previo de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional (Art. 93 N°1 CPR), de manera que las disposiciones legales declaradas inconstitucionales no podrán convertirse en ley. b) Leyes Orgánicas Constitucionales: Son aquellas que desarrollan instituciones que la propia CPR les ha encomendado, las cuales el constituyente ha considerado de suma trascendencia o esenciales para la vida republicana, tales como los poderes del Estado. Dada su importancia, para su aprobación, modificación o derogación, requieren de 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio (Art. 66 inciso 2° CPR); y se someten a control previo de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional (Art. 93 N°1 CPR), de manera que las disposiciones legales declaradas inconstitucionales no podrán convertirse en ley. Ej. 1. LOC N°18.575 de Bases Generales de la Administración del Estado Ej. 2. LOC N°18.695 de Municipalidades Ej. 3. LOC N°18.700 de Votaciones Populares y Escrutinios c) Ley de Quórum Calificado: Son aquellas que se refieren a materias que el constituyente ha considerado de cierta importancia. Para su aprobación, modificación o derogación, requieren mayoría absoluta de diputados y senadores en ejercicio (Art. 66 inciso 3°) Ej. 1. Sólo una LQC puede establecer la reserva o secreto de actos y resoluciones de órganos bajo ciertas causales (Art. 8 CPR) Ej. 2. El Estado puede desarrollar la actividad empresarial sólo si una LQC lo autoriza (Art. 19 N°21 CPR) d) Leyes Ordinarias o Comunes: Son aquellas que versan sobre materias reservadas a esa clase de normas y que emanan del Poder Legislativo o Congreso Nacional. En definitiva, es una denominación que se usa para referirse a actos legislativos que no presentan las particularidades de las otras clases de leyes.

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Control de la ley El control es realizado por el Tribunal Constitucional. En principio, la ley debe cumplir con requisitos de forma (que cumpla con el proceso que indica la CPR) y de fondo (que el contenido de la ley no transgreda a la CPR). Al efecto, la CPR consagra dos acciones: - Acción de inaplicabilidad: Con efectos para el caso concreto - Acción de inconstitucionalidad: Con efectos generales. La ley –como manifestación de la voluntad popular- cuenta con una presunción de legitimidad constitucional, en cuanto se estimará con arreglo o ajustada a la CPR mientras no se declare lo contrario por la jurisdicción constitucional. Esta característica se funda en el Art. 6 inciso 1° CPR; además de tener fundamento político en el principio democrático (Art. 4 CPR) reflejado en que emana del representante de la soberanía popular, que es el Congreso Nacional. Interpretación de la ley Respecto de la ley en el ámbito público, rigen las normas generales de interpretación que establece el Código Civil. La interpretación de la ley administrativa, debe ser, en términos generales, restrictiva, sin que puedan aceptarse deducciones analógicas ni extensivas. Concepto de ley formal y material a) Ley Formal: Es un producto normativo que emana del Congreso Nacional, de acuerdo a un procedimiento constitucionalmente reglado. En otras palabras, es la ley parlamentaria o propiamente tal. Ej. Cuando el Art. 93 N°6 y 7 habla de que son atribuciones del Tribunal Constitucional resolver la inaplicabilidad o inconstitucionalidad de los “preceptos legales”. b) Ley Material: Es toda norma que reúne el carácter de generalidad y abstracción y que tiene un objeto de regulación específico. Ej. Cuando el Art. 6 inciso 1° CPR habla de las “normas dictadas conforme a ella”, no necesariamente se reconduce única y exclusivamente a la ley formal. Dado que el punto de vista material no atiende al procedimiento, sino que a la sustancia, contenido y características de la ley, un reglamento sería una ley, siempre que sea abstracto, general, obligatorio y permanente, y recaiga sobre materias propias del dominio legal, como sería el reglamento de ejecución. Normas con rango de ley, pero que no poseen las características tradicionales Tradicionalmente, la ley se caracteriza por su generalidad, permanencia en el tiempo (o pretensión de vigencia indefinida) y abstracción. Sin embargo, dadas las transformaciones del Estado de Derecho –para convertirse en un Estado democrático y social- la ley y sus características se han visto alteradas, admitiéndose como leyes a instrumentos normativos que, si bien formalmente tienen el rango de ley, no mantienen las características tradicionales. Por ejemplo: a) Leyes temporales: Sin claridad sobre su vigencia temporal. b) Leyes medida: Cuya vigencia en el tiempo queda entregada al cumplimiento del fin para el que fueron creadas. c) Leyes singulares o de caso concreto: Ej. En materia de nacionalidad, son chilenos los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley (Art. 10 N°4 CPR). ¿Sólo la ley puede crear órganos públicos? La respuesta es NO. También podrían crearse por DFL, según se verá. 83

c.- Decreto Con Fuerza de Ley

Concepto “Es el acto que, en virtud de una autorización o delegación legislativa expresa, dicta el poder ejecutivo sobre asuntos que constitucionalmente son materias de ley, con las restricciones materiales y temporales que le impone la Carta Fundamental” Desde una perspectiva netamente doctrinaria, la potestad legislativa es indelegable, porque ha sido entregada al Congreso Nacional por mandato de la ciudadanía, y no se concibe que pueda otorgársela en su integridad a otro poder que sólo actúa en ciertos aspectos como colegislador. Según este punto de vista doctrinal, estaríamos en presencia de una “legislación irregular”. Sin embargo, en algún momento cobró importancia la necesidad de una consagración constitucional de una delegación de facultades, perfectamente reglamentada y restringida a casos precisos, pues traía la ventaja de obtener normas oportunas y adecuadas (a pesar de que -en la práctica- el Congreso ya había delegado facultades al Presidente de la República para dictar DFL en reiteradas ocasiones). En 1970, tuvo lugar la ley de Reforma Constitucional N°17.284, a través de la cual se incorporó a la Carta Fundamental la institucionalización del Decreto con Fuerza de Ley. Desde ese momento, se produce una relación entre la función legislativa (radicada en el Congreso Nacional) con la ejecutiva (Presidente de la República), toda vez que a éste se le dota de la facultad para poder dictar normas con rango legal, en virtud del Art. 64 CPR. Esta facultad se manifiesta en un acto (decreto) que tiene la misma fuerza normativa que una ley una vez que entra en vigencia. Es el Congreso Nacional, quien -a través de la denominada ley delegatoria-, debe autorizar al Presidente de la República para dictar disposiciones con fuerza de ley. Resulta lógico -teniendo a la vista toda la consagración normativa existente en la materia- que se alcanzó en nuestro Derecho la consagración institucional del Decreto con Fuerza de Ley, por lo que resulta ahora más propio denominar a estos actos como constitutivos de la “legislación delegada”, en vez de hablar de “legislación irregular”, salvo que ésta última denominación se utilice desde un ángulo estrictamente doctrinario para destacar que ellos exceden el marco clásico que distingue entre actos legislativos y actos administrativos. Se encuentran consagrados, básicamente, en los Art. 32 y 64 CPR: “Artículo 32.- Son atribuciones especiales del Presidente de la República: 3º.- Dictar, previa delegación de facultades del Congreso, decretos con fuerza de ley sobre las materias que señala la Constitución”

“Artículo 64.- El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley. Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado. La autorización no podrá comprender facultades que afecten a la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la República. La ley que otorgue la referida autorización señalará las materias precisas sobre las que recaerá la delegación y podrá establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes. Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el Presidente de la República queda autorizado para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecución. En ejercicio de esta facultad, podrá introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance. 84

A la Contraloría General de la República corresponderá tomar razón de estos decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorización referida. Los decretos con fuerza de ley estarán sometidos en cuanto a su publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.”

Justificación Permite implementar medidas coordinadas, rápidas y oportunas para soluciones eficaces. El proceso lento de formación de la ley, muchas veces atenta contra iniciativas que pueden ser sumamente beneficiosas para una buena administración. Además, la Administración Pública cuenta con funcionarios capacitados en distintas ramas y servicios, cuenta con la experiencia viva que significa la marcha de los organismos, lo que permite que el DFL pueda significar una mejor garantía de perfección y de ajuste a la realidad administrativa. De hecho, varias veces la ley contiene vacíos, omisiones y confusiones, que retardan y entorpecen la labor administrativa, debido a la ausencia de criterios técnicos de los miembros del Poder Legislativo y el desconocimiento integral de las materias que la CPR somete a su consideración. Junto con ello, la importancia del DFL está dada por el hecho que se ve reflejado esta suerte de principio de coordinación de funciones públicas, por cuanto el Presidente de la República tiene como principal función desarrollar el gobierno y Administración del Estado en nuestro país; sin embargo, la propia CPR también lo faculta para colaborar en la función legislativa que, en principio, ha sido otorgada al Congreso Nacional.

¿Cuáles son los 2 grandes objetivos que puede tener un DFL? 1. Puede versar sobre materias de ley, tal como su nombre lo indica. 2. Permite fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado. Ej. 1. DFL N°29 (2005), Ministerio de Hacienda, fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo Ej. 2. DFL N°1 (2001), Ministerio Secretaría General de la Presidencia, fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

Requisitos de validez del DFL Al igual que respecto de la ley y del decreto, es posible distinguir entre: a) Requisitos de forma: Son los mismos requisitos que los del Simple Decreto Supremo (porque no es un acto legislativo sino que un acto emanado del Poder Ejecutivo): Debe ser un mandato u orden escrito (las meras órdenes verbales no tienen valor jurídico como DFL), debe ser firmado por el PR y por el respectivo Ministro, y se someten a control preventivo de toma de razón. b) Requisitos de fondo: Debe respetar tanto las disposiciones constitucionales, como las estipulaciones y limitaciones contenidas en la ley delegatoria.

¿Qué límites establece la CPR en relación con la facultad de dictar DFL? a)Temporales (Art. 64 inciso 1° CPR): La autorización no puede superar 1 año. Pero esta limitación no se aplica a la facultad del Presidente de la República para que mediante un DFL se sistematice una parcela del ordenamiento jurídico a través de la fijación del texto refundido, coordinado y sistematizado (inciso 5°), ya que en ese sentido hay una habilitación permanente de parte de la CPR. 85

b) Sustantivas (Art. 64 inciso 2° y 3° CPR): La autorización no puede extenderse a: -

Nacionalidad

-

Ciudadanía

-

Elecciones ni plebiscito

-

Materias comprendidas en las garantías constitucionales

-

Materias que deban ser objeto de LOC o LQC

-

Materias que afecten a la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la República.

Además, la ley delegatoria puede establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes (inciso 4°).

¿Siempre es necesaria la ley delegatoria para que el presidente pueda emitir DFL? La respuesta es NO: No es necesario cuando el DFL se dicta para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de otro cuerpo legal, por lo que tampoco rige la limitación de 1 año. Sólo se requiere cuando versa sobre materias propias de ley.

¿Puede haber insistencia sobre un DFL? En general, ello es posible. Sin embargo, NUNCA procede la insistencia cuando el DFL ha sido representado por exceder la ley delegatoria o por inconstitucionalidad.

¿Puede un DFL derogar a una ley? A pesar de que en la tramitación del decreto con fuerza de ley no interviene el Congreso Nacional y no es aprobado por este, tiene el mismo rango normativo y la misma fuerza normativa que la ley en sentido estricto, por lo que dentro de su ámbito de competencia puede modificar o derogar normas legales y, a su vez, sólo puede posteriormente ser modificado o derogado por otra norma de rango legal o constitucional.

¿Cómo es el control del DFL? “Artículo 64 inciso 6°.- A la Contraloría General de la República corresponderá tomar razón de estos decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorización referida.” “Artículo 99.- En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la misma Cámara. Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la República tomar razón de los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución. Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución, el Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la 86

representación de la Contraloría deberá remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que éste resuelva la controversia. En lo demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la Contraloría General de la República serán materia de una ley orgánica constitucional.” “Artículo 93.- Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 4º.- Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley” “Artículo 93 inciso 7°.- En el caso del número 4º, la cuestión podrá ser planteada por el Presidente de la República dentro del plazo de diez días cuando la Contraloría rechace por inconstitucional un decreto con fuerza de ley. También podrá ser promovida por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio en caso de que la Contraloría hubiere tomado razón de un decreto con fuerza de ley que se impugne de inconstitucional. Este requerimiento deberá efectuarse dentro del plazo de treinta días, contado desde la publicación del respectivo decreto con fuerza de ley.”

En resumen, debemos hacernos 2 preguntas básicas: 1) ¿Qué órganos realizan el control del DFL? La CGR y el TC. 2) ¿Cómo intervienen? Los DFL están sujetos al trámite de toma de razón. La Contraloría General de la República tiene competencia para examinar tanto la legalidad como la constitucionalidad. Y en el control de toma de razón de un DFL, pueden configurarse diversos escenarios: 1°. Tomar razón (Art. 99 inciso 2°): Es dar curso al proyecto cuando se ajusta a la ley delegatoria y a la CPR, tanto en la forma como en el fondo. En este caso, el contralor pone el timbre al decreto del que tomó razón, con lo cual queda ya habilitado para su entrada en vigencia y posterior publicación, pasando a ser una ley de la república. 2°. Observar o reparar: Cuando existe un error o un vacío que es susceptible de enmendarse. Se devuelve al Presidente de la República para efectos que haga los ajustes necesarios, quien puede: Archivar, Enmendar, Acompañar nuevos antecedentes, o Insistir. 3°. Representar (Art. 99 inciso 2° CPR): Cuando excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la CPR. El Presidente de la República no puede insistir con la firma de todos sus Ministros, pero puede remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro de 10 días para que éste resuelva la controversia.

¿Se pueden crear órganos públicos por DFL? Según el Art. 65 inciso 4° N°2 CPR, la creación de los órganos públicos se hará por una ley de iniciativa exclusiva del presidente y, de igual forma, también será materia de ley su modificación o eventual supresión. Pero, en opinión del profesor Allesch, cumpliendo los requisitos del Art. 64 CPR podrían –excepcionalmentecrearse órganos administrativos a través de Decreto con Fuerza de Ley (como el caso de la Universidad de Talca).

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d.- Decreto Ley Concepto “Son aquellos actos que dicta el Ejecutivo sobre materias propias de una ley, sin que en ellos intervenga el Poder Legislativo” Constituyen la actividad legislativa de los Gobiernos de Facto, en que no operan los mecanismos de generación de normas jurídicas propios de un Estado de Derecho.

Importancia Todavía hay normas vigentes dictadas durante gobiernos de facto en Chile33. Algunas de ellas tienen aplicación o incidencia directa en el desarrollo de la actividad de la Administración del Estado. Ej. 1. DL N°2186 (1978) sobre procedimiento expropiatorio. Ej. 2. DL N°1263 (1975) sobre administración financiera del Estado.

Validez y Eficacia Es evidente que, mientras el régimen de hecho subsista, ellos tienen pleno valor jurídico, al menos en el orden administrativo. El punto de conflicto jurídico se presenta cuando se recupera la normalidad constitucional. El razonamiento para mantener los Decretos Ley obedece a la conservación de la seguridad o certeza jurídica – ya que la derogación expresa de todos estos Decretos Ley atenta contra dichos fines del Derecho-, siempre y cuando no afecten derechos constitucionales al momento de su aplicación.

Paralelo con el Reglamento Ejecutivo Decreto Ley

Reglamento Ejecutivo

1. Relación con la ley

Se dicta sobre materias propias de ley

Supone una ley, a la cual complementa

2. Circunstancias en que se dictan

En gobiernos de facto

Existe normalidad constitucional

3. Materias que trata

Pueden versas sobre distintas materias, Regulan materias específicas o detalles dado el poder con que cuentan los que no han sido tratados por una ley. órganos

4. Control

Escasas posibilidades de ser controlados El Decreto Supremo Reglamentario del durante el gobierno de facto. cual emanan es controlado por CGR (Art. 99, por el TC (Art. 93 N°16) y por recursos contencioso administrativos.

33

La legislación irregular mediante DL ha existido en tres períodos en nuestro país: 1924-1925, 1932, y 1973-1981.

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e.- Tratados Internacionales Concepto “Son los convenios, ajustes o acuerdos de voluntad, entre dos o más Estados, que constituyen un procedimiento de creación de normas jurídicas internacionales sobre derechos de soberanía” Importancia Son primordiales dentro del Derecho Internacional Público, puesto que generan derechos y obligaciones recíprocas para los Estados. Además, a menudo en los tratados o convenios internacionales se establecen normas jurídicas destinadas a producir efectos en el régimen jurídico propiamente interno y, dentro de éste, en el campo del Derecho Administrativo. Por lo tanto, son exigibles y aplicables también dentro de los órganos de la Administración del Estado. Ej. La Convención Interamericana contra la corrupción: Modificó la LOCBGAE en materia de probidad administrativa.

Proceso de Ratificación Una vez obtenida la aprobación y ratificado, adquiere prácticamente la misma fuerza jurídica que la ley. Por lo tanto, habiendo sido ratificados, los tratados internacionales tienen rango de ley.

Rol dentro del Ordenamiento Jurídico Nacional Resulta de vital importancia determinar el rango normativo de estos tratados, cuál es su posición en la jerarquía de normas administrativa. En la medida que se sujeten al procedimiento formal que establece la CPR para su proceso de ratificación y entrada en vigencia, tendrían -por regla general- un valor similar a una norma con rango legal. Si el tratado internacional es considerado como una ley, una vez promulgado, pasará a formar parte del ordenamiento jurídico y obligará de igual forma. La particularidad está dada en que la ley no puede modificar un tratado. Respecto de algunas clases de tratados, se sostiene que tienen el mismo valor que la CPR, e incluso valor supraconstitucional cuando versan sobre de Derechos Humanos. Pero los tratados de Derechos Humanos generalmente no contienen normas administrativas, sin perjuicio de que la Administración del Estado debe respetarlos. Los tratados internacionales se incorporan el ordenamiento jurídico por vía del Art. 5 inciso 2° CPR: “Artículo 5º inciso 2°.- El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”

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f.- Reglamentos

Normas Internas Ahora entramos de lleno al estudio de las fuentes o normas internas, que son aquellas que corresponden genuinamente a la Administración del Estado. Dentro de estas normas internas, una fuente relevante en Derecho Administrativo -por sus caracteres de obligatoriedad y generalidad- es el reglamento, siendo una norma que -a diferencia de la CPR y las normas de rango legal (exceptuando a los DFL)- tiene origen interno en la Administración del Estado, pues es propia de ésta, en la medida que emana de órganos con potestades reglamentarias.

Concepto “Es la norma jurídica unilateral de carácter general, obligatoria y permanente que emana de los órganos de la Administración del Estado que cuentan con potestad reglamentaria entregada por la Constitución y las leyes, y que tiene por objeto regular materias que no son de dominio legal, dar cumplimiento a distintas leyes o regular el procedimiento de determinado servicio público”. El reglamento es un instrumento normativo propio de la Administración Pública. En consecuencia, el primer elemento definidor que se puede apuntar es que los reglamentos constituyen normas que emanan de la Administración del Estado, es decir, se trata de normas jurídicas de contenido general dictadas por la autoridad administrativa que tiene potestad para hacerlo

Características a) Es un acto unilateral. Se dice que son unilaterales porque, para la dictación y la entrada en vigencia de los reglamentos, no se requiere el acuerdo de los destinatarios, distinto de lo que ocurre –por ejemplo- en un Contrato Administrativo. El fundamento positivo de la potestad reglamentaria arranca esencialmente de los Arts. 24 y 32 Nº6 CPR. “Artículo 24.- El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado. Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes. El 21 de mayo de cada año, el Presidente de la República dará cuenta al país del estado administrativo y político de la Nación ante el Congreso Pleno.”

“Artículo 32.- Son atribuciones especiales del Presidente de la República: 6º.- Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”

En los reglamentos ejecutivos y autónomos, los artículos 24 y 32 N°6 reconocen al Presidente de la República como autoridad máxima del gobierno y de la Administración del Estado, y dentro de sus atribuciones se le dota de potestad reglamentaria para ejercerla excediendo el dominio legal máximo o para ejecutar leyes. Otras normas otorgan la facultad a las autoridades de los servicios públicos para dictar reglamentaciones vinculadas con la gestión interna.

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b) Emana de la Administración del Estado. En virtud de lo que se conoce como potestad normativa. Permite diferenciar los reglamentos y las leyes, como fuentes habilitadoras.

c) Crea un estatus jurídico general, obligatorio, permanente. - Generalidad: Porque rige para un grupo más o menos grande de personas. Proponemos dos ejemplos, con dos Reglamentos muy importantes en materia estatutaria34: Ej. 1. El Reglamento General de Calificaciones de la Administración Pública (contenido en D.S. N°1825 de 1998, Ministerio del Interior): Por eso se llama “general”, porque se aplica a la generalidad de los servicios públicos, vale decir, el proceso calificatorio del personal administrativo de la Universidad de Talca, o del personal administrativo del SII, etc. Ej. 2. Lo mismo en el caso del Reglamentos sobre Concursos del Estatuto Administrativo (contenido en D.S. N°69 de 2004, Ministerio de Hacienda), al que se va a sujetar el concurso público a que llame el Ministerio de Justicia para proveer diversos cargos de Abogados, etc. - Obligatoriedad: En este sentido, tiene la misma fuerza de la ley, pues su obligatoriedad se extiende no sólo al ámbito de la Administración del Estado, sino que incluso a los particulares a quienes se aplica. - Permanencia: Porque rige situaciones estables y su vigencia dura mientras no sea derogado o modificado por otro. Estos reglamentos van a condicionar los actos particulares de la Administración del Estado, en la medida que –generalmente- deben regular situaciones que Administración del Estado va a aplicar a través del ordenamiento jurídico de aplicación. Ej. 1. La LOCBGAE (ordenamiento jurídico habilitador) dice que para llevar a cabo la contratación administrativa debe hacerse procesos de licitación, donde la regla general es la licitación pública. Luego, la Ley N°19.886, establece en qué casos debe desarrollarse el procedimiento de licitación pública, en el contexto de suministro de bienes muebles y prestación de servicios. Finalmente, es el reglamento -D.S. N°250 (2004), Ministerio de Hacienda- el que detalla cada fase que debe seguirse en el proceso de licitación (boletas de garantía, requisitos para ser oferente, etc). Ej. 2. Cuando la Universidad de Talca aprueba un retiro temporal, tome la decisión de adquirir bienes muebles, o decide beneficiar a los alumnos para que puedan ir de intercambio a una casa de estudio extranjera; en cada una de estas decisiones que se formalizan en un acto administrativo, necesariamente deberá tener presente el fundamento normativo que permite decidir que ese acto es válido y se apega a lo que una ley general ha determinado.

d) Sus destinatarios son los administrados y los funcionarios públicos. Ej. administrado: Reglamentos para regular la fabricación, distribución y venta de fármacos; Reglamentos tendientes a regular el uso de piscinas, Reglamentos para la organización de espectáculos pirotécnicos etc. Ej. funcionario: Reglamento de calificaciones del personal afecto al Estatuto Administrativo (DS N°1825 de 1998)35; o algún Reglamento de jornadas de funcionarios públicos; etc. 34

Ambos reglamentos, junto con el Estatuto Administrativo, serán estudiados en la Unidad V.

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Clasificación o tipos de Reglamentos 1. De acuerdo a la finalidad: Esta clasificación fue analizada a propósito de la coordinación de funciones, específicamente dentro de la función ejecutiva del Poder Ejecutivo. a) Reglamento Ejecutivo (subordinado o según ley) Es aquella fuente de derecho de carácter reglamentaria que tiene como propósito ejecutar o complementar normativas jurídicas que previamente se han dictado. Se funda en la incapacidad e ineficiencia de la ley como instrumento para regular todos y cada uno de los aspectos y detalles que comprende una materia. En este sentido, es una norma de colaboración de la ley: - La ley sólo fija los elementos principales, las líneas directrices y permanentes. - El reglamento desciende a la regulación de los detalles y aquellos aspectos que se estiman más mutables o menos permanentes. La regla de oro que gobierna la relación entre la Ley y Reglamento Ejecutivo, es la que se condensa en la expresión “complemento indispensable”: El Reglamento debe ser sólo el complemento indispensable de la ley, debiendo contener todo lo que sea necesario para conseguir la plena y correcta aplicación del texto legal, pero únicamente en lo que tenga la condición de tal, que sea justamente indispensable. Cuando la Administración del Estado –principalmente, el Presidente de la República- proceda a ejercer esta potestad administrativa, deberá necesariamente tener presente la norma legal que va a ser complementada. Ejemplos 1. Reglamento que complementa la Ley de Compras y Contratación Pública (Decreto N°250 de 2004 del Ministerio de Hacienda, que aprueba reglamento de la Ley Nº19.886 de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios) 2. Reglamento sobre Concursos del Estatuto Administrativo (D.S. N°69, 2004, M. de Hacienda). 3. Reglamento de Calificaciones del Personal afecto al Estatuto Administrativo (D.S. N°1825 de 1998, M. del Interior)

b) Reglamento Autónomo (fuera de ley): Permite la dictación de normas jurídicas reglamentarias, para regular materias que NO digan relación directa con el dominio legal máximo. El límite es la CPR. Tiene como propósito normar reglamentariamente aquellas materias que no formen parte de las temáticas que necesariamente deben nacer a la vida jurídica por una ley o norma de rango legal (articulo 63 CPR). Si bien los numerales del artículo 63 son bastante casuísticos o específicos, nos encontramos en su último numeral (N°20) con una norma bastante genérica, que en cierta medida juega un poco en contra respecto de lo que es el ejercicio de esta potestad reglamentaria autónoma ("toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales del ordenamiento jurídico") Por consecuencia surge la duda: ¿en qué caso el PR podría dar ejercicio a este reglamento de carácter autónomo? En opinión del profesor, no se encuentra en Chile una idea clara de qué son los reglamentos autónomos como fuente de derecho administrativo, a diferencia de lo que pasa con los reglamentos ejecutivos, de los cuales encontramos cientos de ejemplos, principalmente en materia compras públicas. El N°20 es bastante amplio y poco claro para saber cuándo una materia es de dominio legal o de un reglamento. Hay que entrar a dilucidar –por ejemplo- qué se entiende por “bases esenciales”

35

Será estudiado en la Unidad V.

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¿Qué diferencias existen reglamento autónomo y reglamento ejecutivo? Autónomo

Ejecutivo

1. Relación con la ley

Exceden el dominio legal máximo, pero Complementan la ley están limitados por CPR.

2. Posición en el ordenamiento jurídico

Dado que excede el dominio legal Inferior a la CPR y a todas las normas de máximo estará sometida a lo que ha rango legal (ley propiamente tal, DL y indicado la Constitución, no estando DFL) sujeta a una norma legal.

3. Desarrollo como fuente del Derecho Administrativo

Escaso

Hay varios ejemplos: Reglamento de Compras Públicas, Reglamento de Calificaciones, Reglamento de Concursos Públicos, etc.

c) Reglamento administrativo propiamente tal: Son aquellos que regulan las actividades de los funcionarios del orden administrativo, o determinan la organización y funcionamiento de un servicio público creado por ley. Regulan aspectos de buena gestión interna del órgano, procedimientos, etc. En definitiva, son normas administrativas. Ej 1. La Universidad, en el desarrollo de su función educacional -que se ve complementada por toda una gestión administrativa dentro de esta organización- y, particularmente, en la toma de decisiones por sus autoridades unipersonales o sus órganos colegiados, debe tener presente las normas con rango legal que digan relación directamente con la gestión de este servicio de Derecho Público. Pero, además, el propio Estatuto Universitario la faculta para dictar normas reglamentarias, en virtud de las cuales se van a regular diversas materias que tienen relación directa con su función educacional. En este contexto, cobran relevancia los órganos colegiados (consejo académico, la junta directiva, la rectoría), como las principales instancias donde se van a formalizar estas normativas universitarias que regulan materias que guardan relación con la competencia para lo que fue creada. Así, podemos mencionar el Reglamento de Régimen de Estudios, Reglamento de Pruebas y Evaluaciones, Reglamento de Becas, Reglamento de Aranceles y Matrículas, Reglamento de Asistencia y Jornada de trabajo, etc. Pero, de todos modos, deben someterse a lo que señalen otras normas existentes. Así, el Reglamento de Jornadas –que se dicta debido a que el Estatuto Administrativo nada dice respecto de los horarios- debe supeditarse a lo que ya indica el Estatuto en materia de jornada. Ej 2.El art. 65 del Estatuto Administrativo señala que la jornada ordinaria de los funcionarios regidos por este Estatuto, no puede exceder de 44 semanales, distribuidos de lunes a viernes no pudiendo exceder de 9 horas diarias. Pero el legislador nada dice respecto de cómo y en qué horarios se debe cumplir esta jornada, sólo fija la distribución, días y límite de horas. Esas materias no contempladas por el Estatuto, serán normadas por un reglamento administrativo propiamente tal. En definitiva, la propia organización administrativa está dotada de esta potestad reglamentaria para los efectos de regular internamente aspectos que cumplen función directa con su objetivo principal.

2. De acuerdo a la posición del órgano del que emanan y al ámbito de acción a) Local: Básicamente, tienen eficacia sólo en la comuna de la Municipalidad que las expide. b) Regional: Que emanan principalmente del GORE (Gobierno Regional) 93

c) Nacional: Son aquellos que emanan de la Administración del Estado centralizada y que tendrán eficacia nacional, es decir, en todo el territorio de la República. Ej. Los que van a regular materias de la policía (calidad de alimentos, calidad de juguetes, etc.)

3. De acuerdo con la producción de efectos dentro/fuera de la AE a) Administrativo o Interno: Tienen eficacia al interior de la Administración Pública que los dicta y que normalmente dicen relación con aspectos propios de la organización de la misma. Por lo tanto, incluye: - Reglamentos Administrativos propiamente tales: Son aquellos que vienen a regular funcionamiento interno de los servicios públicos

aspectos de

- Reglamentos Ejecutivos: Son aquellos que vienen a complementar normativas de carácter legal que rigen a los órganos de la Administración. Ej. Reglamento de los sistemas de calificación de los empleados públicos; Reglamento de compras públicas. b) Jurídico o Externo: Producen sus efectos fuera de la Administración y respecto de los particulares. El foco de atención es la ciudadanía. Ej. Reglamento de Piscinas, de Cementerios, de Deportes Náuticos, etc.

Paralelo Ley-Reglamento Ley Órgano

Reglamento

Congreso Nacional.

Administración del Estado:

Sin perjuicio de colaborar con el Presidente de la República (mensaje, veto, urgencia, promulgación).

- Autoridades con potestad reglamentaria originaria (Presidente de la República, COSENA, CORE, Concejo Comunal) - Autoridades con potestad reglamentaria derivada (Juntas Directivas, Municipalidades) * Recordar que hay órganos fuera de la Administración del Estado que dictan reglamentos, pero que no son parte del ordenamiento jurídico general o habilitador (Reglamentos del Congreso Nacional y Autoacordados de Tribunales en ejercicio de facultad económica).

Materias

Dominio legal máximo.

Depende del tipo de reglamento:

La CPR señala taxativamente cuáles son las materias de ley.

- Ejecutivo: Complementar ley. - Autónomo: Exceden el dominio legal máximo, limitado por CPR. - Administrativos: Gestión interna de los servicios de la Administración del Estado.

Control

Tribunal Constitucional (velar por jerarquía normativa). Para el caso de los DFL, Contraloría General de la República (control preventivo por toma de razón) y Tribunal Constitucional.

Forma de Como una ley propiamente tal nacer a vida

En los ejecutivos y autónomos: Contraloría General de la República (control preventivo por toma de razón), porque nacen a través de D.S. Reglamentario. En los administrativos, cobran relevancia las unidades de control interno. Los ejecutivos Reglamentario.

y

autónomos:

A

través

de

D.S.

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Los administrativos: Suelen nacer a través de resoluciones. Ej. Reglamento de Jornada de Trabajo y Control de Asistencia de la UTAL -> Nació y está contenido en una Resolución Universitaria (R.U.)

jurídica

Posición en Inferior a la CPR, pero superior a los En los ejecutivos y administrativos: Inferior a la CPR y a todas las normas de rango legal (ley propiamente tal, DL y ordenamiento reglamentos. DFL) jurídico En los autónomos: Dado que excede el dominio legal máximo estará sometida a lo que ha indicado la Constitución, no estando sujeta a una norma legal.

* Semejanzas: Obligatoriedad, Permanencia, Abstracción y Generalidad

Potestad Reglamentaria “Es la facultad que tiene el Poder Ejecutivo u otros órganos de administración para dictar normas generales, sea que estén destinadas a hacer ejecutar las leyes o a cumplir la función de administrar el estado que la Constitución Política les encomienda”. Puede ser de dos tipos: a) Potestad reglamentaria originaria: Aquella que emana de la CPR. Gozan de esta potestad: - Presidente de la República: El Art. 32 N°6 CPR le permite dictar reglamentos autónomos y ejecutivos. “Artículo 32.- Son atribuciones especiales del Presidente de la República: 6º.- Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”

- COSENA: Puede dictar reglamentos administrativos. “Art. 107 inciso final.- Un reglamento dictado por el propio Consejo establecerá las demás disposiciones concernientes a su organización, funcionamiento y publicidad de sus debates.”

- Consejo Regional: Es un órgano normativo. “Artículo 113 inciso 1°.- El consejo regional será un órgano de carácter normativo, resolutivo y fiscalizador, dentro del ámbito propio de competencia del gobierno regional, encargado de hacer efectiva la participación de la ciudadanía regional y ejercer las atribuciones que la ley orgánica constitucional respectiva le encomiende.”

- Concejo Comunal: Otro órgano normativo. “Artículo 119 inciso 2°.- El concejo será un órgano encargado de hacer efectiva la participación de la comunidad local, ejercerá funciones normativas, resolutivas y fiscalizadoras y otras atribuciones que se le encomienden, en la forma que determine la ley orgánica constitucional respectiva.”

b) Potestad reglamentaria derivada: Aquella que emana de una ley. Los casos de potestad derivada son múltiples en nuestro ordenamiento jurídico. Sólo por mencionar ejemplos: - Superintendencias - Junta Directivas: Que, en el caso de las Universidades Públicas, pueden dictar ordenanzas vinculadas la actividad de la respectiva universidad. - Municipalidades - Servicio descentralizados en lo funcional y/o territorial - Empresas del Estado. 95

Límites a) Límites formales: Entre ellos, se cuentan principalmente tres: 1. Competencia: El órgano (o su jerarca) debe contar con potestad reglamentaria jurídicamente atribuida (originaria o derivada). En este límite se debe considerar, además, el territorio en el que ejerce su potestad la autoridad administrativa. 2. Procedimiento Administrativo: Previo a la dictación de todo acto, debe acatarse el procedimiento de elaboración. La dictación de las normas reglamentarias está sujeta a una serie de fases procedimentales que van a tener que cumplirse debidamente, para los efectos de llegar a la determinación jurídica que es una fuente válida del Derecho. 3. Jerarquía normativa: En cuanto se debe respetar la normativa superior. El cumplimiento de este principio se va a resguardar, principalmente, de 2 maneras: a. A través del establecimiento de mecanismos de control b. Se reconoce la posibilidad de efectuar interpretaciones de esta fuente, determinado su sentido y alcance, respetando así las normas jurídicas de rango superior. b) Límites sustanciales: Están compuestos, principalmente, por la materia, lo que significa que el reglamento no pueda entrar en materias propias del dominio legal (reserva de ley), ni puede innovar en la regulación legal que ejecuta. Interpretación del Reglamento a) Auténtica: Corresponde a la autoridad que la dictó. b) Judicial: Corresponde a los tribunales cuando un reglamento ha de aplicarse en juicio. Ej. La Corte de Apelaciones conociendo un Recurso de ilegalidad del Reglamento municipal. c) Administrativa: Corresponde a la Contraloría General de la República.

Control del Reglamento El Decreto Supremo Reglamentario –que es la forma a través de la cual nacen los reglamentos ejecutivos y autónomos- se somete a ciertos controles: a) Contraloría General de la República: El control puede ser de dos clases - Preventivo, por vía de toma de razón (Art. 99 CPR) - Por vía de la emisión de dictámenes, los cuales son vinculantes para la Administración del Estado, es decir, la emisión de un reglamento debe ajustarse a la jurisprudencia administrativa. b) Tribunal Constitucional (Art. 93 Nº 9 y N°16 CPR) Dado que tiene facultades de control y fiscalización de los Decretos Supremos, tiene competencias para controlar el ejercicio de esta facultad normativa que denominamos potestad reglamentaria, toda vez que – principalmente, en el caso de los reglamento ejecutivos y autónomos- estas fuentes de Derecho nacen a la vida jurídica a través de la dictación del Decreto Supremo Reglamentario. Artículo 93.- Son atribuciones del Tribunal Constitucional: “9º.- Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de la República que la Contraloría General de la República haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al artículo 99”

El constituyente dice que habrá un tercero imparcial en la disputa que se forma entre el PR y la CGR respecto de una materia que no van a poder ser sometida a Decreto Supremo de Insistencia. 96

“16°.- Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63. (…) En el caso del número 16º, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento de cualquiera de las Cámaras efectuado dentro de los treinta días siguientes a la publicación o notificación del texto impugnado. En el caso de vicios que no se refieran a decretos que excedan la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República también podrá una cuarta parte de los miembros en ejercicio deducir dicho requerimiento.”

Acá el constituyente es mas especifico, lo que dice es que el TC va a tener esta protestad de control especialmente en el caso de la reglamentación autónoma, para efectos de velar que el ejercicio de esta potestad reglamentaria autónoma no incida en materia que forman parte del dominio legal máximo. En resumen, le corresponde resolver sobre la constitucionalidad de los DS, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República.

c) Unidades de Control Interno. Por ej. Le corresponderá a la Contraloría Universitaria velar porque las ordenanzas o reglamentos que haya probado la Junta Directiva se hayan sujetado al procedimiento fijado, como también velar -desde el punto de vista de fondo- que no infrinja una norma de carácter superior.

d) Control Jurisdiccional (o bien, contencioso administrativo): Ello se realiza por la vía de la excepción de la ilegalidad o inconstitucionalidad del reglamento, y por ejercicio de una acción anulatoria directa. Finalmente, cabe analizar cómo se resuelven las contiendas jurídicas que se produce entre el PR y la CGR: - Por regla general: Este conflicto se va a solucionar con otro D.S., que es el D.S. de Insistencia, que requiere la firma de todos los Ministros de Estado y tiene por finalidad hacer prevalecer la posición presidencial. - Pero existe una segunda instancia de control, que está dada por el tribunal constitucional, si consideramos los N°9 y 16 del Art. 93.

Otras instituciones relevantes a) Inderogabilidad Singular del Reglamento: Significa que los reglamentos (que forman parte del ordenamiento jurídico habilitador) no pueden ser derogados en forma singular por un acto específico o particular de la Administración del Estado, como un decreto, resolución, etc. (ordenamiento jurídico de aplicación). La potestad de mando con que cuentan determinadas autoridades, no puede ir contradecir el ordenamiento jurídico habilitador. Ej.1. Si la Universidad de Talca dicta un “Reglamento de Movilidad Estudiantil” -en que se fijan las condiciones o requisitos para poder ser seleccionado-, no puede, en virtud de un acto particular, beneficiar a un determinado estudiante que no ha cumplido con los requisitos fijados previamente por este reglamento, que rige a todo el estudiantado de esta casa de estudio superior. Los actos particulares necesariamente van a estar sometidos a lo que ha indicado el ordenamiento jurídico general. Ej. 2. El rector de la Universidad de Talca no puede -a través de una resolución o decreto- señalar que el Contralor Interno sólo va a tener una jornada de trabajo de 30 horas semanales, no obstante estar contratado por 44 horas semanales, por cuando el Reglamento de Jornada de Trabajo dictado en cumplimiento del Estatuto Administrativo, indica que los funcionarios deben registrar que cumplen el horario contratado. Los efectos que emanan de esta regla son: 97

- Los actos administrativos particulares no pueden contradecir al reglamento, porque atentaría contra el principio de jerarquía. - Si una autoridad deroga un reglamento para un caso particular, utilizando una potestad no conferida expresamente, atentaría contra el principio de igualdad y juridicidad.

b) Remisión Normativa Es aquella institución en virtud de la cual la autoridad legislativa (sea la ley o la CPR) va a facultar a la autoridad administrativa –particularmente, al Presidente de la República- para normar aspectos que vienen a complementar la regulación contenida en la ley y permitir su debida aplicación a través de un reglamento. Generalmente, al momento de revisar textos normativos, se contienen bajo la fórmula de “Facúltese al Presidente de la República para que, dentro del plazo de…”, dicte reglamentos que vienen a complementar tal materia, o detalle aspectos vinculados con lo que previamente ha dictado el legislador. Hay que determinar si estos reglamentos van a tener un valor jurídico igual o inferior a la norma que está siendo complementada. En opinión del profesor, independientemente de la forma de complementar las leyes por disposición de éstas, hablamos de reglamentos que tienen inferior jerarquía a la norma con rango legal.

Modificación y Derogación Hay que distinguir: a) Reglamentos Ejecutivos: Modificación: No pueden modificarse por la potestad reglamentaria, porque se entienden incorporados a la ley, de modo que necesitan una ley para ser modificados. Derogación: Mediante la derogación de la ley que ejecuta; o bien, que esa ley sea modificada de tal forma que afecte sustancialmente el contenido del reglamento, con lo cual perdería fuerza y vigencia jurídica. b) Reglamentos Autónomos: Modificación: Pueden ser modificados por el PR, pero sólo por otro reglamento, no por un simple decreto. Derogación: Puede ser: - Derogación Expresa: Por el Ejecutivo a través de un D.S. - Derogación Tácita: Reemplazados por otro; o por modificación de la CPR, ya que el reglamento podría atentar contra el nuevo contenido de la CPR. Cobra importancia la Disposición 5ª Transitoria, que habla de la derogación, señalando que todas aquellas leyes que no necesariamente estén en el art. 63 mantienen su vigencia por certeza jurídica, a menos que ocurra la derogación expresa por ley. “DISPOSICIÓN QUINTA TRANSITORIA.- No obstante lo dispuesto en el número 6º del artículo 32, mantendrán su vigencia los preceptos legales que a la fecha de promulgación de esta Constitución hubieren reglado materias no comprendidas en el artículo 63, mientras ellas no sean expresamente derogadas por ley.”

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g.- Ordenanzas Concepto general Existe una dicotomía entre el concepto de ordenanza que maneja la doctrina general y el concepto que se adecua a la naturaleza y condición jurídica que ellas invisten en el Derecho Chileno. No obstante, existe un principio que debemos considerarlo esencial: La ordenanza contiene siempre normas de general aplicación. La facultad de dictar ordenanzas no ha sido atribuida originariamente –es decir, por vía constitucional- al Presidente de la República, ya que no figura en sus atribuciones del Art. 32 CPR. Pero las leyes la contemplan como forma de actuación de municipios, específicamente el Art. 12 LOCM. De esta manera, nuestro Derecho Público sólo consagra la facultad de órganos descentralizados para dictar ordenanzas36. Las ordenanzas de los órganos descentralizados, actualmente, sólo están dadas por las Ordenanzas Municipales (ya que las ordenanzas provinciales son una materia derogada). Concepto de ordenanza municipal “Son normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad, en las que podrán establecerse multas para los infractores, cuyo monto no excederá de 5 UTM, las que serán aplicadas por los juzgados de policía local correspondientes” (Art. 12 LOCM) El legislador contempla diversos tópicos: -

La caracteriza como una norma general y obligatoria. Enfocas hacia la comunidad, van a ser aplicables a personas destinatarias. Regulan materias en el desarrollo comunal. Ej. Ruidos molestos, tenencia de animales, etc. Una transgresión a esto implica una sanción administrativa de multa de 5 UTM a quien no cumpla con la ordenanza Establece la competencia en los Juzgados de Policía Local, que van a aplicar la sanción en caso de incumplimiento de la ordenanza ¿Qué diferencia existe con el Reglamento Municipal?

Se diferencian en el ámbito de acción: El reglamento municipal va a estar llamado a regular materias internas, mientras que la ordenanza municipal tendrá un efecto externo (aplicable a los sujetos que habiten a respectiva comuna)

¿Qué diferencia existe con los Reglamentos en general (Administrativos, Ejecutivos y Autónomos)? La ordenanza será aplicable a un grupo de personas pertenecientes a la comuna de la cual emana. En cambio, el reglamento no se dicta en razón de un territorio sino de la función que está llamado a cumplir; y, además, no siempre va a normar la conducta de los particulares (Ej: Reglamento de Cementerios, de Piscinas), sino que también –en muchos casos- serán aplicables a los funcionarios públicos (ej: Reglamento de Calificaciones, o los Reglamentos Administrativos propiamente tales).

Límites de las ordenanzas municipales a) Territorio: Sólo habrán de surtir efectos únicamente dentro del respectivo territorio jurisdiccional de cada Municipio. b) LOCM: En cuando al fondo, sólo pueden incidir en aquellas materias que indica explícitamente la LOCM. 36

Es cierto que también existen las denominadas “ordenanzas administrativas” (ej. Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones), pero éstas sólo emanan del ejercicio de potestades delegadas y constituyen un resabio de legislaciones constitucionales anteriores a 1925.

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Control a) Control Interno: A cargo de la Unidad de Control Municipal, con facultades para fiscalizar la actividad presupuestaria y financiera de la corporación y para representar al alcalde los actos municipales que dicha unidad estime ilegales. b) Control Externo: Está a cargo de la CGR sólo en las materias señaladas en los arts. 50 a 55 LOCM, pero NO a través del control preventivo de toma de razón, sino que sólo Control de Registro. Además, procede el reclamo de ilegalidad municipal, y el recurso de protección si afectare los derechos fundamentales de los ciudadanos.

C.2. ORDENAMIENTO JURÍDICO DE APLICACIÓN La Administración va a aplicar a un caso concreto lo regulado en términos abstractos por el ordenamiento jurídico habilitador. En este ordenamiento jurídico de aplicación, podremos observar todas aquellas instituciones jurídicas que van a entrar en relación con los ciudadanos. Nos estamos refiriendo a los instrumentos jurídicos de relación, que son mecanismos en virtud de los cuales la Administración del Estado va a entrar en una vinculación jurídica con los destinatarios de la función pública.

Conllevan consecuencias jurídicas: - Para los ciudadanos. Ej. 1.: La aplicación de una sanción administrativa, como una clausura, conlleva que ese particular no pueda seguir realizando una determinada actividad lucrativa. Ej. 2: Un permiso de obra nueva, va a permitir la ejecución de una obra de edificación. - Para los funcionarios públicos: Ej. 1: A partir de un decreto de nombramiento, van a surgir consecuencias jurídicas: una determinada jornada de trabajo, derechos, obligaciones, prohibiciones, etc. Ej. 2: Cuando realiza una Anotación de Merito o de Demérito, en la Hoja de Vida del funcionario, eso va a tener incidencia desde el punto de vista del proceso calificatorio. Los instrumentos jurídicos de relación son 3: -

Acto Administrativo

-

Contrato Administrativo

-

Convenio o acciones concertadas.

El acto administrativo es un tipo de instrumento jurídico de relación (junto con los contratos administrativos y los convenios o acciones concertadas, según veremos en la Unidad IV), cuyas bases procedimentales se consagran en la Ley N°19.880, cuyo Art. 3 los define como “decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública”. Agrega que, constituyen actos administrativos: -

Los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias.

-

Decretos supremos y resoluciones (aunque omite mencionar los simples decretos). 100

Los actos administrativos contienen la declaración de voluntad administrativa que puede tener un efecto favorable (ej. otorga un permiso) o negativo (ej. clausura) para el destinatario. Y esta voluntad administrativa deberá sujetarse a las condicionantes del Art. 7 CPR, es decir, dictados por un órgano que cuente con las competencias y por el procedimiento que establezca la ley. Ej 1. Se dicta un acto administrativo que resuelve expropiar un determinado terreno. -

Competencias: Dictado por el Presidente de la República, generalmente firmado por el Ministro de Obras Públicas.

-

Procedimiento: El procedimiento está establecido en el Decreto Ley N°2186. Además, no deben vulnerarse las garantías del Art. 19 N°24 CPR.

Ej. 2. Se dictan un decreto de nombramiento de un funcionario de planta o a contrata: -

Competencias: El nombramiento lo realizan los Ministros, Intendentes, Jefes Superiores de Servicio, etc., respecto de los funcionarios bajo su dependencia.

-

Procedimiento: El concurso público de ingreso se encuentra regulado en el Estatuto Administrativo y su Reglamento de concursos.

Ej. 3. Se pretende realizar un procedimiento disciplinario respecto de un funcionario: -

Competencias: Podría realizarlo el Director Nacional del Servicio de Registro Civil.

-

Procedimiento: A través de investigación sumaria o sumario administrativo, sin perjuicio de realizar la denuncia criminal para ejercer la responsabilidad penal. Este Director no puede aplicarle directamente una sanción sin tramitar debidamente un procedimiento disciplinario, con todas sus fases, nombrando un fiscal, etc. Luego de todo eso, puede sancionar.

En la ley 19880, los actos administrativos están sometidos una presunción de legalidad al momento de su dictación, presumiéndose que los actos que dicta la Administración Pública son válidos. No es una presunción de Derecho, razón por la cual existen una serie de recursos para atacar esa voluntad administrativa. Además, cobra relevancia el principio de autotutela administrativa, en virtud del cual la Administración pública está facultada por el ordenamiento jurídico para poder tomar ella misma –sin recurrir al Poder Judicial- las medidas y las acciones necesarias para dar el debido cumplimiento al contenido jurídico del acto administrativo; y en el evento que se produzca una suerte de rechazo o de no aceptación de un sujeto destinatario de una decisión administrativa, estará facultada para poder pedir auxilio o colocación de la fuerza pública para poder llevar a cabo sus acciones. Ej. Si la persona es expropiada y se resiste a la toma de posesión material por parte del órgano administrativo, el Decreto Ley N°2186 que regula el procedimiento expropiatorio, permite el uso la fuerza pública para poder retirar a las personas que habitan. h.- Decreto Concepto “Es el acto administrativo mediante el cual una autoridad pública, dentro del ámbito de su competencia, manifiesta su voluntad con el fin de producir un efecto jurídico determinado” Características a) Son actos terminales: Los actos administrativos terminales son aquellos que expresan la voluntad administrativa al momento de la finalización del procedimiento administrativo. Son la contrapartida de los “actos trámite”, es decir, aquellos que dan curso al procedimiento administrativo y en virtud de los cuales 101

se formalizan las etapas y acciones procedimentales, y que –normalmente- van a conllevar que se emita un acto terminal. b) Imperativo: En el sentido de que contienen una orden. Ej. Exprópiese, nómbrese, sanciónese. c) Contenido particular: Se caracteriza por afectar a un sujeto determinado o a varios sujetos individualmente especificados y determinados. Si contiene normas generales, es decir, normas que se aplican indistintamente a cualquier persona, no sería un simple decreto (que es lo que estamos analizando) sino que sería un reglamento o decreto supremo reglamentario

Tramitación El acto debe ser firmado por la autoridad pública. Luego se realiza el control preventivo de toma de razón, a menos que se trate de materias relacionadas con nombramientos, sumarios, medidas disciplinarias, renuncias, etc., porque en esos caso no se someten a toma de razón sino que se realiza un “trámite de registro” (según lo establece la Resolución N° 1.600 de 2008 de la CGR) Ahora bien, en el caso de los Simples Decretos Supremos, junto con la firma del Presidente de la República, se acompaña la firma del Ministro de la cartera correspondiente, para que tenga fuerza obligatoria. El Presidente de la República puede delegar la firma de los decretos, para que se firmen “por orden del Presidente” en materias específicas. El texto constitucional señala lo siguiente: “Artículo 35.- Los reglamentos y decretos del Presidente de la República deberán firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito. Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del Presidente de la República, en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley.”

En ese sentido, cobra relevancia el D.S. N°19 de 2001 de MINSEGPRES, que hace una lista de todos los Ministerios indicando –respecto de cada uno- las materias sobre las cuales se delega en los Ministros de Estado la facultad de suscribir los decretos supremos, bajo la fórmula "Por Orden del Presidente de la República".

Distinción entre “Decreto” (o Simple Decreto), “Decreto Supremo” y “Resolución” - Decreto: Es la norma dictada por cualquier autoridad –diversa del Presidente de la República - sobre los asuntos o negocios propios de su competencia, a las que el ordenamiento jurídico les ha otorgado de manera expresa esta facultad. - Decreto Supremo: Es la norma dictada por el Presidente de la República o un Ministro por orden del Presidente de la República, sobre asuntos o negocios propios de su competencia. - Resolución: Es la norma dictada por cualquier autoridad inferior de la administración central (=por autoridades dotadas de potestad de mando, = por jefes de servicio) sobre asuntos o negocios de su competencia. Las resoluciones tienen las mismas características y siguen la misma tramitación de un decreto: Son órdenes escritas, deben ser firmados por la autoridad competente, se anotan y enumeran. También se someten a toma de razón, a excepción de los casos que -para determinados decretos y resoluciones- señala la Resolución 1.600 de 2008 de CGR (que, en general, tienen que ver materias de personal de la Administración)

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Clasificación A. Según autoridad: a) Decretos supremos: Son dictados por el Presidente de la República. b) Simples decretos: Son dictados por cualquier autoridad –diversa del Presidente de la República - a la que el ordenamiento jurídico le haya conferido esta facultad. c) Decretos Supremos dictados por un Ministro de Estado por orden del Presidente de la República: Cobra relevancia el D.S. N°19 de 2001 MINSEGPRES, que indica las materias sobre las cuales se delega en los Ministros de Estado la facultad de suscribir los decretos supremos, bajo la fórmula "Por Orden del Presidente de la República” B. Según materia: a) Decreto Supremo Promulgatorio b) Decreto Supremo Reglamentario c) Decreto Supremo de Insistencia d) Decretos Supremo de Emergencia e) Decreto Supremo de Urgencia

Decreto Supremo Concepto “Es un acto resultante de la facultad que la CPR otorga al Jefe de Estado para dictar normas encaminadas a obtener la ejecución de las leyes y a realizar su función privativa de administrar el Estado” Tramitación Ya ha sido señalada anteriormente. Cuando es un Decreto que ordena gastos, debe realizarse –además- lo que se conoce como refrendación presupuestaria (comprueba que los gastos se estén imputando debidamente al presupuesto disponible y que hayan fondos suficientes) y la visación. También hay un trámite especial cuando el decreto se relaciona con el personal de la Administración, ya que ahí se realiza un “trámite de registro” (en vez de toma de razón).

Control a) Control Preventivo: Por Contraloría General de la República. Es preventivo porque lo realiza antes de que el DS quede totalmente tramitado, puesto que sólo toma razón de él una vez que se ha convencido de su constitucionalidad y legalidad. Si adolece de inconstitucionalidad o ilegalidad, debe representarlo. El DS no tiene valor legal sin que previamente haya sido analizado en su legalidad y, consecuencialmente, haya sido cursado. b) Control A Posteriori: Por la Cámara de Diputados, mediante la facultad de fiscalizar los actos de gobierno (Art. 52 N°1 CPR). Es un control subsidiario e indirecto.

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a. Decreto Supremo Promulgatorio Concepto “Son aquellos que dicta el Jefe de Estado para sancionar una ley o reforma constitucional que ha sido aprobada por el Congreso Nacional” Conviene tener presente que una vez que un proyecto de ley ha sido constitucionalmente aprobado por ambas ramas del Congreso, deberá ser remitido al Presidente de la República para su aprobación, el cual podrá: -

Vetarlo: Lo devuelve a las Cámaras con las observaciones pertinentes dentro de 30 días.

-

Aprobarlo: Se dicta un DS promulgatorio de dicho proyecto de ley.

Tramitación Debe cumplir con los requisitos y tramitación general de los Decretos Supremos.

b. Decreto Supremo Reglamentario Concepto Es aquel que contiene normas generales, es decir, normas que se aplican indistintamente a cualquier persona que cumple con los requisitos que establece el mismo decreto. En otras palabras, es la manera en que nacen a la vida jurídica los reglamentos. Y así lo vemos en nuestro ordenamiento jurídico administrativo: Ej. 1. El D.S. N°250 (2004), del Ministerio de Hacienda, aprueba –y, en definitiva, contiene- el reglamento sobre contratos administrativos y prestación de servicios. Ej. 2. El D.S. Nº1.825 (1998), del Ministerio del Interior, fija el texto del Reglamento General de Calificaciones del personal afecto al Estatuto Administrativo Tramitación Siguen la tramitación común de los Decretos Supremos, es decir, luego de ser firmado por el Ministro de Estado –y Presidente de la República, en su caso- se envía a la CGR para que realice el control preventivo de toma de razón.

c. Decreto Supremo de Insistencia Concepto Es aquel que dicta el Presidente de la República con la firma de todos sus Ministros de Estado, ordenando a la Contraloría General de la República que tome razón de un DS o de una resolución de un jefe de servicio, que previamente ha sido representado por dicho organismo, por estimar que no se ajusta a la CPR o a la ley. Contexto Cuando la CGR recibe un decreto o resolución, puede: 1°. Tomar Razón: Le da curso, cuando estima que el acto se ajusta a legalidad, siendo devuelto para que sea notificado/publicado y produzca sus efectos. 2°. Observar o reparar: Cuando la tacha es de simple orden formal, es decir, el decreto adolece de vicios o errores formales que no constituyen inconstitucionalidad o ilegalidad. 104

3° Representar: Cuando adolece de ilegalidad o inconstitucionalidad. Cuando se representa por ilegalidad, se envía al Presidente de la República para que asuma alguna de estas actitudes: 1°. Archivar: Es lo más frecuente. No hace nada y se conforma con la representación desistiéndose del acto. 2°. Enmendar: También se conforma con la representación, pero se corrigen los errores y lo envía de nuevo para el trámite de toma de razón. 3°. Acompañar más antecedentes: Envía nuevamente el decreto a la CGR, dando mayores razones de abono de su resolución, a fin de que sean consideradas. En definitiva, solicita una reconsideración. 4°. Insistir: No se conforma con la representación. Sólo cuando la devolución es por causa de ilegalidad. En este cuarto supuesto, se sitúa el Decreto Supremo de Insistencia. Tramitación Para estos efectos, se debe dictar un nuevo decreto (el Decreto Supremo de Insistencia), que lleva la firma del Presidente de la República y de todos sus Ministros que, de esta forma, pasan a ser responsables solidariamente de los efectos que pueda producir el decreto. Este D.S. de Insistencia debe remitirse para su aprobación acompañando al decreto insistido y deberán ser despachados conjuntamente. La ley no señala un plazo especial en que el Contralor deba despachar el D.S. de Insistencia, pero se deduce que no debe tardar más de 30 días (que es el plazo general que dispone para pronunciarse sobre cualquier decreto). Efecto Como resultado, nace a la vida jurídica un acto ilegal. Sin embargo, la CGR debe enviar copia de los antecedentes a la Cámara de Diputados (de ambos decretos), pudiendo surgir una eventual responsabilidad política. Improcedencia NUNCA procederá el Decreto Supremo de Insistencia: 1°. Cuando un decreto o resolución se representa por inconstitucionalidad. 2° Cuando el decreto ordena gastos que exceden el límite constitucional. 3°. Cuando el DFL ha sido representado por exceder la ley delegatoria o por inconstitucionalidad. 4°. Cuando el Decreto Supremo Promulgatorio de ley o reforma constitucional se aparta del texto aprobado. Si el Presidente de la República no se conforma con la representación, puede remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro de 10 días, a fin de que éste resuelva la controversia.

d. Decreto Supremo de Emergencia Concepto Es aquel que dicta el Presidente de la República con la firma de todos sus Ministros de Estado, en los casos y cumpliendo los requisitos que taxativamente señala el Art. 32 N°20 CPR Requisitos a) Constatación de alguna de las situaciones específicas que contempla el Art. 32 N°20: - Calamidad Pública - Agresión Exterior - Conmoción Interna 105

- Grave Daño o Peligro para la seguridad nacional - Agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que no pueden paralizarse sin serio perjuicio para el país. b) Firma del Presidente de la República y todos los Ministros de Estado. c) Que es gasto no exceda, anualmente, el 2% del monto de los gastos autorizados por la Ley Anual de Presupuestos. Tramitación El Presidente de la República expide el D.S. de Emergencia, con la firma de todos sus Ministros, fundamentando y justificando los hechos que hacen necesario recurrir al 2% constitucional. Este decreto se remite a la CGR, para que tome razón del decreto presidencial. Hasta aquí, se trata de la tramitación general de los Decretos Supremos. Las particularidades son las siguientes: -

Lleva la firma de todos los Ministros.

-

La CGR debe enviar copia íntegra del decreto y sus antecedentes a la Cámara de Diputados (hay coordinación entre las funciones del Estado, a fin de que fiscalice esta insistencia).

-

La Tesorería General de la República deriva los fondos al Ministerio u organismo público encargado de solucionar el problema por el que se originó la emergencia.

-

Los Ministros de Estado o funcionarios que autoricen o den curso a gastos que contravengan lo dispuesto en este número serán responsables solidaria y personalmente de su reintegro, y culpables del delito de malversación de caudales públicos. Por lo tanto, hay un efecto en caso de contravención, en lo que dice relación con responsabilidad civil y penal.

Límite en la dictación de Decretos y Resoluciones a) Formales 1. Procedimiento: - Cobra importancia la Ley N°19.880, en virtud de la cual la Administración del Estado deberá desarrollar un procedimiento que –normalmente- va a concluir con un acto administrativo. - Además, una importante fase procedimental –aunque ajena a la regulación de la ley mencionada- es la toma de razón por CGR. - Pero esto no quiere decir que todos los decretos y todas las resoluciones deban pasar por este trámite de la toma de legalidad, ya que la Resolución N°1.600 de 2008 señala los actos administrativos que no deben pasar por el examen de control. La resolución establece otros mecanismos de control, llamados controles de reemplazo, como ocurre con el denominado trámite de registro. Ej. Si un órgano de la Administración del Estado suscribe un contrato a honorario, y por ese contrato a honorario paga por mensualidades un monto mensual igual o inferior a 75 UTM; o a suma alzada o cualquier otra modalidad de pago, un monto total sea igual o inferior a 150 UTM. En ambos casos, se realiza un trámite de registro. 2. Firmas: El Art. 35 CPR señala que deberán firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito. También podrán expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del Presidente de la República. En los D.S. de insistencia y emergencia, se requieren todas las firmas de los Ministros. 106

b) Sustantivos. 1. Competencia: De la autoridad pública facultada para dictar estos actos administrativos. No podemos dejar de lado que los decretos sólo son dictados válidamente si se ajustan al ordenamiento jurídico. 2. Jerarquía Normativa: Al igual como ocurre con el resto de las fuentes de Derecho Administrativo, los decretos y resoluciones están sometidas al principio de jerarquía normativa, de manera que las autoridades deberán tener en cuenta todas las normas constitucionales, legales, y también reglamentarias (en virtud de la inderogabilidad singular del reglamento)

j. Instrucciones o Circulares

Concepto “Son las órdenes internas que la autoridad administrativa imparte a los funcionarios o agentes públicos, para el correcto cumplimiento de la ley administrativa; o para la buena marcha del servicio, esto es, para desarrollar una más eficaz y expedita administración”

Clasificación a) Según la obligatoriedad: Este criterio permite distinguir cuáles son los 2 grandes objetivos de las circulares e instrucciones: - Facultativas: Son aquellas que significan meras recomendaciones de buena administración que la autoridad jerárquica hace a sus subalternos. - Imperativas: Son aquellas que consisten en una orden superior que el agente público necesariamente habrá de cumplir, bajo el riesgo de incurrir en una transgresión que puede ser sancionable por vía administrativa. Sin embargo, aquí cumple un rol esencial la institución de la obediencia reflexiva: El funcionario puede representar la orden a su superior si la estima ilegal, pero deberá darle cumplimiento si éste las reitera, recayendo en el superior la responsabilidad. Son obligatorias para los funcionarios, sin perjuicio de lo cual en determinados casos pueden tener un efecto externo.

b) Según la autoridad que las dicta - Presidenciales: Aquellas que dicta el Presidente de la República, sea directamente o por intermedio de Ministros, en cuyo caso éstos obran por orden de aquel. Pueden ser facultativas o imperativas. Van a tener un efecto general, para el espectro íntegro de los funcionarios que forman parte de la Administración. - De otras autoridades: Aquellas que emanan de jefes de servicio o sus subalternos en relación con las materias de su competencia. El contenido de estas circulares va a estar circunscrito a aquellos funcionarios que forman parte del servicio. Ej. Un director regional o un Rector de una Universidad Estatal, respecto de todos los funcionarios en sus respectivos servicios.

c) Según el ámbito de aplicación - Generales: Son aquellas que rigen para todos o un grupo indeterminado de funcionarios de la Administración o de un servicio. - Particulares: Son aquellas que rigen para uno o más funcionarios individualmente considerados de la Administración o de un servicio 107

Jerarquía Normativa Desde el punto de vista de la prelación jerárquica, deben ceñirse y respetar las normas de la CPR, de la ley, y de los reglamentos y decretos. Ello quiere decir que frente a una de estas fuentes positivas, no podrá existir una instrucción o circular que las supedite o enerve su aplicación. Control No están sujetas al control preventivo de toma de razón que ejercita la CGR, dada su naturaleza y las finalidades que persigue. Sin embargo, no hay ninguna actuación administrativa que se encuentre sin una instancia de fiscalización que permita controlar -previamente o represivamente-, si esa actuación pública se ha ajustado o no a Derecho: -

Quien se vea afectado por estas circulares, podría –eventualmente- interponer una acción de protección, en el evento de que se vea afectado en ciertos derechos fundamentales.

-

Eventualmente, dentro del propio servicio público podría interponer los denominados recursos administrativos que contempla la Ley N°19.880, particularmente los recursos de reposición, jerárquico y el recurso extraordinario de revisión. Efectos

Dado que constituyen una manifestación de la potestad jerárquica o de mando, que ejercen las jefaturas en relación con el personal subalterno, producen efectos internos dentro del servicio. Incluso, hay algunas que emanan de la CGR para toda la Administración del Estado, sobre tópicos que tienen incidencia en ella. Ej. Sobre procesos eleccionarios, donde se indica que actividad se pueden o no realizar durante este período de actividad política. Pero, excepcionalmente, producen efectos externos, hacia terceros o destinatarios de la función pública Ej. Circulares del Servicio de Impuestos Internos, en las cuales se hace un pronunciamiento jurídico tendiente a aplicar una normativa general a situaciones puntuales que se den en el día a día en relación con el contribuyente y este servicio público. Estas circulares pasan a ser vinculantes para los destinatarios de las mismas. Establece la manera en que se interpreta y aplica la legislación impositiva. Su sitio web tiene una bodega de documentos, donde podemos ver cómo este órgano va haciendo interpretaciones, ya sea para casos particulares o para una legislación tributaria en cuanto a la forma de aplicación. Sin embargo, se someten a los controles que hemos señalado más arriba. Paralelo con el Reglamento Administrativo Circulares e Instrucciones

Reglamento Administrativo

1. Obligatoriedad

Pueden tener carácter facultativo o imperativo

Siempre imperativos

2. Ordenamiento jurídico

Pertenecen al ordenamiento jurídico de aplicación. Por tanto, deben respetar los reglamentos y –entre ellos- los reglamentos administrativos.

Pertenecen al ordenamiento jurídico general o habilitador, sin perjuicio de que el Decreto Supremo Reglamento del que nacen es considerado de aplicación.

Pueden tener carácter general o particular.

Son más bien particulares e internas de una determinada repartición administrativa.

4. Control

Acción de protección y recursos administrativos

Principalmente, Unidades de Control Interno.

5. Efectos

Por regla general, internos.

Siempre internos.

3. Ámbito de acción

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D. FUENTES RACIONALES Se denominan así en atención a que, por no estar incorporadas en la legislación, no tienen valor generalmente obligatorio, aunque de todas maneras influyen en el régimen jurídico de la Administración. a.- Jurisprudencia Concepto “Es la serie de sentencias o dictámenes emanados de los tribunales de justicia y de los órganos administrativos especialmente habilitados para precisar el sentido y alcance de una ley y -en general- de las normas positivas”

Clasificación a) Jurisprudencia Judicial o Contenciosa Administrativa: Es aquella que emana de órganos dotados de facultades jurisdiccionales en lo administrativo. Cuando un tribunal falla un litigio que recae en materias administrativas, se sienta o establece jurisprudencia administrativa contenciosa. Respecto de ella, se admite una subclasificación: - Jurisprudencia emanada de los tribunales ordinarios cuando tienen competencia en lo administrativo: Los tribunales ordinarios tienen intervención en materia administrativa en forma supletoria, mientras no se dicte la ley a que se refiere el Art. 38 N° 2 CPR, en virtud del principio de inexcusabilidad. Ej. Interpretación de determinados contratos administrativos (como el contrato de obra pública), la Corte Suprema respecto de nacionalidad, los Juzgados de Letras respecto de actos expropiatorios, etc. - Jurisprudencia emanada de los tribunales especiales constituidos dentro de la Administración: Son resoluciones recaídas en casos y materias especialísimas de índole administrativa. Ej. Tribunales aduaneros, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), Tribunal de Cuentas (constituido en la CGR para el juicio de cuentas), etc. - Jurisprudencia emanada de ciertos servicios públicos que -aun cuando no sean propiamente un tribunal- están dotados de algunas atribuciones jurisdiccionales: Se traduce, en la mayoría de los casos, en aplicación de medidas punitivas por infracción de leyes administrativas. Ej. Servicio de impuestos internos.

b) Jurisprudencia Propiamente Administrativa o No Contenciosa: Es la función que tiene por objeto principal la interpretación de la regla jurídico-administrativa en su adaptación a casos concretos, sea hecha por tribunales o por las autoridades a quienes corresponda conocer un asunto administrativo. Son muchos los órganos de donde ésta emana: Dirección del Trabajo, Dirección Nacional de Impuestos Internos, etc. Pero la jurisprudencia administrativa no contenciosa más importante en Chile, es la establecida por la Contraloría General de la República, mediante la emisión de dictámenes jurídicos sobre las múltiples materias administrativas que le corresponde conocer, disponibles en su sitio web (www.contraloria.cl). Esta atribución está reconocida en diversas disposiciones de la Ley N°10.336 de Organización y Atribuciones de la CGR. “Artículo 5° inciso 3°.– En los casos en que el Contralor informe a petición de parte o de jefaturas de Servicio o de otras autoridades, lo hará por medio de dictámenes.” “Artículo 6° inciso final.– (…) sólo las decisiones y dictámenes de la Contraloría General de la República serán los medios que podrán hacerse valer como constitutivos de la jurisprudencia administrativa (…)” 109

“Artículo 19.– Los abogados, fiscales o asesores jurídicos de las distintas oficinas de la Administración Pública o instituciones sometidas al control de la Contraloría que no tienen o no tengan a su cargo defensa judicial, quedarán sujetos a la dependencia técnica de la Contraloría, cuya jurisprudencia y resoluciones deberán ser observadas por esos funcionarios. El Contralor dictará las normas del servicio necesarias para hacer expedita esta disposición.”

Valor La jurisprudencia judicial no tiene fuerza obligatoria o no es vinculante, de acuerdo al efecto relativo de las sentencias a que se refiere el Art. 3 inciso 2° CC: Artículo 3° inciso 2°.- Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria, sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren

No obstante, los dictámenes de la Contraloría General de la República –que son la principal fuente de jurisprudencia administrativa- constituyen fuente vinculante para ciertos funcionarios de los distintos órganos sometidos al control de la Contraloría General de la República, específicamente abogados, fiscales y asesores jurídicos que no tengan a su cargo la defensa judicial (Art. 19 LCGR), para los jefes de servicio y para los funcionarios que realizan fiscalizaciones en el servicio público respectivo. b.- Costumbre Concepto “Es una norma que resulta de un comportamiento uniforme y constante, practicado con la convicción que corresponde a una obligación jurídica” Elementos a) Material: La repetición constante y uniforme de ciertos hechos. b) Jurídico o moral: El fundamento de esa repetición, es decir, la convicción de que se trata de un comportamiento jurídicamente obligatorio. Valor Si bien no podría discutirse el valor de la costumbre en el Derecho Administrativo, no es posible igualar su fuerza jurídica a la ley, no tiene valor como fuente, en virtud del principio de legalidad, principalmente el Art. 2 del Código Civil: “Artículo 2.- La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite expresamente a ella”

c.- Doctrina Científica Concepto “Son las opiniones y teorías sustentadas por los tratadistas de Derecho Administrativo o por los publicistas que exponen su criterio ante los tribunales, en la cátedra o, en general, ante los organismos encargados de fallar o resolver un asunto administrativo” Valor Sirve como fuente auxiliar del texto positivo, y actúa como inspiradora de la fuente positiva determinando o guiando el criterio del legislador.

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Administrativistas destacados Valentín Letelier (Primer catedrático de Derecho Administrativo en Chile), Eduardo Soto Kloss, Domingo Hernández, Pedro Pierry, Guillermo Varas, Manuel Jara Cristi, Lastarria, Rolando Pantoja, Santiago Prado, Domingo Amunátegui, Raúl Letelier, Jorge Bermúdez, Enrique Silva Cimma, etc.

d.- Principios Generales del Derecho Administrativo Moderno

Concepto “Son criterios no legislados ni consuetudinarios, mediante los cuales se integran las lagunas de la ley y sirven para llevar a cabo la labor de interpretación de las leyes”

Importancia El Derecho tiene como principales funciones: -

La búsqueda de la justicia

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La regulación de los conflictos sociales

Para el logro de estos objetivos trascendentales, el Derecho no puede agotarse en su aspecto positivo o escrito, y son necesarios estos principios generales del Derecho Administrativo.

Valor Para analizar la vinculatoriedad de tales principios siempre se debe recurrir a otras fuentes. Tienen valor subsidiario dentro del esquema de fuentes. Más bien sirven de fundamento jurídico de las fuentes positivas, en cuanto interpretación. Estos principios informan el desarrollo de la actividad pública. Ej. Ley N°19.880, que contiene varios principios. Si no se respetan, el ciudadano interesado podrá interponer recursos administrativos frente a estas actuaciones.

Utilización Los principios tienen una consagración y puesta en práctica en la actuación de los poderes del Estado: -

El legislador: Los recoge en los actos legislativos

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El juez: Los recoge en la sentencia.

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La Administración: Los utiliza tanto en sus instrumentos normativos propios (reglamentos y ordenanzas) como en sus decisiones particulares (actos administrativos)

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¿Cuáles son estos Principios? a) Principio de Juridicidad o Legalidad: Desde el punto de vista atributivo, la actuación de la Administración del Estado debe realizarse con una previa habilitación o apoderamiento para actuar, no cabe actuación sin previa habilitación y mucho menos cabe un “auto apoderamiento” de potestades. Tampoco caben las autorizaciones genéricas o en blanco. Pero ello no significa que las potestades de la Administración del Estado deban venir totalmente regladas, sino que este apoderamiento previo admite un margen dejado a la discrecionalidad. b) Principio de Seguridad Jurídica. c) Principio de Reserva Legal: Supone que la Administración del Estado sólo podrá actuar cuando cuenta con autorización previa de la ley. d) Principio de Protección de la Confianza Legítima: Las actuaciones de los poderes públicos suscitan la confianza entre los destinatarios de sus decisiones. En este sentido, es razonable entender que las actuaciones precedentes de la Administración del Estado pueden generar en los administrados la confianza de que se actuará de igual manera en situaciones semejantes. En el Derecho Anglosajón, se identifica con la figura de las “expectativas legítimas”, que significa que cualquier individuo –quien como resultado de una conducta de la Administración del Estado adquiere ciertas expectativas concernientes a una futura actividad gubernamental- puede exigir que dichas expectativas sean llenadas, a menos que concurran razones de interés público para no hacerlo. En el ámbito público, implica una garantía consistente en la defensa de los derechos del ciudadano frente al Estado y en la adecuada retribución a sus esperanzas en la actuación acertada de éste. El reconocimiento de este principio impone determinados deberes para el actuar administrativo; uno de éstos es el deber de actuación coherente, entendida como una actitud lógica y consecuente con una posición propia anterior. e) Principio de Cooperación: Postula que la actuación de la Administración del Estado está inspirada por la cooperación entre Estado y sociedad. Las causas se encuentran en el aumento de las tareas que el Estado asume y la complejidad de las mismas. En todas partes, los gobiernos procuran sentarse a la mesa con los actores involucrados en los problemas que se intenta resolver. Los llamados consejos consultivos, acuerdos, protocolos, pactos, son diversas manifestaciones en las que se plasma este principio. f)

Principio de Responsabilidad.

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PREGUNTAS DE PRUEBA 1. ¿Qué es una fuente del Derecho? 2. ¿Cómo se clasifican las fuentes del Derecho Administrativo? 3. ¿Cuál es el rol de la CPR como fuente del Derecho Administrativo? Indique normas específicas de la CPR que rigen para la Administración del Estado. 4. ¿Qué importancia tiene la ley en Derecho Administrativo? 5. Aparte de la ley ¿en virtud de qué otra norma se pueden crear servicios públicos? 6. ¿Qué son las normas con rango legal? Hable sobre los tipos de ley en sentido estricto. 7. ¿Qué órgano está llamado a controlar la ley?, ¿el Senado?, ¿la CGR?, ¿la Corte Suprema? 8. ¿Qué es un DFL? 9. ¿Para qué sirve un DFL o cuáles son sus 2 objetivos principales? 10. ¿Cuáles son los requisitos de validez del DFL? 11. ¿Qué límites establece la CPR para dictar un DFL? 12. ¿Quién determina cuáles son las materias que puede regular el ejecutivo y a través de que instrumento jurídico? 13. ¿Siempre es necesaria la ley delegatoria para que el Presidente de la República pueda dictar un DFL? 14. ¿Puede haber insistencia sobre un DFL? 15. ¿Puede un DFL derogar a una ley previa? 16. ¿Quiénes realizan el control del DFL? 17. ¿Qué es un DL? 18. ¿Qué diferencias existen entre DL y reglamentos ejecutivos? 19. ¿Qué es un reglamento? 20. ¿Cómo se clasifican los reglamentos? (basta clasificarlos de acuerdo a su finalidad) 21. ¿Qué es el reglamento ejecutivo? 22. Ponga 2 ejemplos de reglamentos ejecutivos. 23. ¿Qué es el reglamento autónomo? 24. ¿Qué diferencias existen entre el reglamento autónomo y el ejecutivo? 25. ¿Qué es el reglamento administrativo? 26. Ponga 2 ejemplos de reglamentos administrativos. 27. Durante su vida universidad, usted ha estado sometido a un conjunto de reglamentos (reglamento de régimen de estudios, reglamento de pruebas y evaluaciones, etc.), ¿cómo los calificaría y por qué? 28. Indique 3 diferencias entre ley y reglamento. 29. ¿Qué es la potestad reglamentaria? 30. ¿Cuál es la consagración constitucional o legal de la potestad reglamentaria? 31. ¿Quién controla los reglamentos? 32. ¿Qué es la inderogabilidad singular del reglamento? 113

33. ¿Qué es la remisión normativa? 34. ¿Puede un reglamento derogar a un DFL?, ¿por qué? 35. ¿Siempre el reglamento tiene jerarquía inferior a la ley? 36. ¿Qué es una ordenanza? (municipal) 37. ¿Hay toma de razón de las ordenanzas?, ¿cuál es el control que realiza la CGR respecto de las ordenanzas? 38. ¿Qué diferencias existen entre ordenanza y reglamento? 39. ¿Cuál es la diferencia entre un decreto y un decreto supremo? 40. ¿Qué es el decreto supremo? 41. ¿Quién dicta el decreto supremo? 42. ¿Quién debe firmar el decreto supremo? 43. ¿Cómo se clasifica el decreto supremo? 44. ¿Qué es el decreto de insistencia? 45. ¿Qué efectos produce el decreto de insistencia? 46. ¿En qué casos nunca procede decreto de insistencia? 47. ¿Qué es el decreto supremo de emergencia? 48. ¿Cuáles son los requisitos del decreto supremo de emergencia? 49. ¿Cómo se tramita el decreto supremo de emergencia? 50. ¿Qué son las circulares e instrucciones? 51. ¿Conoce algún caso en que las circulares produzcan sus efectos hacia los terceros administrados? 52. Haga un paralelo entre las circulares e instrucciones y los reglamentos administrativos. 53. ¿Cuáles son las fuentes racionales y qué fuerza vinculante tiene cada una de ellas?

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