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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO.

CONTRA - FÉ

SINDICATO DAS AGÊNCIAS DE PROPAGANDA DO ESTADO DE MATO GROSSO, Pessoa Jurídica de Direito Privado regularmente inscrita no CNPJ nº 02.527.043/000155, com endereço profissional na Rua Barão de Melgaço 3.988, sala 107, Ed. Leblon Centro nesta capital do Estado de Mato Grosso, neste ato representado por seu Presidente LUIZ GONZAGA RODRIGUES JÚNIOR, brasileiro, separado, empresário, RG. 225.976 SSP/MT e do CPF nº 384.369.731-00, por intermédio de seu procurador que esta subscreve, procuração anexa, vem, com arrimo na Lei 1533/51 c/c Lei 8666/93 e art. 5º. LXIX da Constitucional Federal, à ilustre presença de Vossa Excelência impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA C/C LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS

contra ato abusivo e ilegal do Sr. EUMAR ROBERTO NOVACKI - SECRETÁRIO DE ESTADO DE COMUNICAÇÃO SOCIAL DO ESTADO DE MATO GROSSO – SECOM/MT e do Sr. JÚLIO CÉSAR VALMÓRBIDA - PRESIDENTE DA COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO, situado no Palácio Paiaguás, Centro Político Administrativo, Cuiabá, Mato Grosso, Telefone: (65) 3613-4300, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

Rua Coronel Benedito Leite, 185 | Centro Sul | Cep: 78020-110 | Cuiabá - MT | 65 3623-6446 I 8111-6525. e-mail: [email protected]

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EM PRELIMINAR

Sendo o Impetrante órgão que tem dentre outras obrigações, a de zelar pelos interesses da categoria, não pode o Sindicato ficar a margem de um processo licitatório, onde, salvo um melhor juízo, se mostra com irregularidade.

DO CABIMENTO

Busca-se com o presente Mandado de Segurança a concessão da Segurança para que todas as Agências de Propaganda tenham livre acesso a participação da licitação, sem que haja qualquer impedimento, cumprindo assim com os critérios do principio da competitividade.

O ato que se pretende corrigir está inserido na classe dos atos vinculados, eivado com vício de Legalidade por infringir a norma de regência do processo licitatório e seus Princípios, como adiante será demonstrado, podendo assim ser combatido e corrigido pelo Poder Judiciário, consoante consagrado entendimento doutrinário e jurisprudencial.

A manutenção dos itens impugnados em sede de Impugnação ao Edital, poderá acarretar grandes prejuízos às Agências de Propaganda do Estado de Mato Grosso, pois o Edital que reza as normas para participação está em dissonância com a atual situação da categoria dentro do Estado de Mato Grosso, o que poderá beneficiar empresas de outros Estados, deixando de fomentar o trabalho da categoria deste Estado.

Assim, a Impetrante socorre a este judiciário amparada nos postulados da Constituição Federal (art. 5º, Inc. XXXV) e em entendimento consolidado da jurisprudência no sentido de não ser necessário o Rua Coronel Benedito Leite, 185 | Centro Sul | Cep: 78020-110 | Cuiabá - MT | 65 3623-6446 I 8111-6525. e-mail: [email protected]

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esgotamento das vias administrativas para a utilização do presente Mandado de Segurança.

Nesse sentido são os seguinte Julgados:

“RMS – CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL –PRELIMINAR - CARÊNCIA DO DIREITO DE AÇÃO QUANTO AO SEGUNDO IMPETRANTE - ESGOTAMENTO DAS VIAS ADMINISTRATIVAS – DESNECESSIDADE – GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO – EXTENSÃO AOS INATIVOS - NATUREZA PRO LABORE FACIENDO – INEXISTÊNCIA DE LINEARIDADE E GENERALIDADE. I- Após a proclamação da Constituição Federal de 1988, o exaurimento da via administrativa é mera faculdade da parte interessada, não consubstanciando condição sine qua non para impetrar-se mandado de segurança. (...) IV- Recurso conhecido e parcialmente provido, tão somente para afastar a preliminar de carência de ação quanto ao segundo impetrante.” (STJ - RMS 4289 / MS - Ministro GILSON DIPP - T5 QUINTA TURMA - DJ 04/06/2001 p. 185) “Ainda quando exigida em lei a exaustão das vias administrativas, sua falta não impede o acesso do interessado às vias judiciais.” (RJTJESP 92/161) “REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE INVIABILIDADE DAVIA ELEITA – NÃO ACOLHIMENTO - MULTAS POR INFRAÇÃO DE TRÂNSITO LICENCIAMENTO DO VEÍCULO - VINCULAÇÃO AO PAGAMENTO AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÕES - APLICAÇÃO DA SÚMULA 312 DO STJ - LICENCIAMENTO - VINCULAÇÃO AO PAGAMENTO DAS MULTAS - INADMISSIBILIDADE - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. (...) É cabível mandado de segurança mesmo sem o esgotamento das vias administrativas (art. 5°, XXXV, da CF/88).” (TJMT - RAC 31.238/2008 – Rel. Dês. Licínio Carpinelli Stefani – julgado em 03.11.2008.)

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DOS FATOS

O

Impetrante

é

entidade

representativa

da

categoria, cuja finalidade é coordenar e proteger a atividade econômica das Agências de Propaganda do Estado de Mato Grosso, tendo dentre suas prerrogativas a proteção dos direitos e interesses individuais ou coletivos da categoria nele compreendida perante as autoridades administrativas e judiciárias.

Sendo assim, o impetrante tomou conhecimento dos termos do Edital da Concorrência Pública n. 001/2009/SECOM-MT e após proceder a uma análise criteriosa das condições para participação no referido pleito, deparou-se com disposições que afrontam as normas de regência do procedimento licitatório e eivadas de vícios passíveis de nulidade, como à frente será demonstrado. I - Do número de Agência contratadas

O Impetrante entende que a opção das autoridades administrativas responsáveis pela Concorrência Pública n. 001/2009/SECOM-MT em reduzir o número de empresas contratadas, prejudica a categoria que atua no Estado de Mato Grosso, justamente no momento que a verba anual orçada para os gastos com propaganda dobrou em relação à última licitação.

Efetivamente, não se pode compreender a lógica utilizada pelo Governo do Estado de Mato Grosso na licitação deste ano. Aumentou-se a verba e reduziu-se o número de agências a serem contratadas.

Nas licitações pretéritas o Governo do Estado de Mato Grosso, utilizando de verbas menores, selecionou 05 (cinco) agências para a prestação de serviços técnicos de publicidade.

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No ano de 2003 a verba foi de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) anuais e foram contratadas 05 (cinco) agências. Na licitação subseqüente a verba foi aumentada em dobro e o número de agências fora mantido. Agora, na licitação de 2009 a verba é novamente aumentada para R$ 39.000.000,00 (trinta e nove milhões de reais), porém, a quantidade de agência foi injustificadamente reduzida para apenas 03 (três).

Apenas a título de exemplo, o valor a ser licitado na concorrência de 2009 é suficiente para contratar 10 (dez) agências de publicidade e, mesmo assim, essas 10 (dez) agências possuiriam a maior conta publicitária do Estado e o que é melhor, haveria uma valorização das agências atuante no difícil mercado de Mato Grosso, gerariam empregos e haveria uma melhor distribuição de renda no Estado, notadamente nos tempos de crise global.

Enfim, o Impetrante não pode se furtar em questionar a redução do número de Agências a serem contratadas na concorrência de 2009, pois tem a convicção de que o valor destinado (R$ 39.000.000,00) pode ser melhor distribuído e assim se fazer justiça social.

À evidência, a redução do número de agencias, tal como realizado, fere os Princípios da Razoabilidade e o da Proporcionalidade.

Nesse sentido, relevantes são os ensinamentos de Marçal Justen Filho:

“A licitação busca realizar diversos fins, igualmente relevantes. Busca-se assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia. Mas a licitação também é instrumento de controle de regularidade dos gastos públicos, da regularidade ética das condutas dos agentes públicos e dos particulares. Também se pode apontar Rua Coronel Benedito Leite, 185 | Centro Sul | Cep: 78020-110 | Cuiabá - MT | 65 3623-6446 I 8111-6525. e-mail: [email protected]

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a licitação como meio parar a realização de políticas públicas, tal como acentuado a partir da vigência da Lei Complementar nº 123.” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Editora Dialética, São Paulo – 2009, p. 62)

Verifica-se dos ensinamentos acima que a Licitação Pública é um dos instrumentos poderosos para a realização de políticas públicas voltadas à melhoria da distribuição de renda e da regularidade dos gastos públicos.

Ademais, não se pode olvidar que a Ordem Econômica do País (art. 170 da Constituição Federal de 1988), está fundada na valorização do Trabalho humano (art. 170 caput) e nos princípios da livre concorrência (inc. IV), redução das desigualdades sociais (inc. VII) e na busca do pleno emprego (Inc. VIII). Essas normas e princípios são de observância necessária e de natureza vinculante, não podendo o agente público delas se afastar.

Assim, por não ser justo, nem razoável, nem proporcional, deve ser modificado essa parte do edital, majorando a quantidade de agências contratadas para juntas partilharem os vultosos recursos orçamentários previstos no Edital citado, por ser medida que melhor refletirá as expectativas da categoria.

II - Do Contrato de Exclusividade (Item 11 do Edital)

O Edital, no seu Item 11 trata acerca do Contrato e traz em seu bojo o caráter de exclusividade no âmbito dos Poderes Públicos no Estado de Mato Grosso. Tal estipulação deve ser anulada por cercear o caráter competitivo da licitação pública, violando assim a legislação de regência.

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O Item 11 do Edital assim estipula:

“As obrigações decorrentes da presente licitação serão formalizadas num contrato de exclusividade no âmbito dos Poderes Públicos no Estado de Mato Grosso, conforme preceituado no item 01 deste Edital, a serem celebrados entre a SECOM - Secretaria de Estado de Comunicação Social, na condição de órgão responsável pela política de Comunicação Social do Governo do Estado de Mato Grosso (Decreto nº 2.282/92), com a participação dos demais órgãos da Administração Direta e Indireta, todos figurando como contratantes, e do outro lado figurando, na condição de contratadas, as 3 (três) licitantes vencedoras, as quais terão o prazo de 05 (cinco) dias, a contar da convocação, para prestar garantia na forma do item 10 deste Edital e assinar o contrato, conforme modelo que constitui o Anexo II deste Edital.”

À

evidência,

ao

se

estipular

cláusula

de

exclusividade no contrato a ser assinado pelas agências vencedoras, a administração pública estará restringindo o número de participantes e, com isso, frustrando o caráter competitivo que deve vigorar na licitação pública, além de ser esta cláusula totalmente impertinente e irrelevante para o específico objeto do contrato.

A redação do item 11 levanta ainda dúvidas de interpretação, uma vez que peca pela generalidade. Ora, pela expressão “no âmbito dos Podres Públicos no Estado de Mato Grosso” subentende-se que estarão impedidos de participar da Concorrência Pública aquelas agência que possuírem contrato com qualquer ente público com sede no Estado de Mato Grosso, seja ele Federal, Estadual ou Municipal. Sendo esta a real interpretação ou o intento da Administração licitante, a violação ao caráter competitivo é ainda mais séria. Rua Coronel Benedito Leite, 185 | Centro Sul | Cep: 78020-110 | Cuiabá - MT | 65 3623-6446 I 8111-6525. e-mail: [email protected]

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Com efeito, prescreve o inc. I do §1º do art. 3º da Lei 8.666/93 que:

“§1º É vedado aos agentes públicos: I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometem, restrinjam ou frustrem

o

seu

caráter

competitivo

e

estabeleçam

preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;” Grifamos.

Importante

ressaltar

que

a

cláusula

de

exclusividade em questão desprestigia o sagrado Princípio da Igualdade entre os participantes, também, prescrito no art. 3º da Lei 8.666/93, posto que aquelas agências que possuírem contrato com outros órgãos no âmbito dos Poderes Público no Estadual estarão impedidas de participar do presente certame, mesmo que disponha de condições a oferecer a proposta mais vantajosa para administração pública.

Assim, a estipulação do item 11 do Edital se revela restritiva da participação, discriminatória, desnecessária e inadequada, por ser totalmente incompatível com o específico objeto do contrato que é a execução de serviço técnico de publicidade. Ademais,

frustrar

o

caráter

competitivo

do

procedimento licitatório é crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93 cuja pena é de detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa, aos agentes administrativos que participarem do ato.

Portanto, a cláusula de exclusividade deve ser anulada uma vez que não está orientada à escolha da proposta mais vantajosa, mas sim

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em predeterminar prováveis vencedores, com a exclusão daqueles que prestam serviços em outros órgãos no âmbito dos Poderes Público no Estado.

III - Do percentual de eficiência (Item 1.4.1 do Edital)

No que se refere ao item 1.4.1, este transgride o Princípio da Igualdade entre os participantes por estabelecer critérios subjetivos para a distribuição de parte do valor global estimado para o contrato.

Estipula que parte do valor global (25%) previsto no item 9, estimado em R$ 39.000.000,00 (trinta e nove milhões de reais), será distribuído de forma não uniforme no curso da execução contratual e que serão levados em conta, oportunos critérios de mérito.

O referido item está assim redigido:

“1.4.1 - O valor máximo global estimado para o contrato (item 9, infra) será distribuído da seguinte forma: a) 75% (setenta e cinco por cento) do valor global estimado será distribuído igualitariamente entre as três agências que vierem a ser contratadas, cabendo a cada uma, com isso, o percentual mínimo de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o total executado por todas as agências no período contratual; e b) 25% (vinte e cinco por cento) do valor global estimado poderá ser distribuído de forma não uniforme no curso da execução contratual, levando-se em conta oportunos critérios de mérito, eficiência e economicidade, aferidos conforme o efetivo desempenho das contratadas e a pertinência temática dos trabalhos a serem desenvolvidos, tendo por fundamento o Relatório Contínuo de Desempenho, elaborado conforme a disciplina estabelecida no Regulamento de Avaliação de Desempenho (Anexo XI).”

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A

expressão

“oportunos

critérios

de

mérito”

registrada no item “b” evidencia o caráter subjetivo da avaliação para a distribuição dos 25% (vinte e cinco por cento) do valor global. Desta forma o edital se afasta do caráter objetivo da avaliação, padecendo de critério claro, límpido e incontroverso de fixação da remuneração.

O art. 55, inc. III, da Lei 8.666/93 assim estabelece:

“Art. 55. São cláusulas necessárias em todo o contrato as que estabeleçam:

III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento

das

obrigações

e

a

do

efetivo

pagamento.”

Ora, os critérios de fixação de preços devem ser necessariamente claros e seguir a sistemática das normas e princípios que sustentam o processo de licitação.

Ademais, a administração pública, na qualidade de consumidora de bens e serviços não é livre para contratar devendo se pautar em um processo formal de objetivação, promovendo a competição leal no mercado de bens e a defesa da moralidade.

A base deste princípio está inserida nos artigos 3º e 41 da Lei nº. 8.666/93, que com clareza incontestável, dispõem que a Administração não pode descumprir as normas do edital, ao qual se acha estritamente vinculada, seguida, ainda, pelos arts. 41, 43, 44, 45, 47 e 48 do citado diploma legal.

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A fim de apresentar maiores fundamentos para a anulação do Item 1.4.1 do Edital, transcreve-se parte do parecer jurídico realizado pela Federação Nacional das Agências de Propaganda – FENAPRO, em anexo, acerca do percentual de eficiência:

“Quando o princípio da igualdade começa a ser ferido?

R.: Quando o Edital, no subitem 1.4.1, alínea “b” reserva 25% do supra citado valor global, ou seja, reserva R$ 9.750.000(Nove milhões, setecentos e cinqüenta mil reais) para distribuição “de forma não uniforme, no curso da execução contratual, levando-se em conta oportunos critérios de mérito”.

Se todas as três agências estão sujeitas às mesmas cláusulas e condições contratuais, sem qualquer definição objetiva e individualizante de obrigações, não há como justificar a distribuição “de forma não uniforme” de R$ 9.750.000,00 – 25% de R$ 39 milhões – “levando-se em conta oportunos critérios de mérito”, porque essa forma de seleção de CONTRATADAS durante a vigência do contrato, não encontra abrigo na Lei nº. 8.666/93, não encontra abrigo na doutrina e na jurisprudência.

2.4 A avaliação das licitantes é feita no decurso do pleito licitatório. Uma vez proclamadas as vencedoras, são elas constituídas no direito de celebrar o contrato com a Administração Pública e só poderão ser preteridas nos específicos casos definidos em lei

O contrato a ser celebrado contém as prestações que cada uma das partes assume.

Na licitação em causa, as três vencedoras do certame assinarão contratos iguais, com obrigações iguais aos quais corresponde Rua Coronel Benedito Leite, 185 | Centro Sul | Cep: 78020-110 | Cuiabá - MT | 65 3623-6446 I 8111-6525. e-mail: [email protected]

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dotação equivalente a R$ 39 milhões. Não há como reservar uma quarta parte de tal valor, para distribuí-la “levando-se em conta oportunos critérios de mérito”, porque vai desigualar os iguais, criando a possibilidade de uma discriminação arbitrária em razão de critérios e preferências subjetivas.

Diferente seria se o pleito licitatório envolvesse 03 (três) grupos de contas e se, a cada grupo correspondesse valor diferente dos demais.

Nessa

hipótese

é

possível

haver

dotação

orçamentária para cada grupo e um grupo não ter a mesma dotação que os demais, porque a diferença de verba resulta da própria diferença do volume de trabalho existente entre os grupos.

A diferença, nessa hipótese, é objetiva.

Cada licitante escolhe livremente o grupo a que deseja concorrer. Se vencer, passa a atender aquela determinada “conta” dentro da verba a elas destinada no próprio Edital, objetivamente.

O que a SECOM-MT pretende realizar quebra a isonomia exatamente em razão de colocar as vencedoras em condições contratuais iguais e, depois, diferenciá-las atrás de “oportunos critérios de mérito” francamente subjetivos,

absolutamente

inéditos

como

procedimento,

dentro

do

âmbito

da

Administração Pública, em todos os níveis.

Vão de encontro à Lei nº. 8.666/93 com alterações posteriores, que é a Lei que rege a Concorrência em causa.”

Por esses fundamentos o item 1.4.1 do Edital merece ser anulado.

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IV - Exigência de comprovação da existência de empregado graduado em nível superior em publicidade e propaganda – (Item 2.7.6 do Edital):

Outro item a ser impugnado é o 2.7.6, o qual possui a seguinte redação:

“2.7.6 - comprovação de possuir em seu quadro societário ou de empregados em caráter permanente, no mínimo

03

(três)

profissionais

de

reconhecida

capacidade técnica, aptos para execuções dos trabalhos em plano de mídia, criação e publicidade - objetos da presente licitação, com efetiva experiência, nas áreas de comunicação

e

marketing,

sendo

que

dentre

os

profissionais um deverá ser graduado em nível superior em publicidade e propaganda.”

O estudo elaborado pela assessoria jurídica da FENAPRO bem abordou este tópico, cujo conteúdo transcreve-se:

“A profissão de publicitário é normatizada pela Lei nº. 4.680/65, cujo Regulamento foi aprovado pelo Decreto nº. 57.690/66.

Em seu artigo 1º, a Lei supra citada assim reza:

“Art. 1º - São publicitários aqueles que, em caráter regular e permanente, exerçam funções de natureza técnica da especialidade, nas Agências de Propaganda, nos Veículos de Divulgação, ou em quaisquer empresas nas quais se produza propaganda”. E esclarece em seu art. 8º:

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“Art. 8º - O registro da profissão de publicitário ficará instituído com a promulgação da presente lei e tornar-se-á obrigatório no prazo de 120 (cento e vinte) dias para aqueles que já se encontrem no exercício da profissão.

Par. único – Para o citado registro, o Serviço de Identificação Profissional do Ministério do Trabalho exigirá os seguintes documentos:

1

–

diploma

de

uma

escola

ou

curso

de

propaganda; 2 – ou atestado de freqüência, na qualidade de estudante; 3 – ou ainda, atestado do empregador”. Portanto a própria Lei que regulamenta a profissão de publicitário, NÃO EXIGE CURSO SUPERIOR para o exercício da mesma.

Disposições

semelhantes

são

repetidas

no

Regulamento da Lei nº. 4.680/66, apresentando interesse maior o texto do artigo 19, onde se lê:

“Art. 19 – Será obrigatório o registro da profissão de publicitário perante o Serviço de Identificação Profissional do Ministério do Trabalho e Previdência Social.

Par. único – Serão exigidos para o registro, os seguintes documentos:

a) diploma ou atestado de freqüência (na qualidade de estudante), expedido por estabelecimento que ministre o ensino da propaganda, ou atestado de habilitação profissional fornecido por empregador publicitário;”

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Em consonância com o texto da Lei, também o seu Regulamento não exige CURSO SUPERIOR para o exercício da profissão de publicitário.

Se as normas legais aplicáveis à profissão em causa não trazem em seu bojo, a exigência de diploma em nível superior para o exercício da profissão de publicitário, é, no mínimo, um desvirtuamento, o Edital exigir em seu subitem 2.7.6, que a licitante comprove “possuir em seu quadro societário ou de empregados em caráter permanente, no mínimo 03 (três) profissionais de reconhecida capacidade técnica, (...) sendo que dentre os profissionais um deverá ser graduado em nível superior em propaganda e publicidade”. (n.g.)

Se a Lei nº. 4.680/66 não exige formação superior para o exercício da profissão de publicitário, o Edital também não pode exigi-la, porque extrapola os limites da própria regulamentação da profissão, podendo eventualmente, beneficiar uma ou algumas das licitantes, inabilitando as demais.”

Desta forma a anulação do item 2.7.6 é medida que se impõe.

V - Capacidade de Atendimento (Item - 3.4.1 do Edital)

Outro item que viola as normas de regência é o 3.4.1 do Edital ao estipular Capacidade de Atendimento. Esta cláusula é discriminatória e tal qual ocorre com a cláusula de exclusividade, já impugnada, frustra o caráter competitivo da licitação, uma vez que privilegia empresas de grande porte em detrimento das que detém menor potencial econômico.

O parecer jurídico da FENAPRO também discorreu sobre item, nos seguintes termos:

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“O subitem 3.4.1, em sua alínea “a” deixa transparecer uma eventual condução da licitação para um determinado porte de Agência, o que no caso, não faz o menor sentido.

Segundo o subitem e alínea acima indicados, só poderão licitar as Agências que tenham experiência com grandes clientes. As demais serão desclassificadas, não importando a capacidade que tenham na área de Atendimento.

O item 3.6 do Edital dispõe sobre a pontuação do tópico “Capacidade de Atendimento” determinando que seja levado em consideração “o fator qualidade e o tamanho da estrutura demonstrada pela licitante” o que é um enorme equívoco, porque deve ser considerado o tamanho da estrutura colocada à disposição, pela licitante ao Governo do Estado.”

O art. 30, §5º, da Lei 8.666/93, mesmo referindo-se especificamente aos requisitos de qualificação técnica, o que não é exatamente o caso, deixa claro o espírito da norma:

“§ 5º É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação”.

Utilizando-se

da

analogia,

colacionamos

a

jurisprudência do TCU que é firme quanto à ilegalidade de se exigir, tempo de experiência de uma empresa para comprovação de sua qualificação para a execução de um determinado serviço:

TCU - 07.03.2008 Acórdão 463/2008 - 1.ª Câmara

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Nas licitações do tipo "técnica e preço" não se deve incluir valoração de pontuação que restrinja o caráter competitivo do certame licitatório, tais como pontuação da comprovação de Certificação ISO de forma cumulativa, pontuação da comprovação de quantidade de clientes ativos de forma excessiva e cumulativa, pontuação da comprovação de simples experiência de mercado, ou de tempo em um único contrato, sem nexo de causalidade com os objetivos a serem alcançados na contratação, diferenciação de pontuação da comprovação de contratação entre órgãos públicos e privados, estabelecimento de critérios de pontuação em razão da procedência ou localização da licitante, sem nexo de causalidade com os serviços a serem prestados, em detrimento das empresas instaladas em unidades da federação diversas da contratante e pontuação de disponibilidade prévia, no quadro de pessoal da licitante, de profissional certificado, levando a licitante a incorrer em despesas anteriores à assinatura do contrato

Acórdão 124/2002 – Plenário “(...) há casos em que se exige experiência sobejante. Isso se verifica quando a Administração pretende comprovação de que o sujeito já executou o mesmo objeto em mais de uma oportunidade. Não pretende experiência equivalente, mas sobejante. Essa alternativa é incompatível com a ordem jurídica. Não pode ser legitimada com o argumento de que a Administração necessita segurança maior do que aquela correspondente à execução em uma ocasião. Esse raciocínio ofende ao art. 37, inc. XXI, da CF/88 [Constituição Federal de 1988], que autoriza apenas o mínimo de exigências. Nem se diga que o § 1º [do art. 30 da Lei 8.666/93] refere-se a “atestados”, no plural. Essa seria uma interpretação absolutamente literal, que ignoraria o próprio estilo redacional. (...) No caso concreto, a simples expressão utilizada no plural não pode ser invocada como fundamento para interpretação que contraria o espírito da Constituição e a razoabilidade da disciplina legislativa.” [...] “A comprovação de porte da empresa não está, necessariamente, ligada a seu tempo de atuação no mercado. Pode-se ter uma grande empresa com poucos anos de experiência - capaz de oferecer preços menores - e mesmo uma pequena empresa com muitos anos de experiência Rua Coronel Benedito Leite, 185 | Centro Sul | Cep: 78020-110 | Cuiabá - MT | 65 3623-6446 I 8111-6525. e-mail: [email protected]

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incapaz, sequer, de suportar o volume de serviços requeridos. Isso mostra que a atribuição de pontos por tempo de experiência não encontra suporte nem técnico nem econômico, até porque qualquer ponderação que inclua hipóteses de “preços unitários menores” (praticados por empresas de porte) requer comprovação por meio de estudos, estatísticas, séries históricas e outros dados empíricos que possam corroborar essa tese.” Vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do assunto: “ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. DOMICÍLIO OU SEDE. Mostra-se de todo ilegal e contrária ao objeto da licitação a exigência de que o licitante deverá possuir oficina no Distrito Federal, devidamente aparelhada para realização dos serviços objeto do Edital, pois o inciso I , do parágrafo 1º, do art. 3º, da Lei nº 8.666/93 estabelece ser vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato.”(19990110807473RMO, Relator JERONYMO DE SOUZA, 3ª Turma Cível, julgado em 05/03/2001, DJ 28/03/2001 p. 26) “RECURSO ESPECIAL - ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO PÚBLICA - SERVIÇOS DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO - EDITAL - ART. 30, II, DA LEI N. 8.666/93 - EXIGÊNCIA DE CAPACITAÇÃO TÉCNICA E FINANCEIRA LÍCITA - ART. 57, II, DA LEI N. 8.666/93 - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE FORMA CONTÍNUA - PATRIMÔNIO LÍQÜIDO MÍNIMO - DURAÇÃO DO CONTRATO FIXADA AB INITIO EM 60 MESES - ILEGALIDADE – RECURSO ESPECIAL PROVIDO EM PARTE. É certo que não pode a Administração, em nenhuma hipótese, fazer exigências que frustrem o caráter competitivo do certame, mas sim garantir ampla participação na disputa licitatória, possibilitando o maior número possível de concorrentes, desde que tenham qualificação técnica e econômica para garantir o cumprimento das obrigações. Dessarte inexiste violação ao princípio da igualdade entre as partes se os requisitos do edital, quanto à capacidade técnica, são compatíveis com o objeto da concorrência. "O prequestionamento Rua Coronel Benedito Leite, 185 | Centro Sul | Cep: 78020-110 | Cuiabá - MT | 65 3623-6446 I 8111-6525. e-mail: [email protected]

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diz com a adoção de tese pelo voto condutor e não com o conteúdo do "voto vencido". Se a posição majoritária foi explicitada em voto, com considerações genéricas, carecedoras de objetividade, e ainda, sem indicação dos dispositivos legais pertinentes, os embargos de declaração deveriam ter sido opostos (Súmulas n. 282 e 356-STF e 98-STJ)" (REsp 182.370/AC, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 18.12.1998). Apesar dos § § 2º e 3º do artigo 31 da Lei de Licitações disporem que a Administração, na execução de serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de patrimônio liquido mínimo que não exceda a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, na hipótese dos autos essa exigência é ilegal, pois o valor do patrimônio liquido mínimo previsto no edital foi calculado com base na prestação do serviço pelo período inicial de 60 (sessenta) meses, contrariamente ao que dispõe o artigo 57, inciso II, da Lei 8.666/93. Recurso especial provido em parte.”(STJ - REsp 474781 / DF Rel.: Ministro FRANCIULLI NETTO; 2ª Turma - DJ 12/05/2003 p. 297)

Desta forma, entende-se que a exigência da SECOM-MT, para que a empresa participante apresente as experiências discriminadas no item 3.4.1, é abusivo e agride diretamente o princípio da isonomia.

Por esses motivos a anulação do item 3.4.1 do Edital é medida que se impõe.

VI - DAS GARANTIAS – (Item 10 do Edital)

O Item 10, do Edital supra mencionado, estabelece que as 03(três) Agências de Publicidade CONTRATADAS através da presente Licitação, prestem garantia equivalente a 1% (um por cento) “do valor global estimado do contrato”, informado no item 09, ou seja, garantia esta no valor de R$ 390.000,00(Trezentos e noventa mil reais), tendo em vista o valor global estimado do contrato ser de R$ 39.000.000,00(Trinta e nove milhões de reais).

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O artigo 56, §2º da Lei nº 8.666/93 determina que a garantia incidirá sobre o valor do contrato, assim, considerando que a empresa contratada receberá ¼(um quarto) do valor global estimado, ou seja, 25%(vinte e cinco por cento), conforme estipulado no item 1.4.1, alínea “a”, causa-nos grande estranheza, pois a garantia requerida pela Administração Pública incide sobre o valor global e não sobre o valor contratado como deve ser feito.

Ora se cada Agência CONTRATADA tem uma expectativa de verba equivalente a R$ 9.750.000,00 (nove milhões e setecentos e cinqüenta mil reais), por qual motivo ela deve recolher a garantia de 1% (um por cento) sobre o valor global estimado de R$ 39.000.000,00(Trinta e nove milhões)?

Essa expectativa de verba equivalente a R$ 9.750.000,00(nove milhões e setecentos e cinqüenta mil reais), deve-se ao fato de que outro ¼(um quarto) do valor global estimado, será destinado à Agência que se destacar, utilizando-se de critérios subjetivos para tal análise, já debatido nas linhas pretéritas.

Há um excesso de cautela por parte do Governo do Estado que precisa ser revisto, uma vez que representa um encargo econômicofinanceiro para as Agências CONTRATADAS, que são obrigadas a desembolsar recursos que servirão como garantia.

Uma situação é prestar garantia de 1% sobre R$ 9.750.000,00, valor este garantido por força contratual, sob regência do artigo 56 da Lei 8.666/93 e outra situação é prestar garantia de 1% sobre R$ 39.000.000,00 milhões, sendo este, valor global estimado para atender às despesas com as 03(três) Agências contratadas.

Portanto, seguindo um raciocínio lógico, temos entre as duas situações uma diferença equivalente a R$ 292.500,00(Duzentos e noventa e dois mil e quinhentos reais), diferença esta que onera as Agências CONTRATADAS Rua Coronel Benedito Leite, 185 | Centro Sul | Cep: 78020-110 | Cuiabá - MT | 65 3623-6446 I 8111-6525. e-mail: [email protected]

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que trabalharão apenas com 25% do valor global estimado, acarretando assim, benefícios à Agência CONTRATADA que for contemplada na forma subjetiva prevista no subitem 1.4.1, alínea “b”.

Por esses motivos é que se requer a alteração do item 10 do Edital, fazendo constar que a garantia de 1%(um por cento) deverá incidir sobre a parte garantida pelo contrato à cada Agência de Publicidade, ou seja, 25%(vinte e cinco por cento) do valor global estimado

DO FUMUS BONIS IURIS E DO PERÍCULUM IN MORA

Extrai-se do exposto que resta presente a fumaça do bom direito, com suporte na Constituição Federal na doutrina e na jurisprudência, e ainda, claro desponta o perigo da mora, visto que vindo a se realizar o procedimento licitatório eivado de irregularidades, há a possibilidade de se declararem os vencedores, bem como adjudicar o objeto licitado a qualquer momento, restringindo assim a participação das agências de propagando do Estado de Mato Grosso.

O “periculum in mora” está ainda evidenciado pela inércia da Administração Pública em julgar e publicar a Impugnação ao Edital apresentada tempestivamente em via administrativa pelo Impetrante.

Consoante o Edital da Concorrência Pública a Administração dispõe de 03 (três) dias para julgamento da Impugnação apresentada, segundo prescreve o Item 13 do Edital. No presente caso a petição de Impugnação fora protocolizada na data de 15.06.2009, sendo que a data final para o seu julgamento seria em 18.06.2009. Todavia, até a presente data 19.06.2009 a Administração Pública não se manifestou acerca da Impugnação.

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Portanto, socorre-se ao Poder Judiciário para que não haja lesão ao direito líquido e certo do Impetrante de esperar que todas as normas do Edital sejam regularmente cumpridas pela Administração Pública.

Portanto, notoriamente cabível a via mandamental, faz-se necessária a concessão da medida liminar ora pleiteada porque comprovado o fumus boni iuris em face das argumentações já expendidas e o “periculum in mora”, em face da proximidade da sessão de abertura do envelope de habilitação marcada para o dia 24.06.2009, sexta-feira próxima.

De todo importante ressaltar que o presente mandamus tem como objeto a anulação de itens do Edital da Concorrência Pública eivado de vícios de Legalidade e a republicação da data da abertura dos envelopes de habilitação, cuja análise pelo Poder Judiciário é plenamente cabível por configurar ato de natureza vinculada.

O direito demonstrado no presente pedido merece ser imediatamente tutelado.

04. DOS PEDIDOS:

I) Diante da relevância dos fundamentos da demanda, bem como do receio da consumação de prejuízos irreparáveis requer a concessão de medida liminar, inaudita altera parte, para corrigir as cláusulas dispostas no Edital de Licitação com vício de Legalidade produzido pela autoridade indigitada de coatora, com a conseqüente republicação da data da abertura da Habilitação, possibilitando assim que todas as agências de propaganda do Estado de Mato Grosso tenham capacidade para participar da licitação e prestar os serviços dispostos no Edital Licitatório;

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II) Deferida a liminar, requer se digne Vossa Excelência de determinar a notificação com Urgência na forma do art. 4º da Lei 1.533/51, através de fax ou outro meio eletrônico, da autoridade coatora - Sr. EUMAR ROBERTO NOVACKI - SECRETÁRIO DE ESTADO DE COMUNICAÇÃO SOCIAL DO ESTADO DE MATO GROSSO – SECOM/MT e do Sr. JÚLIO CÉSAR VALMÓRBIDA PRESIDENTE DA COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO -, situado no Palácio Paiaguás, Centro Político Administrativo, Cuiabá, Mato Grosso, Telefone: (65) 36134300, para que cumpra a medida e querendo ofereça defesa (informações);

III)

Seja

oficiado

o

representante

da

Douta

Procuradoria de Justiça do Estado de Mato Grosso;

IV) Sendo deferida a liminar, requer seja, no mérito, confirmada a fim de que seja julgada procedente a presente ação e concedida em definitivo a segurança pleiteada.

Dá-se o valor da Causa de R$ 1.000,00 (hum mil reais) para efeitos legais.

Nestes Termos Pede e espera Deferimento.

Cuiabá-MT, 19 Junho de 2009.

TULIO CESAR ZAGO OAB/MT 12.737

EDUARDO ZIMIANI CIPRIANO OAB/MT 11.547

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