Sfera Contractelor Administrative In Materia Dreptului Comunitar

SFERA CONTRACTELOR ADMINISTRATIVE ÎN MATERIA DREPTULUI COMUNITAR Georgescul Ruxandra-Andreea

The main purpose of the European Law is to create an open competition regarding the procedures implied in the execution of public contracts. This aim could be reached only by the transpose of the European Union’s legislation in the national regulations, and also by filling in the blanks where necessary, all these steps and measures in order to provide an efficient jurisdiction for all the European Union’s citizens, no matter which country they belong to. The most appropriate example considering the harmonization of the European regulations and the national law is without any doubt the theory of administrative contracts in France. In accordance with the development of modern European administrative law, the French State Council has inspired in a decisive manner the administrative contracts’ field, its theory being based, firstly on the existence of the administrative disputed institutions as judicial ones, and, on the other hand on the fact that administrative law is a derogatory regime from common law , particular to state’s administration. Therefore, the main idea is that French jurisprudence has had a noting impact upon doctrine’s conceptualization in the matter of administrative contracts, and mainly, by constantly relating them to European law. In the end, the main observation to be drawn is that even if the development of administrative contract law seems to be unequal from one country to another, we witness a continuous expansion of contractual technique, in the context of a common law. 1. Aspecte introductive Lucrarea de faţă îşi propune să analizeze sfera contractelor administrative raportate la dreptul comunitar în materie în ideea de a pune accentul asupra necesităţii legislaţiilor naţionale de a se armoniza cu reglementările dreptului UE, şi totodată pentru a consolida paşii către o uniune mai eficientă în materie juridică. Dreptul administrativ aparţine acelor ramuri de drept în care, afirma Scheuner „caracteristicile naţionale ale poporului şi statului sunt dezvăluite cel mai complet”1. Aşadar, în lumina unificării dreptului european al contractelor şi potrivit încercărilor Uniunii Europene de a elabora şi aplica principii pentru guvernarea tuturor legislaţiilor dreptului comunitar, putem afirma că formele instituţionale ale dreptului administrativ se dovedesc a fi poate cele mai rezistente la schimbare. După al doilea război mondial, dreptul administrativ european a câştigat o nouă dimensiune prin cooperarea statelor europene din Consiliul Europei şi Comunitatea Europeană. Mai mult decât atât, dreptul administrativ comparat joacă un rol destul de important în dezvoltarea şi susţinerea principiilor generale ale dreptului Curţii de Justiţie. Prin urmare, dreptul administrativ comparat are în vedere 1

Curs de drept administrativ comparat, Publicaţie a Institutului Universitar European, Paris, 1958, p.18 şi urm.

1

experimentarea sistemelor de drept mult mai dezvoltate2, ce sunt accesibile în practica propriei doctrine. Astfel, s-a impus jurisprudenţa Consiliului de Stat francez, exercitând o influenţă extensivă, prin intermediul cercetării comparate a dreptului administrativ din multe ţări europene şi, mai mult, a ţărilor străine. Pe fondul dezvoltării dreptului administrativ modern, Consiliul de Stat francez şi-a pus amprenta asupra domeniului contractelor administrative, important şi necesar, inspirând astfel legislaţia Uniunii Europene în materia contractelor administrative şi armonizarea directivelor UE în acest sens cu legislaţiile naţionale. Sarcinile dreptului comunitar în ceea ce priveşte contractele administrative, s-au concretizat în redactarea principiilor dreptului administrativ, fapt ce a facut posibilă promovarea unor standarde comune ale dreptului administrativ la nivelul Uniunii Europene3. Astfel, participând la o revizuire a principiilor mai sus menţionate, s-a impus precizarea trăsăturilor de baza ale variatelor sisteme administrative naţionale ale statelor membre, precum şi demonstrarea faptului că sistemele de drept administrativ ale statelor membre sunt relevante pentru dreptul comunitar în materie, făcându-se referire la munca întreprinsă de Consiliul Europei. Mai departe a rezultat o metodă ce presupune recurgerea Curţii Europene de Justiţie la aplicarea principiilor generale ale statelor membre acolo unde apar lacune în dreptul comunitar, astfel, aceste principii devenind accesibile. Prin intermediul acestei „armonizări”, principiile dreptului comunitar ce au fost obţinute, au o influenţă majoră asupra dreptului administrativ al statelor membre. Tot ce rămâne de făcut este să se asigure o aplicare eficientă a acestor principii şi, implicit, a legislaţiei Uniunii Europene în materia contractelor administrative, raportându-se la fiecare stat membru şi, totodată ţinându-se cont de particularităţile tuturor legislaţiilor4 naţionale. În baza etapelor ce au fost parcurse până în prezent şi, a experienţei câştigate de către Curtea Europeană de Justiţie în urma soluţionării diverselor probleme în cauză, sfera contractelor administrative în materia dreptului comunitar a devenit bine conturată şi reuşeşte să implementeze elementele de noutate. 2. Teoria contractelor administrative: dreptul francez vs. dreptul român Originea contractelor administrative trebuie căutată, în esenţă, în necesităţile imperioase de ordin financiar ale autorităţilor publice care aveau în administrare bunuri proprietate publică, de a le valorifica în interesul comunităţilor locale sau în interes naţional, în funcţie de proprietatea asupra acestor bunuri. Teoria contractelor administrative este o construcţie a dreptului francez modern, născută din jurisprudenţa Consiliului de Stat, conceptualizată mai tarziu de doctrina administrativă, sprijinindu-se pe existenţa unor instanţe administrative încadrate în puterea executivă, şi pe dreptul pozitiv care a reglementat această materie. Într-o viziune vastă, teoria Consiliului de Stat asupra contractelor administrative are la bază existenţa instanţelor de contencios administrativ ca instanţe judiciare şi, pe de altă parte existenţa „dreptului exorbitant” , adică dreptul administrativ ca regim derogatoriu de la dreptul comun, aplicabil administraţiei de stat. În literatura juridică franceză de la sfârşitul secolului al XIX-lea şi începutul celui de-al XX-lea, autori ca E. Perrignet (Les contrats de l’Etat,1890) , şi în principal Gaston Jeze (Les contrats administratifs de l’Etat, des departements,des communes et des etablissements publics, 1927-1934), conturează teoria potrivit căreia, în afară de contractele caracteristice dreptului privat, există o categorie de contracte specifică dreptului public, ce au un regim juridic diferit, numite contracte administrative. 2

R. David, Marile sisteme de drept contemporane, ediţia a 8-a, Paris, 1982, p.87 Rezoluţia (77) 31 a Consiliului Europei, 1978,p.45. 4 Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, II/1299, 2000. 3

2

Astfel, întreaga doctrină a contractelor administrative are la bază distincţia între contractele încheiate de administraţiile publice ca autorităţi publice şi contractele civile sau, mai bine zis, contractele de drept privat, încheiate de administraţiile publice în aceleaşi condiţii şi cu aceleaşi efecte ca atunci când acestea sunt încheiate de particulari. Întemeietorul teoriei contractelor, Gaston Jeze, susţine că pentru existenţa contractului administrativ sunt necesare următoarele condiţii:1)un acord de voinţe între administraţie şi particular; 2)acordul de voinţe să aibă ca obiect crearea unei obligaţiuni juridice de prestare de lucruri materiale sau de servicii personale în schimbul unei remuneraţii ; 3) prestaţiunea particularului să aibă drept scop asigurarea funcţionării unui serviciu public; 4) părţile să fi înţeles să se supună regimului apărat de Dreptul public printr-o clauză expresă prin însăşi forma dată contractului, sau orice altă manifestare de voinţă. Teoria lui Jeze5 a fost urmată de lucrările lui Pequinot şi Andre du Laubadere, în acest fel, deşi limitată la început, teoria contractelor administrative s-a dezvoltat, fiind strâns legată de evoluţia contenciosului administrativ şi de practica jurisdicţională a Consiliului de Stat, care a fost calificat drept „unicul ghid în această materie”. Cercetând originea contractelor administrative, profesorul A. Iorgovan susţine că literatura franceză este foarte bogată în această materie, teoria contractelor administrative fiind preluată şi de jurisdicţia altor ţări. Perioada statului liberal de la sfârşitul secolului al XIX-lea şi începutul celui de-al XX-lea a fost de neconceput fără teoria şi, mai ales, practica, inclusiv contencioasă, în materia contractelor administrative. Marile echipamente de infrastructură ale Franţei din acea perioadă şi până la ora actuală sunt strâns legate de teoria contractelor administrative (căile ferate, drumurile, electricitatea, aprovizionarea cu gaze şi apă etc.). Pe parcurs, contractele administrative au penetrat şi sfera “socialului” (se consideră contract administrativ, de exemplu, convenţia dintre Casa naţională de asigurare medicală şi organizaţiile naţionale ale medicilor, decizie susţinută şi de Consiliul de Stat in 1974). Concluzia ce se impune a se reţine, este aceea că jurisprudenţa franceză a avut şi are un rol deosebit de important în conceptualizarea doctrinei în materie de contracte administrative şi, respectiv în raportarea acestora la dreptul comunitar, prin influenţa majoră asupra legislaţiei UE în această materie. În lumina unei viziuni comparative în ceea ce priveşte teoria contractelor administrative în Franţa şi în dreptul nostru, putem spune că în România această teorie a pătruns pe fondul dezvoltării economice din primele decenii ale sec. XX, dezvoltare care a determinat şi intensificarea raporturilor juridice dintre administraţiile publice şi întreprinzătorii particulari în vederea concesionării diferitelor lucrări publice sau servicii publice. Această instituţie, fiind primită în mod diferit de jurisprudenţă şi de doctrină, în dreptul roman din perioada interbelică teoria contractelor administrative nu s-a dezvoltat cu aceeaşi amploare ca în dreptul francez şi nu s-a ajuns la formarea unui regim juridic diferenţial în aceeaşi măsură ca în Franţa. Regăsirea teoriei franceze în dreptul românesc a fost împietată de la început de două chestiuni, mai precis inexistenţa unei jurisdicţii administrative speciale care să facă parte din sfera executivului, şi lipsa unui drept pozitiv care să reglementeze expres existenţa contractelor administrative. Mai mult, în perioada regimului comunist, teoria contractelor administrative a fost total abandonată, datorită atât dispariţiei noţiunilor de proprietate publică şi privată a statului ori a comunităţilor locale, cât şi a înlocuirii acestora cu proprietatea socialistă de stat şi imposibilităţii existenţei unor raporturi juridice de natură contractuală între stat şi particulari, în scopul exploatării unor bunuri proprietatea statului. Totuşi, în pofida tuturor impedimentelor de ordin politic şi legislativ, unii autori de drept administrativ din perioada comunistă, cum ar fi profesorii de la Universitatea

5

Cristian Giuseppe Zaharie, Contracte administrative, lucrare de disertaţie,p.10.

3

Bucureşti Valentina Gilescu sau Antonie Iorgovan, au încercat să aducă argumente pentru fundamentarea teoriei contractelor administrative. Perioada de după decembrie 1989 poate fi calificată ca o nouă etapă în evoluţia teoriei contractului administrativ, timp în care şi-a găsit fundamentarea legală şi doctrinară a existenţei sale, pornind de la recunoaşterea sa ca şi „contract administrativ” în Constituţia României de la 1991. Aici ne referim la art. 135 alin.5, care declară pe de o parte proprietatea publică inalienabilă, iar pe de altă parte, recunoaşte posibilitatea existenţei unor mijloace juridice de valorificare a bunurilor proprietate publică. Este vorba de trei tipuri de contracte administrative, anume darea în administrare, ce nu se poate face decât către o regie autonomă sau instituţie publică, închirierea şi concesiunea. Asistând la toate aceste opinii şi teorii cu privire la contractul administrativ în dreptul nostru, se naşte evident întrebarea dacă instituţia contractului administrativ este compatibilă cu sistemul de drept din România sau, reprezintă o instituţie exogenă ce nu poate evoca existenţa realităţilor endogene?! Răspunsul concret ce poate fi formulat în această măsură, oferă următoarea lămurire, mai precis faptul că problema nu ar fi stârnit controverse şi nu ar fi generat discuţii atât în practică cât şi în doctrină, dacă nu ar fi existat un temei real al aplicării contractului administrativ în sistemul nostru. Pe fondul discuţiilor aprinse în acest sens, juriştii care susţin teoria contractelor administrative, A. Iorgovan, Verginia Vedinaş, Ion Corbeanu şi mulţi alţii, au sarcina de a stabili,alături de doctrină, trăsăturile contractelor administrative, care trebuie să le delimiteze atât de contractele civile, cât şi de actele administrative şi de operaţiunile administrative. Mai mult, sarcina dreptului nostru este de a transpune toate directivele dreptului comunitar în materie, pentru a putea concretiza sfera acestei instituţii şi pentru a-i oferi o bază stabilă şi categorică. 3. Dreptul comunitar şi contractele administrative Punerea în aplicare a legislaţiei comunitare în ceea ce priveşte contractele administrative este guvernată de coexistenţa unor principii ce au rolul de a conferi resortisanţilor 6 statelor membre, drepturi care, în condiţii anume, pot fi invocate în faţa instanţelor naţionale împotriva „abuzului de putere” al organismelor publice sau al altor persoane. Prin urmare, respectând aceste principii, dreptul comunitar asigură aplicarea corectă a directivelor în materie şi angajarea statelor membre, precum şi a instituţiilor comunitare, unele în raport cu celelalte. Prima referinţă în acest sens este ceea ce se intitulează „efectul direct” al dreptului comunitar, principiu ce asigură respectarea normelor europene în dreptul intern şi obligativitatea instanţelor de a aplica aceste norme indiferent de legislaţia ţării respective. Aplicabilitatea directă înlătură în acest fel măsurile interne ce ar trebui să fie luate pentru aplicarea dreptului comunitar din punct de vedere juridic. Potrivit acestui principiu, actele comunitare nu necesită măsuri de transpunere în legi naţionale, acestea fiind aplicate în mod direct. Într-o altă ordine de idei, statele membre nu au dreptul să reformuleze textul unui act comunitar pentru a-l integra în propria legislaţie, norma comunitară trebuie să fie pur şi simplu aplicată de jurisdicţiile naţionale din momentul publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. Bineînţeles, trebuie îndeplinite anumite cerinţe pentru ca respectiva reglementare să îşi aibă aplicarea direct. Vorbim de o reglementare clară şi precisă, pentru ca judecătorul să nu aibă posibilitatea de a deduce efectele sale în practică, de o reglementare completă şi perfectă din punct de vedere juridic, adică suficientă, să acopere fiecare cerinţă în situaţia cerută, şi nu în ultimul rând necondiţionată, pentru a nu fi supusă vreunui termen sau rezerve. Principiul supremaţiei dreptului comunitar asupra ordinii juridice naţionale, constituit de Curte în hotărârea Costa din 15 iulie 19647, a stabilit că au prioritate toate normele comunitare, indiferent că 6

V.Ciocan,L.Taut,E.Nuna,Drept european,Institutii europene.Politici europene.Fonduri structurale,Ed.Graf,Net,Bucuresti,2007,p.212-22 7 I.P.Filipescu,A.Fuerea,Drept institutional comunitar european,ed.a III-a,Ed.ACTAMI, Bucuresti,1997

4

sunt primare sau derivate, împotriva tuturor normelor naţionale. Înainte de acest act al Curţii Europene de Justiţie, fiecărui stat în parte îi revenea dreptul să fixeze el însuşi nivelul la care considera că trebuie să fie aplicat dreptul comunitar în ordinea sa juridică, oferindu-le astfel posibilitatea de a anihila efectele dreptului comunitar edictând regului interne cu valoare juridică superioară sau egală cu cea a normei comunitare. Astfel, obiectul integrării,al unificării contractelor administrative europene, urmărit de Uniunea Europeană, nu poate fi realizat decât dacă dreptul comunitar este respectat într-un mod uniform în ansamblul statelor membre. Conform art. 5 al Tratatului CEE, statele membre sunt obligate „să ia toate măsurile, fie generale sau particulare, pentru a asigura îndeplinirea obligaţiilor ce revin din acest tratat, sau care rezultă din acţiunile întreprinse de către instituţiile Comunităţii în ideea îndeplinirii sarcinilor comunitare”. Raportându-ne strict la sfera contractelor administrative, neîndeplinirea dispoziţiilor art. 5 poate avea ca efect intentarea unui proces la Curtea Europeană de Justiţie de către orice stat membru sau de către Comisia UE. Prin urmare, judecătorul naţional nu va putea aplica nici o normă internă incompatibilă cu o normă direct aplicabilă a legislaţiei comunitare. Un alt principiu, menit să asigure respectarea directivelor în materia contractelor administrative, se referă la obligativitatea interpretării conforme. În acest sens, jurisdicţiile naţionale trebuie să încerce pe cât posibil, să interpreteze dreptul intern într-o manieră conformă cu dreptul comunitar. Conform Tratatului CEE, această obligaţie va exista şi atunci când textul comunitar în cauză nu este suficient de precis şi necondiţionat pentru a putea fi aplicat direct8. Dacă este vorba de o directivă, aceasta se aplică indiferent că este vorba de doi particulari, întrucât judecătorul trebuie să aplice dreptul intern în conformitate cu normele europene, fără a interpreta in extenso. Există destul de multe situaţii în care textul normei interne este redactat de o asemenea manieră încât nu este posibilă interpretarea conformă cu dreptul comunitar. Supremaţia de care se bucură normele dreptului comunitar, impune anularea sau excluderea normelor interne contrare celor dintâi menţionate. Cu toate acestea, acest principiu îşi produce efecte numai în măsura în care textul comunitar este suficient de precis şi necondiţionat pentru ca judecătorul să se poate îndepărta de textul intern, aplicând efectiv norma comunitară. Din acelaşi motiv, excluderea unui text contrar unei directive nu poate fi invocată, în nici o situaţie, contra unui particular. În numeroase cazuri, aplicarea dreptului comunitar nu poate fi obţinută prin simpla eliminare a dispoziţiilor interne contrare dreptului comunitar, însă presupune că dispoziţia comunitară produce efecte pozitive, asistând astfel la principiul efectului substituirii. De exemplu, Hotărârea din 9 noiembrie 1990 , Dekker9: unei femei i se refuza postul pe care îl solicita pe motiv că era însărcinată. Acest motiv a fost gasit contrar art. 2 şi 3 ale Directivei 76/2007 a Consiliului, referitoare la punerea în practică a egalităţii bărbaţilor şi femeilor în ceea ce priveşte accesul la slujbe. Totuşi, refuzul angajării nu rezultă dintr-un text intern care ar trebui îndepărtat pentru a respecta directiva, ci efectul trebuie să se producă potrivit normei comunitare, prin substituire. Este necesar ca norma comunitară să fie precisă şi necondiţionată, şi mai mult, angajatorul trebuie să fie un organism public pentru a putea opera efectul substituirii. Repetarea nedatoratului are în vedere posibilitatea unui particular de a invoca dreptul comunitar în vederea reclamării returnării unei sume de bani pe care a plătit-o. Pe fondul acestei ipoteze, există două situaţii în care particularul poate acţiona, fie respectiva sumă a fost platită în aplicarea normelor naţionale care sunt vădit incompatibile cu dreptul comunitar în materie, fie suma a fost platită în aplicarea unor dispoziţii comunitare declarate ulterior ilegale de către Curtea de Justiţie. Indiferent de situaţie, suma trebuie restituită de către autorităţile naţionale, cu sancţiunea declanşării unui litigiu sub egida regulilor de procedură din statul respectiv. Cu toate acestea, regulile de procedură în vigoare în statele membre trebuie să aibă în vedere două limitări: nu trebuie să fie mai 8 9

Tratatul CE, art. 5,25 martie 1957. Dosar C-177/88,Rec.p.1-3941

5

puţin favorabile pentru acţiunile bazate pe dreptul comunitar decât pe acţiunile similare bazate pe dreptul intern, şi nu trebuie să facă practic imposibil recursul. Observând principiile ce stau la baza aplicării legislaţiei UE în materia contractelor administrative, implicit, obligaţiile statelor membre în implementarea directivelor UE, este necesar să se cunoască faptul că această măsură a dreptului comunitar, mai precis reglementările europene, nu interzice statelor membre să aibă legislaţii proprii privind acordarea şi executarea contractelor administrative (contractele publice)dar aceste reglementări trebuie să cuprindă dispoziţiile obligatorii ale dreptului comunitar în materie. 3.1. Cadrul legal privind contractele administrative în dreptul comunitar După o analiză a principiilor ce stau la baza executării contractelor administrative în materia dreptului comunitar, această secţiune a lucrării se ocupă de reglementarea Uniunii Europene în ceea ce priveşte contractele administrative şi modul în care ar trebui să fie percepută de legislaţiile naţionale. Prin urmare, cadrul legal general de realizare a contractelor administrative la nivelul dreptului comunitar, este dat de o serie de directive, menite să uşureze munca instanţelor naţionale în vederea respectării atât a dreptului naţional cât şi a normelor comunitare,asigurându-se astfel o protecţie jurisdicţională eficace particularilor. Rolul următoarelor directive este de a asigura aplicarea corectă a normelor comunitare şi de a veni cu soluţii eficiente pentru rezolvarea problemelor ce se ivesc în urma încheierii şi executării unor contracte administrative, cum ar fi contractul de achiziţii publice, delegarea de servicii publice, concesiunea sau parteneriatul public- privat. Astfel, reglementarea UE în această materie a presupus adoptarea următoarelor acte:  Directiva 92/50/CEE din 18 iunie 1992 referitoare la coordonarea procedurilor pentru încheierea contractelor de servicii publice10;  Directiva 2001 de completare şi modificare a Directivei 92/50/CEE din 18 iunie 1992;  Directiva 93/36/CEE din 14 iunie 1993 pentru coordonarea procedurilor de încheiere a contractelor de achiziţii publice11;  Directiva Consiliului 93/37/CEE din 14 iunie 1993 cu privire la coordonarea procedurilor de încheiere a contractelor de lucrări publice;  Directiva Consiliului şi a Parlamentului European 97/52/CE din 13 octombrie 1997 de modificare a Directivelor 92/50/CEE , 93/36/CEE şi 93/37/CEE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de servicii publice, de achiziţii publice de bunuri şi a contractelor de lucrări publice;  Comunicarea de interpretare a Comisiei cu privire la concesiunile în dreptul comunitar din 29.04.2000 (200/C121/02);  Directiva Consiliului 93/38/CEE din 14 iunie 1993 de coordonare a procedurilor de achiziţie ale entităţilor care operează în sectoarele: apă,energie,transport şi telecomunicaţii12;  Directiva nr. 17/2004/CE13 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare şi de servicii şi de modificare a Directivei 93/36/CEE din 14 iunie 1993;  Directiva nr. 18/2004/CE privind coordonarea procedurilor de achiziţie publică aplicate de entităţi care funcţionează în sectoarele apă, energie, transport şi servicii poştale. 10

Eur-lex, europa.eu Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, II/1301, 16.03.2007 RO 12 OECD 2000 13 Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L134 din 30.04.2004 11

6

Art. 1 din Directiva 93/37/CEE defineşte contractul public ca fiind un contract pecuniar încheiat între contractor şi autoritatea contractantă care are ca scop executarea sau/şi executarea şi proiectarea lucrărilor cu privire la una din activităţile la care se referă în Anexa II, sau executarea oricărei lucrări care se referă la necesităţile specificate de către autoritatea contractantă. Comunicarea de interpretare a Comisiei cu privire la concesiunile în dreptul comunitar din 29.04.2000 pune accentul în mod deosebit pe respectarea în procedura de alegere a contractantului a principiilor nediscriminării,egalităţii de tratament, asigurării transparenţei, principiului proporţionalităţii şi încheierea contractului intuitu personae. Managementul desfăşurării acestor contracte, în care sunt implicate fonduri UE, este coordonat de Curtea de Conturi a Comunităţilor Europene care realizează unele rapoarte cum ar fi de exemplu „Special Report No 10/2000 on the public contracts awarded by the Joint Research Centre, together with the Commision’s replies”(2000/C172/01). Obligaţia ţărilor candidate la integrarea în Uniunea Europeană este de a transpune aceste Directive în legislaţiile naţionale. Bineînţeles că aceste directive pot fi oricând modificate şi completate, tocmai pentru a asigura armonizarea legislaţilor naţionale cu dreptul comunitar, şi nu în ultimul rând, pentru a completa lacunele existente în materie şi pentru a răspunde cerinţelor unei societăţi europene în plină schimbare. 4. Elemente noi oferite de transpunerea legislaţiei UE în materia contractelor administrative în România Legislaţia comunitară în domeniul contractelor administrative are ca scop principal deschiderea spre concurenţă a procedurilor de acordare a contractelor publice pentru toate întreprinderile de pe teritoriul Uniunii Europene. Acest scop nu poate fi atins decât prin transpunerea legislaţiei Uniunii Europene în sistemele naţionale, completarea lacunelor acolo unde este nevoie, în vederea garantării unei jurisdicţionalităţi eficiente pentru toţi cetăţenii spaţiului UE, indiferent de ţara în care se află. În dreptul român această obligaţie a statului de a transpune directivele UE în legislaţia naţională, precum şi respectarea normelor comunitare în materie,sub sancţiunea penalizării, a adus elemente noi în majoritatea tipurilor de contracte administrative, printre care şi contractul de parteneriat public-privat cât şi cel de achiziţii publice. Acest fenomen s-a produs datorită modificării constante a cadrului legal naţional în materie în vederea conformării cerinţelor normelor comunitare. 4.1. Contractul de parteneriat public-privat Această parte a lucrării este dedicată prezentării elementelor de noutate în legislaţia noastră cu privire la contractul de parteneriat public-privat, date de influenţa dreptului comunitar, prin urmare ne limităm la prezentarea acestor aspecte noi. Un prim pas în reglementarea procedurii încheierii contractului de parteneriat public-privat a fost reprezentat de:OG 16/2002 privind contractele de parteneriat public-privat, cu modificările şi completările ulterioare şi, HG 90/2006 pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a OG 16/2002 privind contractele de parteneriat public- privat, denumite în continuare norme. Ne oprim asupra acestor acte normative, deşi au fost abrogate prin O.U.G 34/2006, pentru a remarca unele aspecte de noutate raportate la conformarea legislaţiei naţionale cu dreptul comunitar înainte de integrarea în UE. Cu privire la principalele tipuri de proiecte de parteneriat public-privat pentru concesiunea de lucrări,observăm că toate contractele trebuie să fie încheiate pe o perioadă ce nu depaşeşte 49 de ani, faţă de reglementarea veche care prevedea un termen maxim de 50 de ani. De asemenea, la finalizarea contractului bunul public se transferă cu titlu gratuit autorităţii publice, în buna stare şi liber de sarcini. 7

Raportându-ne la derularea procedurii de atribuire a unui contract PPP, noile norme stabilesc amanunţit această procedură, fiind reglementate 4 etape de selecţionare a investitorilor, negociere şi încheiere a acordului de proiect, negocierea condiţiilor de realizare a proiectului şi oferta finală. Remarcăm un element de noutate şi cu privire la întocmirea şi conţinutul documentaţiei pentru elaborarea şi prezentarea scrisorii de intenţie şi a documentului ataşat, mai precis posibilitatea apelării la serviciile unor consultanţi de specialitate. Potrivit dispoziţiilor noilor norme metodologice, rezultatul studiului de fezabilitate trebuie să ofere informaţii complete care să justifice că proiectul poate fi realizat, că au fost luate în considerare toate alternativele de realizare a proiectului, că în cazul în care va fi realizat, proiectul răspunde cerinţelor şi politicilor autorităţilor publice, precum şi faptul că beneficiază de închidere financiară.Un alt element de noutate în această privinţă îl constituie introducerea condiţiei ca pentru evitarea oricărui conflict de interese, oricărei persoane fizice sau juridice, care a participat, în calitate de expert sau consultant, la elaborarea unui studiu de fezabilitate sau a oricărui alt document, cercetare, experiment ori studiu în legătură cu un proiect de parteneriat public-privat pentru concesiunea de lucrări, să îi fie interzisă participarea în calitate de ofertant sau consultant/expert al acestuia în procesul de atribuire a respectivului contract. Conform Ordonanţei, autoritatea publică este obligată să publice în Monitorul Oficial al României, partea a VI-a, în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene şi/sau într-un jurnal internaţional de largă circulaţie, intenţia de a iniţia un proiect de parteneriat public-privat. Publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţului se face în conformitate cu procedurile Uniunii Europene, utilizându-se formatele standard pentru concesiunea de lucrări publice definite de către acestea, bineînteles într-una din limbile oficiale ale Uniunii Europene. Cu privire la desfăşurarea selecţiei scrisorilor de intenţie şi documentelor ataşate depuse de investitori, este important de reţinut un aspect, în sensul că scrisorile depuse după expirarea termenului din anunţul de intenţie vor fi restituite. De asemenea, pentru evaluarea scrisorilor de intenţie, comisia de evaluare are obligaţia de a se întruni în termen de 60 de zile de la data limită de depunere a scrisorilor de intenţie, faţă de 30 de zile prevăzute de vechea reglementare. Cât priveşte negocierea condiţiilor de realizare a proiectului de parteneriat public-privat, prin noile dispoziţii se instituie obligativitatea pentru comisia de negociere de a redacta minuta de negociere, după desfăşurarea fiecărei şedinţe de negociere a condiţiilor de realizare a respectivului proiect. Mai mult, cu referire la evaluarea ofertelor finale, autoritatea publică va selecta oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, luând în considerare criteriile stipulate în anunţul de intenţie. Decizia de acordare a contractului se va publica în Monitorul Oficial al României partea a VIa, şi în Jurnalul Oficial al Comunităţii Europene, dupa ce în prealabil toţi investitorii vor fi fost informaţi despre decizia autorităţii publice.După expirarea termenelor de contestare a deciziei, autoritatea publică intră, dacă este cazul, în negocierea finală cu investitorul declarat caştigător. Conform dispoziţiilor legii, actele emise cu încălcarea prevederilor legale pot fi atacate pe cale administrativă şi/sau în justiţie. Acţiunea în justiţie14 se introduce la secţia de contencios administrativ a tribunalului în a cărui circumscripţie se află sediul autorităţii contractante. Procedura de soluţionare a contestaţiilor pe cale administrativă este detaliată în HG 90/2006. Procedura de soluţionare a contestaţiilor pe cale administrativ-jurisdicţionala şi în justiţie se menţine şi în O.U.G 34/2006, cu precizarea că despăgubirile se solicită numai prin acţiune în justiţie, iar în cazul solicitării rezolvării cauzei pe cale administrativă, contestaţiile se depun la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. 4.2. Contractul de achiziţii publice 14

OG 16/2002 privind contractele de parteneriat public-privat ,HG 90/2006 cu privire la Normele metodologice de aplicare a OG 16/2002.

8

La 10 mai 2000, Comisia Europeană a adoptat un pachet legislativ destinat să simplifice şi să modernizeze Directivele referitoare la achiziţiile publice. Aceste reglementări esenţiale pentru achiziţii includ doua directive care tratează în mod particular remediile. „Directivele referitoare la remedii” au menirea să asigure faptul că o achiziţie care nu este realizată corect şi transparent va fi remediată prin procedurile de analizare. Au trebuit elaborate proceduri naţionale de analizare care să îndeplinească obiectivele Directivelor CE referitoare la Remedii15 pentru a asigura realizarea corectă a achiziţiilor publice. Acestea trebuie să fie conforme cu procedurile naţionale de achiziţii bazate, la rândul lor, pe legislaţia CE. În elaborarea şi implementarea procedurilor de analizare, ţările trebuie să aibă în vedere următoarele etape. În primul rând trebuie împuternicite unul sau mai multe organisme independente pentru a analiza cazurile şi a cere o acţiune corectoare, putând utiliza ameninţarea cu penalizări pentru neconformare. De asemenea, înfiinţarea unui organism independent este o recunoaştere a necesităţii unor cunoştinţe profesionale specifice în tratarea reclamaţiilor precum şi a nevoii unei acţiuni rapide. Secundo, dreptul de a da în judecată trebuie acordat tuturor furnizorilor, cu posibilitatea unor ţări de a permite acţiunea din oficiu a autorităţii naţionale de supraveghere. Să nu mai menţionăm că sa pus problema dacă sunt necesare aceste „Remedii” pentru toate contractele sau numai pentru cele care depăşesc pragurile valorice ale CE. Având în vedere că majoritatea contractelor de achiziţie publică sunt sub nivelul acestor praguri, este recomandată permiterea analizării indiferent de mărimea contractului.Pe de altă parte, acţiunea corectoare trebuie făcută cel puţin până la data când s-a încheiat contractul. Pe această bază, statele membre trebuie să se asigure că procedurile sunt sprijinite de structuri organizatorice eficace şi bine administrate, şi că sunt funcţionale sistemele de control administrativ şi audit intern. Astfel, acestea trebuie să ia măsuri, pentru modernizarea calificărilor şi experienţei funcţionarilor oficiali care se ocupă cu achiziţiile. Mai mult decât atât, având în vedere obligaţiile asumate de ţara noastră prin aderarea la UE, a trebuit ca şi sistemul achiziţiilor publice să fie modificat conform cerinţelor comunitare. Astfel, OUG 34/2006 a fost inspirată din Directiva nr. 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări,de furnizare şi de servicii, şi din Directiva nr. 2004/17/CE privind coordonarea procedurilor de achiziţie aplicate de entităţile care operează în sectoarele apă,energie,transport şi servicii poştale16. Potrivit acestui act normativ, autorităţile publice şi instituţiile publice au în principal obligaţia de a organiza licitaţie publică în cazul achiziţiei publice de bunuri şi servicii. Procedurile de atribuire ale contractului de achiziţie publică sunt reprezentate de licitaţia deschisă (procedură la care orice operator economic are acces), licitaţie restrânsă, respectiv procedura la care orice operator economic are dreptul de a-şi depune candidatura, urmând ca numai cei selectaţi să aibă dreptul de a oferta,sau dialogul competitiv.O altă procedură este negocierea, prin derularea de consultări cu candidaţii selectaţi şi negocierea clauzelor contractuale, inclusiv a preţului. Urmează cererea de oferte, o procedură simplificată prin care autoritatea contractantă solicită oferte de la mai mulţi operatori economici, şi,în cele din urmă, concursul de soluţii, respectiv achiziţionarea de către autoritatea contractantă a unui plan sau proiect. Mai mult, orice autoritate contractantă are dreptul de a aplica procedurile de atribuire şi prin utilizarea mijloacelor electronice, prin intermediul SEAP. Implementarea legislaţiei privind achiziţiile publice rămân un domeniu care dă motive serioase de îngrijorare, România trebuind să demonstreze angajarea continuă în respectarea totală şi aplicarea completă a unor proceduri competitive şi transparente pentru achiziţiile publice. Aprobarea O.U.G 34/2006 a avut în vedere necesitatea adoptării unor măsuri urgente pentru elaborarea şi promovarea unei noi legislaţii în domeniul achiziţiilor publice, în contextul angajamentelor asumate de România în cadrul capitolului I „Libera circulaţie a mărfurilor” şi al recomandărilor Comisiei Europene. 15 16

I.P.Filipescu,A.Fuerea,Drept institutional comunitar european,ed.a III-a,Ed.ACTAMI, Bucuresti,1997 Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, nr. L134,30.04.2004

9

În prezent, Guvernul a modificat,în cadrul şedinţei de Guvern din data de 7 martie 200917, printr-o Ordonanţă de Urgenţă, cadrul legislativ al achiziţiilor publice pentru a pune în acord reglementările în acest domeniu din România cu cele din Uniunea Europeană. Scopul acestor modificări este de a elimina barierele birocratice, de a întări controlul şi transparenţa cheltuirii banilor publici, şi de a scurta termenele în toate procedurile pe care le implică achiziţiile publice, în vederea realizării la timp a proiectelor de investiţii. Pe acest fond, au fost scurtate termenele în care, de exemplu, autoritatea contractantă trebuie să se pronunţe cu privire la rezultatul unei licitaţii. Pe de altă parte, au fost introduse pentru prima dată termene punctuale la soluţionarea în instanţă a contestaţiilor care se depun. În acest sens, soluţionarea proceselor în materia achiziţiilor publice presupune următoarele termene, mai precis, 5-10 zile pentru introducerea cererii de chemare în judecată, primul termen de judecată va avea loc în cel mult 20 de zile de la data înregistrării contestaţiei, iar termenele de judecată ulterioare trebuie să fie scurte, chiar de la o zi la alta, fără a depăşi 10 zile. De asemenea, au fost introduse termenele de 3 zile pentru pronunţarea hotărârii, şi 5 zile pentru comunicarea hotărârii, respectiv introducerea recursului împotriva hotărârii primei instanţe. Totodată,termenele pentru procedura de organizare a licitaţiei au fost reduse la 30 zile,în situaţia în care, în prezent, aceste proceduri pot dura pana la 380 zile. Un alt element de noutate al O.U.G îl reprezintă instituirea unei taxe de timbru în cuantum de 2% din valoarea estimată a achiziţiei publice,pentru persoana care depune contestaţia, în vederea reducerii numărului foarte mare al contestaţiilor. Adoptarea noii Ordonanţe de urgenţă a Guvernului a avut drept background necesitatea accelerării procedurilor de achiziţie publică, menţionată în concluziile Consiliului European din 11-12 decembrie de la Bruxelles şi în discuţiile reprezentanţilor României cu Preşedintele Comisiei Europene, Jose Manuel Barroso. 5. Note finale Sfera contractelor administrative în materia dreptului comunitar variază de la o ţară la alta, fiind necesară supravegherea şi implicarea normelor şi a instituţiilor comunitare pentru a-i oferi un cadru propice, în vederea evoluţiei contractelor administrative la nivel de transparenţă, egalitate şi, totodată pentru a beneficia de o jurisprudenţă proprie, bine consolidată. Nu e de mirare că doctrina franceză, începând cu Lafarriere (Traite de la juridiction administrative et du recours contencioux din 1886), beneficiind de aportul deosebit al lui Gaston Jeze (Les contrats administratifs de l’Etat, des departements, des communes et des etablissements publics,1927) şi de lucrarea lui Laubadere (Traite theorique et pratique des contrats administratifs,1956), a dezvoltat permanent această teorie a contractelor administrative, căutând să găsească mereu criterii cât mai adecvate pentru delimitarea acestor contracte şi autonomizarea lor în raport cu contractele de drept civil sau comercial. Per ansamblu, se poate observa că, deşi dezvoltarea procedeului contractual apare inegală de la o ţară la alta, asistăm astăzi la o expansiune continuă a tehnicii contractuale, chiar şi între persoanele juridice de drept public. Acest lucru are loc în contextul general în care se vorbeşte despre trecerea de la „Old Public Administration” la „New Public Management”, ca factor de convergenţă între administraţiile europene, bazat pe externalizarea activităţilor cu caracter comercial prin contracte administrative.

17

www.gov.ro

10

Bibliografie 1. Curs de drept administrativ comparat, Publicaţie a Institutului Universitar European, Paris, 1958; 2. Cristian Giuseppe Zaharie, Contracte Administrative,Lucrare de disertaţie; 3. I.P.Filipescu,A.Fuerea,Drept institutional comunitar european,ed.a III-a,Ed.ACTAMI, Bucuresti,1997; 4. V.Ciocan,L.Taut,E.Nuna,Drept European, Instituţii Europene,Fonduri Structurale Ed.Graf,Net,Bucuresti,2007; 5. R. David, Marile sisteme de drept contemporane, ediţia a 8-a, Paris, 1982; 6. Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, nr. L134, 30.04.2004; II/1299, 2000; 7. O.U.G 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice si a contractelor de concesiune de servicii; 8. OG 16/2002 privind contractele de parteneriat public-privat ,HG 90/2006 cu privire la Normele metodologice de aplicare a OG 16/2002. Site-uri Internet 1. 2. 3. 4. 5.

www.eur-lex.europa.eu http://europa.eu/ http://www.rome-convention.org/index.htm http://curia.europa.eu/ www.gov.ro

11

CUPRINS 1.

Aspecte introductive....................................................................................................................1

2.

Teoria contractelor administrative:dreptul francez vs. dreptul român.................................2

3.

Dreptul comunitar şi contractele administrative......................................................................4 3.1.

4.

Cadrul legal privind contractele administrative în dreptul comunitar..............................6 Elemente noi oferite de transpunerea legislaţiei UE în materia contractelor administrative în Romania.........................................................................................................7

4.1. Contractul de parteneriat public-privat...................................................................................7 4.2. Contractul de achiziţii publice...................................................................................................9 5.

Note finale...................................................................................................................................10

6.

Bibliografie.................................................................................................................................11

12