Seminario Defensa De La Legalidad

SEMINARIO “EL DELITO DE FUNCIONAMIENTO ILEGAL DE JUEGOS DE CASINO Y MÁQUINAS TRAGAMONEDAS”

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA

DEFENSA DE LA LEGALIDAD EN LA EXPLOTACIÓN DE JUEGOS DE CASINO Y MÁQUINAS TRAGAMONEDAS I. ANTECEDENTES -

Aplicación de la Legislación de JCMT

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09/07/99 – Ley Nº 27153 Acciones de garantía contra las leyes 27153 y 27796 28/02/03 – Creación de la Procuraduría Ad Hoc CJMT 2006 – Sentencias vinculantes del Tribunal Constitucional. 25/07/06 – Ley Nº 28842 Penaliza la actividad informal e ilegal (Art. 243-C del Código Penal) 22/12/06 – Ley de reordenamiento y formalización. 23/03/07 -Sentencia Competencial Nº 006-2006-PC/TC

II. CASUISTICA EN MATERIA PENAL: 2.1.- LEY DE FORMALIZACIÓN Y FALTA DE TIPICIDAD (Exp. Nº 447-07-1º Juzgado Penal de Abancay)

A N T E C E D E N T E S

Ley Nº 28945 (22/12/06):

Objeto : Formalizar (Obtener Autorización expresa Art. 13º Ley Nº 27153) Flexibilizar requisitos. a) Empresas que vienen explotando máquinas tragamonedas sin autorización expresa a la fecha de entrada en vigencia de la Ley. b) Empresas que operan con Requisitos autorización expresa otorgada en virtud de mandato judicial c) Empresas que operan en virtud de acuerdos privados con titulares de resoluciones judiciales que restringen facultades de la DGJCMT. Plazo : 90 días de entrar en vigor 24/03/07 (Un día después de Sentencia competencial)

Intervención del Ministerio Público 27/01/06 LOS HECHOS Denuncia penal Juzgado Penal de Abancay (22/06/07) EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN (ENA)

La conducta desarrollada por los procesados carece del elemento de Antijuricidad por haberse acogido a la Ley Nº 28945. 1ª Instancia : Declara Infundada

ESTADO DE E.N.A.

2ª Instancia : Revoca sentencia (2-1) Diapositiva 11 Corte Suprema declara fundado Recurso de queja extraordinario Fiscalía Suprema 25/08/08

b) ANÁLISIS JURÍDICO GENERAL:

FUNDAMENTO E INTERÉS DEL DERECHO PENAL Y DEL DERECHO ADMINSTRATIVO Diapositiva 12

COEXISTENCIA DE NORMAS ADMINISTRATIVAS Art. 243-C del C. Penal - Art. 13 Ley Nº 27153

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Ley Nº 28945 “Art. 11º Acciones de fiscalización y sanción.- Culminado el procedimiento de Reordenamiento y formalización a que se refiere el artículo 2 de la presente Ley, la Dirección procederá a clausurar los establecimientos donde se realicen actividades de explotación de juegos de casino y máquinas tragamonedas que no hubieren cumplido con obtener la autorización expresa.”

ANÁLISIS JURÍDICO DEL CASO CONCRETO APLICACIÓN DE NORMAS EN EL TIEMPO No hay causa de justificación

27/01/06 Intervención Ministerio Público

26/07/06 Penalización Se incorpora Artículo 243-C

22/12/06 Formalización Ley 28945

20/01/07 Se acogen al proceso de Formalización

20/06/07 Fiscalía formaliza Denuncia

ANÁLISIS JURÍDICO DEL CASO CONCRETO * VIGENCIA DEL ARTÍCULO 13º DE LA LEY Nº 27153 * FORMALIZACIÓN CONSORCIADA

POR

EMPRESA

2.2.- PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO VS. PROCESO PENAL INCAUTACIÓN DE MÁQUINAS TRAGAMONEDAS

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DGJCMT

PROCESO PENAL

a) INTRODUCCIÓN AL PROBLEMA PRESENTADO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

JURISPRUDENCIA

PROCESO PENAL INTERESES Y FUNDAMENTOS PROPIOS

NE BIS IN IDEM

- AUTÓNOMOS - SUBORDINADOS - DESPLAZADOS Diapositiva 13

Artículo 243°.- Autonomía de responsabilidades 243.1 Las consecuencias civiles, administrativas o penales de la responsabilidad de las autoridades son independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislación.

b) DENUNCIA PENAL Art. 243-C

Resolución Autoritativa PP Ad Hoc CJMT

DGJCMT

SOLICITA INTERVENCIÓN

Intervención Ministerio Público PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE COMISO DE MÁQUINAS TRAGAMONEDAS

Art. 102º Código Penal

Ley Nº 27153 Reglamento Directiva 007-07MINCETUR/VMT/DGJCMT

Poner a disposición elemento material objetivo

TIPO PENAL: EXIGE PLURALIDAD DE MÁQUINAS TRAGAMONEDAS?

ANTECEDENTES: - 6ª FISCALÍA PROVINCIAL DEL SANTA

- RESOLUCIÓN DE ARCHIVO DEFINITIVO N° 66-2009-MP/6ª-FPP

• ACTA DE INTERVENCIÓN (25/06/08)

Incautación de una máquina tragamonedas en Jr. Balta Mz. A15 Lt. 2, donde funciona una peluquería: (acta de incautación de fojas 03) • Máquina es de propiedad de una persona de nombre "Manuel"

ARGUMENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: No se cumplen los presupuestos objetivos a) Solamente se trata de la existencia de una (01) máquina tragamonedas en funcionamiento y no de una PLURALIDAD de máquinas como exige él tipo penal. b) Los hechos denunciados encuentran su trámite a través del ámbito administrativo (Ley Nº 27153 Art. 45º inciso 2 acápite a, b, e y h, así como el Art. 66 del Decreto Supremo N° 009-2002-MlNCETUR - Reglamento para Explotación de los juegos de casino y máquinas, tragamonedas). c) Existe una autoridad competente encargada de emitir sanción administrativa que es la Comisión Nacional de Juegos de Casino y Maquinas tragamonedas (CONACTRA);

d) Derecho Penal constituye la ultima ratio, afirmándose su carácter subsidiario o secundario, por lo que los hechos deben tener un tratamiento estrictamente administrativo sujeto a sanciones, debe ser resuelta por dicho medio, por no estar tipificado como delito.

RESOLUCIÓN: NO HA LUGAR a formalizar denuncia penal por el presunto delito Contra el Orden Económico, en la modalidad de Funcionamiento Ilegal de Juego de Casino y Máquinas tragamonedas, en agravio del Estado disponiéndose el ARCHIVO de la presente denuncia. Notificándose para tal efecto.

ARGUMENTO DE LA PROCURADURÍA AD HOC 

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La norma legal está redactada en plural por una cuestión de técnica legislativa, lo que no significa que se requiera de pluralidad de máquinas para que se constituya el delito. Es el mismo caso del delito de tenencia ilegal de armas previsto en el art. 279º del Código Penal.

No hay identidad de fundamento con relación a la sanción administrativa.

SUJETO ACTIVO DEL DELITO: PROPIETARIO DE MAQUINAS TRAGAMONEDAS¿? ANTECEDENTES:  3ª FISCALIA PROVINCIAL DE AREQUIPA  DISPOSICIÓN DE ADECUACION Y ARCHIVO Nº 216-2008

ACTA DE INTERVENCIÓN (05/06/08)

A) SE VERIFICA QUE: Comiso de 2 máquinas tragamonedas en la tienda ubicada en la Calle Yaravi Nº 319 Zamacola, Distrito de Cerro Colorado. Conductora del establecimiento: Beatriz Apaza Acrota Dicha persona ha señalado que dichas máquinas pertenecen a una tercera persona.

B) NO SE VERIFICA QUE El nombre del presunto propietario de las máquinas tragamonedas lo cual no ha podido ser individualizado hasta la fecha.

ARGUMENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: EN LA PRESENTE DENUNCIA NO SE HA ACREDITADO FEHACIENTEMENTE LA COMISIÓN DEL DELITO 



NO HA SIDO POSIBLE IDENTIFICAR Y/O INDIVIDUALIZAR AL AUTOR DEL DELITO, NO SE HA ACOPIADO NI REGISTRADO LOS MEDIOS DISPONIBLES Y ELEMENTOS PROBATORIOS ÚTILES PARA LA INVESTIGACIÓN RESPECTIVA

RESOLUCIÓN: 

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PRIMERO.- ADECUAR LA PRESENTE CAUSA A LO DISPUESTO SEGÚN LAS NORMAS DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL. SEGUNDO.- NO HA LUGAR A FORMALIZAR DENUNCIA PENAL por el presunto delito CONTRA EL ORDEN ECONOMICO en la modalidad de Funcionamiento Ilegal de Juegos de Casinos y Máquinas Tragamonedas, en contra de quienes resulten responsables, tipificado en el Art. 243º-C del Código Penal Vigente, en agravio del Estado; ARCHIVÁNDOSE DEFINITIVAMENTE la causa en este extremo, Notifíquese con arreglo a ley.

ARGUMENTO DE LA PROCURADURÍA AD HOC Si bien es cierto no se ha acreditado que la denunciada sea la propietaria de las maquinas tragamonedas incautadas, sin embargo es de tenerse en consideración que es esta, la denunciada, quien al momento de llevado a cabo la intervención Fiscal, se encontraba conduciendo y explotando dichas maquinas tragamonedas “chinas”, explotación que se ha llevado a cabo al margen de la Ley, es decir, sin la observancia del artículo 13 de la Ley Nº 27153, modificada por la ley 27796, habiendo violado el elemento normativo del artículo 243-C del Código Penal, configurándose la Antijuricidad de la conducta imputada por carecer de autorizaciones administrativas. Debe entenderse que el elemento normativo trasgredido de este tipo penal, es no haber contado con la autorización expresa emitida por el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, para poder dedicarse a la explotación de este tipo de actividad.

Resolución Judicial Exp. Nº 488-2004 de la Segunda Sala Penal para reos libres del Cono Norte “(…) en el presente proceso la incautación de las máquinas tragamonedas corresponde precisamente a la intervención efectuada por el funcionamiento ilegal de casinos, existiendo por tanto una vinculación material entre la conducta penal que se incrimina y el medio por el cual se afecta el bien jurídico tutelado. Si bien, al respecto, existen procedimientos administrativos, ello no impide el internamiento judicialmente de los efectos, dinero y bienes utilizados en la comisión del delito. Así, el decomiso dispuesto administrativamente y cuya aplicación puede o no ser simultanea al Derecho Público sancionador, ello no enerva la facultad jurisdiccional de cautelar y asegurar los instrumentos delictivos que sirven como medios de prueba, más aún cuando dicha medida es propia de la intervención de un flagrante delito(…)”

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Resolución Judicial. Cuaderno de Apelación Nº 71-2007 de la Sala Mixta de la Provincia de Abancay Voto en discordia del Dr. LUCIO VILCANQUI CAPAQUIRA. Tercero: (…) de acuerdo a la sentencia competencial Nº 0062006-PC-TC han sido declaradas nulas las resoluciones judiciales ellas la recaída en el expediente Nº 2001-165, estando a que dicha sentencia del Tribunal Constitucional ha sido publicada el 25 de marzo del 2007, la conducta desplegada por el procesado, ha devenido en ilícita y sin amparo legal, ahora bien, se dice que el procesado se ha acogido a la Ley 28945, el hecho de haberse acogido a la citada Ley, en ningún caso le quita la tipicidad, siempre que se den los supuestos del artículo 11 de la misma Ley, aún cuando debe advertirse que desde la entrada en vigencia de la sentencia competencial hasta la fecha de la presentación de la solicitud de formalización correspondiente el ilícito penal se ha cometido, por consiguiente no es amparable la excepción propuesta.

Son distintos los fundamentos e intereses que inspiran al derecho penal con aquellos que informan el derecho administrativo, pues mientras la norma administrativa, tiene por finalidad la verificación o comprobación del cumplimiento de requisitos para determinada actividad, a fin de conservar el orden y funcionamiento de la institucionalidad en un estado social de derecho, sancionando administrativamente a quienes incumplan tales requisitos, la norma penal, tiene por propósito y fundamento sancionar conductas tipificadas como delictivas y que en sí mismas constituyen delitos, por lesionar bienes jurídicos protegidos penalmente. Se bifurcan así los cauces de cada rama del derecho, ello en razón a que sus intereses son distintos, como distintos son también los bienes jurídicos que protegen. LEY Nº 27444 ARTÍCULO 243º.- AUTONOMÍA DE RESPONSABILIDADES.1.-Las consecuencias civiles, administrativas o penales de la responsabilidad de las autoridades son independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislación. 2.- Los procedimientos para la (…) responsabilidad penal (…) no afectan la potestad de las entidades para instruir y decidir sobre la responsabilidad administrativa (…)”. Diapositiva 5

SANCIÓN PENAL ADICIONAL A LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA EN GRADO DE AUTONOMÍA: Las sanciones administrativas y penales no influyen ni interfieren entre sí. Ejemplo: Conducción bajo ingesta de bebidas alcohólicas, considerada infracción por el reglamento de tránsito y como delito por el artículo 274º del Código Penal. Esta clasificación encuentra su correlato jurisprudencial en la STC 1556-2003-AA/TC del 16 de julio de 2003. SANCIÓN ADMINISTRATIVA SUBORDINADA : La administración suspende sus atribuciones, cediendo campo al derecho penal, a fin de investigar una conducta tipificada como delictiva, proceso que por diversas causas no culmina con la imposición de una sanción penal (tal es el caso del error de prohibición o la ausencia de dolo). En estos casos la administración recobra vida, atendiendo a la “independencia de resultados” sostenida por el Tribunal Constitucional en la STC Nª 1673-2002-AA/TC, en cuyo caso, la autoridad administrativa puede ejercer plenamente su facultad sancionadora SANCION PENAL DESPLAZA LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA Este supuesto está positivizado en el artículo II del Código Procesal Penal del 2004, al disponer que “(…) el derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo (…)”y presupone una supremacía del orden penal sobre el administrativo. Esta norma guarda concordancia con lo dispuesto por el artículo 139º inc. 2) de la Constitución, que regula la prohibición de avocarse a causas pendientes en el Poder Judicial. STC 2322-2004-AA/TC, 25 de noviembre de 2004 Fundamento 7.

(·) “El ne bis in idem y la concurrencia de sanciones penales y administrativas contra funcionarios del Estado R.C. 2090-2005-Lambayeque” Dr. Miguel A. Sánchez Mercado. Diapositiva 8