Seguro Responsabilidad Del Medico Julian Rodriguez
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El Seguro Contra la Responsabilidad Civil del Médico
Lic. Julián Solano Porras
Jefe, Departamento Legal, Unión Médica Nacional Costa Rica Resumen El auge del interés por la mala práctica médica comienza en Costa Rica 1984 con un caso de una amputación de un miembro en virtud de un error médico con condenatoria de los médicos implicados. Desde entonces son muchos los médicos que han sido condenados penal y civilmente por mala práctica médica. Se han identificado algunos factores determinantes en estas denuncias: el avance vertiginoso de una medicina que lleva al paciente a no aceptar el fracaso o complicaciones del acto médico, la desaparición de la relación médico paciente, la aparición de médicos incompetentes y abogados inescrupulosos, entre otros. La existencia de los seguros médicos en Costa Rica Rica es bastante reciente habiendo en este momento 25 médicos acogidos al sistema en forma colectiva o individual que " ampara la responsabilidad civil del asegurado que se derive de impericia, negligencia, errores u omisiones profesionales involuntarias cometidas en las prestaciones de los servicios propios de la profesión del asegurado, como médico, durante la vigencia de la póliza". Palabras clave mala practica médica, impericia, factores, seguros médicos En los últimos años, se ha hablado mucho del seguro como mecanismo de reparación de los daños producidos por el ejercicio de la medicina. El contrato de seguro es un convenio suscrito entre dos partes, asegurado y asegurador, en virtud del cual, el primero paga una suma de dinero (prima) con tal que el segundo, indemnice a él o a un tercero designado, para el caso de ocurrir un hecho futuro e incierto(siniestro). El contrato de seguro de responsabilidad, al igual que los otros seguros, cuenta con los mismos elementos: 1) Sujetos: a)el ente asegurador, que en nuestro medio todavía sigue existiendo el INS como ente monopolizador de los seguros, b) el asegurado, que en este caso sería el médico o el ente hospitalario público o privado para el cual labora, y c) el beneficiario que en este caso sería la persona que obtiene el derecho indemnizatorio dentro de un proceso judicial. 2) Objeto: sería el riesgo asegurable, que en este caso queda individualizado por la aparición de una deuda de responsabilidad civil derivada de un hecho dañoso provocado sin dolo por el asegurado. 3) Intereses asegurable: Eliminar la amenaza de la disminución del patrimonio del asegurado ante la eventualidad de una condena en su ejercicio profesional.
4) Siniestro: Esta configurado por dos elementos, a saber, la existencia de un daño provocado por el asegurado y la condenatoria que lo obliga a indemnizarlo. La conveniencia o no del seguro como instrumento para reparar los daños producto del ejercicio incorrecto de la medicina, nos debería llevar al análisis de toda la problemática de la prestación de servicios médicos, así como el determinar los elementos que configuran la responsabilidad médica. Sin embargo, por la naturaleza de nuestro estudio, tan solo daremos algunas consideraciones históricas sobre la responsabilidad médica, los elementos que han determinado el aumento en las demandas por mala práctica médica y con ello, para culminar con el comportamiento que ha tenido el seguro de responsabilidad médica, tanto Costa Rica como en otras latitudes. II.- Antecedentes Históricos de la Responsabilidad Médica A. Consideración Preliminar Uno de los temas más sugestivos en el estudio de la responsabilidad civil, es el relacionado con la responsabilidad de los profesionales. Su posición social y la complejidad en que se desenvuelven ameritan un estudio especializado, que fije las pautas a seguir cuando afrontemos un caso donde se discuta la responsabilidad del profesional. Generalmente, cuando pensamos en un médico, abogado, arquitecto, etc., nos invade una sensación de amistad y respeto. Vemos en él una persona que dedicó largos ratos de estudio a una labor de la cual en una u otra oportunidad nos beneficiamos. Por esto, a veces nos resulta extraño el considerar un profesional envuelto en un problema donde se discuta su responsabilidad por un acto propio de su profesión. No obstante, ésta amistad y respeto, y ésta idea de extrañeza, desaparecen cuando delante de nosotros tenemos una víctima de la falta de diligencia profesional. El tema recobra principal interés cuando se trata de un médico, ya que su actividad diaria se relaciona con los bienes más preciados del ser humano: la vida y la salud. B. Evolución histórica A través de la historia del Derecho y de la medicina la responsabilidad del médico ha sido, en términos generales, admitida1. No obstante el autor Benzo Cano admite que la historia conoce una teoría que acepta la irresponsabilidad absoluta de los médicos en su actuar profesional2. A efecto de una mayor comprensión del tratamiento de la responsabilidad del médico consideramos conveniente hacer el estudio histórico en tres etapas: 1. Primera etapa: Civilizaciones antiguas Su origen se remonta al Código de Hamurabi; por el cual se condenaba a muerte o bien se le cortaban las manos, al médico que por no atender con prudencia y cuidados necesarios ocasionara un daño al paciente3. En Egipto y Grecia existían colegios secretos, los cuales fijaban reglas y fórmulas admitidas en el arte de curar. El médico no incurría en responsabilidad cualquiera que fuese el daño al paciente, si su actuación fue conforme a las reglas establecidas, más si se apartaba de las reglas, el médico era castigado con penas severas, incluso la muerte4. En el derecho romano se incluía la prestación de servicios como una "operae" liberales o sea los servicios prestados por quienes ejercían profesiones liberales, como los retóricos,
geómetras, médicos y abogados. La discusión giraba en torno a su ubicación como "locatio operarum", lo cual no era admisible según los principios, que no podían ser objeto de arrendamiento los servicios que eran difíciles de determinar en dinero, entre estas los operae liberales, quienes se consideraban obra de la inteligencia y del espíritu5 . La imposibilidad de situar la relación médico paciente como "locatio operarum" llevó a algunos a ubicarla como "mandatum", según lo cual el médico –mandatario- prestaba un servicio al mandante que le brindaba su confianza6. Sin embargo como la actividad del médico era remunerada, quedaba sin sustento la tesis del mandado por carecer del elemento gratuidad, propio del mandato en el Derecho Romano. Con todo y la discusión, sea cual fuese la naturaleza de la relación se admitía en Roma la responsabilidad del médico cuando éste incurría en "inperitia", esto es, se le hacía responsable cuando con su oficio causaba un daño al paciente por falta de habilidad o de conocimientos7 . En esta primera etapa, la estimación que se tenía de los médicos no era obstáculo para hacerlo responsable de sus actos contrarios a las reglas de su profesión médica. Sin embargo, la responsabilidad médica no se traducía en una remuneración a la víctima sino más bien en una pena para el médico por haberle causado el daño a su paciente; con esto, en esta primera etapa no encontramos los rasgos característicos de una responsabilidad civil del médico. 2. Segunda etapa: La puesta en duda de la responsabilidad médica Esta segunda etapa nace con el famoso caso del Dr. Helie en 1825, en Francia. El doctor Helie fue llamado a atener un parto distócico con presentación de hombro, encontrándose el brazo derecho fuera de vulva, lo amputó sin intentar ninguna maniobra para corregir la posición del niño por nacer. Al presentarse de inmediato el otro brazo en igual forma procedió a amputarlo. Concluido el parto, el padre del recién nacido denunció al médico ante el Tribunal de Donfront el cual previo dictamen de la Academia de Medicina, resolvió que el médico había actuado "imprudentemente y con una precipitación increíble no habiendo intentado ninguna maniobra obstétrica ni llamado a consulta" y lo condenó a pagar una pensión vitalicia al menor8 . El dictámen rendido por la Academia de Medicina de París en 1820 a raíz de este caso, proclamaba que los médicos sólo respondían moralmente, nunca comprometía su responsabilidad jurídica al actuar en su profesión9 . Se consideraba que admitir la responsabilidad del médico contradice la nobleza y dignidad del afán médico10. Esta posición – llamada por algunos- de la irresponsabilidad absoluta, en términos generales no tuvo mucha acogida. Sin embargo, a partir de este caso se plantea la tesis de una responsabilidad restringida, con lo cual el médico no responde sino cuando su actuar constituya un acto grave, grosero. Esto es lo que ha sido denominado por Mosset Iturraspe "tesis de la irresponsabilidad eufenística"11, la cual se construye sobre dos ideas: 1. Todo quehacer médico puede ser objeto de discusiones científicas, y 2. La culpa comienza donde terminan las discusiones científicas12. El segundo caso que marca las pautas de valoración para el análisis del tema, lo constituye el proceso contra Dr. Thouret Noroy. El doctor Thouret había practicado una sangría; detenida hemorragia colocó un vendaje, ante lo cual formó con posterioridad una tumoración dolorosa. Al regresar, el médico dispuso de aplicación de pomadas locales, pero el paciente empeoró, negándose el médico a volver a examinarlo. Se remitió a otro médico, el cual diagnosticó aneurisma arterio venoso con lesión de arteria braquial y a pesar de las ligaduras, la infección gangrenosa desencadenada fue determinante de la amputación del brazo. Demandaron al médico y el Tribunal resolvió que había existido "impericia, negligencia grave, falta grosera y olvido de las reglas elementales" y condenó al médico al pago de una pensión vitalicia. El fallo fue apelado y posteriormente confirmado por el Tribunal de Casación ante el cual el Fiscal Dupin pronunció un famoso discurso que sostenía: "Queda a cargo del 13juez, en cada caso,
determinar cuando alguien debe ser considerado responsable de un acto cometido en el ejercicio de su profesión... Para que haya responsabilidad civil no es necesario buscar si existió intención, basta que haya habido negligencia, imprudencia, impericia grosera y por lo tanto inexcusable". A nuestro parecer, estos dos casos marcaron el inicio de la discusión sobre la responsabilidad civil que puede desencadenarse de la actuación profesional del médico. No obstante, al decir de Mosset Iturraspe, esto dio inicio a la etapa de la irresponsabilidad eufemistica, a la cual se adhirió la doctrina y jurisprudencia francesa y que condujo a la desaparición de las causas por responsabilidad, para lo cual da las siguientes razones: a) Porque sostuvo que al no existir unidad, sino pluralidad de criterios, en las cuestiones médicas-diagnóstico, pronóstico, tratamiento, intervención quirúrgica, etc., todo se volvía opinable o conjetural. b) Que en consecuencia, solo podía responsabilizarse a los galenos sobre la base de una "culpa material" no de una "culpa médica"; es decir, de la negligencia o torpeza que cualquier hombre puede cometer, no de la específica en que puede incurrir exclusivamente un servidor de la medicina. c) Que la culpa médica, es, por tanto indispensable o excusable, por las dificultades existentes en el ejercicio de la medicina, y como sacrificio exigido a todos en aras del progreso. d) Que a lo más, puede declararse la responsabilidad con base en una culpa médica grave, inexcusable, en un error grueso o elemental14 ." Consideramos que la posición de Mosset Iturraste no es del todo correcta, en el sentido de atribuir a los planteamientos suscitados alrededor de los casos expuestos, como causa de la desaparición de la responsabilidad civil del médico. Al contrario con esto la discusión tomó sentido y si bien es cierto algunos tomaron partida por las ideas expuestas por Mosset como irresponsabilidad eufemística, hay que reconocer que este es propio de un proceso de interpretación doctrinal y jurisprudencial que para la época no había sido explotado. Siguiendo el desarrollo del tema, en el año 1862 la Cámara de Admisión, en Francia, resuelve un caso llevado a su despacho bajo los siguientes términos, según comenta Mazeaud y Tunc: Que toda persona, cualquiera que sea su situación o su profesión, está sometida a esa regla – (responsabilidad por razón de simple imprudencia o negligencia)- que no lleva consigo excepciones, sino aquellas que están formuladas nominativamente por la ley; que no existe ninguna excepción de esa naturaleza a favor de los médicos...". Pero la sentencia agrega, y ese es el punto de la discusión preconizada por los autores: "Que sin duda corresponde a la prudencia del juez no inferirse temerariamente en el examen de las teorías o de los métodos médicos y pretender discutir sobre cuestiones de pura ciencia, pero que existen reglas generales de buen sentido y prudencia a las cuales hay que ajustarse, ante todo, en el ejercicio de cada profesión, y que dentro de esa relación, los médicos siguen sometidos al derecho común, como todos los demás ciudadanos"15. Con este pronunciamiento se deja por fuera todo acerca de la responsabilidad civil de los médicos, al establecer la aplicación de los principios generales. Sin embargo, ésta misma resolución ha servido de base a discusiones acerca de la determinación de la culpa requerida para atribuir responsabilidad civil a los médicos16 . 1.Tercera Etapa: Auge de la responsabilidad médica Una vez aceptado el principio general de la responsabilidad médica, ésta fue cobrando cada día mayor importancia hasta llegar a formar un tema digno de tratados específicos, que si bien es cierto parten de las reglas generales, dan a conocer los rasgos particulares de la disciplina.
El avance experimentado por la responsabilidad médica no sólo se ha traducido en obras especializadas, sino ante todo ha significado un incremento en los procesos judiciales seguidos contra médicos. Así, según comunicación presentada ante el Segundo Congreso Internacional sobre Etica Médica realizado en París en mayo de 1966, se demostró que en un período de 20 años, comprendido entre 1945 a 1965, el índice de médicos demandados aumentó considerablemente, resultando que mientras en 1945 se demandaban a 5 médicos por cada 1000 casos atendidos, en 1965 el índice aumentó al 20 de cada 100017. En Inglaterra el fenómeno se ha manifestado también en forma significativa, hasta el punto de poner en estado de alarma a las dos principales sociedades de defensa que velan por los intereses de los médicos británicos18 . En los Estados Unidos, el fenómeno de la proliferación de las demandas y condenas contra médicos ha alcanzado cifras incalculables. En febrero de 1969 el senador Tibicoff presentó ante el Congreso un informe sobre la amenaza creciente por el número creciente de litigios por malpraxis que le mereció considerar que "dicha situación amenaza con transformarse en una crisis nacional19". Este informe, cuyos datos se basan en información obtenida de la Asociación Médica Americana, de la Asociación de Hospitales Americanos y del Departamento de Salud, Educación y Bienestar, arrojó las siguientes conclusiones: 1. El número de demandas por malpraxis crece en forma pronunciada, especialmente en zonas metropolitanas. 2. El monto de las compensaciones por dicho concepto crece en forma proporcional. 3. Las primas por seguros para los médicos crecen en forma geométrica y muchas compañías de seguros rehusan continuar suministrando pólizas de seguros para protección contra demandas de éste tipo, debido a las elevadas pérdidas y a la imposibilidad de calcular tarifas adecuadas. 4. La situación existente ha dado lugar a que algunos médicos abandonen definitivamente la profesión. 5. Cada vez se hace difícil lograr que los médicos jóvenes se dediquen al ejercicio de ciertas ramas que por naturaleza propia son riesgosas. Este fenómeno alcanza la mayoría de los estados20 . En el Estado de New York las demandas que en 1970 eran 564, en 1978 ascendieron a 120021 . Hoy en día se habla de "un clima de crecientes reclamos por responsabilidad civil profesional"22 . En Chicago se observa que cerca de un 70% de los reclamos contra los hospitales vienen por errores de los médicos23 . Un aumento considerable en el número de litigios contra médicos se ha presenciado en algunos países latinoamericanos24 . En Argentina en el período 1958-1978 se presentaron más de cincuenta casos25 . En nuestro país, no obstante encontrarse algunos casos con anterioridad 26el tema de la responsabilidad médica cobró importancia a raíz de dos casos que se suscitaron casi simultáneamente; y que fueron noticia en todo círculo social; nos referimos a los procesos seguidos contra los doctores Cruz y Alpízar por la amputación de una pierna a una señora que padecía de várices y el otro proceso contra el Dr. Bolaños por una operación de meniscos realizada por equivocación en la rodilla de la pierna que no correspondía. Es a partir de estos dos casos que se crea un ambiente de repudio por parte de la opinión pública y un estado de alarma en el cuerpo médico nacional. A. Factores determinantes del desarrollo de la responsabilidad civil médica
Pretendiendo explicar el fenómeno de la proliferación de demandas contra médicos, que según vimos, parece ser general, en las diferentes latitudes, algunos autores han indicado una serie de factores que lo han motivado. Así, Gisbert Calabuig apunta los siguientes motivos: a) La medicina ha logrado avances espectaculares y logros que hasta hace no mucho tiempo no se esperaban; todo ello ha implicado que, el enfermo considere su curación como un derecho y si aquella no se logra la atribuye al fracaso del médico; b) la actitud edonista que anima nuestra sociedad significa rechazar la idea de sufrimiento y de dolor y ante la aparición de la enfermedad se genera un sentimiento o una actitud de oposición ante el médico a quien se hace – subjetiva e irracionalmente- responsable, c) el sentido económico de nuestro sistema que aprovecha cualquier ocasión para intentar una ganancia más allá, a veces, de la justicia del reclamo"27. Mosset Iturraspe expone como causas del fenómeno aludido, las siguientes: a) El valor de la vida humana y la salud. La persona humana cuenta con una serie de bienes "la vida, salud, integridad física, etc.", que pueden ser merecedoras de tutela de protección como verdaderos derechos subjetivos. Y la lesión a tales derechos subjetivos trae aparejado un daño susceptible de ser estimado en dinero"28 . b) La protección del consumidor. Se presenta al paciente como un consumidor de bienes y servicios y por lo tanto merece la protección del Estado, por lo demás el enfermo es la parte más débil de la relación médico-paciente. c) La inquietud por la relación causal. El enfermo que ha sido atendido sin éxito por un médico, no se conforma con el resultado como producto de la fatalidad, sino que ve en la intervención del médico la causa inmediata de su agravación29 . d) La desaparición de la relación médico familiar-paciente. "La proliferación de atenciones médicas nacidas de la vinculación con una obra social o una mutual, que conlleva al desconocimiento por el enfermo del médico, así como el auge de la especialización ha conducido a la desaparición de la figura del médico de familia...30". e) Médicos incompetentes. "Es muy buena medida esa incompetencia y los frutos que ella produce: malos diagnósticos, pronósticos, equivocados, tratamientos erróneos, la causa de la abundancia de juicios por responsabilidad médica"31. f) Abogados inescrepulosos. "Hay abogados que, tentados por la posición patrimonial del médico actuante, aconsejan que se lleve adelante la pretensión, presentándola ante los tribunales, sin haber agotado el estudio del caso"32. g) Jueces "incontrolables". La expresión común en Estados Unidos donde la cuestión es más grave porque la sentencia se dicta un jurado que no sabe de medicina ni de derecho. En todo caso Mosset sostiene que es el juez quien es competente para decidir con absoluta libertad de criterio, a pesar de que hayan jueces arbitrarios o caprichosos33 . Víctor Pérez citando a Insurance Field Company expone al respecto: La amenazante situación en que se encuentran los profesionales en medicina ha sido determinada por diversas causas: cambios en la relación médico-paciente, el creciente número y la mayor experiencia de los abogados litigantes en reclamos de responsabilidad civil profesional; el surgimiento rápido de nuevas drogas y de nuevos procedimientos quirúrgicos; la tendencia a culpar a los médicos cuando las cosas nos salen bien y la creciente liberalidad de los tribunales34. Como se puede observar, los factores indicados son diversos, coincidiendo los autores mencionados en muchos de ellos. Por nuestra parte atribuimos el fenómeno a dos situaciones
de la cual se vendría a derivar muchos de los factores indicados: Por un lado la toma de conciencia de parte de los pacientes del derecho que tienen a ser resarcidos por un daño ocasionado en una actuación defectuosa del médico, que los motiva a considerar que toda operación sin éxito tiene como causa la mala actuación del médico. Por otro lado la complejidad en que se desenvuelve la prestación de servicios médicos-sanitarios que hace que cada vez sea más riesgosa y por lo tanto potencialmente más dañina. El fenómeno de la proliferación de demandas contra médicos, no sólo ha tenido sus causas, sino también sus consecuencias, las cuales pretendemos sistematizar a continuación: D. Consecuencias prácticas originadas a raíz de la proliferación de acciones judiciales contra médicos y hospitales 1. El desarrollo del seguro de responsabilidad médica El aumento creciente de reclamos judiciales contra médicos y hospitales creó un ambiente de incertidumbre que llevó a médicos y propietarios de hospitales a plantear una serie de medidas que vinieran a contrarrestar las numerosas condenas que tenían que afrontar. Bajo esta perspectiva, el contrato de seguro vino a constituir un modalidad que sustituía al médico por el ente asegurador en cuanto al pago de indemnización por daños y perjuicios que resultase del proceso judicial. Así, para médicos y personeros de hospitales, el seguro cumple una función profiláctica (preventiva), que le garantizaba el no tener que soportar las inconveniencias, molestias y atrasos de un largo proceso judicial que culminaba frecuentemente en una condena , 35esto por cuanto la obligación principal para el ente asegurador consistía en mantener indemne al asegurado en cuanto a la reparación, reconociéndose incluso, la posibilidad de condenar directamente al asegurador36 . Las ventajas del seguro no sólo se traducían en una eventual sustitución del pago de la indemnización, sino también , mediante una participación activa que el ente asegurador ejercía en el proceso en interés del asegurado37 . Para el paciente damnificado, el seguro venía a significar una mayor garantía de su derecho a la indemnización, en cuanto desaparece la posibilidad de hacer negatorio ese derecho por una eventual insolvencia del médico asegurado, asegurándole a la víctima el resarcimiento integral y rápido38 . Con el seguro, se intentaba así, una disminución en la cantidad de pleitos que se establecían contra los médicos, constituyendo una garantía tanto para el médico como para el paciente, lo cual motivó que esta institución cobrara mayor importancia, desempeñando un papel preponderante en la responsabilidad médica39 . Sin duda alguna, es en Estados Unidos, y en Inglaterra donde el seguro experimentó su mayor desarrollo. En lo que respecta a los Estados Unidos de América, como advierte Víctor Pérez, el seguro de responsabilidad civil profesional se encuentra desde hace algunos años, pasando una aguda crisis40 y así, el seguro concebido como solución a los problemas que afrontaban los médicos, vino a significar a su vez, la causa de otros fenómenos perjudiciales que a la postre no daban a los médicos la certeza perseguida en cuanto a la necesidad de no verse involucrados en un proceso judicial. Que motivó la crisis del seguro en Estados Unidos? Diríamos que es obra de una serie de hechos que han llegado a formar un proceso evolutivo dialéctico, en la medida que un hecho ha condicionado la aparición del otro41 . 1. Ante la proliferación de las demandas, el seguro llegó a sustituir al médico por el ente asegurador en el pago de la indemnización.
2. Esta sustitución no llegó a disminuir los pleitos contra los médicos, sino que creó un ambiente de alerta por parte de los pacientes o sus familiares quienes ante cualquier daño sufrido, iniciaban un proceso judicial con la finalidad de ser resarcidos y motivados por el hecho de ser un ente asegurador quien se constituiría en su eventual deudor, llegando a crear un "boom", una verdadera "explosión" en cuanto a los procesos judiciales contra médicos42 . 3. A un mayor número de demandas contra médicos, se le suma un mayor número de condenas, esto por cuanto los Tribunales tienden a ser menos rigurosos con los actores y a conceder con mayor facilidad la indemnización, estando el ente asegurador al frente, que si estuviera el médico causante del daño43 . 4. El mayor número de condenas significó un mayor desembolso por parte de las compañías aseguradoras, lo que motivó que las aseguradoras que pudieron soportar esta explosión, elevaran el costo de las pólizas en este tipo de seguro, limitando asimismo los riesgos cubiertos44 , mientras tanto, otras compañías no soportaron el aumento en el pago de indemnizaciones por lo que se vieron obligadas a retirarse del mercado45. 5. Así, en los Estados Unidos el panorama del seguro de responsabilidad profesional (médica en especial), no se encuentra establecido sobre bases reales, caracterizándose – paradójicamente- por el desconcierto que impera en el mercado asegurador46 . El fenómeno del desarrollo del seguro ha tenido influencia en otros países. Así, en Francia se crearon tres grandes organizaciones de seguros: el Sou Medical; La Mutuelle du Corpus Sanitaire y la Medicale de France que garantiza la actividad de más del 60% de los médicos en aquel país47 . Por su parte, en la República de Argentina, la resolución No. 15.517, del 31 de enero de 1980, autorizó con carácter experimental, las condiciones del seguro de responsabilidad civil profesional para médicos, presentadas por la Asociación de Compañías de Seguros48 , regulándose de ésta forma los riesgos cubiertos, los riesgos excluidos, las tarifas de la póliza y las demás condiciones a establecer entre el ente asegurador y el médico asegurado. En Italia, las nuevas orientaciones ya no discuten el problema del contrato de seguro, sino que se dirigen hacia la conveniencia o no de un sistema de seguridad social que garantice por un lado la indemnización del paciente y por otro lado que promueva la diligencia profesional49 . Tal sistema de seguridad social, tendría como reglas generales, las que se aplican en materia de riesgos laborales, creándose un fondo de garantía a cargo del Estado que vendría a cubrir la reparación del daño en el paciente, sobre la base de la demostración del nexo de causalidad; para lo cual se proponen comisiones especiales que constaten la causalidad y definan la resarcibilidad del daño así como una valoración sucesiva de la conducta del médico50 . En todo caso, aún con los problemas que ha afrontado el seguro en los países desarrollados, consideramos prudente que en nuestro país se haga una revisión sobre este instituto, fijando las bases de un sistema de seguros voluntarios u obligatorios, o bien hacer un estudio de factibilidad de un sistema de seguro social. La conveniencia o no de un sistema de seguros de responsabilidad médica vendría a definirse en base a las condiciones reales de nuestras propias instituciones, así como el problema real que presenta en este momento el aún incipiente estudio de la responsabilidad médica. Sección II .-El seguro contra la responsabilidad civil de los médicos en Costa Rica. En nuestro país, el tema de la mala práctica médica, despertó interés a partir de 1984, a raíz de la condenatoria en dos casos, uno que implicó la amputación de una pierna, en virtud de un error médico. Ese interés fue quizás el que motivó al Instituto Nacional de Seguros, el contratar los servicios del profesor Víctor Pérez Vargas, quien hizo un diagnóstico sobre el seguro de responsabilidad civil profesional, partiendo de la realidad de los Estados Unidos de América.
Aunque en ese estudio, se establece el seguro como un mecanismo adecuado para tutelar los derechos de las víctimas por negligencia médica, lo cierto es que el hallazgo que muchas de las aseguradoras de responsabilidad profesional estaban quebrando por el aumento de las demandas y las condenatorias contra los médicos y entes hospitalarios, posiblemente provocó que el INS en ese momento no optó por el establecimiento de ese seguro. No es sino hasta hace tres años, que el INS estableció una póliza de seguros que cubre las indemnizaciones a que se ve sujeto a pagar, tanto los médicos, como los entes hospitalarios, por actos de mala práctica médica. Se trata de un contrato que "ampara la responsabilidad civil del asegurado que se derive de impericia, negligencia, errores u omisiones profesionales involuntarias cometidas en la prestaciones de los servicios propios de la profesión del asegurado, como médico, durante la vigencia de la póliza..." Según la información suministrada por el señor Martín Jiménez Quirós, en la actualidad alrededor de 25 médicos tienen suscritas pólizas de responsabilidad, sea en forma colectiva o en forma individual. Como se ve, este número es demasiado bajo para el número de médicos que ejercen en el país. Por ello, tanto el contenido, como las condiciones del contrato están siendo revisados, por lo que el INS espera que aumente el número de pólizas El igual que cualquier contrato de seguro, las primas y los montos de cobertura depende del índice de siniestralidad, el cual en este caso va ligado a la especialidad médica que se trate, según estadísticas internacionales. A manera de ejemplo: una póliza que cubra $ 250.000.00 al año, por daños en la cirugía plástica, debe pagar una prima anual de $ 2.080.00 por cada médico que se asegure. De esta forma, las especialidades más propensas a demandas, tales como cirugía general, ginecoobstetricia, ortopedia y anestesia, implicarían el pago de una prima alta, respecto a la medicina general u bien otras especialidades. Para que se aplique la cobertura, el médico o la entidad asegurada, debe someterse al proceso penal, ya que lo que el objeto del seguro lo es la condenatoria a la indemnización, y no tan solo el ejercicio incorrecto de la medicina o la causación del daño. Esta situación implica que se cierran los mecanismos de resolución alternativa de conflictos que se fortalecieron a finales del año pasado en nuestro sistema. Los riesgos excluidos dentro de la póliza que tiene el INS, son muchos, pero vale la pena mencionar que solo incluye los actos culposos, excluyéndose aquellos actos no permitidos, o bien en los que el médico ha actuado con dolo o culpa grave (en estado de ebriedad). Por el momento, esta incipiente póliza de responsabilidad civil de los médicos no ha causado ningún cambio en el comportamiento del número de demandas y condenatorias, tal como ocurrió en otros países, según lo que hemos indicado. En todo caso, reprocharíamos la incidencia del seguro en la convicción del juez. Un juez debe condenar solo cuando haya elementos que lo lleven a la certeza en cuanto a la culpabilidad y la existencia del daño. La existencia o no de un seguro no debería influir en la determinación del fallo. Será el tiempo quien se encargue de decir lo positivo o negativo que resulte ese seguro. Lo cierto es que la tendencia mundial va hacia el fortalecimiento de los seguros de responsabilidad civil, como mecanismo de tutela tanto al asegurado, como al tercero que recibe la indemnización. Pero no debemos perder de vista que el seguro sigue siendo un instrumento para resolver la situación patológica de la mala práctica. Por ello, el seguro de responsabilidad no es autosuficiente. Debemos fortalecer los esquemas preventivos que tiendan a evitar daños ocasionados en el ejercicio profesional: solo así estaremos brindando una verdadera tutela al derecho de la salud. 1 Así YUNGANO (Arturo), op. Cit., p. 28
2 Véase BENZO CANO (Eduardo), La Responsabilidad Profesional del Médico, Madrid, Escelier S.L., s.n.e, 1944, p.52. La posición de este autor es criticada por nuestro Magistrado Francisco Chacón, quien afirma no conocer persona alguna que sostenga el criterio de la irresponsabilidad médica. Véase CHACON BRAVO (Francisco), La responsabilidad civil del profesional médico. Medicina Legal en Costa Rica, Boletín de la Asociación Costarricense de Medicina Legal y Toxicología, San José, No.1, Volumen 2, enero de 1985, p.5. 3 Véase YUNGANO (Arturo), op. Cit., p. 28. 4 Ibid. 5 Véase MOSSET ITURRASPE (Jorge), op. Cit., p. 35. 6 Así YUNGANO (Arturo), op. Cit., p. 29. 7 En este sentido MOSSET ITURRASPE (Jorge), op. Cit., pp. 65,66. 8 Véase YUNGANO (Arturo), op. Cit., p. 30. 9 Véase MOSSET ITURRASPE (Jorge), op. Cit., p. 67. 10 Ibid, p. 23 11 Véase MOSSET ITURRASPE (Jorge), op. Cit., p. 28. 12 Ibid. 13 Véase YUNGANO (Arturo), op. Cit., pp.30, 31. 14 Véase MOSSET ITURRASPE (Jorge), op. Cit., pp. 67, 68. 15 Véase MAZEAUD (Henri y León) y TUNC (André), op. Cit., Tomo I, Volumen II, p. 167. 16 Véase infra p. 501. 17 Véase YUNGANO (Arturo), op. Cit., p. 26. 18 Véase SHAPIRO (Stacy) Medical Malpractice Claims Rise en Britain, Bussines Insurance, , 7, 1981, p. 16; Doctors and mal practice claims. Internacional New Review, January, 14Th, 1977, p. 3, PEREZ (Víctor), Recientes Transformaciones, estado actual y perspectivas del seguro de Responsabilidad civil Profesional en los Estados Unidos de América, Revista Judicial, San José, No. 33, Año IX, junio de 1985, p. 139. 19 Véase LEON (Augusto), Etica en Medicina, Barcelona, Editorial Científico-Médica, s.n.e., 1973, p. 113. 20 "Si bien es cierto que en algunos Estados (como Winsconsin) el fenómeno no parece ser tan grave, la verdad es que en la mayoría de ellos la crisis es manifiesta", PEREZ (Víctor), Recientes Transformaciones, estado actual y perspectivas del Seguro de Responsabilidad Civil..., op. Cit., p. 139. 21 Véase MOSSET ITURRASPE (Jorge), op. Cit., p. 77. 22 Véase PEREZ ( Víctor), Recientes transformaciones, estado actual y perspectivas del segur de responsabilidad civil profesional en los Estados Unidos de América, op. Cit.., p. 139.
23 OAKBROOK, Few doctors fill out ocurrence reports, Business Insurance, April, 26, 1982, p.50. 24 Así PEREZ (Víctor), Los llamados derechos de la Personalidad y Responsabilidad Profesional Médica, San José, Exposición ante la Comisión que estudia la responsabilidad médica, caja Costarricense de Seguro Social-Colegio de Médicos, 3 de setiembre de 1985, folleto fotocopiado, p. 12. 25 Véase MOSSET ITURRASPE (Jorge), op. Cit.., p. 76. 26 Véase infra pp. 411-419. 27 GISBERT CALABUG (Antonio) citado por YUNGANO (Arturo), op. Cit.., p. 27. 28 MOSSET ITURRASPE (Jorge) , op. Cit.., p. 78. 29 Ibid, p. 82. 30 Ibid, pp. 85,86. 31 Ibid, p.86. 32 MOSSET ITURRASPE (Jorge) , op. Cit.., p. 86. 33 Ibid, p.87. 34 INSURANCE FIELD COMPANY, citado por PEREZ ( Víctor), Recientes Transformaciones, Estado Actual, Perspectivas del seguro de Responsabilidad Profesional en los Estados Unidos de América, op. cit., p. 139. 35 Sobre el seguro como profilaxis para prevenir el buen número de acciones judiciales, Véase YUNGANO (Arturo) , op. Cit., p. 77. 36 Véase SAVATIER-AUBY-PEQUIGNOT, op. Cit. , p 37 Sobre el seguro como sustitución en el pago véase TRIGO REPRESAS (F) y STIGLITZ (Rubén), El seguro contra la responsabilidad civil profesional del médico, Seguros y Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Editorial Astrea, No. 4, 1983, p. 31. Sobre la participación del ente asegurador en el proceso civil véase SAVATIER-AUBY-PEQUIGNOT, op. Cit.., p. 310. 38 En ese sentido TRIGO REPRESAS (Felix) y STIGLITZ (Rubén) , op. Cit.., No. 4, pp. 31, 32. 39 Sobre el desarrollo del seguro y su importancia en la responsabilidad médica véase SAVATIER-AUBY-PEQUIGNOT, op. Cit.., p. 309; YUNGANO (Arturo) , op. Cit.., p. 77; TRIGO REPRESAS (Felix) , STIGLITZ (Rubén) , op. Cit.., N. 4, pp. 32, 33; DONALD (C) y otros, op. Cit.., p. 11; ZEPOS-CHRISTODOULOU, op. Cit., p. 5 y BENZO CANO (Eduardo) , op. Cit. P. 621. 40 Así, PEREZ (Víctor) , Recientes Transformaciones, Estado Actual y Perspectivas del Seguro de Responsabilidad Civil Profesional en los Estados Unidos de América, op. Cit.., p. 138. 41 Ibid. 42 Véase DONALD (C.) y otros, op. Cit.., p. 5; OAKBROOK II: "Few Doctors fill out occurence reports", Business Insurance , April 26, 1982, p. 50; NORRIS (Eileen), Hspital risks. Liability for malpractice suits widens: Attorney., Business Insurance, April 26, 1982, p. 48.
43 Sobre el creciente número de condenas contra médicos en los Estados Unidos véase DONALD (C.) y otros, op. Cit.., p. 13. 44 En este sentido véase DONALD (C.) y otros, op. Cit.., p. 4; "Doctors and malpractice claims", en internacional News Review, op. Cit.., p. 3. 45 Véase PEREZ (Víctor) , Recientes Transformaciones, Estado Actual y perspectivas del Seguro de Responsabilidad Civil Profesional, op. Cit... pp. 139, 140. 46 Sobre el desconcierto actual el mercado de seguros en Estados Unidos, véase PEREZ (Víctor), Recientes Transformaciones, Estado Actual y Perspectivas del Seguro..., op. Cit.., p. 138. 47 Véase YUNGANO (Arturo) , op. Cit.. p. 77; sobre el seguro en Francia véase además SAVATIER-AUBY-PEQUIGNOT, op. Cit.., pp. 309-311. 48 Véase YUNGANO (Arturo) , op. Cit.., p.77; TRIGO REPRESAS (Felix) , y STIGLITZ (Rubén) , op. Cit.., No. 4, p. 21. 49 En este sentido véase ZANA (Mario) , Responsabilitá Médica (Italia) Considerazioni de lege ferenda, Pisa, European Sciencia Foundation "Medical Responsability in Western Europe", folleto, p. 15. 50 ZANA (Mario) , op. Cit.., p. 17.
Fuente Med. leg. Costa Rica. [online]. set. 1999, vol.16, no.1-2 [citado 15 Diciembre 2004], p.21-27. Disponible en la World Wide Web:. ISSN 1409-0015.
Lic. Julián Solano Porras
Jefe, Departamento Legal, Unión Médica Nacional Costa Rica Resumen El auge del interés por la mala práctica médica comienza en Costa Rica 1984 con un caso de una amputación de un miembro en virtud de un error médico con condenatoria de los médicos implicados. Desde entonces son muchos los médicos que han sido condenados penal y civilmente por mala práctica médica. Se han identificado algunos factores determinantes en estas denuncias: el avance vertiginoso de una medicina que lleva al paciente a no aceptar el fracaso o complicaciones del acto médico, la desaparición de la relación médico paciente, la aparición de médicos incompetentes y abogados inescrupulosos, entre otros. La existencia de los seguros médicos en Costa Rica Rica es bastante reciente habiendo en este momento 25 médicos acogidos al sistema en forma colectiva o individual que " ampara la responsabilidad civil del asegurado que se derive de impericia, negligencia, errores u omisiones profesionales involuntarias cometidas en las prestaciones de los servicios propios de la profesión del asegurado, como médico, durante la vigencia de la póliza". Palabras clave mala practica médica, impericia, factores, seguros médicos En los últimos años, se ha hablado mucho del seguro como mecanismo de reparación de los daños producidos por el ejercicio de la medicina. El contrato de seguro es un convenio suscrito entre dos partes, asegurado y asegurador, en virtud del cual, el primero paga una suma de dinero (prima) con tal que el segundo, indemnice a él o a un tercero designado, para el caso de ocurrir un hecho futuro e incierto(siniestro). El contrato de seguro de responsabilidad, al igual que los otros seguros, cuenta con los mismos elementos: 1) Sujetos: a)el ente asegurador, que en nuestro medio todavía sigue existiendo el INS como ente monopolizador de los seguros, b) el asegurado, que en este caso sería el médico o el ente hospitalario público o privado para el cual labora, y c) el beneficiario que en este caso sería la persona que obtiene el derecho indemnizatorio dentro de un proceso judicial. 2) Objeto: sería el riesgo asegurable, que en este caso queda individualizado por la aparición de una deuda de responsabilidad civil derivada de un hecho dañoso provocado sin dolo por el asegurado. 3) Intereses asegurable: Eliminar la amenaza de la disminución del patrimonio del asegurado ante la eventualidad de una condena en su ejercicio profesional.
4) Siniestro: Esta configurado por dos elementos, a saber, la existencia de un daño provocado por el asegurado y la condenatoria que lo obliga a indemnizarlo. La conveniencia o no del seguro como instrumento para reparar los daños producto del ejercicio incorrecto de la medicina, nos debería llevar al análisis de toda la problemática de la prestación de servicios médicos, así como el determinar los elementos que configuran la responsabilidad médica. Sin embargo, por la naturaleza de nuestro estudio, tan solo daremos algunas consideraciones históricas sobre la responsabilidad médica, los elementos que han determinado el aumento en las demandas por mala práctica médica y con ello, para culminar con el comportamiento que ha tenido el seguro de responsabilidad médica, tanto Costa Rica como en otras latitudes. II.- Antecedentes Históricos de la Responsabilidad Médica A. Consideración Preliminar Uno de los temas más sugestivos en el estudio de la responsabilidad civil, es el relacionado con la responsabilidad de los profesionales. Su posición social y la complejidad en que se desenvuelven ameritan un estudio especializado, que fije las pautas a seguir cuando afrontemos un caso donde se discuta la responsabilidad del profesional. Generalmente, cuando pensamos en un médico, abogado, arquitecto, etc., nos invade una sensación de amistad y respeto. Vemos en él una persona que dedicó largos ratos de estudio a una labor de la cual en una u otra oportunidad nos beneficiamos. Por esto, a veces nos resulta extraño el considerar un profesional envuelto en un problema donde se discuta su responsabilidad por un acto propio de su profesión. No obstante, ésta amistad y respeto, y ésta idea de extrañeza, desaparecen cuando delante de nosotros tenemos una víctima de la falta de diligencia profesional. El tema recobra principal interés cuando se trata de un médico, ya que su actividad diaria se relaciona con los bienes más preciados del ser humano: la vida y la salud. B. Evolución histórica A través de la historia del Derecho y de la medicina la responsabilidad del médico ha sido, en términos generales, admitida1. No obstante el autor Benzo Cano admite que la historia conoce una teoría que acepta la irresponsabilidad absoluta de los médicos en su actuar profesional2. A efecto de una mayor comprensión del tratamiento de la responsabilidad del médico consideramos conveniente hacer el estudio histórico en tres etapas: 1. Primera etapa: Civilizaciones antiguas Su origen se remonta al Código de Hamurabi; por el cual se condenaba a muerte o bien se le cortaban las manos, al médico que por no atender con prudencia y cuidados necesarios ocasionara un daño al paciente3. En Egipto y Grecia existían colegios secretos, los cuales fijaban reglas y fórmulas admitidas en el arte de curar. El médico no incurría en responsabilidad cualquiera que fuese el daño al paciente, si su actuación fue conforme a las reglas establecidas, más si se apartaba de las reglas, el médico era castigado con penas severas, incluso la muerte4. En el derecho romano se incluía la prestación de servicios como una "operae" liberales o sea los servicios prestados por quienes ejercían profesiones liberales, como los retóricos,
geómetras, médicos y abogados. La discusión giraba en torno a su ubicación como "locatio operarum", lo cual no era admisible según los principios, que no podían ser objeto de arrendamiento los servicios que eran difíciles de determinar en dinero, entre estas los operae liberales, quienes se consideraban obra de la inteligencia y del espíritu5 . La imposibilidad de situar la relación médico paciente como "locatio operarum" llevó a algunos a ubicarla como "mandatum", según lo cual el médico –mandatario- prestaba un servicio al mandante que le brindaba su confianza6. Sin embargo como la actividad del médico era remunerada, quedaba sin sustento la tesis del mandado por carecer del elemento gratuidad, propio del mandato en el Derecho Romano. Con todo y la discusión, sea cual fuese la naturaleza de la relación se admitía en Roma la responsabilidad del médico cuando éste incurría en "inperitia", esto es, se le hacía responsable cuando con su oficio causaba un daño al paciente por falta de habilidad o de conocimientos7 . En esta primera etapa, la estimación que se tenía de los médicos no era obstáculo para hacerlo responsable de sus actos contrarios a las reglas de su profesión médica. Sin embargo, la responsabilidad médica no se traducía en una remuneración a la víctima sino más bien en una pena para el médico por haberle causado el daño a su paciente; con esto, en esta primera etapa no encontramos los rasgos característicos de una responsabilidad civil del médico. 2. Segunda etapa: La puesta en duda de la responsabilidad médica Esta segunda etapa nace con el famoso caso del Dr. Helie en 1825, en Francia. El doctor Helie fue llamado a atener un parto distócico con presentación de hombro, encontrándose el brazo derecho fuera de vulva, lo amputó sin intentar ninguna maniobra para corregir la posición del niño por nacer. Al presentarse de inmediato el otro brazo en igual forma procedió a amputarlo. Concluido el parto, el padre del recién nacido denunció al médico ante el Tribunal de Donfront el cual previo dictamen de la Academia de Medicina, resolvió que el médico había actuado "imprudentemente y con una precipitación increíble no habiendo intentado ninguna maniobra obstétrica ni llamado a consulta" y lo condenó a pagar una pensión vitalicia al menor8 . El dictámen rendido por la Academia de Medicina de París en 1820 a raíz de este caso, proclamaba que los médicos sólo respondían moralmente, nunca comprometía su responsabilidad jurídica al actuar en su profesión9 . Se consideraba que admitir la responsabilidad del médico contradice la nobleza y dignidad del afán médico10. Esta posición – llamada por algunos- de la irresponsabilidad absoluta, en términos generales no tuvo mucha acogida. Sin embargo, a partir de este caso se plantea la tesis de una responsabilidad restringida, con lo cual el médico no responde sino cuando su actuar constituya un acto grave, grosero. Esto es lo que ha sido denominado por Mosset Iturraspe "tesis de la irresponsabilidad eufenística"11, la cual se construye sobre dos ideas: 1. Todo quehacer médico puede ser objeto de discusiones científicas, y 2. La culpa comienza donde terminan las discusiones científicas12. El segundo caso que marca las pautas de valoración para el análisis del tema, lo constituye el proceso contra Dr. Thouret Noroy. El doctor Thouret había practicado una sangría; detenida hemorragia colocó un vendaje, ante lo cual formó con posterioridad una tumoración dolorosa. Al regresar, el médico dispuso de aplicación de pomadas locales, pero el paciente empeoró, negándose el médico a volver a examinarlo. Se remitió a otro médico, el cual diagnosticó aneurisma arterio venoso con lesión de arteria braquial y a pesar de las ligaduras, la infección gangrenosa desencadenada fue determinante de la amputación del brazo. Demandaron al médico y el Tribunal resolvió que había existido "impericia, negligencia grave, falta grosera y olvido de las reglas elementales" y condenó al médico al pago de una pensión vitalicia. El fallo fue apelado y posteriormente confirmado por el Tribunal de Casación ante el cual el Fiscal Dupin pronunció un famoso discurso que sostenía: "Queda a cargo del 13juez, en cada caso,
determinar cuando alguien debe ser considerado responsable de un acto cometido en el ejercicio de su profesión... Para que haya responsabilidad civil no es necesario buscar si existió intención, basta que haya habido negligencia, imprudencia, impericia grosera y por lo tanto inexcusable". A nuestro parecer, estos dos casos marcaron el inicio de la discusión sobre la responsabilidad civil que puede desencadenarse de la actuación profesional del médico. No obstante, al decir de Mosset Iturraspe, esto dio inicio a la etapa de la irresponsabilidad eufemistica, a la cual se adhirió la doctrina y jurisprudencia francesa y que condujo a la desaparición de las causas por responsabilidad, para lo cual da las siguientes razones: a) Porque sostuvo que al no existir unidad, sino pluralidad de criterios, en las cuestiones médicas-diagnóstico, pronóstico, tratamiento, intervención quirúrgica, etc., todo se volvía opinable o conjetural. b) Que en consecuencia, solo podía responsabilizarse a los galenos sobre la base de una "culpa material" no de una "culpa médica"; es decir, de la negligencia o torpeza que cualquier hombre puede cometer, no de la específica en que puede incurrir exclusivamente un servidor de la medicina. c) Que la culpa médica, es, por tanto indispensable o excusable, por las dificultades existentes en el ejercicio de la medicina, y como sacrificio exigido a todos en aras del progreso. d) Que a lo más, puede declararse la responsabilidad con base en una culpa médica grave, inexcusable, en un error grueso o elemental14 ." Consideramos que la posición de Mosset Iturraste no es del todo correcta, en el sentido de atribuir a los planteamientos suscitados alrededor de los casos expuestos, como causa de la desaparición de la responsabilidad civil del médico. Al contrario con esto la discusión tomó sentido y si bien es cierto algunos tomaron partida por las ideas expuestas por Mosset como irresponsabilidad eufemística, hay que reconocer que este es propio de un proceso de interpretación doctrinal y jurisprudencial que para la época no había sido explotado. Siguiendo el desarrollo del tema, en el año 1862 la Cámara de Admisión, en Francia, resuelve un caso llevado a su despacho bajo los siguientes términos, según comenta Mazeaud y Tunc: Que toda persona, cualquiera que sea su situación o su profesión, está sometida a esa regla – (responsabilidad por razón de simple imprudencia o negligencia)- que no lleva consigo excepciones, sino aquellas que están formuladas nominativamente por la ley; que no existe ninguna excepción de esa naturaleza a favor de los médicos...". Pero la sentencia agrega, y ese es el punto de la discusión preconizada por los autores: "Que sin duda corresponde a la prudencia del juez no inferirse temerariamente en el examen de las teorías o de los métodos médicos y pretender discutir sobre cuestiones de pura ciencia, pero que existen reglas generales de buen sentido y prudencia a las cuales hay que ajustarse, ante todo, en el ejercicio de cada profesión, y que dentro de esa relación, los médicos siguen sometidos al derecho común, como todos los demás ciudadanos"15. Con este pronunciamiento se deja por fuera todo acerca de la responsabilidad civil de los médicos, al establecer la aplicación de los principios generales. Sin embargo, ésta misma resolución ha servido de base a discusiones acerca de la determinación de la culpa requerida para atribuir responsabilidad civil a los médicos16 . 1.Tercera Etapa: Auge de la responsabilidad médica Una vez aceptado el principio general de la responsabilidad médica, ésta fue cobrando cada día mayor importancia hasta llegar a formar un tema digno de tratados específicos, que si bien es cierto parten de las reglas generales, dan a conocer los rasgos particulares de la disciplina.
El avance experimentado por la responsabilidad médica no sólo se ha traducido en obras especializadas, sino ante todo ha significado un incremento en los procesos judiciales seguidos contra médicos. Así, según comunicación presentada ante el Segundo Congreso Internacional sobre Etica Médica realizado en París en mayo de 1966, se demostró que en un período de 20 años, comprendido entre 1945 a 1965, el índice de médicos demandados aumentó considerablemente, resultando que mientras en 1945 se demandaban a 5 médicos por cada 1000 casos atendidos, en 1965 el índice aumentó al 20 de cada 100017. En Inglaterra el fenómeno se ha manifestado también en forma significativa, hasta el punto de poner en estado de alarma a las dos principales sociedades de defensa que velan por los intereses de los médicos británicos18 . En los Estados Unidos, el fenómeno de la proliferación de las demandas y condenas contra médicos ha alcanzado cifras incalculables. En febrero de 1969 el senador Tibicoff presentó ante el Congreso un informe sobre la amenaza creciente por el número creciente de litigios por malpraxis que le mereció considerar que "dicha situación amenaza con transformarse en una crisis nacional19". Este informe, cuyos datos se basan en información obtenida de la Asociación Médica Americana, de la Asociación de Hospitales Americanos y del Departamento de Salud, Educación y Bienestar, arrojó las siguientes conclusiones: 1. El número de demandas por malpraxis crece en forma pronunciada, especialmente en zonas metropolitanas. 2. El monto de las compensaciones por dicho concepto crece en forma proporcional. 3. Las primas por seguros para los médicos crecen en forma geométrica y muchas compañías de seguros rehusan continuar suministrando pólizas de seguros para protección contra demandas de éste tipo, debido a las elevadas pérdidas y a la imposibilidad de calcular tarifas adecuadas. 4. La situación existente ha dado lugar a que algunos médicos abandonen definitivamente la profesión. 5. Cada vez se hace difícil lograr que los médicos jóvenes se dediquen al ejercicio de ciertas ramas que por naturaleza propia son riesgosas. Este fenómeno alcanza la mayoría de los estados20 . En el Estado de New York las demandas que en 1970 eran 564, en 1978 ascendieron a 120021 . Hoy en día se habla de "un clima de crecientes reclamos por responsabilidad civil profesional"22 . En Chicago se observa que cerca de un 70% de los reclamos contra los hospitales vienen por errores de los médicos23 . Un aumento considerable en el número de litigios contra médicos se ha presenciado en algunos países latinoamericanos24 . En Argentina en el período 1958-1978 se presentaron más de cincuenta casos25 . En nuestro país, no obstante encontrarse algunos casos con anterioridad 26el tema de la responsabilidad médica cobró importancia a raíz de dos casos que se suscitaron casi simultáneamente; y que fueron noticia en todo círculo social; nos referimos a los procesos seguidos contra los doctores Cruz y Alpízar por la amputación de una pierna a una señora que padecía de várices y el otro proceso contra el Dr. Bolaños por una operación de meniscos realizada por equivocación en la rodilla de la pierna que no correspondía. Es a partir de estos dos casos que se crea un ambiente de repudio por parte de la opinión pública y un estado de alarma en el cuerpo médico nacional. A. Factores determinantes del desarrollo de la responsabilidad civil médica
Pretendiendo explicar el fenómeno de la proliferación de demandas contra médicos, que según vimos, parece ser general, en las diferentes latitudes, algunos autores han indicado una serie de factores que lo han motivado. Así, Gisbert Calabuig apunta los siguientes motivos: a) La medicina ha logrado avances espectaculares y logros que hasta hace no mucho tiempo no se esperaban; todo ello ha implicado que, el enfermo considere su curación como un derecho y si aquella no se logra la atribuye al fracaso del médico; b) la actitud edonista que anima nuestra sociedad significa rechazar la idea de sufrimiento y de dolor y ante la aparición de la enfermedad se genera un sentimiento o una actitud de oposición ante el médico a quien se hace – subjetiva e irracionalmente- responsable, c) el sentido económico de nuestro sistema que aprovecha cualquier ocasión para intentar una ganancia más allá, a veces, de la justicia del reclamo"27. Mosset Iturraspe expone como causas del fenómeno aludido, las siguientes: a) El valor de la vida humana y la salud. La persona humana cuenta con una serie de bienes "la vida, salud, integridad física, etc.", que pueden ser merecedoras de tutela de protección como verdaderos derechos subjetivos. Y la lesión a tales derechos subjetivos trae aparejado un daño susceptible de ser estimado en dinero"28 . b) La protección del consumidor. Se presenta al paciente como un consumidor de bienes y servicios y por lo tanto merece la protección del Estado, por lo demás el enfermo es la parte más débil de la relación médico-paciente. c) La inquietud por la relación causal. El enfermo que ha sido atendido sin éxito por un médico, no se conforma con el resultado como producto de la fatalidad, sino que ve en la intervención del médico la causa inmediata de su agravación29 . d) La desaparición de la relación médico familiar-paciente. "La proliferación de atenciones médicas nacidas de la vinculación con una obra social o una mutual, que conlleva al desconocimiento por el enfermo del médico, así como el auge de la especialización ha conducido a la desaparición de la figura del médico de familia...30". e) Médicos incompetentes. "Es muy buena medida esa incompetencia y los frutos que ella produce: malos diagnósticos, pronósticos, equivocados, tratamientos erróneos, la causa de la abundancia de juicios por responsabilidad médica"31. f) Abogados inescrepulosos. "Hay abogados que, tentados por la posición patrimonial del médico actuante, aconsejan que se lleve adelante la pretensión, presentándola ante los tribunales, sin haber agotado el estudio del caso"32. g) Jueces "incontrolables". La expresión común en Estados Unidos donde la cuestión es más grave porque la sentencia se dicta un jurado que no sabe de medicina ni de derecho. En todo caso Mosset sostiene que es el juez quien es competente para decidir con absoluta libertad de criterio, a pesar de que hayan jueces arbitrarios o caprichosos33 . Víctor Pérez citando a Insurance Field Company expone al respecto: La amenazante situación en que se encuentran los profesionales en medicina ha sido determinada por diversas causas: cambios en la relación médico-paciente, el creciente número y la mayor experiencia de los abogados litigantes en reclamos de responsabilidad civil profesional; el surgimiento rápido de nuevas drogas y de nuevos procedimientos quirúrgicos; la tendencia a culpar a los médicos cuando las cosas nos salen bien y la creciente liberalidad de los tribunales34. Como se puede observar, los factores indicados son diversos, coincidiendo los autores mencionados en muchos de ellos. Por nuestra parte atribuimos el fenómeno a dos situaciones
de la cual se vendría a derivar muchos de los factores indicados: Por un lado la toma de conciencia de parte de los pacientes del derecho que tienen a ser resarcidos por un daño ocasionado en una actuación defectuosa del médico, que los motiva a considerar que toda operación sin éxito tiene como causa la mala actuación del médico. Por otro lado la complejidad en que se desenvuelve la prestación de servicios médicos-sanitarios que hace que cada vez sea más riesgosa y por lo tanto potencialmente más dañina. El fenómeno de la proliferación de demandas contra médicos, no sólo ha tenido sus causas, sino también sus consecuencias, las cuales pretendemos sistematizar a continuación: D. Consecuencias prácticas originadas a raíz de la proliferación de acciones judiciales contra médicos y hospitales 1. El desarrollo del seguro de responsabilidad médica El aumento creciente de reclamos judiciales contra médicos y hospitales creó un ambiente de incertidumbre que llevó a médicos y propietarios de hospitales a plantear una serie de medidas que vinieran a contrarrestar las numerosas condenas que tenían que afrontar. Bajo esta perspectiva, el contrato de seguro vino a constituir un modalidad que sustituía al médico por el ente asegurador en cuanto al pago de indemnización por daños y perjuicios que resultase del proceso judicial. Así, para médicos y personeros de hospitales, el seguro cumple una función profiláctica (preventiva), que le garantizaba el no tener que soportar las inconveniencias, molestias y atrasos de un largo proceso judicial que culminaba frecuentemente en una condena , 35esto por cuanto la obligación principal para el ente asegurador consistía en mantener indemne al asegurado en cuanto a la reparación, reconociéndose incluso, la posibilidad de condenar directamente al asegurador36 . Las ventajas del seguro no sólo se traducían en una eventual sustitución del pago de la indemnización, sino también , mediante una participación activa que el ente asegurador ejercía en el proceso en interés del asegurado37 . Para el paciente damnificado, el seguro venía a significar una mayor garantía de su derecho a la indemnización, en cuanto desaparece la posibilidad de hacer negatorio ese derecho por una eventual insolvencia del médico asegurado, asegurándole a la víctima el resarcimiento integral y rápido38 . Con el seguro, se intentaba así, una disminución en la cantidad de pleitos que se establecían contra los médicos, constituyendo una garantía tanto para el médico como para el paciente, lo cual motivó que esta institución cobrara mayor importancia, desempeñando un papel preponderante en la responsabilidad médica39 . Sin duda alguna, es en Estados Unidos, y en Inglaterra donde el seguro experimentó su mayor desarrollo. En lo que respecta a los Estados Unidos de América, como advierte Víctor Pérez, el seguro de responsabilidad civil profesional se encuentra desde hace algunos años, pasando una aguda crisis40 y así, el seguro concebido como solución a los problemas que afrontaban los médicos, vino a significar a su vez, la causa de otros fenómenos perjudiciales que a la postre no daban a los médicos la certeza perseguida en cuanto a la necesidad de no verse involucrados en un proceso judicial. Que motivó la crisis del seguro en Estados Unidos? Diríamos que es obra de una serie de hechos que han llegado a formar un proceso evolutivo dialéctico, en la medida que un hecho ha condicionado la aparición del otro41 . 1. Ante la proliferación de las demandas, el seguro llegó a sustituir al médico por el ente asegurador en el pago de la indemnización.
2. Esta sustitución no llegó a disminuir los pleitos contra los médicos, sino que creó un ambiente de alerta por parte de los pacientes o sus familiares quienes ante cualquier daño sufrido, iniciaban un proceso judicial con la finalidad de ser resarcidos y motivados por el hecho de ser un ente asegurador quien se constituiría en su eventual deudor, llegando a crear un "boom", una verdadera "explosión" en cuanto a los procesos judiciales contra médicos42 . 3. A un mayor número de demandas contra médicos, se le suma un mayor número de condenas, esto por cuanto los Tribunales tienden a ser menos rigurosos con los actores y a conceder con mayor facilidad la indemnización, estando el ente asegurador al frente, que si estuviera el médico causante del daño43 . 4. El mayor número de condenas significó un mayor desembolso por parte de las compañías aseguradoras, lo que motivó que las aseguradoras que pudieron soportar esta explosión, elevaran el costo de las pólizas en este tipo de seguro, limitando asimismo los riesgos cubiertos44 , mientras tanto, otras compañías no soportaron el aumento en el pago de indemnizaciones por lo que se vieron obligadas a retirarse del mercado45. 5. Así, en los Estados Unidos el panorama del seguro de responsabilidad profesional (médica en especial), no se encuentra establecido sobre bases reales, caracterizándose – paradójicamente- por el desconcierto que impera en el mercado asegurador46 . El fenómeno del desarrollo del seguro ha tenido influencia en otros países. Así, en Francia se crearon tres grandes organizaciones de seguros: el Sou Medical; La Mutuelle du Corpus Sanitaire y la Medicale de France que garantiza la actividad de más del 60% de los médicos en aquel país47 . Por su parte, en la República de Argentina, la resolución No. 15.517, del 31 de enero de 1980, autorizó con carácter experimental, las condiciones del seguro de responsabilidad civil profesional para médicos, presentadas por la Asociación de Compañías de Seguros48 , regulándose de ésta forma los riesgos cubiertos, los riesgos excluidos, las tarifas de la póliza y las demás condiciones a establecer entre el ente asegurador y el médico asegurado. En Italia, las nuevas orientaciones ya no discuten el problema del contrato de seguro, sino que se dirigen hacia la conveniencia o no de un sistema de seguridad social que garantice por un lado la indemnización del paciente y por otro lado que promueva la diligencia profesional49 . Tal sistema de seguridad social, tendría como reglas generales, las que se aplican en materia de riesgos laborales, creándose un fondo de garantía a cargo del Estado que vendría a cubrir la reparación del daño en el paciente, sobre la base de la demostración del nexo de causalidad; para lo cual se proponen comisiones especiales que constaten la causalidad y definan la resarcibilidad del daño así como una valoración sucesiva de la conducta del médico50 . En todo caso, aún con los problemas que ha afrontado el seguro en los países desarrollados, consideramos prudente que en nuestro país se haga una revisión sobre este instituto, fijando las bases de un sistema de seguros voluntarios u obligatorios, o bien hacer un estudio de factibilidad de un sistema de seguro social. La conveniencia o no de un sistema de seguros de responsabilidad médica vendría a definirse en base a las condiciones reales de nuestras propias instituciones, así como el problema real que presenta en este momento el aún incipiente estudio de la responsabilidad médica. Sección II .-El seguro contra la responsabilidad civil de los médicos en Costa Rica. En nuestro país, el tema de la mala práctica médica, despertó interés a partir de 1984, a raíz de la condenatoria en dos casos, uno que implicó la amputación de una pierna, en virtud de un error médico. Ese interés fue quizás el que motivó al Instituto Nacional de Seguros, el contratar los servicios del profesor Víctor Pérez Vargas, quien hizo un diagnóstico sobre el seguro de responsabilidad civil profesional, partiendo de la realidad de los Estados Unidos de América.
Aunque en ese estudio, se establece el seguro como un mecanismo adecuado para tutelar los derechos de las víctimas por negligencia médica, lo cierto es que el hallazgo que muchas de las aseguradoras de responsabilidad profesional estaban quebrando por el aumento de las demandas y las condenatorias contra los médicos y entes hospitalarios, posiblemente provocó que el INS en ese momento no optó por el establecimiento de ese seguro. No es sino hasta hace tres años, que el INS estableció una póliza de seguros que cubre las indemnizaciones a que se ve sujeto a pagar, tanto los médicos, como los entes hospitalarios, por actos de mala práctica médica. Se trata de un contrato que "ampara la responsabilidad civil del asegurado que se derive de impericia, negligencia, errores u omisiones profesionales involuntarias cometidas en la prestaciones de los servicios propios de la profesión del asegurado, como médico, durante la vigencia de la póliza..." Según la información suministrada por el señor Martín Jiménez Quirós, en la actualidad alrededor de 25 médicos tienen suscritas pólizas de responsabilidad, sea en forma colectiva o en forma individual. Como se ve, este número es demasiado bajo para el número de médicos que ejercen en el país. Por ello, tanto el contenido, como las condiciones del contrato están siendo revisados, por lo que el INS espera que aumente el número de pólizas El igual que cualquier contrato de seguro, las primas y los montos de cobertura depende del índice de siniestralidad, el cual en este caso va ligado a la especialidad médica que se trate, según estadísticas internacionales. A manera de ejemplo: una póliza que cubra $ 250.000.00 al año, por daños en la cirugía plástica, debe pagar una prima anual de $ 2.080.00 por cada médico que se asegure. De esta forma, las especialidades más propensas a demandas, tales como cirugía general, ginecoobstetricia, ortopedia y anestesia, implicarían el pago de una prima alta, respecto a la medicina general u bien otras especialidades. Para que se aplique la cobertura, el médico o la entidad asegurada, debe someterse al proceso penal, ya que lo que el objeto del seguro lo es la condenatoria a la indemnización, y no tan solo el ejercicio incorrecto de la medicina o la causación del daño. Esta situación implica que se cierran los mecanismos de resolución alternativa de conflictos que se fortalecieron a finales del año pasado en nuestro sistema. Los riesgos excluidos dentro de la póliza que tiene el INS, son muchos, pero vale la pena mencionar que solo incluye los actos culposos, excluyéndose aquellos actos no permitidos, o bien en los que el médico ha actuado con dolo o culpa grave (en estado de ebriedad). Por el momento, esta incipiente póliza de responsabilidad civil de los médicos no ha causado ningún cambio en el comportamiento del número de demandas y condenatorias, tal como ocurrió en otros países, según lo que hemos indicado. En todo caso, reprocharíamos la incidencia del seguro en la convicción del juez. Un juez debe condenar solo cuando haya elementos que lo lleven a la certeza en cuanto a la culpabilidad y la existencia del daño. La existencia o no de un seguro no debería influir en la determinación del fallo. Será el tiempo quien se encargue de decir lo positivo o negativo que resulte ese seguro. Lo cierto es que la tendencia mundial va hacia el fortalecimiento de los seguros de responsabilidad civil, como mecanismo de tutela tanto al asegurado, como al tercero que recibe la indemnización. Pero no debemos perder de vista que el seguro sigue siendo un instrumento para resolver la situación patológica de la mala práctica. Por ello, el seguro de responsabilidad no es autosuficiente. Debemos fortalecer los esquemas preventivos que tiendan a evitar daños ocasionados en el ejercicio profesional: solo así estaremos brindando una verdadera tutela al derecho de la salud. 1 Así YUNGANO (Arturo), op. Cit., p. 28
2 Véase BENZO CANO (Eduardo), La Responsabilidad Profesional del Médico, Madrid, Escelier S.L., s.n.e, 1944, p.52. La posición de este autor es criticada por nuestro Magistrado Francisco Chacón, quien afirma no conocer persona alguna que sostenga el criterio de la irresponsabilidad médica. Véase CHACON BRAVO (Francisco), La responsabilidad civil del profesional médico. Medicina Legal en Costa Rica, Boletín de la Asociación Costarricense de Medicina Legal y Toxicología, San José, No.1, Volumen 2, enero de 1985, p.5. 3 Véase YUNGANO (Arturo), op. Cit., p. 28. 4 Ibid. 5 Véase MOSSET ITURRASPE (Jorge), op. Cit., p. 35. 6 Así YUNGANO (Arturo), op. Cit., p. 29. 7 En este sentido MOSSET ITURRASPE (Jorge), op. Cit., pp. 65,66. 8 Véase YUNGANO (Arturo), op. Cit., p. 30. 9 Véase MOSSET ITURRASPE (Jorge), op. Cit., p. 67. 10 Ibid, p. 23 11 Véase MOSSET ITURRASPE (Jorge), op. Cit., p. 28. 12 Ibid. 13 Véase YUNGANO (Arturo), op. Cit., pp.30, 31. 14 Véase MOSSET ITURRASPE (Jorge), op. Cit., pp. 67, 68. 15 Véase MAZEAUD (Henri y León) y TUNC (André), op. Cit., Tomo I, Volumen II, p. 167. 16 Véase infra p. 501. 17 Véase YUNGANO (Arturo), op. Cit., p. 26. 18 Véase SHAPIRO (Stacy) Medical Malpractice Claims Rise en Britain, Bussines Insurance, , 7, 1981, p. 16; Doctors and mal practice claims. Internacional New Review, January, 14Th, 1977, p. 3, PEREZ (Víctor), Recientes Transformaciones, estado actual y perspectivas del seguro de Responsabilidad civil Profesional en los Estados Unidos de América, Revista Judicial, San José, No. 33, Año IX, junio de 1985, p. 139. 19 Véase LEON (Augusto), Etica en Medicina, Barcelona, Editorial Científico-Médica, s.n.e., 1973, p. 113. 20 "Si bien es cierto que en algunos Estados (como Winsconsin) el fenómeno no parece ser tan grave, la verdad es que en la mayoría de ellos la crisis es manifiesta", PEREZ (Víctor), Recientes Transformaciones, estado actual y perspectivas del Seguro de Responsabilidad Civil..., op. Cit., p. 139. 21 Véase MOSSET ITURRASPE (Jorge), op. Cit., p. 77. 22 Véase PEREZ ( Víctor), Recientes transformaciones, estado actual y perspectivas del segur de responsabilidad civil profesional en los Estados Unidos de América, op. Cit.., p. 139.
23 OAKBROOK, Few doctors fill out ocurrence reports, Business Insurance, April, 26, 1982, p.50. 24 Así PEREZ (Víctor), Los llamados derechos de la Personalidad y Responsabilidad Profesional Médica, San José, Exposición ante la Comisión que estudia la responsabilidad médica, caja Costarricense de Seguro Social-Colegio de Médicos, 3 de setiembre de 1985, folleto fotocopiado, p. 12. 25 Véase MOSSET ITURRASPE (Jorge), op. Cit.., p. 76. 26 Véase infra pp. 411-419. 27 GISBERT CALABUG (Antonio) citado por YUNGANO (Arturo), op. Cit.., p. 27. 28 MOSSET ITURRASPE (Jorge) , op. Cit.., p. 78. 29 Ibid, p. 82. 30 Ibid, pp. 85,86. 31 Ibid, p.86. 32 MOSSET ITURRASPE (Jorge) , op. Cit.., p. 86. 33 Ibid, p.87. 34 INSURANCE FIELD COMPANY, citado por PEREZ ( Víctor), Recientes Transformaciones, Estado Actual, Perspectivas del seguro de Responsabilidad Profesional en los Estados Unidos de América, op. cit., p. 139. 35 Sobre el seguro como profilaxis para prevenir el buen número de acciones judiciales, Véase YUNGANO (Arturo) , op. Cit., p. 77. 36 Véase SAVATIER-AUBY-PEQUIGNOT, op. Cit. , p 37 Sobre el seguro como sustitución en el pago véase TRIGO REPRESAS (F) y STIGLITZ (Rubén), El seguro contra la responsabilidad civil profesional del médico, Seguros y Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Editorial Astrea, No. 4, 1983, p. 31. Sobre la participación del ente asegurador en el proceso civil véase SAVATIER-AUBY-PEQUIGNOT, op. Cit.., p. 310. 38 En ese sentido TRIGO REPRESAS (Felix) y STIGLITZ (Rubén) , op. Cit.., No. 4, pp. 31, 32. 39 Sobre el desarrollo del seguro y su importancia en la responsabilidad médica véase SAVATIER-AUBY-PEQUIGNOT, op. Cit.., p. 309; YUNGANO (Arturo) , op. Cit.., p. 77; TRIGO REPRESAS (Felix) , STIGLITZ (Rubén) , op. Cit.., N. 4, pp. 32, 33; DONALD (C) y otros, op. Cit.., p. 11; ZEPOS-CHRISTODOULOU, op. Cit., p. 5 y BENZO CANO (Eduardo) , op. Cit. P. 621. 40 Así, PEREZ (Víctor) , Recientes Transformaciones, Estado Actual y Perspectivas del Seguro de Responsabilidad Civil Profesional en los Estados Unidos de América, op. Cit.., p. 138. 41 Ibid. 42 Véase DONALD (C.) y otros, op. Cit.., p. 5; OAKBROOK II: "Few Doctors fill out occurence reports", Business Insurance , April 26, 1982, p. 50; NORRIS (Eileen), Hspital risks. Liability for malpractice suits widens: Attorney., Business Insurance, April 26, 1982, p. 48.
43 Sobre el creciente número de condenas contra médicos en los Estados Unidos véase DONALD (C.) y otros, op. Cit.., p. 13. 44 En este sentido véase DONALD (C.) y otros, op. Cit.., p. 4; "Doctors and malpractice claims", en internacional News Review, op. Cit.., p. 3. 45 Véase PEREZ (Víctor) , Recientes Transformaciones, Estado Actual y perspectivas del Seguro de Responsabilidad Civil Profesional, op. Cit... pp. 139, 140. 46 Sobre el desconcierto actual el mercado de seguros en Estados Unidos, véase PEREZ (Víctor), Recientes Transformaciones, Estado Actual y Perspectivas del Seguro..., op. Cit.., p. 138. 47 Véase YUNGANO (Arturo) , op. Cit.. p. 77; sobre el seguro en Francia véase además SAVATIER-AUBY-PEQUIGNOT, op. Cit.., pp. 309-311. 48 Véase YUNGANO (Arturo) , op. Cit.., p.77; TRIGO REPRESAS (Felix) , y STIGLITZ (Rubén) , op. Cit.., No. 4, p. 21. 49 En este sentido véase ZANA (Mario) , Responsabilitá Médica (Italia) Considerazioni de lege ferenda, Pisa, European Sciencia Foundation "Medical Responsability in Western Europe", folleto, p. 15. 50 ZANA (Mario) , op. Cit.., p. 17.
Fuente Med. leg. Costa Rica. [online]. set. 1999, vol.16, no.1-2 [citado 15 Diciembre 2004], p.21-27. Disponible en la World Wide Web:. ISSN 1409-0015.
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