Schulz Principios Del Derecho Romano.pdf

CONSEJO EDITORIAL

FRITZ SCHULZ

PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO 2.a edición revisada y corregida de la traducción de la obra, a cargo de Manuel A b e ll á n V e la s c o Profesor Titular de Derecho Romano de la Universidad Carlos III de Madrid

ccr-et*

p| 2 j u l 2002

M a n u e l A lo n s o O le a Luis D íez-P ica zo E d u a rd o G a r c ía de E n te r r ía Jesús G o n z á le z P érez A u r e lio M enéndez G o n z a lo R o d r íg u ez M o u r u llo

UNIVERSIDAD CATOLICA DE CHILE BIBLIOTECA DE DERECHO

CONSEJO EDITORIAL

FRITZ SCHULZ

PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO 2.a edición revisada y corregida de la traducción de la obra, a cargo de Manuel A b e ll á n V e la s c o Profesor Titular de Derecho Romano de la Universidad Carlos III de Madrid

ccr-et*

p| 2 j u l 2002

M a n u e l A lo n s o O le a Luis D íez-P ica zo E d u a rd o G a r c ía de E n te r r ía Jesús G o n z á le z P érez A u r e lio M enéndez G o n z a lo R o d r íg u ez M o u r u llo

UNIVERSIDAD CATOLICA DE CHILE BIBLIOTECA DE DERECHO

Segunda edición. 2000

ÍNDICE DE MATERIAS (Los núm eros entre paréntesis se refieren a las páginas)

Abreviaturas...................................................!....................... El tema ........................................................................................... 1. Principios del derecho romano: 1. su concepto (23). 2. certidumbre (23). 3. y constancia (24).—II. Precedentes (24).—III. Delimitación del tema (25). Ley y d e r e c h o ................................................................................. I. Que se entiende por ley toda norma impuesta por el Es tado de forma autoritaria y de modo general (27).— II. El principio romano (27).— III. Codificaciones romanas (28).— IV. El uso de la lex rogata y de la lex data (29). 1. A pesar de las lamentaciones sobre las «innumerables leyes»,.las leges son pocas (30).— 2. Leyes concretas de la República y del Principado (30).— V. Utilización de los senadoconsultos para establecer normas jurídicas genera les (32).— VI. Las constituciones imperiales (33).— VII. Los edictos (33).— VIII. Actitud de Savigny en rela ción con la legislación (33).—IX. El derecho consuetudi nario romano (34). No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro u otros métodos, ni su préstamo, alquiler o cualquiera otra forma de cesión de uso del ejemplar, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.

Copyright © 2000, by Fritz Schulz Copyright © 2000, de la traducción al castellano, Manuel Abellán Velasco Civitas Ediciones. S. L. Ignacio Ellacuría, 3. 28017 Madrid (España) ISBN:84-470-1422-3 Depósito legal:M-22.864-2000 Compuesto en Producciones Gráficas Ferven, S. L. Printed in Spain - Impreso en España por Gráficas Rogar. S.A. Navalcamero (Madrid)

Aislam iento................................................................................... I. La ciencia jurídica como arte de separar: tendencia romana y resistencia alemana (39).— Separación del dere cho del no derecho (40).— 1. Separación rigurosa en Roma y resistencia a la separación en Alemania (41).— 2. Aisla miento del derecho en Roma (43).— Ausencia de interés en los juristas romanos por el contenido típico de los ne gocios jurídicos (43).— Su silencio acerca de los deberes extrajurídicos (44).— Ninguna valoración del derecho des de el punto de vista de la política económ ica (44).— III. Separación del derecho sacro del profano (46).— IV. Se paración del derecho público del privado (47).— 1. Con cepto de i'ms publicum (47).— Abandono del derecho cons titucional y administrativo en la literatura (48).— Derecho

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in d io

: d k m a t e r ia s

criminal y derecho procesal penal (51).— Derecho proce sal civil (51>.-—Abandono de la doctrina de la prueba (52) .— IV. Separaciones dentro del derecho privado (53) .— Adhesión de la jurisprudencia al punto de vista propio de la ciudad de Roma (54).— V. Resultado de los diferentes aislamientos (54).— 1. La jurisprudencia es prefe rentemente ciencia del derecho privado, más bien del de recho privado ciudadano e itálico (54).— 2. El derecho pri vado romano tiene caracteres propios del derecho natural (55).— Definición de la jurisprudencia clásica en Savigny (55).— El derecho natural postclásico (56).— VI. El prin cipio de aislamiento en la ciencia jurídica alemana del si glo xix (57).— Líneas iusnaturalistas en la ciencia del de recho común (57).— Desconocim iento del contenido típico del negocio jurídico e investigaciones modernas so bre casos jurídicos (57).— Desatención por el estudio del derecho desde el punto de vista de la política económica (58).— Aislamiento del derecho público: Laband y Gierke (58).

A bstracción.................................................................................. I. Decisión casuística y norma jurídica abstracta (61).— II. El principio romano: desconfianza hacia la abstracción (62).— III. Tratamiento del derecho desde el punto de vis ta de la acción (63).— Conservación de esta forma de tra tamiento en la época postclásica (64).— IV. Resistencia ro mana a la determinación de conceptos jurídicos (65).— 1. Ausencia de expresiones técnicas (65).— 2. Ausencia de definiciones (66).— 3. Inperfección de las definiciones clásicas (67).— Definiciones postclásicas (68).— V. Anti patía romana por la formulación abstracta de las normas jurídicas (69).— 1. Estilo casuístico de las leyes (70):— 2. Método casuístico en la literatura jurídica (70).— Reu nión de opiniones y de precedentes en la edad republicana (70).— Postura abstracta de las doctrinas jurídicas en Q. Mucio y en Servio (71).— Jurisprudencia regular republi cana (72).— El método casuístico continúa siendo el pre ferente en la época clásica (72).— Tendencia a la abstrac ción en la época postclásica: jurisprudencia regular postclásica (73).— VI. Intentos de construcción de siste mas (74).— 1. Los sistemas romanos (74): sistema de Q. Mucio (74). de Sabino (74), del Edicto (75), de los Diges-

ÍNDICE DE MATERIAS

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ta (75).— Sistemas postclásicos (76).—2. La exposición sistemática en los casos (76).— Los genera de Q. Mucio (76).— Las Instituciones de Gayo (77).—El método de ex posición en Ulpiano (78).— Distinciones y categorías postclásicas (86).— Renuncia a la exposición sistemática de los casos en las colecciones de constituciones y en el Digesto de Justiniano (86).— Necesidad de un sistema ju rídico en el pensamiento de Cicerón (86). Sencillez .......................................................................................... I. El principio romano: sencillez, no complejidad; unidad, no multiplicidad.— Contraposición con el derecho alemán (89).— El principio romano en el derecho privado (91).— 1. Economía en la creación y en la utilización de las insti tuciones jurídicas (91).— 2. La simpatía romana por la concisión: formulación de conceptos jurídicos a través de grandes y claros contrastes, con exclusión de figuras mix tas (95).— 3. La función simplificadora del formalismo (99).— III. El derecho público (100).— Tendencia al Esta do unitario (100).— Ausencia de localismo o patriotismo provincial (101).— IV. El lenguaje jurídico como expre sión de la tendencia a la sencillez y a la claridad (102).— Lenguaje de las leyes comiciales (102), de los senadoconsultos y del edicto (103).— Lenguaje particular de la jurisprudencia (103).—Uenguaje de las constituciones im periales (104) y en particular de las justinianeas (105).

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T ra d ic ió n .......................! ................................................................ I. La tradición en la vida y en el ordenamiento jurídico: el principio romano (107).— II. El principio romano en el de recho constitucional (111).— 1. La reforma del Estado bajo Augusto (111).— 2. El ordenamiento estatal justinianeo (114).— 3. El reino ostrogodo de Italia (115).— III. El principio romano en el derecho procesal (116).— 1. Proce so criminal (116).— 2. Proceso civil (116).— IV. La ten dencia conservadora en el derecho privado (118).— V. Ex clusión de la crítica y de la política del derecho (120).— Época clásica (121).— Época postclásica (122).— El positivismo en la doctrina del derecho común (123).— VI. Falta de reflexión histórica (123).— Carencia de senti do de la distancia en los juristas clásicos (124) y en los justinianeos (128).— VII. Ausencia de períodos históricos

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ÍNDICE DE MATERIAS

en la historia del derecho y en la de la jurisprudencia ro mana (128).— VIII. Falta de personalidades jurídicas des tacadas: los personajes fungibles de Savigny (129). N a c ió n ............................................................................................... 1. Concepto de nación (133).—II. Nación latina, nación italiana, nación del Imperio romano (134).— III. La misión providencial de Roma: colorido jurídico-imperialista en la conciencia de esta misión (137).— IV. El sentimiento na cional romano como factor constructivo del derecho ro mano (141).— 1. Ciudad y nación (142).— Los peregrinos (142).— El resultado de la guerra social (143).— La legis lación demográfica de Augusto (143).— La constitutio Antoniniana (144).— Los peregrinos en el bajo imperio (144).— Adquisición de la ciudadanía por nacimiento y por manumisión (145).— 2. El problema del carácter na cional de la evolución jurídica romana (147).— Distincio nes (147).— a) El período desde el siglo it a. C. hasta el fin del siglo II d. C. (148).—-Juicio de conjunto (148).— In fluencia del derecho greco-helenístico (149).— Influencia de los usos internacionales del comercio (151).— Influen cia de la filosofía y de la retórica griega (152).— Influen cia del derecho oriental (154).—b) La época de los Seve ros (154).— c) El período de la constitutio Antoniniana hasta Diocleciano inclusive (156).— d) La época de Cons tantino (158).— e) La época de Justiniano (161).—Justi niano y los clásicos (161). L ibertad ......................................................................................... 1. Concepto de la libertad romana (163).— II. El principio de libertad en el derecho constitucional (165).— 1. Nunca regnum (165).— 2. Las civitates liberae y las comunidades peregrinas autónomas forman parte del Estado (167).— 3. Decadencia de la libertad, y en especial de la autonomía (168).—III. El principio de libertad en el derecho privado: construcción individualista del derecho privado (169).— 1. Relaciones de comunidad en derecho privado (169): a) Comunidad conyugal (169). b) Asociaciones privadas (171). c) Sociedad (172). d) Com unidad hereditaria (173).—2. Derechos reales (173).— Concepto y regula ción de la propiedad (174).— Prohibiciones de enajenar y limitaciones del derecho de disponer (175).— Derecho de

ÍNDICE DE MATERIAS

caza y de pesca; derecho minero (176).— Servidumbres (176).— Propiedad directa y útil, propiedad separada de pisos, propiedad de frutos pendientes (176).— Tutela jurí dica de la propiedad (177).— Usucapión (177).— 3. Dere chos de crédito (178).— 4. Derecho de sucesión (178).— Frecuencia del testam ento y libertad de testar (178).— Sustitución pupilar (179).— La obra de la juris prudencia en la interpretación de los testamentos (179).— Pacto sucesorio (179).— 5. Conclusión: regulación liberal, no capitalista (180).— 6. Abuso del derecho (180).— IV. El principio de libertad en las relaciones entre el individuo y el Estado (182).— Limitada garantía jurídica de la libertad (185).

A utoridad..................................................................................... I. Concepto de autoridad: el principio romano (187).— II. El principio de autoridad dentro de la familia romana (189).— 1. Carácter originario (189).— 2. Debilitamiento sucesivo (190).— III. El principio de autoridad en las rela ciones del ciudadano con el Estado romano y con sus ma gistrados (192).— 1. Administración reservada a los nota bles (192).— 2. Posición del m agistrado frente a la asamblea popular (193).— 3. Posición del ciudadano parti cular frente al Estado (195): a) en general (195); b) ca rácter autoritario del derecho penal romano (196); c) re laciones de derecho patrimonial entre el particular y el Estado (200); d) actitudes autoritarias del proceso civil (201).— IV. Responsabilidad del m agistrado (201).— V. Ausencia del principio de división de poderes (201).— VI. El consilium del magistrado, y el senado en particular (201).— Autoridad del Senado: derecho de obstruccionis mo (202).— VII. La autoridad carism ática del prínpipe (203).— El x á p i a p a genuino de Augusto (204) y el X á p ia p a institucional de los em peradores sucesivos (205).— VIII. La autoridad de los juristas (205).— Presti gio de los juristas republicanos (206).— El culto de la au toridad en la jurisprudencia clásica (206).— El ius respon dendi (208).—IX. Libertad y obediencia (209). Hum anidad.................................................................................. I. Significado e historia de la palabra humanitas (211).— II. El principio de humanidad en el recinto de la familia

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ÍNDICE DE MATERIAS

ín d ic k d k m a t e r ia s

(214).— 1. Derecho matrimonial (214): a) Decadencia del matrimonio cuín mana (214). b) Condición personal de la mujer casada (215). c) Relaciones patrim oniales entre cónyuges (217). el) Derechos hereditarios entre cónyuges (218).— 2. Relaciones jurídicas entre padres e hijos (219): a) Humanización de la patria potestas (220). b) Relacio nes entre padres e hijos fuera del campo de la potestas (222).— III. El principio de humanidad en el círculo de los cives Romani (223).— 1. Limitación de la pena de muerte (224).— 2. Sólo se castiga al culpable (225).— 3. El proce so acusatorio. Tortura del acusado y de los testigos (226).—4. Posición jurídica de la mujer (229).— 5. Huma nización del derecho privado (230).— IV. El principio de humanidad en el ámbito jurídico de los peregrini (232).— V. La clemencia romana (232).— VI. El principio de hu manidad en la regulación de la esclavitud (235): 1.— La época republicana (236).— La época imperial (239).— Sé neca (239).— Defensa de los esclavos en las constitucio nes imperiales (239).— Favor libertatis (240). F id e lid a d .......................................................................................... I. La fieles romana (243).— II. Los negocios jurídicos no solemnes (244).— III. Rigurosa obligatoriedad del contra to válido (246).— Rescisión unilateral y denuncia del con trato (246). IV. Bona fieles (247). V. Fidelidad romana al juramento (248).— VI. El principio de fidelidad en la doctrina de las fuentes del derecho (249).— 1. El magis trado está obligado a respetar su Edicto (249).— 2. Las le yes no tienen eficacia retroactiva (250).— VII. Relaciones duraderas de fidelidad (251).— 1. El liberto y su patrono (251).— 2. Patrono y cliente (251).— 3. Tratados de hospi talidad (252).— 4. El cuestor y su superior (252).— 5. La amistad romana (252). —

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Seguridad ....................................................................................... I. Concepto de la seguridad del derecho (259).— II. La se guridad del derecho como certidumbre de que el derecho existe para prevalecer en la lucha contra la injusticia (260).— 1. Encargo de las funciones jurídicas a personas adecuadas (260): a) Principio de notoriedad (260). b) Cog nición jurídica (261).— Costas del proceso civil (262).— 3. Duración del proceso civil (263).— 4. Conclusión

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(263).— III. La seguridad del derecho como certidumbre del derecho en vigor (263).— 1. Incertidumbre acerca de la existencia y el contenido de las normas jurídicas (263).— Publicación defectuosa de las leyes (263).— Confianza en la jurisprudencia (266).— 2. El poder discrecional de los órganos del Estado (267).— 3. Dependencia de las conse cuencias jurídicas de circunstancias que no son «hechos externos» (267): a) adquisición en base a la buena fe (268); b) transcurso del tiempo (268); c) principio de pu blicidad (269); d) dependencia de consecuencias jurídicas de condiciones físicas y psíquicas del hombre (270); e) presunciones (270).— 4. Conclusiones (271).— IV. Fun damento de la concepción romana: distinción del derecho romano del proceso y respeto del ius quaesitum (271).

Conclusión ..................................................................................

273

índices: I. II.

índice alfabético-analítico ..............................................

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índice de fuentes

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ABREVIATURAS

Las fuentes se citan según el método filológico: por ejemplo, D. (45, 1) 7,1 significa Digesto, libro 45, título 1, fragmento 7, parágrafo l.E n los tex tos latinos los paréntesis cuadrados indican los trozos interpolados y los pa réntesis angulares indican las reconstrucciones. En las citas de la literatura, si no se dice nada en contrario, se cita el volumen y el número de la página. BRUNS ( o bien ) BRUNS, Fontes = Fontes iuris romani antiqui, ed. Bruns, VII, edidit O. Gradenwitz, 1909. [Todas las citas se refieren a la pars prior: Leges et negotia, que ha sido reimpresa en 1958]. C. = Codex Iustinianus. C. Th. = Codex Theodosianus. Coli. = Collatio legum Mosaicarum et Romanarum. CIL = Corpus Inscriptionum Latinarum. D. = Digesta Iustiniani. Epit. Ulp. = Epitome Ulpiani, ed. F. SCHULZ, 1926. Gayo = Gaii Institutiones. Inst. = Institutiones Iustiniani. Paul. Sent. = Pauli Sententiae. Vat. o Fr. Vat. = Vaticana fragmenta. Acta Congressus 1934 = Acta Congressus iuridicus intemationalis. Romae, 1934. ALBERTARIO, Introduz■= E. Albertario, Introduzione storica alio studio del diritto romano giustinianeo, I (1935). . ALBERTARIO, Studi = E. Albertario, Studi di diritto romano, I (1933), III (1935), IV (1940), V (1938). Annali Palenno = Annali dei Seminario giuridico di Palermo. Arch. giur. = Archivio giuridico. Atti dei Congr. (1933) = Atti dei Congresso intemazionale di diritto romano (Bolonia, Roma): Bolonia, 1 (1934), 2 (1935); Roma, 1 (1934), 2 (1935). BESELER = G. Beseler, Beitráge zur Kritik der rómischen Rechtsquellen, 1-5. BGU = Aegyptische Urkunden aus den koniglichen (staatlichen) Museen zu Berlín: Griechische Urkunden. BIONDI, Prospettive = B. Biondi, Prospettive romanistiche (Pubblicazioni della Universitá Cattolica, Scienze giuridiche, vol. 37, 1933). BONFANTE, Corso = P. Bonfante, Corso di diritto romano. BONFANTE, Scritti = P. Bonfante, Scritti giuridici varii, 1 (1916), 2 (1918), 3 (1921), 4(1925). BREMER = Iurisprudentiae antehadrianae quae supersunt, ed. Bremer [reimpresión, Roma, 1971],

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ABREVIATURAS

BUCKLAND = W. W. Buckland, A textbook of Román law (Cambridge, 1921). Bull. = Bulletino deH’Istituto di diritto romano. Cambr. cinc. Iiist. = The Cambridge ancient history. CHIAZZESE, Introduzione = L. Chiazzese, Introduzione alio studio del di ritto romano privato, 1931. Confe reme = Conferenze per il XIV centenario delle Pandette, 15 dicembre 1530-15 dicembre 1930. (Publicazioni della Universitá Cattolica, Scien ce giuridiche, vol. 33, 1931). Dtsch. PrR. = Deutsches Privatrecht. FUSCH, Augustin = H. Fusch, Augustin und der antike Friedensgedanke: Neue philologische Untersuchunge, III (1926). HEUSS, Grundlagen = A. Fleuss, Die volkerrechtlichen Grundlagen der rómischen Aussenpolitik in republikanischer Zeit: Klio, Beikeft XXXI (1933). Index interpr., o Itp.-index = Index interpolationum quae in Iustiniani Di gestis inesse dicuntur, vol. I-III y Supl. Weimar, 1929-1935. IHERING = R. v. Ihering, Geist des romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, vol. I y II, 4.a ed., vol. III, 3.a ed. JOLOWICZ = H. F. Jolowicz, Historical introduction to the study of Román law, Cambridge 1932. KORNEMANN, Stciaten = E. Kornemann, Staaten, Volker Manner: aus der Geschichte des Altertums (= Das Erbe der Alten, II, 24), Leipzig, 1934. KROLL, W. = Kroll, Die Kultur der ciceronischen Zeit, 1933. KRUEGER = P. Kriiger, Geschichte der Quellen und Literatur das romis chen Rechts, 2.a ed., Leipzig 1912. KUEBLER = B. Kiibler, Geschichte des romischen Rechts, 1925. LENGLE = J. Lengle, Romisches Strafrecht bei Cicero un den Historikem (Neue Wege zur Antike, I, 2), 1934. LENEL, Ed. = O. Lenel, Das Edictum perpetuum, 3.a ed., Leipzig, 1927 [reimpresión en 1957; hay traducción francesa de F. PELTIER, París, 1901-1903]. LENEL, Paling. = O. Lenel, Palingenesia iuris civilis, Leipzig, 1889 [reim presión en 1960 con un Supplementum]. LUEBKER-ZIEBARTH, Recillexikon = F. Lübker, Reallexikon des klassischen Altertums, 8.a ed. a cargo de Geffken y Ziebarth, 1914. PrR. = Privatrecht. R. = Recht. RE, o PAULY-WISSOWA = Pauly, Real Encyclopadie der classischen Altertumswissenschaft, nueva reelaboración a cargo de Wissowa, Kroll y Mittelhaus, Stuttgart 1894 y ss. Riv. = Revista. SCHANZ = M. Schanz, Geschichte der romischen Literatur, 4.a ed. a cargo de C. Hosius, 1927 y ss. SCHULZ, Einf. - F. Schulz, Einfürung in das Studium der Digesten, Leip zig, 1916.

ABREVIATURAS

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SIBER = H. Siber, Romisches Recht in Grundzügen für Vorlesung, II. Ro misches Privatrecht, Leipzig, 1928. SIBER, Analogie = H. Siber, Analogie, Amtsrecht und Rückwirkungim Strafrechte des romischen Freistaates (Abhandlungen der philolog.-hist. Klasse der sáchsischen Akademie der Wissenschaften, vol. XLIII, n. 3, 1936). «SZ» = Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung. TAUBENSCHLAG, Diocletian = Rafael Taubenschlag, Das romische Pri vatrecht zur Zeit Diocletians (extrae, del «Bull. de 1’Acad. polonaise des Sciences et des lettres», 1919-20), 1923. TELLENBACH, Reichgedanke = G. Tellenbach, Rómischer und christlicher Reichgedanke in der Liturgie des frühen Mittelalters, en «Sitzungsberichte Heidelberger Akademie der Wissenschaften», Phil.-hist. Klasse, 1934. «Tijdschrift» = Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis. VOLKMANN = Hans Volkmann, Zur Rechtsprechung im Prinzipat des Au gustus (Münchner Beitrage zur Papyrusforschung und antiken Rechts geschichte, XXI), 1935. MAX WEBER = Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 2.a ed. (Grundrisse der Sozialokonomik, III). WILAMOWITZ, Glaube = U. v. Wilamowitz-Moellendorf, Der Glaube der Helenen, 1931-32. WINDSCHEID (o WINDSCHEID, Pand.) = Windscheid-Kipp, Lehrbusch des Pandektenrechts, 9.a ed., 1906.

NOTA DEL TRADUCTOR A LA SEGUNDA EDICIÓN i

Agradezco la invitación que me hace Editorial Civitas de preparar una segunda edición de la traducción de los Prin cipios del derecho romano de Fritz Schulz (1879-1957). Ha pasado un tiempo razonable desde que apareció la primera y, en los últimos años del siglo xx, esta edición se ha agota do. Hecho, uno más, que puede tranquilizar a los romanistas sobre el futuro de nuestros estudios. Con independencia de que se profese una concepción historicista o dogmática del derecho romano, los estudios serios, en los que sus autores parten de planteamientos producto de la reflexión y el cono cimiento, serán siempre bien recibidos y valorados en su ju s ta medida. Y no cabe duda de que los Principios del derecho roma no de Fritz Schulz es una de las obras que ha marcado una época de la romanística del siglo xx. Decía en la nota in troductoria a la anterior edición que, además de otras cua lidades, estos Principios... son un libro programa donde se señalan campos por los que transitar en futuras investiga ciones. Investigaciones que han sido abordadas, desde pers pectivas metodológicas diferentes, por romanistas como Archi, Nocera, Guarino, Wieacker, Kaser, Kunkel o, entre nosotros, Ursicino Alvarez, Arias Bonet, Fuenteseca, Miquel o Torrent, por citar sólo algunos. Pero además de la trascendencia que esta obra ha teni do para el desarrollo de las investigaciones concretas dentro de nuestra disciplina, quiero detenerme en destacar el signi ficado de trabajos de este porte dentro de la Ciencia jurídi ca de una época y de sus corrientes informadoras. Y, cierta-1 1 En esta segunda edición aparecen corregidas las erratas detectadas en la primera y, después de una relectura del original y de la traducción, una redacción más suave en aquellos lugares en que esta última resultaba demasiado ad pedem litterae. Mi gratitud a Ana M.a Rodríguez González por su colaboración en estas tareas.

NOTA DHL TRADUCTOR A I.A SHOLANDA EDICION

lente, la forma en la que Schulz abordó el estudio de estos Principios... supone un «modo» peculiar de afrontar la rea ldad histórica objeto del trabajo científico; en este caso del omanista. Riccardo Orestano, en su Introducción al estudio del de echo romano, desde su perspectiva, y desde el respeto por la
NOTA DEL TRADUCTOR A LA SEGUNDA EDICIÓN

III

se lleva a cabo alrededor de cada principio, en el estudio del modo en que cada principio com bate por su reconocimiento, se entrecruza con otros principios, o es rechazado por ellos, o sin más, se desvanece hasta perder su fuerza creadora». Y esto supone para Orestano un ejemplo paradigm ático de esos «procesos de reificación de las abstracciones» a los que antes me refería y que resume en los siguientes pasos: a) los «hechos» tomados en consideración; b) la «inducción» de estos hechos; c) las «constantes» seleccionadas como signi ficativas; d) la «construcción» de las nociones a través de los elementos recabados de la inducción y de la selección; e) la «sustitución» de los hechos p o r la noción así construi da; f) la «entificación» de las nociones; g) la «historia» de esas entidades; h) su «antropomorfización»; i) la «eleva ción» de estas entidades antropomorfizadas a «personajes». Queda bien claro en esta exposición el proceso que par tiendo de los hechos, llega a los principios. Proceso que de la realidad, de la vida, conduce a la cosificación y a la abs tracción, y que ha sido defendido y denostado a lo largo de la Historia jurídica. Schulz, en los lemas que abren el capítulo dedicado a la Abstracción, es consciente de estos peligros 6 y, no obstante ello, sigue en su obra el programa que antes hemos mencio nado objeto de la atención de Orestano. ¿Es lícito, metodológicamente hablando, considerar la historicidad del derecho como punto de partida de las inves tigaciones del romanista y aceptar, por otro lado, estos «pro cesos de reificación de las abstracciones»? ¿Toda abstrac ción debe ser considerada como peligrosa en sí? Aparte las ventajas que en el terreno didáctico puedan tener las conceptualizaciones como instrumentos para faci litar la comprensión de las materias tratadas, sostengo que este procedimiento dejará de ser válido cuando el concepto creado se aleje de la realidad, de la vida que se trata de cap6 Elige como lemas, Iav o len u s, D. (50.17) 202, Omnis definitio in iure civile periculosa est, y G o eth e, Máximas y reflexiones, Los concep tos generales y la gran oscuridad siempre están a punto para generar ho rrendas desgracias.

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NOTA DEL TRADUCTOR A LA SEGUNDA EDICIÓN

'ar y de hacer comprensible y convierta la realidad así cap’ada en algo aséptico, desligado de las circunstancias de su origen, de valor universal y vigencia intemporal. Permítaseme que, siguiendo el proceso indicado por Orestano y ahora también desde una perspectiva organicis’a, antropoformizando estas abstracciones, hable de abstraedones o conceptos vivos y abstracciones o conceptos muerios, siendo estos últimos, paradójicamente, a los que, desde mi punto de vista, se les ha dado tradicionalmente valor uni versal y vigencia intemporal. Creo, por el contrario, que concepto vivo es aquel que su creador, o el que se sirve de él, es consciente de su historicidad, de su contingencia, de la necesidad de su revisión y de su adecuación a la realidad histórica en el momento de su utilización. Es el que obliga al operador jurídico, en el amplio sentido de la palabra, a p o ner en práctica siempre que acuda a las abstracciones y a los conceptos generales el principio kantiano del sapere aude al que me refería en la nota a la primera edición de esta traducción. Creo también que los Principios del derecho romano que siguen a esta nota son, en este sentido, unos principios vivos. Desde la seriedad de sus planteamientos m etodológicos, desde el profundo conocimiento de las materias tratadas que rezuma en todo momento, desde el respeto por los diferentes métodos de acercamiento a la realidad a estudiar, es una obra que merece, asimismo, el respeto desde cualquier posi ción que se la juzgue. Manuel A b e l l á n V e l a s c o Valladolid, N avidad de 19991

NOTA DEL TRADUCTOR A LA PRIMERA EDICIÓN

Son varias las razones que me han llevado a la traduc ción de este libro. Trataré de exponer alguna de ellas.

I A la muerte de mi maestro, el profesor Arias Bonet, llegó a mis manos, como precioso legado material, uno de sus li bros más queridos, adquirido por él durante su estancia en Bolonia en 1949, y que desde entonces le acompañó en su di latada vida académica. Este libro era I Principii del diritto rom ano, versión italiana de los Prinzipien des rom ischen R echts que Fritz Schulz escribió en 1934 realizada p o r el ilustre romanista Vincenzo Arangio-Ruiz y publicada en 1946. Esta circunstancia, dolorosa en su origen, me permitió volver a leer y degustar con la suficiente tranquilidad—en los Departamentos de Derecho Romano sabemos lo solicitadas que siempre se encuentran —, las sublimes páginas con las que Schulz motivó a conocer y enriqueció los conocimientos de las últimas generaciones de romanistas. Dedicado a esta tarea surgió en m í la idea de hacer más fácil el acceso a esta obra fundamental de la romanística moderna mediante su traducción a la lengua española, labor que, por motivos que desconozco, no ha sido abordada hasta el momento presente. Arangio-Ruiz realizó su versión utilizando en principio sólo la edición alemana. Posteriormente, por una serie de hechos que explica en su «Avvertenza del traduttore», tuvo a la vista, antes de la publicación, la versión inglesa que bajo supervisión del autor fue elaborada por Marguerite Wolffy que se publicó en 1936 con el título Principies o f Rom án Law

1 Son, pues, tres las ediciones existentes de la obra: Prinzipien des Romischen Rechts, Verlag von Duncker und Humblot, München und

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NOTA OKI. TRADUCTOR A l.A PRIMERA EDICIÓN

NOTA DEL TRADUCTOR A LA PRIMERA EDICIÓN

Decidido a llevar a cabo la traducción, me enfrenté con las tres ediciones existentes de la obra: la alemana de 1934, la inglesa de 1936 y la italiana de 1946. He tomado como base del trabajo la versión italiana, no sólo por motivos de afecto, sino también por razones idiomáticas y de moderni dad, aunque, cuando ha sido necesario, he cotejado la edi ción alemana y la versión inglesa, tratando de respetar es crupulosamente lo contenido en ellas. Por lo tanto, en lo sustancial, esta versión española aparece tal como quedó la italiana de 1946. Nada se ha añadido en cuanto a las nuevas aportaciones bibliográficas. Tampoco lo hizo Arangio-Ruiz, salvo la incorporación de los manuales ingleses de Buckland y Jolowiz introducidos en la versión inglesa como deferencia a los lectores de esa lengua. Las aportaciones bibliográficas posteriores a la apari ción de la obra y sobre materias tratadas en ella son muy nu merosas. No podía ser de otra forma. El libro de Schulz, ade más de reunir otras características, es un libro-programa. Programa en el que se abren nuevas vías y en el que se inci ta a transitar por ellas a través del camino de la investiga ción. Los romanistas han recorrido con frecuencia —acep tando la incitación de Schulz— las sendas por él abiertas, dando origen a múltiples trabajos que en ocasiones han con ducido a destinos diferentes a los presumidos por el autor. No me he atrevido por ello a desvirtuar la concepción origi nal de la obra añadiendo, con sentido crítico, estas nuevas aportaciones bibliográficas.

mos de conocer el anteproyecto de Plan de Estudios en don de esta disciplina sufre una drástica reducción. Cuando las mentes de la mayoría de los que rigen la Universidad espa ñola parecen imbuidas por un pragmatismo tal que les lleva a prescindir en la formación jurídica del ideal de conseguir juristas integrales en pro de una especialización aséptica en esta o aquella rama del Derecho. Frente al sapere aude, lema de la füosofía de la ilustración, que llevaría a una «educa ción» plena de la persona, con discernimiento singular, ca paz de abordar los problemas jurídicos de una forma total y globalizadora, cualificada para luchar por la libertad y por la justicia, parece que el «miedo a la libertad» ha anidado en algunos que pretenden que el mundo del Derecho esté servido por naturaliter m ajorennes dóciles a los dictados aje nos. Frente, pues, al kantiano «ten valor de servirte de tus propios conocimientos» que hoy parece verse con recelo y desconfianza como lema para la formación de los universi tarios, se pretende imponer el «que piensen ellos, yo aplica ré pulcramente lo que se me ordene». Y si_ en todo tiempo esto es lo que se ha pretendido desde las instancias del «po der», nos ha correspondido vivir esta época, en la que de manera sutil y bajo la bandera de la practicidad y de las exi gencias del mundo moderno se pretende sustituir el saber universal —de ahí universidad, universitas — por saberes es pecializados, parciales y por tanto insuficientes para una formación completa del individuo. Este libro de Schulz expone los principios rectores del Derecho romano, las ideas fundamentales en materia de de recho y de justicia —como dice el autor— de aquellos roma nos que se ocupaban de la producción del derecho. No es éste el lugar para profundizar sobre la influencia del Dere cho romano en la formación de los sistemas jurídicos euro peos, pero en cualquiera de ellos podríamos reconocer, en mayor o menor medida, la presencia y materialización de es tos principios. Es cierto que los romanistas, y no sólo los es pañoles, se han aferrado en ocasiones en discusiones estéri les y, aquí sí, nada útiles para la formación de futuros juristas. No es éste el caso de la obra de Schulz, en la que, con la claridad y la concisión que le caracterizaron en todos sus trabajos, disecciona los principios de abstracción, senci-

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II Puede que no sea éste el momento adecuado para sacar a la luz, en versión española, los Principios del D erecho R o m ano de Fritz Schulz. Precisamente ahora, cuando acabaLeipzig, 1934; Principies of Román Law, Traslated from a text revised and enlarged by the Author by Margúeme Wolff, Oxford, Clarendon Press, 1936; I Principii del Dirino Romano, a cura di Vincenzo Arangio-Ruiz, G. C. Sansoni-Editore, Firenze, 1946 (reimpr. Casa Editrice Le Lettere, Firenze, 1995).

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NOTA DHL TRADUCTOR A LA PRIMERA EDICIÓN

llez, tradición, etc., y su repercusión no sólo en el Derecho romano. Y el creer que el conocimiento de los mismos puede contribuir a ese saber universal al que me he referido, aun siendo consciente de los obstáculos actuales, es otra de las razones que me'jian impulsado a facilitar su acceso a los es tudiantes de lengua española. Dice Goethe, en la frase que cierra este libro, que «lo mejor que obtenemos de la historia es el entusiasmo que suscita». ¡No neguemos la posibilidad de entusiasmarnos! III Antes de dar paso a las lúcidas palabras de Schulz debo expresar aquí mi agradecimiento a las personas que me han ayudado en las siempre molestas tareas de retocar el estilo, confeccionar los índices y corregir las pruebas de imprenta. Sin la colaboración de Francisco Javier Álvarez García, Fernando Amérigo Cuervo-Arango y Javier Sanjuán Sanz esta traducción no habría visto la luz de la publicación. Mi gratitud también para todos los que sabedores de la tarea que había emprendido me animaron a continuarla y con cluirla. Mi recuerdo a Juan A. Arias Bonet, a cuya memoria de dico este trabajo. M anuel A b e l l á n V e l a s c o Profesor Titular de Derecho Romano

EL TEMA *

The elements (of the «brew» of judge made law) have not come together by chance. Some principie, however unavowed and inarticulate and subconscious, has regulated the infusión... a choice there has been, not a submission to the decree of Fate; and the considerations and motives determining the choice, even in often obscure, do not utterly resist analysis. Ca r d o z o , The nature of the judicial process (1.a ed., 1920), p. 11.

La expresión «principios del derecho romano» necesita una aclaración. No nos proponemos exponer las normas ele mentales y generales del derecho romano positivo (esas que hoy se denominan «rasgos del derecho romano», pero que se podrían también llamar «principios de derecho romano»). Nos proponemos más bien reconocer las ideas fundamenta les, en materia de derecho y justicia, de aquellos romanos que se ocupaban de la producción del derecho: de estas ide as han derivado las reglas del derecho romano privado, y son los verdaderos principia, los verdaderos «veneros» del dere cho romano '. Estos principios no están expuestos de forma que se pue dan leer cómodamente en nuestros textos. Los romanos no los expresaron, porque, en general, no era su costumbre la in trospección ni la exposición de principios; se puede decir con certeza que de muchos de ellos los romanos no tuvieron con* Prinzipien..., p. 1: Aufgabe; Principies..., p. 1: Explanatory observations; I Principii..., p. 1: II Tema. 1 Sobre todo lo que sigue vid., en general, Ih e r in g , I, Introducción, es pecialmente págs. 15 y 23; B u r c k h a r d t , Griech. Kulturgesch. (4.a ed. a cargo de Jacob Oe r i ), I, Introducción, p. 1 y ss.; Weltgeschichtl. Betrachtungen (editada por Rudolf M a r x , edición de bolsillo Króner), cap. I, p. 3 y ss.; cfr. también Walter Ot t o , Kulturgeschichte des Altertums (1925), p. 12 y ss.

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PRINCIPIOS DPI. DERECHO ROMANO

ciencia ni siquiera una vez. Y, sin em bargo, no hay que pen sar que se trate de fantasías. Los principios en los que se ba saron los ju ristas rom anos deben ser reconocidos necesaria m ente en el resultado de su trabajo, y se pueden inferir de los hechos singulares de la historia juríd ica 2. Así, m ientras cen tenares de aspectos del ordenam iento jurídico rom ano y de su historia son y continúan siendo necesariam ente problem á ticos por el estado fragm entario e interpolado de nuestros textos, para el reconocim iento de las ideas fundam entales y de la m anera de pensar de sus creadores las fuentes transcu rren abundantes y lim pias. En com paración con los hechos singulares de la histo ria del derecho, los p rincipios, en el sentido indicado, se p rese n tan com o una co n sta n te 3; p ero , n atu ralm en te, s i guen tam bién la ley de la evolución, y tam bién tienen una h istoria. E sta ev o lu ció n tiene que ser reco n stru id a y e x puesta aquí: existe incluso un atractiv o p articular en el es tu dio de la lu ch a que se lleva a cab o a lre d ed o r de cada principio, del m odo en que éste co m b ate po r su reconoci m iento, se en tre cru z a con otros p rin cip io s o es rechazado por ellos, o, sin m ás, se d esvanece h asta perder su fuerza creadora. La tarea histórica que querem os asum ir ha sido afronta da en su integridad una sola vez; precisam ente por Rudolph v o n I h e r in g en su gran obra, que desgraciadam ente ha que dado incom pleta, sobre «El espíritu del derecho romano en las diferentes fases de su desarrollo» 4. E sta obra, grandiosa, (no sólo en relación a su tiem po) aunque algo caótica 5, que - B urckhardt, Griech. Kutturgesch., 1, 3: «La historia de la civiliza ción tiene primum gradum certitudinis». 3 Cfr. Bu r c k h a r d t . op. cit., 1, p. 4: «Acaso, sin embargo, la costante sea... el auténtico "contenido real” de la antigüedad... Aprendemos a co nocer aquí el griego eterno, aprendemos a conocer una fisonomía en lugar de un factor singular». 4 Sobre ediciones cfr. E. L a n d s b e r g , Geschichte der deutschen Rechtswissenshaft, III, 2, vol. de notas, 336. Para nosotros tiene particular importancia la primera sección de la 2.° parte (1.a ed., 1854). 5 L a n d s b e r g , op. cit., vol. de texto, p. 792, la denomina «calderón mágico de las brujas». Vid. también M i t t e i s en «Allgem. deutsche Bio-

ELTEMA

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no trata exclusivamente de lo que aquí se entiende por el nombre de «principios del derecho romano», abrió un nuevo camino: muchas cosas esenciales fueron exactamente vistas y fuertemente acentuadas por primera vez. Pero es natural que hoy, transcurrido más de medio siglo de la publicación de esta obra, haya bastantes cosas que corregir en los detalles y muchas otras que añadir: sobre todo si tenemos en cuenta que la obra de Ih erin g no va más allá del siglo vi de la ciu dad, con lo que toda la época clásica y la postclásica sólo fueron tratadas de paso. Una exposición total de los princi pios romanos, que continúe el trabajo de Ihering, no ha sido emprendida todavía, pero las modernas investigaciones his tórico jurídicas han facilitado considerablemente el recono cimiento de aquellos principios con un gran número de ob servaciones particulares 6. Las presentes «lecciones» no se proponen tal exposición total: los «principios del derecho ro mano» de los cuales tratamos aquí no son t o d o s los prin cipios del derecho romano, y, por lo demás, hacemos uso del derecho de escoger y de ser aforísticos, como conviene al que imparte lección. Para decirlo con SÉNECA 7, «multum ad huc restat operis multumque restabit: nec ulli praecludetur occasio aliquid adhuc adiciendi». Las lecciones que siguen se atienen a tres criterios: graphie», 50 (1905), 652 y ss. y 656 y ss., que sin embargo no rinde plena mente justicia a la empresa de Ih e r in g . 6 Estudios en esta dirección: Cari Adolf Schmidt, Der prinzipielle Unterschied dem rom. und german Rechte, I, (1853); sobre ésta Lands berg, Gesch. d. deutsch. Rechtsw., III, 2, vol. de notas, págs. 275 y 333; K. D. A. Roeder, Grundgedanken u. Bedeutung d. rom. u. german Rechts (1855); sobre ésta Landsberg, op. y vol. cit., texto, p. 656; Friedrich V. Hahn, Die materielle Uebereinstimmung der rom. u. german. Rechtsprinzipien (1856); sobre ésta Landsberg, op. y vol. cit., texto, p. 636; Wilhelm A rnold, Kultur u. Recht d. Romer (1868), sobre ésta Landsberg, op. y vol. cit., texto, p. 761. Mucho más interesantes son los estudios de com paración entre el derecho romano y el inglés de James Bryce (discípulo de Vangerow), Studies in history and jurisprudence, 2 vols., 1901; dos de estos estudios han vuelto a publicarse aparte en 1914 bajo los títulos The ancient Román empire and the British empire in India, y, The diffusion of

Román and English law through the world. 7 Epist., 64, 7.

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PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO

1. Limitación a los tres grandes períodos del derecho romano, que están en la clara luz de la historia: los dos últi mos siglos de la República (período preclásico), los tres pri meros siglos del Imperio (período clásico), y, finalmente, el Imperio desde fines del siglo m hasta la época de Justiniano (período postclásico). Creemos, con Jacob B u r c k h a r d t , que «en cualquier estudio, salvo en la historia, es necesario co menzar por el principio» 8. 2. Los hechos singulares de la historia del derecho nos llegan expuestos no por sí mismos, sino como testimonios de los principios creadores afirmados por nosotros. No se pue de evitar a priori un cierto arbitrio en la selección de este ma terial de prueba. Ni siquiera se pueden evitar las repeticiones, porque un mismo dato puede ser apto para documentar dife rentes principios 9. Aquí y allí también se entrecruzan los campos de los distintos tratamientos. Por fin, por sí mismo se entiende que el material de prueba y de ilustración aparece solamente citado de forma general, no expuesto ni comenta do: esta tarea se reserva para la lección hablada. 3. Se expondrán aquí sólo los principios romanos, sin hacer distinciones según que coincidan o no con los prin cipios de otros derechos. Eventuales comparaciones con otros derechos servirán sólo para clarificar los principios ro manos: no es nuestro propósito proceder a una comparación sistemática, ni siquiera con el derecho griego ni con el ger mánico 10*1.

8 Burckhardt, Weltgesch. Betrachtungen, p. 7. 9 B urckhardt, Griech. Kulturgeschichte, I, p. 6. 10 Sobre principios del derecho germánico: A. Wagemann, Der Geist des deutschen Rechts ( 1913); W. Merk, Vom Werden und Wesen des deutschen Rechts, 2.a ed., 1926; W. Merk. Deutsche Rechtserneuerung, en «Síiddeutsche Monatshefte», 31 (1934), fase. 5; W. Schoenfeld, Deuts che Rechtsanschauung, en «Arch. f. Rechts-u. Sozialphilosophie», 27 (1933-34), 463 y ss.; Rechtsgefiiht der Langobarden, en «Festschrift A. Schultze», 1934; «Deutsche Literatur-Zeitung», 1934, col. 1529; Szende, «Z. f. soziales Recht», 5 (1933-34), 163 y ss.; F. M ark u ll, Der deutsche u. d. rom. Rechtsgedanke, 1935. Vid. también los escritos recordados su

pra, nota 6.

LEY Y DERECHO**

... leges rem surdam, inexorabilem esse. Liv., 2, 3

Queremos hablar en este capítulo d e la v a l o r a c i ó n r o m a n a de l a s f u e n t e s de p r o d u c c i ó n d e l d e r e c h o , y e n p a r t i c u l a r de l a 1 e y 2. En esta ocasión damos a la palabra «ley» un sen tido amplio, comprendiendo en ella toda declaración general de derecho proveniente del Estado, sin atender a sus espe ciales características de derecho público, y por ello incluye tanto a la lex rogata como a la lex data, y también el senadoconsulto (desde que alcanzó un valor de obligatoriedad ju rídica) y la constitutio principis, así como el edicto, espe cialmente aquella «lex annua» 3 que fue el edicto surgido de la jurisdicción de los dos pretores que establecían el derecho, de los ediles y de los gobernadores de las provincias. Si se echa una mirada al material jurídico que fue creado en Roma a través de estas declaraciones estatales, enseguida se ve que tienen una extensión i m p r e s i o n a n t e m e n t e p e q u e ñ a . Aunque es cierto que en la edad juvenil de los pueblos o en una vida jurídica primitiva el derecho creado por el Estado tiene poca importancia, no se puede ex traer de ello la conclusión de que aquellos pueblos tuvieran antipatía por este modo de producción del derecho. Pero si en alrededor de 500 años de alta cultura espiritual (y también, en particular, de cultura jurídica singularmente elevada), des de el fin de la guerra de Aníbal hasta Diocleciano, la pro* Prinzipien..., p. 4: Gesetz und Recht; Principies..., p. 6: Statutes and the Law; I Principii..., p. 5: Legge e diritto. 1 Sobre la expresión romana correspondiente lex iusque vid. Mitteis, 1, 30 y ss.; Rotondi, Scritti giur., 1, 31 y ss. 2 Sobre lo que sigue Bryce, Studies (cit. en nota 6, p. 25), 247 y ss. («methods of law-making in Rome and in England»); Jolowick, cap. V. 3 Cíe., in Verr., II, 1, 42, 10.

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PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO

mulgación estatal del derecho quedó en un segundo plano y se circunscribió a determinadas funciones, de ello se puede inducir sin duda este principio: l a c o n c e p c i ó n r o mana es f u n d a m e n t a l m e n t e c o n t r a r i a a la c o d i f i c a c i ó n , y en r e l a c i ó n c o n la legislación particular observa tam b i é n u n a s e v e r a m o d e r a c i ó n . El «pueblo del derecho» 4 no es el pueblo de la ley. El hecho de que al comienzo de la historia del derecho romano se encuentre la codificación de las X 11 T a b l a s no debe conducir a engaño. Prescindiendo completamente de la consideración de que esta legislación no corresponde a los períodos propuestos, es preciso señalar que está completa mente aislada en la historia del derecho romano, tanto en su concepción de conjunto como en la forma, y surgió eviden temente bajo influencia de la codificación g r i e g a 5. Y así como la legislación romana no volvió a utilizar jamás el es tilo lapidario de las XII Tablas, que en su brevedad renun ciaba conscientemente a la exactitud absoluta, así mismo, hasta finales de la época clásica nunca existió ni se t o m ó s e r i a m e n t e e n c o n s i d e r a c i ó n la idea de una codificación comprensiva de todo el derecho. Sí es cierto que en el último período de su existencia Julio César concibió el proyecto de una codificación 6, esta actitud, como otras mu chas propias de sus últimos días, sólo muestra la fuerza del ascendente que el espíritu del helenismo había adquirido en él. Por otra parte, es difícil que se tratara de algo más que de una veleidad pasajera: en realidad no hubo ni siquiera un co mienzo de ejecución. Es significativo que el plan de la codi ficación resurja sólo alrededor de 400 años después, en el im perio romano oriental, bajo Teodosio II (a. 429) 7, y más significativo aún que ni siquiera entonces tuviera éxito. Lo 4 A r n o l d , Kultur, 1; Ih e r in g , 1, 327; Se c k e l , Das romische Recht und seine Wissenschafi (discurso rectoral, 1920), 8; Jo e r s , Rom. Rechtswiss., 1,263. 5 Cfr. Kr u e g e r . 14; vid. W il a mo w it z -Mo e l l e n d o r f , Griech. Verskunnst. (1921), 31, nota 3, e infra, p. 147. 6 Suetonio, Caes., 44, 2: vid. sobre esto Kr u e g e r , 17 y 68. 7 Kr u e g e r . 324.

LEY Y DERECHO

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que se reunió en el 438 apenas fue una colección oficial de constituciones imperiales, más bien un simple suplemento a las colecciones privadas preexistentes, destinado a contener sólo las constituciones a partir de Constantino 8. La primera codificación de conjunto, después de las XII Tablas, se pro duce al fin de la verdadera historia del derecho romano. Por muy considerable que nos parezca la impronta romana, la co dificación de Justiniano (a. 529-534) es, en su conjunto, obra del espíritu griego. Codificaciones parciales de determinadas ramas, por ejemplo del derecho constitucional o del civil o del penal, no fueron ni siquiera intentadas. Sólo los estatutos municipales romanos y latinos 'pueden ser considerados como codificaciones del d e r e c h o a d m i n i s t r a t i v o l o c a l 9. Junto a esta aversión fundamental por la codificación está l a moderación observada, como p r i n c i p i o , en r e l a c i ó n c o n t oda p r o m u l g a c i ó n e s t at al del d e r e c ho . Por lo que se refiere ante todo a las l e y e s e n s e n t i d o t é c n i c o (leges rogatae y datae) 10, cierto es que nuestras fuentes sólo nos permiten conocer una parte de la le gislación, pero es difícil creer que hayan quedado descono cidas muchas cosas esenciales. Y si se piensa que se trata, en total, del material de más de medio milenio n , resulta ense guida evidente la parsimonia con la que los romanos utiliza8 El Código Teodosiano: vid. sobre esto Kr u e g e r , 325.

9 Vid. los estatutos municipales reproducidos en Br u n s , Fontes («Le ges», cap. IV). 10 Para lo que sigue vid. la colección de las leges rogatae y datae de G. Ro t o n d i , Leges publicae populi Romani (extracto de la «Enciclop. giur. ital.», voz Comitialis lex) con las añadidas en Ro t o n d i, Scritti, 1,411 y ss. Cfr. además Ro t o n d i , Osservazioni sulla legislazione comiziale ro mana di diritto privato (1910), en «Scritti», 1, 1 y ss.; Id., Ricerche sulla produzione legislativa dei comizi romani (1911), en «Scritti», 1, 43 y ss. Vid. también Le n e l , en Ho l t z e n d o r f f -Ko h l e r , Enzyklopadie, 1, 336 y ss., y Eb r a r d , «SZ», 44, 540 y ss. 11 Hago el cálculo partiendo de la primera ley de la colección de Ro t o n d i (año 510). Desde esta época hasta el primer siglo del Principado co nocemos alrededor de 800 leges rogatae (Ro t o n d i, Scritti, 1,4): pero ahí se computan también las leyes puramente formales (Pe r n ic e , Formelle Gesetze im rom. Recht, en «Festg. für Gneist», 1888).

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PRINCIPIOS DHL DKRF.CHO ROMANO

ron la lex com o fuente del derecho. Cuando en la época imperial se lamentan del excesivo número de leges (se po dría casi pensar en un «topos» retórico) 12, esto está sufi cientemente explicado por la ausencia de una colección legislativa 13: la dificultad de tener las leyes a la vista daba la impresión de que su número era enorme. La época r e p u b l i c a n a recurrió a la ley 14 — una declaración es tatal era imprescindible en estos casos— para la estipulación de tratados internacionales 15, para la organización de pro vincias y de municipios, para la resolución de cuestiones par ticulares de derecho constitucional y administrativo. Hacien do abstracción de esto, se hizo uso de la lex cuando se trataba de establecer normas de organización o de carácter económ i co y social. Valgan como ejemplo las leyes procesales, como aquella sobre las quaestiones o como la lex Aebutia, las leges agrariae, aquellas relativas al lujo y a los intereses. Por su carácter e s t r i c t a m e n t e c o n c r e t o y reformador, normas de este género no podían ser establecidas de otro modo que con base en una declaración del Estado. Pero los auténticos derechos privado y penal fueron muy poco afecta dos por la legislación: e l d e r e c h o p e n a l solamen te en relación con las leyes procesales y, dentro de ellas 16, a menos que no se tratara, como en las leyes sobre la provoca ción, de normas estrictamente positivas. En el d e r e c h o p r i v a d o la ley intervino 17 cuando se trataba de evitar 12 Liv., 3,34 habla de un «immensum aliarum super alias acervatarum legum cumulus»; S u eto n io . Caes., 44, 2 de una «immensa diffusaque le gum copia»; T ac., Ann., 3, 25 de una «multitudo infinita ac varietas le gum». Vid. también Cíe., pro Balbo, 8,^21: «innumerabiles aliae leges de iure civili sunt latae». 13 Sobre esto, vid. infra p. 267 y s. 14 Vid. la tabla en R otondi, Leges publicae, p. 73 y ss. dei extracto (cap. III, núm. 91). 15 Vid. especialm ente sobre esto T a eu b le r , Imperium Romanum, 1, 1913, 99, 126,357. 16 Cfr. el comienzo de la ley repetundarum en B runs, Fontes, n. 10, y la lex Cornelia de sicariis, en B runs, n. 13. Cfr. también la Constitutio Carolina criminalis de Carlos V, art. 104 y ss., donde el derecho penal constituye una sección del derecho procesal penal (de officio iudicis). 17 Vid. la tabla en R otondi, Scritti, 1, 5, y Leges publicae, 100.

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inconvenientes sociales (como las leyes Cincia 18, Plaeto ria 19, y Voconia 20), o cuando las normas eran tan precisas (operando en concreto con determinadas cifras) que no po drían surgir más que con una declaración estatal (como la ley Aquilia 21, la Falcidia 22), o la relativa a la garantía de las obligaciones 2324, o cuando las normas de derecho privado se presentaban en conexión con otras que se referían a la orga nización del Estado (así la ley Attilia 24 y la lex Cornelia de iniuriis 25*). En cambio, los grandes territorios centrales del derecho privado, como la materia de los contratos, de la pro piedad, de las servidumbres y de la prenda, del matrimonio y de la filiación, y de la herencia, permanecieron casi cerrados a la legislación incluso allí donde, como en la fijación del co mienzo de la capacidad de obrar, la materia hubiera necesi tado urgentemente una determinación legislativa. Ni siquiera en la e d a d i m p e r i a l se cambió de actitud en relación con la legislación. Para cualquier otro pueblo que no fuese el romano hubiera sido natural que la reforma augustea del Es tado se manifestara en un conjunto de leyes: sin embargo esto no sucedió, y, por el contrario, Augusto se limitó a ha cerse atribuir determinadas com petencias mediante leyes 18 Limitación de la libertad de donar; vid. M itteis, 1,153; B u ck lan d , 254; J o lo w icz, 85; K unkel, § 153. 19 Protección de los menores contra las supercherías: Ku n k e l , § 51; Bu c k l

a nd,

171.

s.; Jo l

o w ic z ,

20 Limitación de los derechos hereditarios de las mujeres: vid. Ro t o n d i , Leges publicae, 283; K u n k e l , § 224; B u c k l a n d , 289; Jo l o w ic z , 253 y s. 21 Sobre daños en las cosas: cfr. G a y o , 3, 210 y ss., y B r u n s , Fontes, n. 2 (sobre esto Le n e l , «SZ», 43, 575); Ku n k e l , § 158; B u c k l a n d , 580 y 285 y s.

22 Una cuarta parte de la herencia debe permanecer exenta de legados: cfr. Ga y o , 2, 227; B r u n s , Fontes, n. 19; Ku n k e l , § 224; B u c k l a n d , 338; Jo l o w i c z , 254 y s. 23 Cfr. Ga y o , 3,121 y ss.; K u n k e l , § 132; B u c k l a n d , 443; Jo l o w ic z , 254 y s.

24 Nombramiento de tutores por obra del pretor urbano: cfr. G a y o , 1, 185; Ku n k e l , § 189; B u c k l a n d , 148; Jo l o w ic z , 245.

25 En ciertos casos de iniuria la acción penal puede ejercitarse en un iudicium publicum: cfr. D. (47, 10), 37, 1, y Ro t o n d i , Leges publicae, 359; Ru d o r f , Rom. RG., 1, 101; Jo l o w i c z , 284.

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particulares 2(\ Aparte de esto, Augusto se sirvió también de la lex — con estricta observancia de la tradición republica na— sólo para decisiones de derecho procesal, o de derecho penal encuadrado en el procesal 27, además de para publicar normas de política social 28 y de derecho administrativo 29. Los mismos criterios fueron observados en el tiempo poste rior a Augusto. En el curso del siglo i, la ley desapareció casi por completo 3(). El S e n a d o adquirió en la época del principado la competencia de publicar normas jurídicas generales 31, pero sólo hizo uso de este poder según los m ism os criterios que acabamos de exponer a propósito de la legislación com icial. Prescindiendo de disposiciones de derecho administrativo 32, el Senado interviene com o legislador sólo cuando se daba el caso de tener que reparar los desajustes sociales del ordena miento jurídico 33, o bien en las raras hipótesis en las que el derecho privado no respondiera ya al sentimiento jurídico, y la doctrina y la práctica no pudieran realizar su reforma 34. 2h Cfr. S ib e r , Zur Entwicklung der romischen Prinzipatverfassung («Abh. d. sachs, Akad. der Wiss.». phil-hist. Klasse, 42, 1933); Jolow icz, 328 y s. Di,

27 Las leges luliae indiciorum publicorum et privatorum: vid. R otonLeges publicae, 448; Mommsen, StrafR.. 128; Jolow icz, 222. 28 Como la lex lulia et Papia Poppaea: cfr. B runs, Fontes, n. 233;

K unkel, § 159; Jolow icz. 361. 217 Por ejemplo, la lex Quinctia sobre los acueductos: cfr. B runs, Fon-

tes, n. 22. 20 Cfr. Mommsen. StaatsR.. 3. 1, 345 y s. m Gayo 1, 4: Mommsen. StaatsR., 3, 2, 1265 y s.; Jolow icz, 361. 32 Por ejemplo, sobre los acueductos: F rontino, De aquaeductu urbis Romae (ed. Krohn. 1922), §§ 125 y 127. También el SC. Iuventianum (B runs, Fontes, n. 60) pertenece a esta categoria. Vid. además B runs, Fontes, cap. V. 22 Por ejemplo, el SC. Macedoniarum (prohibición del préstamo de dinero a los hijos de familia: cfr. B runs, Fontes, n. 57; K unkel, § 135; B uckland, 462); el SC. Velleiaiutm (prohibición a las mujeres de interce dere: cfr. Bruns, n. 50; Kunkel. § 133; B uckland, 444; Jolow icz, 369); el 5C. Claudianum (prohibición de relaciones íntimas entre mujeres libres y esclavos ajenos: Kunkel, § 40: B uckland, 71). 24 Así, el SC. Trebellianum y el Pegasianum sobre fideicomisos uni versales (cfr. Kunkel, § 227; B uckland, 551), y también el Tertullianum y el Orfttianum sobre la sucesión intestada entre madre e hijos (cfr. K u n kel. § 198; B uckland. 368 y s.).

LEY Y DERECHO

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Las c o n s t i t u c i o n e s i m p e r i a l e s de los dos primeros siglos se dedicaron sobre todo a la producción de derecho administrativo y de derecho penal administrativo. En lo demás, intervinieron en casos particulares, muy rara mente de derecho privado, cuando se presentaron inconve nientes cuya remoción no se sentían capaces de llevar a cabo ni la jurisprudencia ni los magistrados 35. Sólo durante el transcurso del siglo ni, y más aun a partir de Diocleciano y de Constantino, la preferencia antirromana por la formula ción estatal del derecho se extendió también al campo del de recho privado. Por lo que se refiere a los e d i c t o s , los de los ma gistrados jurisdiccionales es cierto que acabaron por conte ner un considerable número de normas (a pesar de que, en conjunto, el edicto adrianeo apenas sea un «breve librito» 36), pero con estricta limitación a la actividad del magistrado: éste dispone acerca de su propio officium 37. En este sentido, aun sin ser un código de procedimiento 38, el Edicto está pró ximo a las leyes procesales. Le falta al Edicto, sobre todo hasta su redacción adrianea, la permanencia propia de la ley, porque sólo es una «lex annua», de manera que jurídicamen te todo nuevo magistrado habría podido reformar el Edicto de arriba abajo. Aparte estos edictos jurisdiccionales, todos los demás se refieren exclusivamente al derecho administra tivo. En su famoso escrito De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la jurisprudencia (1814) S a v ig n y for muló así la tarea de la legislación39: «Los códigos (o las co dificaciones) son un mal que debe evitarse totalmente. La le gislación particular es imprescindible, pero debe contenerse 35 Cfr. B runs, Fontes, cap. VII, y los edictos de Augusto a los Cireneos en S troux-W enger, «Abh. d. bayr. Akad. d. Wiss.», phil.-hist. Klas se, 34, 2. 36 év (3paxei pip^íco, así Justiniano en la const. Aéócoxev, § 18. 37 Lenel, Ed., 16. 38 L e n e l , cit., 14.

39 Especialmente en p. 9 y ss. (reimpresión de 1892 de la 3.a ed.; 3.a ed., p. 16 y ss.); H. K antorow icz, Was ist uns Savigny? (publicado en 1912 como extracto de Recht und Wirtschaft» 1, 1911), 35 y s., no es justo con Savigny. Más exacta la valoración de R otondi, Scrítti, 1, 25, n. 6.

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en estrechos márgenes: debe intervenir cuando «fines políti cos superiores exijan la reforma del derecho existente», o cuando determinadas reglas de derecho sean dudosas, o cuando las normas sean tan concretas (por ejemplo, la fija ción del término de la prescripción) que no puedan ser esta blecidas más que con una declaración estatal». Esta tesis de S a v ig n y ha sido frecuentemente atacada; pero un punto es, sin duda, evidente: corresponde exactamente a los principios romanos, a las concepciones que han dominado por siglos a los hombres en cuyas manos estaba puesto el desarrollo del derecho romano, concepciones de las que S a v ig n y estaba completamente embebido. Las razones que impulsaban a los romanos a esta actitud suya deben haber sido similares a las que eran determinantes para S a v ig n y . La codificación con duce a la interpretación literal y aleja de la consideración de la naturaleza de las cosas; simula una totalidad y una pleni tud que en realidad no posee; sugiere una formulación abs tracta de las reglas de derecho peligrosa a juicio de los ro manos, .y entum ece muy fuertemente el orden jurídico incluso para el futuro. Contra las leyes particulares se levan tan objeciones análogas, aunque más débiles: son en ciertos casos necesarias, pero se debe hacer uso de ellas sólo en los límites en los que lo son. La época republicana y la clásica consideraron que el modo más adecuado para la evolución de las normas jurídi cas era s u d e t e r m i n a c i ó n a t r a v é s d e u n a p r a x i s g u i a d a por la j u r i s p r u d e n c i a : esto era válido no sólo para el derecho privado y para el pro ceso civil, sino también para el derecho penal y constitucio nal. Las reglas tradicionales que nacen de esta colaboración de la jurisprudencia y de la praxis se pueden llamar d e r e c h o c o n s u e t u d i n a r i o 40, a condición de que no se

olvide que este «derecho consuetudinario» vigente hasta el final del período clásico no es idéntico al del derecho justinianeo y al de la doctrina moderna. Al derecho consuetudi nario romano de la época clásica no se le atribuyó la misma relevancia jurídica que al derecho legal. No tuvo la fuerza de abrogar la ley 41. Una lex podía, de hecho, caer in desuetudi nem, pero esto no quiere decir otra cosa sino que, de hecho, la norma jurídica legal no era aplicada. Aunque la desaplica ción durara mucho tiempo, la ley no era, sin embargo, elimi nada, antes bien, podía ser aplicada de nuevo en cualquier momento. El derecho establecido por el Estado contiene en sí la e x i g e n c i a de ser cumplido, aunque no se cumpla (en particular, si el juez no lo cumple). El derecho consuetu dinario romano, en cambio, exige su observancia sólo hasta un nuevo orden, o sea, hasta que se apruebe o, al menos, has ta que no se encuentre una regla esencialmente mejor; y es en este sentido en el que la antigüedad de la regla consuetudi naria llega a ser un argumento de algún peso respecto a su correspondencia con la justicia 42. Como se dice ocasional mente en una de las Weistümer alemanas, «nosotros los supraescritos acordamos reconocer que esta regla de nuestros padres y antepasados es aceptada por nosotros desde hace muchos años, y así la hemos cumplido, y n o c o n o c e m o s h a s t a e s t e m o m e n t o n a d a m e j o r » 43. La sentencia pronunciada en aplicación de una regla se mejante es, naturalmente, productora de derecho, pero es so-

40 La antigua literatura sobre el derecho consuetudinario romano, no crítica, no tiene mucha importancia. A este tipo de obras pertenece tam bién B rie, Lhere vom Gewohnheitsrecht, 1, 1899. La investigación mo derna se inicia con Ihering. 2, 1,274 y ss.; siguen P ern ice, Parerga X, en «ZSS», 20, 127 y ss„ y 21, 59 y ss.; Kniebe, Zur Lehre vom Gewohn heitsrecht in vorjust. Zeit, tesis, Heidelberg, 1908; S te in w e n te r , «St. Bonfante», 2, 421 y ss.. y artículo Mores en la «Real-Ene.»; S o la z z i, La de-

suetudine della legge, en «Arch. giur.», 101 (1929), 3 y ss., 1; B e se le r , «SZ», 51, 57; A. B eck, Rómisches Recht bei Tertullian (1930), 36; S o la z z i, Dispute romanistiche, en «St. Albertoni», 1, 35 y ss.; S c h e r illo , Sul valore della consuetudine nella lex Romana Wisigothorum, en «Riv. di

storia del dir. ital.», 5, 459 y ss.; S egre, «Atti del Congresso» (1933), Roma, 1, 227 y s. Vid. también E h r lic h , Beitrage zur Theorie der Rechtsquellen, 1, especialmente pp. 43 y 47; K r e lle r , Das Problem des Juristenrechts in der rom. Rechtsgeschichte (1932); S tein w en ter, en «SZ», 54 (Kan. Abt.), 21; J o lo w icz, cap. 21; A lle n , 38 y s. 41 Esto ha sido demostrado, en mi opinión, por P ernice, S o la z z i y S c h e r illo , aunque no todos sus argumentos sean válidos. 42 Así, P ern ice, 1. c.: sus observaciones radicales, desgraciadamente

no siempre claras, no han encontrado la atención que merecían. 43 Grimm, Deutsche Rechtsaltertiimer4, 2 (1899), 386, cfr. 501.

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lamente una norma jurídica individual, válida entre las par tes, no una norma general 44. Constituye siempre un proble ma el que la regla general consuetudinariamente aplicada pueda ser llamada «norma jurídica». Los romanos la inclu yen en el concepto de ius, pero también incluyeron allí la doctrina de los juristas que t o d a v í a n o había adquiri do la autoridad de una observancia duradera: lo que, por ejemplo, expone U lp ia n o en sus libros ad Sabinum es, des de su punto de vista, ius civile. Es cierto que en su enumera ción de las fuentes del derecho 45 G a y o omitió deliberada mente la costumbre 46, evidentemente porque la importancia del derecho consuetudinario era fundamentalmente distinta que la de la declaración estatal del derecho (y la de los res ponsa prudentium) 47. Pero piénsese lo que se piense en torno al carácter j u r í d i c o del «derecho consuetudinario» romano, y se reco nozcan en él normas jurídicas duraderas, es cierto que, como se ha dicho, es fundamentalmente diferente de las normas ju rídicas formuladas por el Estado, en el sentido de que no exi gen, como exigen éstas, observancia incondicionada, incluso por aquellos que desaprueban su contenido. Por eso una re gla considerada firme por una larga observancia puede ser combatida en la discusión jurídica por su inoportunidad, y se 44 G. H u s s e r l , Rechtskraft u. Rechtsgeltung, 1 (1925), 45. 45 1. 2-7: en 3, 82 las palabras «sed eo... receptum est» son probable mente una glosa.

46 El silencio de Gayo no es valorado exactamente por Ih e r in g , 2,41

y ss. 47 Nada dice acerca de su valoración jurídica el hecho de que los ma nuales de retórica computen la costumbre entre las fuentes del derecho (se pueden señalar entre éstos Auctor ad Herennium, 2, 13, 19; Cíe., de invent., 2, 22, 65, y Top., 5,28: también T e rtu lia n o , de corona, 4.). Los re tóricos enseñan aquello de lo que se puede y se debe hacer recurso en los discursos forenses e incluyen la costumbre en esta categoría porque la tra dición e s un a r g u m e n t o : el hecho de que al lado de la lex y de la consuetudo mencionen la equidad, la «naturaleza» y los precedentes ju diciales, demuestra de forma evidente que también aquí, como siempre, a los retóricos les interesa dar pistas para el discurso forense, no para la sen tencia del juez. Vid. también A llen, 111; C o llin e t, Le role des juges dans la formation du droit classique, en «Recueil d’études sur les sources du droit en l’honneur de F. Gény», 1, 27 y s.

l ey y d er ec h o

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puede intentar s u s t i t u i r l a con otra: esto estaría abso lutamente excluido en relación con una regla legal 48, jurada por los magistrados 49. Así, las dos escuelas de la jurispru dencia clásica discutieron todavía sobre el momento inicial de la plena capacidad de obrar 50, a pesar de que indudable mente, en esta materia, pudieran remontarse a un largo uso. La permuta fue considerada durante siglos, no como un con trato consensual sino como una datio ob rem, y, sin embargo, la escuela de S a b in o pudo intentar elevarla a contrato con sensual 51. El verus titulus fue exigido por una larga obser vancia como requisito de la usucapión, y, a pesar de ello, en la época de Adriano un grupo de juristas creyó considerar su ficiente el título putativo 5253.Así, todo queda fluctuante, y se podrían aplicar al derecho consuetudinario de la época clási ca y de la republicana las palabras con las que M u n r o e S m ith 53 describe el derecho creado por el juez americano, salvo que allí falta la actividad directora de la jurisprudencia, tan importante en Roma: In their effort to give to the social sense of justice articu late expression in rules and in principies, the method o f the lawfinding experts has always been experimental. The rules and principies of case law have never been treated as final truths, but as working hypotheses, continually retested in those great laboratories o f the law, the courts o f justice. Every new case is an experiment; and if the accepted rule 48 En la concepción romana, añadir a la ley no significa derogarla: vid., por ejemplo, las actiones in factum al lado de las de la lex Aquilia: K unkel, § 158; B u ck lan d , 583. 49 Aludimos al juramento in leges; después también in acta principis, nunca sobre el derecho consuetudinario: cfr. Mommsen, StaastR., 1, 620 y s. 50 G a y o , 1, 196. 51 G a y o , 3, 141. 52 Siber, 87 y s.; S chulz, «SZ», 52, 547.

53 Jurisprudence (Columbia Univ. Press, 1909, p. 21), citado por C ardozo, The nature ofthe judicial process, 23; Cfr. también A. S. S chultze,

Privatrecht u. Prozess, 97 y ss., cuyas argumentaciones habrían merecido mayor atención. Vid. también H atsch ek s, «Jahrb. d. óffentl. Rs.», 3, 1909, 4 y 34 y ss.; S av elk o u ls, Das englische Kabinettsystem (1934), 383 y ss.

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w h ic h se em s a p p lic a b le y ie ld s a re su lt wh'ich i s f e lt to be unju s t, th e ru le is r e c o n s id e re d . I t m a y n o t b e m o d ifie d a t once... b u t i f a rule co n tin u e s to w o rk injustice, it w ill e v e n tu a l ly be refo rm u la ted . The p r in c ip ie s th em selv es are c o n tin u a lly retested; f o r i f the rules d e r iv e d fr o m a p rin c ip ie do n o t w o rk w ell, the p rin c ip ie its e lf m u s í u ltim a tely be reexam ined.

Éste es el modo de formación del derecho al que republi canos y clásicos daban máxima preferencia: el leve y lento progreso a través de la resolución de casos prácticos y de la discusión jurídica, nunca frenado por las reglas rígidas de una ley o de un derecho consuetudinario obligatorio; en es trecha colaboración con el magistrado jurisdiccional, que puede, en el caso concreto, conceder o denegar sus medios judiciales (en especial la a c tio y la e x ce p tio ). Es indudable que a este sistema extraordinariamente elástico y flexible fuera necesariamente unida una gran incertidumbre del dere cho; pero los romanos de la edad republicana y de la clásica se resignaron a ello 54. Sólo la época postclásica creó una doctrina que igualó el derecho consuetudinario con el legal; esta doctrina fue interpolada en los textos clásicos 55, y aco gida en las codificaciones que sirvieron de base a la evolu ción posterior, el C o rp u s iuris de Justiniano y el Breviario de los Visigodos 56*1.

... Fuit haec sapientia quondam Publica privatis scemere, sacra profanis. Horacio, Ars poet., v. 396

«Nihil hoc ad nos, ad Ciceronem», inquiebat Gaius noster, si quis ad eum quid tale rettulerat, ut defacto quaereretur. Cicerón, Topica, 12, 51

«En el principio todo estaba m ezclado, después vino el espíritu, separó y puso orden». Con estas palabras de A n a x á g o r a s ' s e indica la tarea esencial de toda ciencia, y, por ende, de la jurisprudencia. También la ciencia jurídica es un «arte de separar» 2. Si quiere llegar al conocimiento científi co de sí m isma, es decir, a conocer sus propios elem entos, debe analizar los fenóm enos complejos de la vida. La espe cial vocación jurídica de los romanos hizo que comenzaran muy pronto el ejercicio de este arte de separar. El alemán la posee, evidentem ente, en menor medida: prefiere la mirada de conjunto, la visión total de los fenóm enos jurídicos 3*9, con la preocupación manifiesta de que el resultado de ese separar sea tal que * Prinzipien..., p. 13: Isolierung; Principies..., p. 19: Isolation; I Prin cipii..., p. 16: Isolamento.

1 návTaxpvpata r¡v opov, eha'vovg éXOcov am a 8i£KÓapr\aev

D iels-K ranz, Fragmente der Vorsokratiker, 2, 1932, 7.

2 Ih e r in g , 2, 39; 3, 1.

54 Volveremos sobre este punto infra, p. 267 y ss. 55 En concreto, está interpolado el texto fundamental, D. (1, 3) 32, 1. No nos podemos detener aquí en otras interpolaciones. 56 Interpretatio al Brev. 5. 12, 1: «Longa consuetudo, quae utilitatibus publicis non impedit, pro lege servabitur». Sobre este fragmento y sobre el derecho justinianeo. Sc h e r il l o , op. cit.

3 Y no sólo de éstos. En el arte el alemán tampoco se quiere ver sepa radas (o, al menos, muy netamente separadas) las partes del cuadro, de la construcción, de la estatua, más bien las quiere enlazadas, mutuamente de pendientes y desembocando la una en la otra. Por el contrario, el Renaci miento quiere que también en la más perfecta composición, los elementos sean visibles cada uno por su parte, y por ello aísla estatuas, columnas, etc. Vid. sobre esto H. WoELFFUN, Italien und das deutsche Formgefühl, 1931, 9 y ss., 110 y ss. y passim. Vid. también infra, p. 89.

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entonces tenga las partes aprehendidas, pero, por desgracia, le falte el vínculo espiritual.

comenzaron muy pronto a ponerla en práctica. La ley de las XII Tablas contiene exclusivamente normas jurídicas, y la ju risprudencia sucesiva continuó con la separación, con rigor romano, incluso en las materias no reguladas por las leyes. En esta diferenciación del derecho de las normas de la cos tumbre y de la moral la jurisprudencia no procedió sin arbi trariedad. No es fácil ver, por ejemplo, por qué las fórmulas consuetudinarias de la mancipatio 8 y de la heredis institu tio 9 se declararon jurídicamente necesarias, mientras que no lo fue la antigua fórmula de conclusión del matrimonio *9l0. No existían disposiciones legales para ninguno de estos tres casos. Pero la t e n d e n c i a d e l o s j u r i s t a s en esta delimitación no puede ser desconocida: la necesidad ro mana de libertad exige parsimonia en la creación y en el re conocimiento de las normas jurídicas 11. Confiando en la ri queza y en la tenacidad de los vínculos extrajuríd.icos, se desea que las normas del derecho dejen libre un amplio es pacio I2. El hombre romano está encerrado en una red de vínculos, de cuyo espesor y solidez el hombre aislado de la civilización moderna logra difícilmente hacerse una idea exacta. Depende en gran medida de parientes y afines, de amigos y de patronos, y, en general, de la opinión pública cuya presión le vincula muchas veces más estrechamente que la sentencia del juez 13. Por otra parte, el fino sentido que los romanos tenían de los límites del derecho excluyó de la re

Y es verdad que no se puede negar el peligro de que cuanto ha sido separado con fines de un estudio completo perma nezca, sin más, aislado, y que se pierda de vista el conjunto, el «vínculo espiritual». Sin embargo, la jurisprudencia, si quiere ofrecer algo más que una descripción, no puede pres cindir del arte de separar 4. Se trata, ante todo, de d i s t i n g u i r e l d e r e c h o d e l n o d e r e c h o , de delimitar el campo del derecho y de reducir el ordenamiento jurídico a un sistema autónomo 5. En la vida, el derecho se presenta inserto en el conjunto de la actividad social de la comunidad organizada. Influyen en su formación las relaciones y opiniones económico-políticas, y también las concepciones de la costumbre y de la moralidad, de manera que todo ello está g e n é t i c a m e n t e unido con el no derecho. Pero f u n c i o n a l m e n t e el orden ju rídico está también ligado con el orden social no jurídico: junto al ordenamiento del derecho está el ordenamiento de la costumbre y de la moral, aquel recinto de obligaciones ex trajurídicas que precisamente en el mundo romano tiene tan ta importancia para la vida del derecho, y que forma el con tenido predominante de la palabra officium 6. En la juventud de los pueblos derecho, moral y costum bre están siempre enlazados entre sí. Mientras que algunos pueblos — entre ellos se comprenden también el griego y el germánico— se decidieron con dificultad, y no sin retroce sos, a la separación entre las distintas normas 7, los romanos 4 Ih e r in g , 2, 3 1: «el progreso del derecho consiste, en efecto, en rom per esta conexión natural, en un incansable distinguir y aislar». Cfr. L a b a n d , StaatsR., 1, 1876, prólogo, p. VI.

5 Vid. sobre lo que sigue Ihering, 2, 19 y ss.; A rn o ld , 51 y ss.; GierKE, en «Schmollers Jahrb. f. Gesetgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft», 7, 1883, 1103. 6 Vid. Be r n a r t , De vi atque usu vocabuli officii (tesis doctoral en fi

losofía), Breslau, 1930. 7 Cfr. J o l l y en el Grundriss der indoiranischen Philologie (dirigido por B u e h l e r ), II, 8: Recht und Sitte, 1898, p. 1: «En India como entre los otros pueblos de Oriente el derecho constituye todavía una parte integran-

te de la religión y de la ética». Precisamente lo mismo vale, por ejemplo, para el derecho del Talmud. Acerca del derecho griego, vid. E. W e is s , Griech. Priv.-R., 1, 1923, 17 y ss., 26, 68 y ss. La ley de Gortina no con tiene nada más que derecho: cfr. B u e c h e l e r y Z it e l m a n n , Recht von Gortyn, 51 («Rhein. Museum für Philologie», N.S., 40, Suppl.). En Ale mania el derecho y la moral se separaron más tarde, en los siglos xiv y xv: cfr. G ie r k e , Deutsches Privatr.,1, 122; H. F e h r , Deutsche Rechtsgeschichte, 1921, § 40 y § 7 s G a y o , 1, 119. 9 G a y o , 2, 117.

10 «Ubi tu Gaius, ego Gaia»; cfr. K u n k e l , § 175. 11 I h e r in g , 2, 26

12 Vid. sobre esto las interesantes observaciones de Ihering, 2, 141 y ss. 13 Vid. también infra, pp. 176-77, 252 y ss.

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gulación jurídica ciertas materias, com o la posición de la per sona en la familia; el romano se contuvo, por su exaltado sentido del decoro y de la decencia, de exponer ante un tri bunal los interna de la vida conyugal y de familia. Un pro ceso moderno de divorcio le parecería vergonzoso. N o tuvo, por ello, ningún deseo de hacer transparente a través del de recho «la intimidad de la vida familiar»: su santo y seña en esta materia era «el menos derecho posible».

núm. 7; Max M üh l, Die Gesetze des Zaleukos und Charondas, en «Klio», 22 (1929), p. 105 y ss.

Si se quiere ver lo opuesto a estos principios romanos, confróntese el «Preussisches Allgemeine Landrecht» del 1794, II, 2, §§ 61-19: «§ 67. Una madre sana está obligada a amamantar a su hijo. - § 68. Cuánto tiempo deba dar el pecho al niño, depende de la voluntad del padre. - § 69. Pero si la salud de la madre o de su hijo sufrieran por esta decisión del padre, éste debe someterse al parecer de personas compe tentes.» Ibidem. II, 1, §§ 174-181: «§ 174. Los cónyuges están obligados a prestarse recíproca asisten cia, según sus fuerzas, en toda circunstancia. - § 175. Deben vivir uni dos entre sí y no pueden por su propia voluntad romper esta unión. - § 176. Ni siquiera en la adversidad deben abandonarse recíprocamen te. - § 177. Los asuntos públicos, las circunstancias personales impelentes y los viajes por causa de salud excusan la ausencia. - § 178. Los cón yuges no pueden negarse indefinidamente al cumplimiento de los deberes conyugales. - § 179. Si el cumplimiento de estos deberes fuese perjudicial para la salud de uno o del otro cónyuge, no se le puede pe dir. - § 180. También las mujeres que amamantan pueden negarse justa mente al débito conyugal: - § 181. Ambos cónyuges están mutuamente obligados a la fidelidad conyugal.» Ibidem. II, 20, § 738. Las madres y las nodrizas no pueden tener por la noche en su cama a los niños menores de dos años, ni hacerlos dormir consigo o con otros». Entre los modernos, desea normas jurídicas de este género F. v. Hippe l , Zur Gesetzmassigkeit juristischer Systembildung (1930), p. 27 (por ejemplo: «Los cónyuges deben amarse y respetarse mutuamente»): en contra G. H u s s e r l , Negatives Sollen im biirgerlichen Recht (1931), p. 11. La legislación griega (exceptuada la de Esparta) establece penas para las relaciones culpables, para el uso de vino no aguado, para la ociosidad, por no tomar partido en las contiendas públicas. Cfr. H e r m a n n -T h a l h e im , Lehrbuch der griechischen Rechtsaltertümer ( 1895), p. 34 y ss.; Walter G. B e k k e r , Platons Gesetze und das griech. Familienrecht (1932), p. 31,

La jurisprudencia romana no se limitó a s e p a r a r ri gurosamente las normas extrajurídicas de las jurídicas, pero, sin embargo, las e x c l u y ó e n g e n e r a l d e s u e s t u d i o . Por ejemplo, el matrimonio libre se origina me diante el consentimiento, exento de formas 14. Ésta es la nor ma, y es la única que se recuerda en las obras jurídicas. Los juristas guardan absoluto silencio 15 sobre los complejos u s o s n u p c i a l e s romanos 16, y no encontraríamos nada a propósito en sus escritos aunque éstos se hubieran conservado completamente. Sobre los u s o s e n m a t e r i a d e h e r e n c i a 17 nada se nos dice, aun cuando la costumbre hubiera tipificado ampliamente también las dis posiciones testamentarias. Sobre el c o n t e n i d o t í p i c o de un c o n t r a t o de v e n t a , de a r r e n damiento, de sociedad, o sobre la e s t r u c t u r a t í p i c a de l o s d o c u m e n t o s q u e d e e l l o s s e r e d a c t a b a n los juristas nos hablan tan poco como nada: en ocasiones se pone de relieve que era costumbre pactar esto o aquello 18, eventualmente se discute también la interpretación de una cláusula documen tal: eso es todo. No podemos adivinar a través sólo de los es critos de los juristas romanos que en la vida jurídica romana existieran f o r m u l a r i o s , y que los documentos de los diferentes negocios estuvieran estereotipados en gran parte. Es cierto que la antigua jurisprudencia republicana se ocupa ba todavía de la preparación de formularios 19, pero ya hacia fines de la República esta actividad fue abandonada a hom14 Quizá era necesaria la deductio in domum: E. Levy, Hergang der rom. Ehescheidung, 68 y ss.; Kunkel, § 175; B u ckland, 112. 15 K u n k e l , 1. c.

16 A veces son recordados por las partes en las cuestiones planteadas a los juristas: así en D. (24, 1) 66, 1. 17 Vid. v. W oess, Das rom. Erbrecht u. die Erbanwarter, 1911, 29

y ss.

18 D. (47, 2) 62, 8; (46, 8) 16, 1; (34, 2) 2; (44, 7) 23, pr.; (20, 1) 15, 1. 19 Kr u e g e r , 60 y ss.

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bres de profesiones subalternas 2Ü. La simple costumbre, lo que en la práctica de los negocios jurídicos es sólo usual, se deja aparte la mayoría de las veces, y no se menciona si no es a propósito de la interpretación de los negocios mismos. Apenas son también mencionados los v í n c u l o s j u r í d i c o s que derivan de la pietas, de la fides, de la reveren tia, en una palabra, del officium 2021, a pesar de que este silen cio haga muchas cosas incomprensibles a quienes conozcan solamente las obras jurídicas. La ruda reglamentación de la patria potestad, del derecho de testar, de las relaciones patri moniales entre los cónyuges no es comprensible sin el cono cimiento de los múltiples y poderosísimos vínculos extraju rídicos cuya existencia era bien conocida por los juristas y que ellos presuponían siempre, aunque, en general, nunca los mencionasen. Responde también a esta actitud de los juristas clásicos romanos la circunstancia de que l a r e l a c i ó n g e n é t i c a de l d e r e c h o c o n el m u n d o e x t r a j u r í d i c o esté fundamentalmente excluida de su exposi ción científica 22. Las relaciones económ ico-políticas que han determinado la formación de una regla de derecho no son nunca descritas y ni siquiera mencionadas 23. Falta por completo la exposición del derecho desde el punto de vista económico. El sentido económico de una institución jurídica, las funciones económicas que debe normalmente cumplir, las razones económicas que han determinado su introducción, todo esto se excluye como «no jurídico». Tómese, por ejem plo, el régimen romano del arrendamiento y del inquilina to 24. Como es sabido, la posición jurídica del inquilino o arrendatario es muy poco estable. Si mientras dura el contra to, y violando éste, el arrendador le impide el goce de la cosa. 20 P e rn ic e , Labeo, I, 3. Se reconoce su actividad en la formula Betica (vid. sobre ella G r a d e n w i tz , «Sitzungsber. d. Heidelb. Akad.», 1915, mem. IX, p. 13) y en los documentos de Transilvania (Bruns, Fontes, n. 130 y ss., espec. n. 131, nota 7). Vid. también M itte is , Reichsrecht, 196 y s. 2' D. (38. 1)48. pr. 22 Sobre lo que sigue P e r n i c e . Ueber wirtschaftl. Voraussetzungen rom. Rechlssütze, en «SZ». 19. 82 y ss.

22 P e r n ic e . 89. 24 P e r n ic e , 89 y ss.

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el inquilino y el arrendatario sólo disponen de una acción para la indem nización (actio conducti). Los clásicos exponen muy sim plem ente esta situación jurídica: el inquilino y el arrendatario no son poseedores de la cosa, y no pueden, por lo tanto, prevalecer frente al arrendador en el procedimiento interdictal. Pero ¿por qué el inquilino y el arrendatario no son poseedores?; ¿por qué la categoría de poseedores de cosas ajenas com prende sólo al precarista, al secuestratario y al acreedor pignoraticio? La cuestión no está expuesta, y así su cede con docenas de cuestiones: ¿por qué el usufructo es e s trictamente personal?; ¿por qué no existe más condena que la pecuniaria?; ¿por qué rige en la venta el principio de la evicción?; ¿por qué no se admite la representación directa ni los contratos a favor de tercero que dan a los terceros un dere cho?; ¿cuál es la función económ ica de la prenda, del con trato de sociedad, de la corporación? N i siquiera el fin de la pena es exam inado un poco de cerca por los juristas 2S, ni el proceso penal, en particular el de las quaestiones, es tratado nunca desde el punto de vista del fin. En la época postclási ca el problema de los fundamentos y de los fines extrajurídi cos del derecho suscita un interés algo mayor, pero, a con se cuencia de la escasa energía espiritual, la respuesta se queda en la superficie 26. 25 Véanse los datos recogido por F errin i, Diritto penale romano, cap. II (en la «Enciclop. del dir. pen.» de Pessina, 1, 9 y ss.). 26 D. (4, 9) 1, 1 (motivación de la responsabilidad de los posaderos, navieros y estableros hasta el límite de la fuerza mayor): «Maxima utili tas est huis edicti, quia necesse est plerumque eorum fidem sequi et res custodiae eorum committere, ne quisquam putet graviter hoc adversus eos constitutum: nam est in ipsorum arbitrio, ne quem recipiant, et nisi hoc es set statutum, materia daretur cum furibus adversus eos quos recipiunt co eundi, cum ne nunc quidem abstineant huiusmodi fraudibus» (completa mente interpolado, cfr. el Index intpl.). Análogas motivaciones en D. (11, 6) 1, pr. (interp.: K u eb ler, «SZ», 39, 209); (11, 7) 12, 3 (interp.); (14, 1) 1, pr. (interp., cfr. el Index intpl.); (38, 1) 2, pr. (interp.); (39,4) 12, pr. (in terp.) Se trata en todos estos fragmentos de las muy conocidas introduc ciones a los títulos del comentario al Edicto de U lpiano. Vid. a propósito S chulz, Einfürung in das Studium d. Digesten, 35; N iederm eyer, «St. Riccobono», 1, 195 y ss. Se remite a los usos del comercio, siempre con fin de motivación, en D. (12, 1) 9, 8 (interp.: cfr. el Index intpl.) y en D. (43, 26) 6, 4 (interp.: Pernice, Labeo, 3, 1, 222, n. 4).

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Dentro del campo del derecho es también procedente la labor de separación y de aislamiento. Ante todo fueron separados, ya al principio de la edad re publicana, el d e r e c h o s a c r o y e l p r o f a n o 27, y nuevamente la separación condujo al aislamiento. P. S c e v o 1 a (cónsul en el 133) solía decir, todavía, que un buen pontífice debía también conocer el derecho profano 28, pero esta convicción fue desapareciendo poco a poco 29. Ya en el tiempo de C ic e r ó n existían especialistas en de recho sacro que no se ocupaban del derecho profano o, al menos, no se ocupaban tan a fondo: C a p itó n , escritor de de recho sacro, parece que solamente elaboró obras insignifi cantes en el campo del derecho profano 30. Por otra parte las dos esferas jurídicas no ejercían influencia una sobre la otra. En los escritos de derecho profano no se cita al derecho sa cro ni para establecer paralelos ni para mostrar contrastes; la doctrina de las res sacrae, religiosae y sanctae se expone de forma incompleta, porque sólo interesa al derecho profano dentro de ciertos límites 31. Y es natural que decayendo la fe

en los dioses desaparezca también el interés por el derecho sacro. Más importante aún era la separación d e l d e r e c h o p ú b l i c o (ius publicum) del p r i v a d o (priva tum) 32. D. (1, 1) 1, 2: «Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilita tem» 33. El derecho público es aquel que regula las relaciones ju rídicas del populus Romanus: cada vez que el Estado roma no 34 es sujeto activo o pasivo de una relación jurídica, ésta se sustrae al derecho privado35 y se somete al derecho pú blico 36. La distinción, que es desconocida en otros ordena mientos jurídicos no dependientes del romano 37, ha traído como consecuencia graves perjuicios. Aquí también, en efec-

27 Sobre lo que sigue Pernice, Labeo, 1, 4 y en «SZ», 5, 3 y s.; Mitteis, 1, 22 y ss.; B erg er en Pauly-W issova, voz I u s sacrum; S te lla -M a ra n c a , Ius pontificium nelle opere dei giureconsulti, en «Annali semin. giur.-econom. Bari», 1927, 6 y s. 28 Cíe., de legibus, 2, 19, 47: « “Saepe”, inquit Publii filius, “ex patre

audivi pontificem bonum neminem esse, nisi qui bonum neminem esse, nisi qui ius civile cognoscet”». Se menciona también al pontífice Corun canio (280) como un excelente conocedor del derecho profano: Cíe., de orat., 3, 33, 134; P o m po n io , D. (1,2) 2, 35 y 38; K rueger, 55. 29 Cíe., de leg., 1. c. y 2, 21. 52. 30 P e r n ic e , «SZ», 5, 4. Vid. los fragmentos en B r e m m e r , 2, 1, 266 y ss. Escritores esencialmente de derecho profano, pero que se ocuparon también de derecho sacro, son S e r v io (K r u e g e r , 68) y L a b e o n (K r u e g e r , 156). 31 Por ejemplo, el derecho de los sepulcros sólo puede estudiarse de forma imperfecta en las obras jurídicas porque el derecho pontificio está excluido de ellas (y es difícil admitir que esta exclusión sea una novedad de los compiladores). Tampoco se muestra la discrepancia allí donde el derecho sacro y el profano se diferencian. Cfr. M o m m s e n , Jur. Schr, 3, 198 y ss.; diferencia en el tratamiento de los libertos: M o m m s e n , 206,213; en el régimen del sepulcro familiar: M o m m s e n 204 y 213. Vid. también P e r n ic e , Zum rom. Sakralrecht, I y II («Sitzungsber. Berliner Akad.», 51, 1885-86. 1143 y ss. 1169 y ss.).

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32 Sobre lo que sigue Savigny, System, 2, 455; Pernice, Beziehungen des offentlichen rom. Rechtes zum Privatrechte («SZ», 5, 1 y ss.) y Der privatrechtliche Standpunkt in der Lehre der rom. juristen («SZ», 19, 140 y ss.); B onfan te, La progressiva diversificazione del dir. pubblico e pri vato (Scritti giur., 4, 28 y ss.); Gierke, Deutsches GenossenschaftsR., 3, 35 y ss.; Deutsch. PrivatR., 1, 27, y Die soziale Aufgabe d. PrivatR.s, 1889, 5 y ss. Vid. también D irksen, Verm. Schriften, 1, 173 y ss.; Sanio, Varroniana, 29. 33 La frase que sigue en el Digesto («publicum ius in sacris, in sacer dotibus, in magistratibus consistit») no es genuina. No parece que los au tores de las Instituciones (1, 1,4) encontraran esta frase en su fuente. Pa rece, sin embargo, que es éste el único fragmento en el que el ius sacrum está comprendido en el ius publicum (cosa, cierto es, no incomprensible por sí misma): Pernice, SakralR., 1, 1143; es usual, en cambio, la tripar tición ius sacrum, publicum y privatum. Del hecho de que el ius sacrum esté comprendido en la citada enumeración, no se deduce nada (Momm sen, StaatsR., 1,4, n. 1): por otra parte, en materia de ius publicum, un clá sico no hubiera omitido mencionar al senado. 34 Las corporaciones no están a la par con el Estado. Su posición ju rídica no está aclarada todavía del todo: M it t e is , 1, 376 y ss.; Sc h n o r r v o n C a r o l s f e l d , Geschichte der jur. person, 1, 1933, 1 y ss. 35 Sin embargo, las normas del derecho público se adecúan en parte a las del derecho privado, especialmente en materia de derecho fiscal: M it t e is , 1, 365. 36 Otros significados de ius publicum no interesan en este momento: sobre ello Mommsen, StaatR., 1, 3; L eonhard en Pauly-W iss., voces Ius privatum y I. publicum. 37 Sobre el derecho germánico vid. G ie r k e , Dtsch. PrivatR., 1, 28.

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to, la separación lleva al aislamiento, y los dos grupos de normas, que en la vida están enlazados entre sí muy estre chamente, se mantienen divididos con extraordinario rigor. En lo que atañe sobre todo al d e r e c h o c o n s t i t u c i o n a l y a d m i n i s t r a t i v o , se puede dudar tam bién si alguna vez suscitó una notable literatura autónoma 38. Nos son conocidos algunos escritos de derecho constitucio nal de la edad republicana, pero parece ser que sus autores no eran verdaderos y auténticos juristas 39, y, de cualquier modo, no pertenecían al grupo de aquellos de los que se ocu pa el breve manual de P o m p o n io 40. Por otra parte, no pare ce que esta literatura haya sido rica: preparándose para su consulado, P o m p e y o pidió a su am igo V a r r ó n que hicieran juntos una «introducción al derecho constitucional» 41, y esto quiere decir que la literatura precedente no era accesible. Se puede afirmar que los hombres de primera línea de la juris prudencia romana, desde el último siglo de la República has ta fines del siglo segundo del Principado, se mantuvieron escrupulosamente alejados del derecho constitucional y ad ministrativo 42. Una ilustración particularmente apropiada de 38 De otra opinión, Bo n f a n t e . Scritti, 4, 40, n. 1. 39 Esto es válido para Cassio Emina (S c h a n z , 1, 194), Sempronio Tuditano (S c h a n z , 1, 196). Junio Gracano (S c h a n z , 1, 235), Cincio (Sc h a n z . 1. 174), y. naturalmente, también para Va r r ó n , al que nos refe riremos enseguida. Exactamente Kr u e g e r , 52, 75, n. 89. T u b e r ó n (mitad del último siglo de la República) es el primer jurista conocido por noso tros que haya escrito obras de derecho público (K r u e g e r , 1. c.): P o m po n io le llama por eso doctissimus iuris publici et privati. 4(1 En D. (1,2) 2, 35 y ss„ no se menciona a los escritores citados arri ba. salvo a T u b e r ó n . También Cíe., de leg., 1,4, 14 reprocha a los juris tas el hecho de que no se ocupen del ius civitatis, sino que se concentren en la actividad de las consultas en materia civil. 41 Gelío. 14. 7, 2 (Bremer, 1, 124): «Eum magistratum (el consula do) Pompeius cum initurus foret, quoniam per militiae tempora senatus habendi consulendique. rerum expers urbanarum fuit, M. Varronem fami liarem suum rogavit uti commentarium faceret isagogicum, sic enim Varro ipse appellat, ex quo disceret quid facere dicereque deberet, cum se natum consuleret». Va r r ó n escribió el libro, pero ya en vida de él resul taba ilocalizable (Gel.. 1. c.). 43 Desde comienzos del siglo n en adelante se forma una literatura de derecho administrativo: de re militan (Ta r r u n t e n o Pa t e r n o , M a c r o , M e n a n d r o ). de iure fisci (Pa u l o ); como, asimismo, se publican escritos isagó-

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esta actitud es ofrecida por C ic e r ó n , pro Balbo, 19, 45: «Quos igitur prudentissimos interpretes foederum, quos peritissimos bellici iuris, quos diligentissim os in exquirendis condicionibus civitatum atque causis esse arbitramur? Eos profecto, qui iam imperia ac bella gesserunt. Et enim si Q. Scaevola ille augur, cum de iure praediatorio consuleretur, homo iuris peritissimus, consultores suos nonnumquam ad Furium et Cascellium praediatores reciebat, si nos de aqua nostra Tusculana M. Tugionem potius quam C. Aquilium consulebamus, quod assiduus usus uni rei deditus et inge nium et artem saepe vincit, quis dubitet de foederibus et de toto iure pacis ac belli hominibus iuris peritissimis imperato ris nostros anteferre?» ¿A quién es necesario dirigirse, pregunta C i c e r ó n , para obtener respuestas sobre problemas de derecho público? No a los juristas, sino a los prácticos del derecho constitucional y administrativo. Q. S c e v o l a solía negarse a dar respuestas en materia de prediatura (una especie de hipoteca conocida sólo por el derecho administrativo romano). Y cuando el mis mo C i c e r ó n tuvo necesidad de consejo sobre cuestiones que se referían a la pertenencia de las aguas (problema de dere cho público), no se dirigió a su amigo jurista Aquilio G a l l o . El hecho de que los dos juristas aquí mencionados fueran respetados y reverenciados por C ic e r ó n , y que, ciertamente, no quería disgustarlos, da al fragmento un particular valor. (Los dos praediatores mencionados eran técnicos, y no se tiene otra noticia de ellos.) El derecho patrimonial público 43 les es también, por lo general, desconocido: l a c a r t i l l a a n n o n a r i a r o m a n a (tessera frumentaria) sólo es ocasionalmente mencionada en las obras de los juristas a propósito de la ad quisición de la propiedad de la cartilla y del legado del que sea objeto 44. El derecho de los a c u e d u c t o s y las par ticulares relaciones jurídicas que se forman en tomo a él no gicos para funcionarios en particular: de officio consulis, proconsulis, etc. (se duda, por otra parte, de la autenticidad de estos escritos). 43 M o m m s e n , StaatsR., 1, 169 y ss. 234 y ss.; P e r n ic e , 5, 1 y ss. 44 Vid. a propósito Pernice, «SZ», 5, 99.

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encuentran su sede en los escritos de los juristas 45. En las ex posiciones de derecho privado no se menciona ni una vez que la representación directa 46 y la carga real 47 son admiti das por el derecho público romano, mientras que son herejías para el derecho privado. Lo más impresionante sea quizá la ausencia completa de un d e r e c h o i n m o b i l i a r i o p ú b 1 i c o, es decir, de una publicidad en la adquisición de la propiedad inmobiliaria 48, y, sobre todo, de l i m i t a c i o n e s p ú b l i c a s a la p r o p i e d a d de l o s f u n d o s 49. Las normas contra la demolición de edificios 50 se mencionan ocasionalmente por nuestros juristas, y fuera del tratamiento del derecho de propiedad, desde puntos de vista puramente privados 5I. Se comportan del mismo modo respecto a las normas que prohíben los enterramientos den tro de la ciudad y la construcción de hornos crematorios en las cercanías de la misma 52, y de aquellas que limitan la

construcción de edificios o imponen obligaciones a los que tienen propiedades a lo largo de las carreteras 53. A causa de este aislamiento, la propiedad inmobiliaria romana aparece con frecuencia, para quien tome en consideración los víncu los de derecho público, más liberal e individualista de lo que era 54 El aislamiento de los dos grupos de normas, uno res pecto al otro, es profundísimo, aun cuando un cierto número de juristas romanos habían recorrido una carrera administra tiva más o menos larga y, por ello, deberían haberse familia rizado con el derecho constitucional y administrativo 55. El d e r e c h o y e l p r o c e s o c r i m i n a l no están aislados con tanto rigor como el derecho privado. Pero la literatura criminalista romana estuvo sin embargo muy li mitada en su contenido y en su extensión. Obras autónomas que comprendieran todo el derecho y el proceso penal sólo conocemos de tiempos posteriores a Adriano. La jurispru dencia preadrianea parece que no se ocupó muy a fondo de esta materia 56.

45 F rontino, De aquaeductus urbi Romae, espec. 94 y ss.; B runs, Fontes, n. 77 y n. 188; y a propósito Mommsen, Jur. Schr., 3, 75 y ss. 97 y ss.; vid. también Weiss, «SZ», 45, 87 y ss.; L uebker-Z iebarth, Reallexikon, voces Wasserleitungen y Wasserrecht. Tampoco se ocupan los ju ristas de cuestiones como la relativa a la condición jurídica de la caseta del guardián en la colonia Antonina: vid. las actas concernientes en B runs, Fontes, n. 144, y sobre el tema Mommsen, 1. c., 102 y ss.; Arangio-Ruiz, Ist. (7.a ed.), 258 y s. En D. (18, 1) 32, no es genuina la frase cum rell. Vid. también A rangio-R uiz y O livieri, Inscript. Graec. Siciliae, 1925, 62 y ss. 66. 46 Mommsen, StaatR., 1, 235; Pernice, «SZ», 5, 111; M itteis, 1, 381. 47 Pernice, «SZ», 5, 57 y ss. 72 y ss.; ibid., 19, 85. 48 M o m m s e n , StaatsR., 1, 170. 49 Sobre el derecho de aguas C osta, Le acque nel dir. rom., 1919; W enger, «SZ», 41, 307 y ss. 50 SC. Hosidianum (Bruns, Fontes, n. 54), sobre él cfr. May, «Rev. hist.», 4.a ser., 14 (1935), 1 y ss.; lex Tarentina, 32 (Bruns, n. 27); lex Ursonensis, 75 (Bruns, n. 28); lex Malacitana, 62 (Bruns, n. 30b). Vid. a propósito Bachoeen, Lehren des rom. Zivilrechts, 1848, 185 y ss.; Momm sen, Jur. Schr., 1, 263 y 371. 51 P a u l o en sede de usucapión (L enel, Paling., Paul., n. 675); U l p i a n o en sede de legata inutiliter relicta (L en el, Paling., Ulp., n. 2622). D. (1, 18) 7 procede de las Opiniones pseudo-ulpianeas. 52 Lex Ursonensis, 73 y 74, sobre esto Mommsen, Jur. Schr., 1, 262. Los clásicos sólo tratan de ello en el título de sepulcro violato: Ulp., D. (47, 12) 3. 4-5; Paul. Sent., (1, 21) 2-3.

53 Lex Ursonensis, 76; lex Julia municipalis, 53 y ss. 54 Vid. también infra, p. 173 y s. 55 Vid. P e r n ic e , Labeo, 1,4 y ss.; Br e m e r , Rechtslehrer, 35. Entre los juristas, son recordados N e r v a (Kr u e g e r , 166), C a s i o (Kr u e g e r , 168), P e g a s o (Kr u e g e r , 170), J a v o l e n o (K r u g e r , 176); C e l s o (Kr u e g e r , 180), J u l i a n o (larga lista de cargos conservada epigráfica mente, cfr. K r u e g e r , 182, y a propósito M o m m s e n , Jur. Schr., 2, 1; D e F r a n c is c i en «Rend. Ist. Lomb.», 41, 1908, 442 y ss.), N e r a c i o (K r u e g e r , 187), M e c i a n o (K r u e g e r , 200; L e v y , «SZ», 52,352; M it t e is -W il c k e n , 2, 2, p. 102), T a r r u n t e n o P a t e r n o (K r u e g e r , 215), S c e v o 1 a (vid. P. M. M e y e r , «SZ», 48, 586), P a p i n i a n o (K r u e g e r , 220), P a u l o (K r u e g e r , 227), U l p i a n o (Kr u e g e r , 239), M o d e s t i n o {praefectus vigilum: B r u n s , n. 188; M o m m s e n , Jur. Schr., 3, 98). En la lista de juristas dada por P o m p o n i o (D. (1, 2) 2, 35 y ss.) solamente T u b e r ó n es mencionado (en el § 46) como doctis simus iuris publici et privati. G e l i o (10, 20, 2) se refiere a Capitón como publici privatique iuris peritissimus (vid. también supra nota 39). Una lápida sepulcral prenestina (Cil., XIV, 2916) está dedicada a «T. Ae lio T. f. Largo eq. R. proc. Aug. bybliothecarum iuris publici et privati peritissimo». 56 Cfr. M o m m s e n , StrafR., 534; F e r r in i , Dir. pen. rom., cap. I. Es cier to que el sistema de las obras intituladas Digesta comprendía un capítulo intitulado de publicis iudiciis, pero éste no ocupaba mucho espacio: vid. la lista en K ru eg er, «SZ», 7, 2, 97 y ss.

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Por lo que se refiere al d e r e c h o p r o c e s a l c i v i l se sabe que la jurisprudencia romana estuvo amplia mente orientada hacia el estudio de las acciones 57. Por ello no tuvo lugar un aislamiento completo del derecho privado en relación con el proceso correspondiente. Los parágrafos del Edicto en esta materia obligaban a los comentaristas a ocuparse de la cosa juzgada y de la ejecución. Pero el proce dimiento ante el iudex, que es el auténtico y verdadero pro ceso civil, interesa poco a los clásicos. Enseñan cóm o el juez debía interpretar la fórmula y cómo debía dictar la sentencia; pero éstos no son problemas de derecho procesal. En cambio, la d o c t r i n a d e l a p r u e b a está totalmente aislada y sólo ocasionalm ente tratada 58. E n g e n e r a l , la jurisprudencia romana consideró los h e c h o s c o m o ya v e r i f i c a d o s , y se o c u pó s ó l o de las c u e s t i o n e s de d e r e c h o . Obras «on evidence» (de probationibus) no existen; la de Ar cadio C a r i s i o «de testibus» correspode ya a la época post clásica 59. De aquí también el escaso interés de los clásicos por las presunciones, que fundamentalmente sólo fueron ela boradas en época postclásica 60. La jurisprudencia romana se orientó precisamente a las consultas 61, mientras que la fun ción de abogado 62 o de juez 63 fue ejercida sólo de vez en

cuando por los juristas 64. Ahora bien, para el jurista consul tado las cuestiones de prueba no tienen importancia. Con el lema que hemos puesto en la cabecera de este capítulo, Aqui lio G a l l o es representativo de toda la jurisprudencia ro mana 65. Pero d e n t r o d e l d e r e c h o p r i v a d o se pro duce también una separación posterior. La jurisprudencia re publicana y la clásica trataron el derecho privado preferente mente desde el punto de vista de la ciudad de Roma. No sólo dejaron completamente aparte el d e r e c h o p e r e g r i n o que estaba vigente dentro del imperio romano 66, sino que se ocuparon casi exclusivamente del derecho privado ro mano que se aplicaba en los tribunales de la ciudad 67, o, como mucho, en los italianos. Las normas p a r t i c u l a r e s establecidas para las provincias por la l e g i s l a c i ó n i m p e r i a l les interesan poco, y nada en absoluto los e d i c t o s j u d i c i a l e s p a r t i c u l a r e s que es taban vigentes en cada provincia 68. Los comentarios ad edictum toman en consideración el Edicto del pretor urbano; el comentario de G a y o ad edictum provinciale está total mente aislado, y de los fragmentos que se conservan de él no podemos hacemos una idea clara del contenido de la obra 69. Y es así mismo significativo que la constitutio Antoniniana no determine una división de períodos en la historia de la ju risprudencia romana. Era de esperar una literatura que expu siera el derecho del Imperio teniendo en cuenta los proble-

57 Vid. también infra, p. 63 y s. 58 Ihering, 2. 411. Vid. también infra, pp. 63, 270 y s. 59 L enel, Paling., 1, 59; K rueger, 255. Sobre la obra de Domicio A fro, de testibus, vid. K rueger, 171, n. 91. 60 Vid. los dos escritos de G. D o n a t u t i , Le praesumptiones iuris in dir. rom. (1930) y Le praes, iuris come mezzi di svolgimento del dir. sostanziale rom. («Riv. di dir. privato», 3, 1933, 161 y ss.). 61 De aquí el nombre que llevan los juristas, iurisconsulti o consulti. Todas las fuentes indican esta conexión. La opinión de Mommsen (.StaatsR., 1, 4), de que la literatura jurídica derivaría de escritos que con tenía instrucciones para magistraturas concretas, es insostenible; estas co lecciones de máximas pudieron existir, pero nunca fueron publicadas. Las obras de los juristas consistían, por el contrario, en colecciones de res puestas, como es afirmado explícitamente por C icerón, de orat., 2, 33, 142. 62 Vid. Ihering, 2, 411 ; K rueger, 53 y s. 63 Sobre la actividad de juez de Aquilio Gallo, vid. Br e me r , 1, 111; Sc h a n z , 1. 594.

64 Parte de los juristas son funcionarios (vid. supra, nota 55) y como tales desempeñan corrientemente las funciones de juzgar. 65 Vid. sobre este lema el comentario de B o e c i o (ad. Cic. Top., 1. c.): «Iuris peritus de facti qualitate, non de ipsius facti veritate respondet».

66 Las alusiones de Gayo (1, 55 y 193) al derecho de los Galatas y de los Bitinios quizás sean añadidos tardíos: Solazzi, Glosse a Gaio, en «St. Riccobono», 1, 129 y 191.

67 L e n e l , Ed. perp., 5. Para las cuestiones numismáticas conexas, cfr. P. L . S t r a c k , Untersuchungen zur rómischen Reichspragung, 2 (1933), 61: esta limitación a los intereses de Roma e Italia es típica de la ceca im perial. 68 Vid. sobre esto E. W e i s s , Studien zu d. rom. Rechtsquellen, 63 y ss.; Lenel, Ed. perp., 4; T aub en sch lag , Diokletian, 142; Jolow icz, 364.

69 K r u e g e r , 95; W e is s , 130; L e n e l , 4 y 4.a ser., 13, 1934, 81 y ss.

s s .;

B u c k l a n d , «Rev. hist.», 1

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mas nacidos por la improvisada eliminación del derecho pe regrino: pero falta esta literatura. Sólo los rescriptos de D i o c l e c i a n o parecen haber cumplido, por lo menos en parte, esta tarea 70. El importante r e s u l t a d o g l o b a l de todos estos aislamientos es que la j u r i s p r u d e n c i a c l á s i c a es p r e f e r e n t e m e n t e c i e n c i a del d e r e c h o p r i v a d o , una jurisprudencia relativa al derecho privado en vigor en la ciudad de Roma y en Italia.

validez menos general de la que pretenden las máximas de la filosofía estoica; un derecho natural que queda encuadrado en la legislación romana, haciendo firmes ciertos conceptos fundamentales y ciertas máximas axiomáticas tradicionales. En resumen, un derecho natural romano, al que le falta la li gereza especulativa del derecho natural griego. A lo que los juristas romanos aspiran es a encontrar, en el cuadro que he mos expuesto, la regla que resulta de la naturaleza de las co sas, de la naturaleza de las relaciones que la vida crea. Con sidérense sobre todo aquellas materias jurídicas sobre las que la legislación romana no ha tenido ninguna influencia o ha tenido muy poca: adquisición de la posesión y de la pro piedad (especialmente adquisición de la propiedad por tra dición, usucapión, accesión, especificación, ocupación), ré gimen de la estipulación (obligaciones alternativas, imposibilidad, mora), régimen de la delegación de créditos; pero también la venta y el arrendamiento, la capacidad de obrar, la doctrina de la medida de la responsabilidad, etc. En todas estas materias es evidente, sin duda, que la jurispru dencia no quiere limitarse a exponer el derecho romano po sitivo, como estaba vigente entonces, sino que también aspi ra a la elaboración de un derecho natural. De aquí también aquella forma particular de exposición, que no da una verda dera motivación de sus máximas sino que las extrae inme diatamente de la observación de las relaciones de la vida, las recoge de la ratio iuris. De aquí aquella seguridad que es propia del derecho natural; de aquí también, evidentemente, acá y allá, su ortodoxa pobreza.

En qué medida fuera evidente para los juristas esta limitación, lo muestran quizá con la mayor claridad los primeros compases de las Insti tuciones de Gayo. Comienzan como si debiera ser expuesto t o d o el de recho romano (§ 2: Constant autem iura populi Romani ex legibus...); y después de agotada la doctrina de las fuentes del derecho, que atañe a todo el derecho romano, las palabras iniciales del § 8 (o m n e autem ius, quo utimur...) nos harían esperar el tratamiento de todo el derecho. Pero con un salto mortal el autor se recluye improvisadamente en el campo del dere cho privado, como si fuera de éste no existiera otro derecho.

El derecho romano privado adquiere en la exposición de los clásicos una densidad singular y casi lógica 71*. El núme ro de las figuras del juego jurídico es relativamente pequeño, porque todas las variaciones de derecho particular o no ro mano son dejadas aparte. Las normas jurídicas adquieren una generalidad apodictica porque son ignoradas todas las limi taciones derivadas del derecho público o del recinto extraju rídico de los deberes. La manera de expresarse de los juris tas da, la mayoría de la veces, una impresión casi matemática, o mejor dicho, la impresión de un d e r e c h o n a t u r a 1 . Un derecho natural que, por otra parte, tiene una 70 T a u b e n s c h l a g , 141 y ss. 71 Sobre lo que sigue, vid. S ta h l, Philosphie d. Rechts, II, 1 (5.a ed., 1878). 517; A rn o ld . 51. 85, 89, 292; D ilthey, «Arch. f. Gesch. d. Pili los.», 4. 1891,616 y s.; Ges. Scltr., 2, 11 y ss.; K a e rst, Geschichte des Hellenis mus, 2 (2.a ed., 1926). 131 y ss.; Roscoe Pound, An introduction to

tlie philosophy oflaw (reimpresión 1924), 62; «law may be conceived as a philosophically discovered system of principies which express the natu re of things... Such was the idea of the Román jurisconsult...». Vid. tam bién Ihering. 2, 601; 3. 1 . 309; Pernice, «SZ», 19, 87, 89; Biondi, Prospettive. 29 y s.

S a v i G N Y 72 describió con mucha finura y cautela este modo de ser de los clásicos: «los conceptos y las proposiciones de su ciencia les apa recen a ellos mismos no como producto de su arbitrio, sino como entida des reales, cuya esencia y genealogía les resulta familiar por una larga y confiada repetición. Precisamente por esto todo su procedimiento tiene

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Vom Beruf unserer Zeitf. Gesetzgebung u. Rechtswissenschaft, 29d

(en la 3.a ed. de 1840: p. 17 de la reimpresión de esta edición en 1892). Pero la última frase de Sa v ig n y («y se puede decir, etc.») no se adapta bien a la exposición intuitiva de los clásicos.

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una seguridad que no se encuentra fuera de la matemática, y se puede de cir sin exageración que c a l c u l a n con sus conceptos».

ción práctica. Es necesario, en primer lugar, liberar el dere cho privado romano del aislamiento artificial de la jurispru dencia clásica y, recurriendo a materiales extraños a las obras jurídicas, considerarlo en su totalidad y en conexión con las relaciones de la vida romana, para reconocer que el derecho privado romano era ciertamente el derecho propio de los ro manos 76. El principio de aislamiento del que se informa la juris prudencia romana ha ejercido también su influencia sobre la d o c t r i n a j u r í d i c a m o d e r n a , y de modo particu lar sobre la doctrina alemana del siglo xix. También aquí el derecho privado fue rigurosamente separado del derecho pú blico 77. Pero es en la teoría del derecho privado, especial mente romanística — y a despecho de toda la escuela históri ca, incluso de sus máximos representantes— , donde la tendencia i u s n a t u r a l i s t a de la jurisprudencia roma na retornó a la luz; en donde — por decirlo con Ih erin g 78, que ha formulado insuperablemente este estado de cosas— aquella «dialéctica jurídica, que sabe dar a lo que es positivo la aureola de lo lógico; que se esfuerza por llevar a la más alta afirmación la autonomía del pensamiento jurídico y por elevar también el derecho positivo a la altura ideal de una verdad de lógica jurídica». Sin embargo, ha afirmado Ihe rin g justamente que aquí la doctrina alemana ha actuado «cegada por el esplendor de la lógica que circunda el dere cho romano». El modo en el que, en la ciencia romanística de P u ch ta y sus seguidores, eran presentadas ciertas cons trucciones romanas como las únicas posibles, y la represen tación directa, la cesión de créditos, la adquisición de la pro piedad a non domino, la carga real, la hipoteca sobre cosa propia, etc., eran rechazadas como imposibles, incompati-

En la compilación justinianea esta tendencia del derecho privado hacia el derecho natural se manifiesta también muy claramente. Justiniano eliminó varios elementos específica mente romanos (la mancipatio, la in iure cessio, la incapaci dad patrimonial del hijo bajo potestad) y redujo todavía más el número de figuras jurídicas (existe ahora u n a forma de garantía personal, la ficleiussio, u n a forma de matrimonio, el matrimonio libre, u n a clase de prescripción, u n a cla se de legados). Pero recogió también varios añadidos a los textos clásicos procedentes de la época postclásica y destina dos a una posterior racionalización del derecho. Numerosos textos, en los que la ratio exige o inspira una determinada re gla de derecho, o viceversa la excluye 73, han sido ya reco nocidos como productos postclásicos 74. Y al mismo orden de ideas pertenecen las reflexiones postclásicas sobre la na turaleza de las instituciones jurídicas (natura actionis, con tractus, obligationis, e tc .)75. No es nada extraño, por ello, que los hombres que en la Edad Media consiguieron volver a poner en vigor en Italia el derecho privado romano, y que lo transplantaron o intentaron transplantarlo a Francia, a Es paña, a Inglaterra y finalmente a Alemania, vieran en aquel derecho una especie de derecho natural, una ratio scripta, y p r e c i s a m e n t e p o r e s t o favorecieron su aplica73 Ratio expostulat; ratio suadet; ratio non patitur. 74 Vid. los pasajes citados en Voc. iur. Rom., 5, 16, y sobre ellos Bes e le r, Beitrdge, 5 ( 1931). 1 y ss. 75 Sobre la natura actionis, Longo en «ST. Scialoja», 1, 607 y ss., y en «Bull.», 17, 34 y ss.: C o llin e t, Études hist. sur le droit de Justinien, 1, 192 y ss.: otra literatura en G uarneri C itati, Indice, p. 4 (voz actionis na tura). Sobre la natura contractus Rotondi, Scritti, 2, 159 y ss.; COLLINET, 1. c.: otra literatura en G uarneri Citati, p. 22 (voz contractus natura). So bre la obligationis natura A lb e rta rio , «Bull.», 25, 25. Vid. también Pringsheim, «Atti del Congr.» (1933), Roma, I, 474 y ss., y «St. e docum.», 1, (1935): G uarneri C itati, p. 28 (voz natura, naturalis); A lb e r ta rio , Sui concerto di ius naturale, en «Rend. Ist. Lomb.», 57, 1934, 168 y ss.; Idem, Introduzione, 124: Koschem bar-Lyskowsky, «St. Bonfante», 3. 467 (sobre la naturalis ratio).

76 Mommsen a P ernice (Reden und Aufsatze, 204): «En Vd. está viva la conciencia de que el derecho romano ha sido en realidad el derecho de los romanos, y que sólo en relación con la esencia del Estado romano, tan to de la República como del Imperio de los Césares, puede ser correcta y plenamente entendido». 77 Cfr. Hedemann, Fortschritte des Zivilrechts im 19. Jahrh., 2, 1, 1930,312, 226 y ss. 78 3, 1, 309.

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bles con la ratio iuris, no construibles 79, recuerda en reali dad la ortodoxia de la jurisprudencia clásica. Como en la ciencia romana, en la alemana se excluían también de la dis cusión los e l e m e n t o s n o j u r í d i c o s . Las normas sancionadas sólo por la costumbre se dejaban aparte, espe cialmente en el derecho privado que es la disciplina funda mental. Se concedía poca o ninguna atención al contenido tí pico del documento negocial (del contrato de venta inmobiliaria, del contrato de arrendamiento de casas, del contrato de transporte marítimo, etc.), a la aplicación efecti va y típica de las instituciones y de las normas jurídicas. Sólo las investigaciones del siglo x x sobre la realidad jurídica han producido un cambio en Alemania 80. También las relaciones de la vida que el derecho quiere regular, los intereses — so bre todo económicos— que quiere satisfacer, el «fin del de recho», todo esto ha sido tenido muy poco en cuenta, duran te mucho tiempo, por la ciencia del derecho privado del siglo xix. Ihering combatió fuertemente esta dirección cien tífica, y las cosas han cambiado lentam ente81. Pero en el campo del derecho público el método romano del aislamien to todavía ha celebrado un nuevo y gran triunfo: el Derecho público de L aband. En la rigurosa separación del derecho de las relaciones políticas, económicas y sociales, de las ten dencias y de las aspiraciones económico-políticas, éticas y religiosas, es éste un libro genuinamente romanístico, por más que el autor fuera, académicamente hablando, un ger manista. En su recensión de este libro, digna aún hoy de ser

leída, G ierk e 82 expresó admirablemente la exigencia genui namente germánica de una visión de conjunto 83: raramente el principio romano y el alemán habrán sido defendidos uno frente al otro por dos paladines tan geniales.

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79 Vid. sobre esta tendencia Ihering, 3, 1, 310; Landsberg, Gesch. d. deutsch. ReclitsW., 3, 2, 453; W. S choenfeld, Puchta und Hegel («Rechtsidee und Staatsgedanke: Festgabe für J. Binder», 1930). Vid. también H u sserl. Rechtsgegenstand, 1933, 4, n. 12. 811 Eug. E h rlich , Freie Rechtsfmdung u.ffeie Rechtswiss., 1903, 33 y ss.; M a rtin W o lf. «Jur. Wochenschr.», 1906, 697 y ss.; S eg al, «Arch. f. bürg. R.», 32. 410 y ss.; E ltzb ac h er, Grossberliner Mietsvertrage, 1913; A. Nussbaum. Die Rechtstatsachenforschung, 1914; y los «Beitrage zur Kenntnis des Rechtslebens» dirigidos por Nussbaum (desde 1926). 81 M u e lle r-E rz b a c h . Deutsches Handelsrecht, 1921, p. III: «Co mienza (¡!) a ser de dominio público la verdad de que un derecho sólo puede ser comprendido mediante el conocimiento de las relaciones de la vida reguladas por él».

82 En los «Schmollers Jahrb.» (supra, p. 40, nota 5), especialmente en p. 113 y ss. y 1190 y ss. Vid. además Triepel, Staastrecht u. Politik, es pecialmente p. 7 y ss. (discurso rectoral en la Univ. de Berlín, 1926). 83 Véase a propósito la exposición de derecho constitucional inglés en Dicey (Introduction to the study o f the law of the Constitution, 8.a ed., 1923), que abarca expresamente también las «conventions on the consti tution» (no jurídicas) (pp. 22 y ss., y 413 y ss.). Sobre el tema H. Savelk o u ls. Das englische Kabinettsystem, 1934, especialmente en p. 383 y ss.

I

ABSTRACCIÓN *

Omnis definitio *1 in iure civile periculosa est. Ia v o l e n u s , D. (50, 17) 202.

Los conceptos generales y la gran oscuridad siempre están a punto para generar horrendas desgracias G o e t h e , Máximas y reflexiones.

En el principio estaba el «caso». Cada solución de un caso práctico se daba, sin embargo, en el convencimiento y con la voluntad de que, produciéndose de nuevo el mismo caso, debía tener lugar la misma solución 2. Pero, puesto que el caso jamás puede reproducirse en todos sus detalles, cada decisión casuística contiene algo más que la solución de un caso individual: una norma jurídica que prescinde y se abs trae de algunas circunstancias del caso, en resumen, una nor ma jurídica abstracta. Es necesario, sin embargo, un paso posterior, más bien frecuentes pasos similares posteriores, para formular en palabras esta abstracción 3*.Si el comprador de un d e t e r m i n a d o caballo pretende de su vendedor el resarcimiento del daño causado por el retraso, y el juez le concede este resarcimiento, son posibles en principio los si guientes pasos de abstracción: el vendedor de un c a b a l l o debe resarcir al compra dor el daño procedente del retraso; * Prinzipien..., p. 27: Abstraktion; Principies..., p. 40: Abstraction; I Principii..., p. 34: Astrazione. 1 Definitio es sinónimo de regula: K r u e g e r , 141, n. 11; H e u m a n n Se c k e l , v o z definitio. 2 C ard o z o , Nature o f the judicial process (1921, 80 reimpresión, 1937), pp. 21 y 33.

3 Este procedimiento se expresa con claridad paradigmática en el li bro IV de Moisés (Números), c. 27: circunstancia de hecho (vers. 1-5), sentencia (vers. 6-7), norma jurídica abstracta que se extrae de ello (vers. 8 - 11).

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pr in c ipio s d e l d e r e c h o r o ma n o

el vendedor de un a n i m a l debe resarcir al comprador el daño procedente del retraso; el vendedor de u n a c o s a debe resarcir al comprador el daño procedente del retraso; el d e u d o r debe resarcir a su a c r e e d o r el daño procedente del retraso; el d e u d o r debe resarcir a su a c r e e d o r el daño procedente de la v i o l a c i ó n d e l d e r e c h o d e crédito. Los primeros grados de las abstracciones así hechas, se llevan a cabo por los pueblos pronto y fácilmente. Lo de muestra una mirada al Pentateuco, a las leyes de Hammurabi, a las leyes griegas, a los estatutos populares y a los libros de derecho germánico, a las XII Tablas. Entonces, si nosotros exponemos aquí el problema de la aptitud y de la voluntad de los romanos de formular abstractamente el derecho, sólo se podrá tratar del g r a d o d e a b s t r a c c i ó n , porque la época de las XII Tablas había superado ya en gran medida la simple solución del caso práctico y el acopio de precedentes. Y aquí es suficiente una rápida mirada a las fuentes jurí dicas romanas para demostrar la singular r e s i s t e n c i a d e l o s r o m a n o s a l a a b s t r a c c i ó n 4. Tam bién es cierto a este respecto que la actitud romana no fue siempre la misma en las diferentes épocas. El último siglo de la República tiende a la abstracción con un poco más de fuer za que la edad clásica, y la época postclásica-bizantina, de nuevo, más enérgicamente que la clásica. Pero, comparada a la doctrina del derecho natural o incluso a la doctrina alema na del siglo xix, la jurisprudencia romana se muestra en su conjunto más bien negada para la abstracción. No hay que creer que esta actitud proceda de una incapacidad propia de épocas primitivas — que la jurisprudencia clásica está inclui da también en el período del magnánimo culto helenístico a 4 Cfr. Bryce, Studies (supra, p. 25, nota 6), 2, 172 y ss. («The methods o f legal science»), A rn old . 112, habla, por el contrario, de una «dis posición de los romanos tendente a la abstracción»; pero con esto quiere referirse a la disposición a las soluciones unívocas y uniformes (vid. al respecto infra, p. 90). Demasiado apologético Chiazzese, Introduzione, 191 y ss.. n. 83.

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la ciencia 5— ; depende, por el contrario, del claro conoci miento del peligro que el exceso de abstracción lleva consi go 6. Los conceptos y las reglas generales en el campo del derecho corren siempre el riesgo de producir daños, porque al establecer las reglas de derecho no se consigue dominar plenamente las posibles complicaciones de la vida. Este principio fundamental romano ejerce su eficacia de varios modos. La jurisprudencia clásica insiste en utilizar y tratar el de recho privado preferiblemente desde el punto de vista de los m e d i o s j u d i c i a 1e s q u e s i r v e n p a r a h a c e r l o v a l e r ( actio, exceptio, interdictum, in integrum restitutio) 7. La máxima que se repite a menudo: «los clási cos tratan el derecho privado desde el punto de vista del pro ceso» es inexacta. Hemos visto ya 8 que no tratan el derecho desde el punto de vista del juez que examina las pruebas. L a j u r i s p r u d e n c i a c l á s i c a no e s t á o r i e n t a d a g e n é r i c a m e n t e h a c i a el d e r e c h o p r o c e s a l , s i n o h a c i a el d e r e c h o de l as a c c i o n e s . En muchas partes del derecho la jurispruden cia se limita a la interpretación de los medios judiciales pro puestos en el Edicto, y especialmente de las acciones. Se ex ponen los presupuestos que deben existir para que el magistrado ponga a disposición los medios judiciales de los que se trata, además del resultado que en definitiva se alcan za a través de estos medios; y se hacen propuestas relativas al si, y bajo qué presupuestos, el magistrado debe poner a disposición medios judiciales no propuestos en el Edicto, es pecialmente actiones utiles. No se discute, por ejemplo, si el deudor de una suma de dinero debe pagar los intereses en 5 W. O rro, Kulturgeschichte des Altertums, 1925, 104.

6 Cfr. la frase de J a v o l e n o situada en la cabecera de este capítulo. El texto continúa: «parum est enim, ut non subverti posset». Quizá parum se deba corregir en rarum: de todos los modos, el sentido está claro y co rresponde a la concepción clásica. 7 Sobre lo que sigue B io n d i , Diritto e processo nella legislazione

giustinianea, en «Conferenze per il XIV Centenario delle Pandette», Mi lán, 1931, 129 y ss. 8 Supra, p. 52.

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caso de mora; pero tratando de la actio venditi, y examinan do el id c/uod venit in indicium, es decir, lo que el juez pue de y debe atribuir al actor, se trata también de la obligación del comprador a los intereses en la hipótesis de que incurra en mora. Se puede aproximar a este método aquel de la j u r i s p r u d e n c i a m e d i e v a l i n g l e s a , que M aitl a n d 9 caracteriza como sigue a continuación:

de la propiedad, el régimen de la stipulatio, la adquisición y la pérdida de la patria potestas, la manumisión, el testamen to y otras más. La hostilidad de los romanos por la abstracción se revela además en la r e s i s t e n c i a a f i j a r c o n c e p t o s j u r í d i c o s 14. Hay una serie de conceptos importantes para los que los romanos n o t i e n e n u n a e x p r e s i ó n t é c n i c a , aunque los mismos conceptos estén, consciente o incons cientemente, en la base de sus discusiones.

Legal remedies, legal procedure, these are the all-important topics for the student. These being mastered, a Knowledge of substantive law will come of itself. Not the nature of rights but the nature of writs 10 must be his theme... so thought our forefathers.

Esta orientación hacia el régimen de las acciones no fue abandonada ni siquiera en la época postclásica ni en la com pilación justinianca ", por muy grave que fuera la confusión que tal actitud conservadora produjo como consecuencia de la completa transformación del procedimiento. Los hombres de la época postclásica-justinianea habrían podido decir con M a i t l a n d 12 (que habla del moderno derecho inglés): «The forms of action we have buried, but they still rule us from their graves». Sacar fuera del régimen de las acciones el de recho material era una tarea que ni siquiera un pueblo más dinámico que los bizantinos hubiera podido realizar en pocos años. En efecto, tampoco el último período del derecho co mún llevó a cabo esta labor. Por otro lado, no hay que exagerar 13. Existen partes del ordenamiento jurídico que la jurisprudencia clásica n o e x p o n e d e s d e el p u n t o de v i s t a de l a s a c c i o n e s . Así, la doctrina de la adquisición y la pérdida 9 Select essays in Angla-American legal history, 2, 1908, 549. 10 La palabra writ indica la fórmula escrita del antiguo proceso inglés. Vid. P o l l o c k y M a i t l a n d , History o f English law, 2, 558 y ss. 11 Vid. la literatura citada por W e n g e r , Institutionem des rom. Zivilprozessrechts, 278, n. 8: añádase, por ejemplo, K u n k e l , «SZ», 49, 160, n. 2; y Biondi, 1. c„ 165 y ss.

12 Ec/uity. also the forms of action at common law (1909), 296. 12 Es una exageración, en m i opinión, la frase de B i o n d i , Diritto e processo («Conferenze ect.». 150): «Todo el derecho clásico es un siste ma de actiones».

Así falta una expresión que indique la c a p a c i d a d j u r í d i c a , l a p e r s o n a en el sentido de sujeto capaz de derecho (persona signi fica personalidad, hombre, tanto que se puede hablar también de una per sona servi1S: aparte de esto, la palabra no tiene un valor técnico jurídi co rel="nofollow">6). Falta un término técnico para el n e g o c i o j u r í d i c o (la palabra negotium abarca mucho más 17), y lo mismo sucede para la d e c l a r a c i ó n d e v o l u n t a d (declaratio voluntatis y voluntatem de clarare son expresiones postclásicas 18), para el c o n t r a t o (contractus y pactum son conceptos muy restringidos 19), para la c a p a c i d a d d e o b r a r (donde los clásicos se ven forzados a insertar en cada tratamien to especial disquisiciones sobre la capacidad para concluir determinados negocios jurídicos 20). Un concepto de tanta importancia como el de d e r e c h o r e a l ( o d e r e c h o d e l a s c o s a s ) , que está en la base de centenares de decisiones, no tiene siquiera un nombre 21*. El tér mino técnico para la servidumbre, servitus, es conocido sólo en el derecho postclásico-bizantino; refiriéndose sólo la palabra servitus, en el derecho 14 S a v ig n y , Beruf, 29 (p. 18 de la reimpresión); A r n o l d , 91; P r in g s h e im , Beryt u. Bologna («Festschr. Lenel», 1921), 251 y ss.; W e n g e r , Von der Staastkunst der Rómer (1925), 12; B io n d i , Prospettive, 29. 15 Por ejemplo, Gayo, 1, 9 y ss. 48 y ss.

16 Sobre la palabra persona, vid. ahora, por todos, S c h n o rr V. Caro s fe ld , Geschichte der jur. Person., 1, 933, 52 y ss. 17 .Ku n k e l , § 48; Sib e r , Rom. PrR., § 123. 18 Vid. a propósito St e in w e n t e r , «St. Bonfante», 2, 425, n. 20. 19 Cfr. Sib e r , 1. c., § 72, y la literatura allí citada; K u n k e l , § 49. 20 Es suficiente con citar a G a y o , 2, 80 y ss. (negocios de enajena ción) y 3, 104 y ss. (estipulación); U l pia n o , D. (13, 6) 1, 2 (comodato); (16, 3) 1, 15 (depósito); (19, 1) 13, 29 (venta); etc.

21 La expresión ius in re no tiene en los romanos el significado de «de recho real»: W id s c h e id , 1, § 38, n. 4; § 165, n. 1.

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ABSTRACCIÓN

clásico, a las servidumbres p r e d i a l e s , falta el término que unifique las servidumbres prediales y las personales 22. También les falta a los clá sicos un término técnico para indicar la r e l a c i ó n d e o b l i g a c i ó n : la palabra obligatio tiene un sentido más restringido 23.

a su voluntad», la buscaríamos inútilmente en las fuentes romanas 26.— Tampoco encontramos en nuestras fuentes una definición para el d o l o , l a c u 1p a , el contractus, la servitus, la dos, la hereditas, la potestas, la manus, el imperium, etc., ciertamente porque los clásicos nunca intenta ron darlas.

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Para diferentes conceptos e x i s t e e l t é r m i n o t é c n i c o , p e r o f a l t a , sin e m b a r g o , la d e f i n i c i ó n . Es difícil que esta ausencia proceda de su presiones llevadas a cabo por los compiladores, porque los bizantinos, pedagógicos y doctrinarios, aman las definicio nes, como se ha demostrado suficientemente en el título del Digesto de verborum significatione. La lectura de las I n s t i t u c i o n e s d e G a y o muestra que este autor se decide muy raramente por una definición (léase, por ejemplo, 3, 89. 90. 139. 142. 148. 155). Así falta, por ejemplo, una definición del im portante y difícil concepto de actio. El libro IV, que está dedicado a las ac ciones, comienza, sin más, con los genera actionum, lo mismo que el tra tamiento de los legados se inicia, sin definir el legado, con los genera legatorum (2, 192) y la doctrina de los testamentos, sin definir el testa mento. con los testamentorum genera (2, 101). Pero la definición de actio no fue dada tampoco por otros escritores. La famosa definición de C e l s o , «nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur iudicio persequendi», n o e s c i e r t a m e n t e una definición clásica de acción (por ejem plo, no se adecúa ni a la vindicatio ni a las acciones prejudiciales: G a y o , 4. 44) 24. Es evidente, sin embargo, que los bizantinos no encontraron en sus materiales nada mejor 2-\ y por ello, deseando de todas las maneras una definición, debieron aprovecharla tanto para el título del Digesto de obligationibus et actionibus |D. (44, 7) 51] como para el título de las Ins titutiones de actionibus (4, 6 pr.).—Falta también una definición de la pro piedad (dominium). La lamosa definición: «la propiedad es aquel derecho real sobre una cosa, en virtud del cual el titular puede disponer de la cosa 22 K u n k e l, § 83; S ib e r , 22 S ib e r , § 69; K u n k e l,

§ 59. § 100. 24 Vid. Wenger. Instit. des rom. Zivilprozessrechts, 13; B in d e r , Prozess u. Rechts (1927), 56. Contra la genuinidad de la frase, vid. los escri tores citados por Eb r a r d , «SZ», 38, 329, n. 4, y B io n d i , Diritto e proces so («Conferenze». etc., 176 y ss.). Yo sostengo que el texto es una definición marginal postclásica. El librito postclásico De actionibus («SZ», 14. 89) no contiene una definición de actio. 25 B io n d i, 176. exagera cuando afirma que l o s c l á s i c o s n o h a b r í a n p o d i d o formular una definición de actio.

Naturalmente, para diferentes conceptos, n u e s t r a s f u e n t e s o f r e c e n d e f i n i c i o n e s . Pero están con frecuencia muy imperfectamente construidas. Es cierto, por una parte, que esto se explica por el hecho de que fueron reunidas sólo por manos postclásicas. Pero también cuando las definiciones que se nos presentan son segura y genuinamente clásicas, se ve con claridaa que definir no es lo fuerte de los juristas romanos. C i c e r ó n nos cuenta cómo el d o l o contemplado en la actio de dolo era definido por el inventor de ésta A q u i l i o G a l l o : «cum ex eo quaereretur, quid esset dolus malus, respondebat, cum esset aliud si mulatum aliud actum»: esto quiere decir que definía el dolo como una si mulación o un engaño malicioso 27. Puede suceder que A q u i l i o qui siera verdaderamente atacar con su actio doli sólo el engaño malicioso; y, en este caso, merecería la alabanza que C ic e r ó n le tributa28. Pero a la doctrina posterior la definición le parecía muy limitada, debiéndose com prender en el concepto de dolo todo artificio malicioso utilizado para el daño ajeno. El fragmento del Digesto que nos muestra esta evolución está ciertamente deformado por glosemas postclásicos 29*;pero, ni aun después de haber sido liberado de ellos, la nueva definición de L a b e ó n nos sa tisface, con su cúmulo de palabras que en muchas ocasiones sena necesa rio definirlas a su vez. D. (4, 3) 1,2: «Dolum malum Servius quidem ita definit: [machina tionem quandam alterius decipiendi causa], cum aliud simulatur et aliud agitur. Labeo autem posse et sine simulatione id agi, ut quis cir cumveniatur: posse et sine dolo malo aliud agi aliud simulari, [sicuti fa26 Ni siquiera está «sacada de la concepción romana», como afirma

G ie r k e , Dtsches PrR., 2. 348, n. 2: vid. sobre este punto infra, p. 173

y s.

27 P e r n ic e , Labeo, 2, 1, 209; P a r t s c h , «SZ», 43, 249 y s.

28 De off., 3, 14, 60: «hoc quidem sane luculente, ut ab homine perito definiendi». 29 Be s e l e r , 3, 97, considera no genuinas las palabras «posse-circumveniatur». Es posible.

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ciunt, qui per eiusmodi dissimulationem de serviant (?) et tuentur vel sua vel aliena]. Itaque ipse sic definit: dolum malum esse omnem calliditatem fallaciam machinationem ad circumveniendum fallendum decipiendum alterum adhibitam». Y tampoco están bien logradas las definiciones de las p a r t e s d e la f ó r m u l a en Gayo 4, 39 y ss. «Intentio est ea pars formulae, qua actor desiderium suum concludit»: esto no puede querer decir «aquella parte de la fórmula en la cual el actor i n c l u y e su demanda» 30; tam poco si con J u n c k e r se traduce «aquella parte de la fórmula en la que el actor d e l i m i t a su demanda» 31; no sólo es criticada la utilización del oscuro verbo concludere, sino también el hecho de que la diferencia con la demonstratio no resulta clara.—«Demonstratio est ea pars formu lae, quae principio ideo inseritur, ut demonstretur res qua de agitur». Pero en la intentio de la reivindicado, «si paret fundum qua de agitur. A' A' esse ex iure Quiritium», está claro que igualmente se indica la res qua de agi tur.— La «bella» d e f i n i c i ó n d e i m a t r i m o n i o de M odesti no (D. 23, 2, 1) está elaborada sobre modelos griegos 32.—Las dos d e f i n i c i o n e s d e l e g a d o , dadas por F lo re n tin o en D. (30) 116, pr. y por M odestino en D. (31) 36, no describen desde el punto de vista clásico el concepto de legado, sino solamente el de legado per vindicatio nem 33. Evidentemente, los clásicos no dieron nunca una definición de le gado 34. y la atribución de las definiciones clásicas de legado per vindica tionem al legado en general las ha hecho imprecisas.—Es una elaboración postclásica la célebre d e f i n i c i ó n d e l a o b l i g a c i ó n en Pa u lo . D. (44, 7) 3, pr.: «Obligationum substantia non in eo consistit, ut ali quod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum» 35. La defi30 Juncker, Die gaianische Definition der Intentio, en «St. Riccobono», 2, 327 y ss. (1932); Siber. «Atti dei Congresso», Roma, 1, 428.

31 J u n c k e r . 337. 32 P latón, Leges, 6, 15. 23; A ristó te le s, Eth. Nicom., 8, 12, 1162a, 16; Isocrates, ad Nicoclem, 40: cfr. Walter G. B ecker, Platons Gesetze u. das griech. Familienrecht, 1932, 32; L an fran ch i, «St. & docum.», 2 (1936), 150. La definición no es considerada genuina por B onfante, Cor so, 1, 193, y por Solazzi. en «Annali Macerata», 5, 1929, 27 y ss.; genui na (y con razón) por A lb e rta rio , «St. Albertoni», 1, 1933, 243 y ss. (—St udi, 1. 1933, 181 y ss.). 33 W lassak , «SZ», 31, 207; Biondi, Appunti intorno alia donatio

mortis causa (en «Annali Perugia», 1914), p. 22 dei extracto. 34 Falta en las Instituciones de Gayo (vid. supra, p. 66). 33 Vid. Perozzi. Le obbligationi romane (1903), 8, n. 1, e Istituzioni2, 2, 15; M arche Le definitioni romane dell'obbligaz-, en «Bull.», 29, 1916, 1 y ss.; A lb e rta rio , Le definitioni dell'obbligaz, rom., en «Ser. Ra-

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nición de la c o n d i c t i o en Gayo, 4, 5, tiene también el aire de no ser genuina 36. De la definición de actio se ha hablado ya.—Definiciones re publicanas genuinas son ofrecidas por C i c e r ó n , Topica, 4, 24 (am bitus), 5, 27 (res corporalis e incorporalis); 5, 28 (abalienatio); 5, 29 (he reditas y gens). Estas definiciones fueron evidentemente tomadas de obras jurídicas y no escritas de memoria como el autor pretende ( 1 , 5 ) 37. Está reelaborada por una mano postclásica la d e f i n i c i ó n d e l h u r t o en D. (47, 2) 1 ,3 : «Furtum est contrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia vel ipsius rei vel etiam usus eius possessionisve: quod lege natura li prohibitum est admittere» 38. Dan también que pensar la conocida d e f i n i c i ó n d e l u s u f r u c t o enD . (7, 1) 13 39, la de la n o v a c i ó n en D. (46, 2) 1, pr. 40, y la de la donatio mortis causa en D. (39, 6) 1, pr. 41*.

A la antipatía por los conceptos generales se acompaña la r e s i s t e n c i a a l a f o r m u l a c i ó n a b s t r act a de las n o r m a s j u r í d i c a s . morino», 391 y ss. (= Studi, 3, 1 y ss.); y la literatura allí citada. También es poco feliz la definición dada en lnst. (3, 13) pr. (¡necessitate!; solven dae rei muy restringido; falsa posición de las palabras finales que esta rían situadas después de adstringimur; vid. a propósito M a r c h i , 32 y ss.). La doctrina dominante considera esta definición genuina, aunque trans mitida sólo por las Instituciones justinianeas: cfr. P e r o z z i , Istituzioni2, 2, 11 y los autores allí citados. Justamente contra la genuinidad A l b e r t a r io , 1. c. 36 B e s e l e r , «Tijdschr.», 10, 169 y ss.; S ib e r , 1. c. 37 Vid. Im m is c h , Wirklichkeit und literaturform, en «Rhein. Mus. f. Philol.», N.S., 78; 1929, 113 y ss. 38 H u v e l in , Etudes sur le furtum, 1, 1915, 783; D o n a t u t i , «Rend. Ist. Lomb.», 56, 1923, 356 en h.; A l b e r t a r io , «St. & docum.», 2, 1936, 160. En toda la latinidad sólo se encuentra en este fragmento el adjetivo frau dulosa (Thes. ling. Lat., 6, 1, 1266), y dado que los clásicos no utilizaron palabras fuera de uso (vid. infra, p. 103, nota 66), esto es un indicio de in terpolación: en contra de esto K u e b l e r , «Conferenze» (supra, p. 63, nota 7), 111, y B e r g e r , «St. Riccobono», 1 (1933), 597, n. 46. Vid. tam bién K u n k e l , § 157. 39 Literatura en E b r a r d , «SZ», 38, 329. 40 («¡Transfusio atque translatio!») ¿Por qué dos ideas? Vid., por lo demás, sobre este fragmento Perozzi, Istituzioni2, 2,4 6 en n., y Siber, Na turalis obligatio, 1925, 33. 41 Antes de vult es necesario un magis (que las Instituciones de J u s t i n ia n o , 2,1, 1, han añadido); a habere le falta el complemento directo, y si se integra rem la primera mitad de la frase resulta manifiestamente fal sa en la hipótesis de que la cosa haya sido entregada al donatario.

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Esta antipatía genera a veces en las l e y e s r o m a n a s molestas pedanterías. Así, por ejemplo, la lex Quinctia de aquaeductibus (9 d. C.: B runs, n. 22) no sabe decidirse a es coger expresiones comprensivas para indicar los «daños a los acueductos» y las «reparaciones», y prefiere una larga y abu rrida enumeración particularizada de las clases de daño y de reparación:

tamente las doctrinas jurídicas, y que sufre ciertamente la in fluencia griega. Parte de Q. M u c i o , puesto que en los cuatro fragmentos reproducidos en el Digesto, su líber ópeov se nos presenta bajo un aspecto muy problemático 4546. Tam bién respecto a S e r v i o , C ic e r ó n 46 realza expresamente los esfuerzos dirigidos a formar regulae, y si bien esta apre ciación es muy exagerada 47, es cierto que contiene un nú cleo, aunque sea modesto, de verdad.

«Quicumque... dolo malo foraverit ruperit foranda rumpendave cura verit peioremve fecerit, quo minus eae aquae earumve quae queat in ur bem Romam ire cadere fluere pervenire duci... et qui quid eorum ita fece rit. id omne sarcire reficere restituere aedificare ponere tollere demoliri damnas esto».

La lex Cornelia de sicariis (B ru n s, n. 13), aun querien do castigar la tentativa y los actos preparatorios, se pierde también en la enumeración en vez de atreverse con una fór mula abstracta: «Is praetor.... uti quaerat... de capite eius, qui cum telo ambulaverit ho minis necandi furtive faciendi causa, hominemve occiderit, cuiusve id dolo malo factum erit; ... quicumque venenum malum hominis necandi causa fecerit vendiderit emerit habuerit dederit...”

Pero es característica sobre todo la actitud de la d o c t r i n a j u r í d i c a . Comienza con la reunión de opinio nes y de casos prácticos 42. «Se desmenuza la exposición en una infinidad de casos, sin la abstracción que los compren da», lamenta C icerón 4-\ que era contrario a esta clase de li teratura; «ni siquiera los nombres de las partes son ahorrados al lector» 44. Pero en el último siglo de la República se pue de observar una corriente que se ocupa de formular abstrae 42 Vid. también supra, p. 52 y nota 61. 43 De leg., 2, 19, 47: «Sed iuris consulti, sive erroris obiciundi causa... sive... ignoratione docendi... saepe, quod positum est in una cognitione, id in infinitum (así se debe leer, no “infinitam”) dispertiuntur». Cfr. Brutus, 41, 152. 44 De orat., 2, 33, 142: «Video enim in Catonis et in Bruti libris nominatim ferre referri, quid alicui de iure viro aut mulieri responderint».

G e l io , 6, 15: «Labeo in libro de duodecim tabulis secundo acria et se vera iudicia de furtis habita esse apud veteres scripsit, idque Brutum soli tum dicere, et furti damnatum esse, qui iumentum aliorsum duxerat quam quo utendum acceperat, item qui longius produxerat quam quo utendum in quem locum petierat. Itaque Q. Scaevola in librorum, quos de iure ci vile composuit, XVI verba haec posuit: “Quod cui servandum datum est, si id usus est, sive quod utendum accepit, ad aliam rem atque accepit usus est, furti se obligavit”.» Se deduce claramente de este relato que Q. M u c i o - f u e el p r i m e r o en f o r m u l a r la r e g l a c o n c l u s i v a a b s t r a c t a . B r u t o hablaba todavía sólo de la hipótesis de que un animal de tiro tomado en préstamo hubiera sido utilizado para ir más allá de la meta establecida, a menos que no se haya referido directamente al caso originario, que nos es contado por Valerio Máximo, 8, 2, 4 (bajo Tibe rio). Uno, había tomado en préstamo un caballo para viajar hasta Ariccia, pero en cambio, después de haber atravesado la ciudad, viajó hasta una colina que se encuentra a la otra parte, y fue por ello condenado a título de hurto. D. (24, 3) 66, pr., Iavolenus libro VI ex posterioribus Labeonis: «In his rebus, quas praeter numeratum pecuniam doti vir habet, dolum malum et culpam eum praestare oportere Servius ait. Ea sententia Publii Mucii est: nam is in Licinnia Gracchi uxore statuit, quod res dotales in ea seditione, qua Gracchus occisus erat, perissent, ait, quia Gracchi culpa ea seditio fac ta esset, Licinniae praestari oportere» 48. Aquí ha sido S e r v i o e l p r i m e r o e n e n u n c i a r u n a f ó r m u l a a b s t r a c t a . Esta fórmula responde, dice Labeón, a la 45 L e n e l , Paling., 1, 762; B r e m e r , 1, 50 y 103; H. K r u e g e r , «St. Bonfante», 2, 336. 46 Brutus, 41, 152. 47 La frase tiende a censurar a Q. Mucio: vid. Kr u e g e r , 67. 48 Debe ser suprimido o statuit o ait.

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opinión de P. Mucio (cónsul 133 a. C.), pero éste no la construyó, limi tándose a exponer el caso en toda su peculiaridad individual y a referir su propia solución, en conformidad con el antiguo estilo de los juristas que C i c e r ó n describe 49

Provienen también de esta época la mayor parte de las auténticas r e g l a s e s c o l á s t i c a s , aquellos princi pios expresados a modo de proverbios que los clásicos citan como regulae veterum. Sin embargo, no se deben sobrevalorar los resultados obtenidos por la que ha sido llamada «ju risprudencia regular» 50. Es cierto que las reglas que fueron entonces formuladas abstractamente eran, en su conjunto, muy elementales, y la época clásica prosiguió con mucha re serva estos intentos 51. En las obras elementales y propedéu ticas de la época clásica, a cuyo número pertenecen también los libri tres hiris civilis de S a b i n o , domina el método abstracto: hecha esta excepción, se continúa con el tradicio nal método casuístico. Las grandes colecciones de Responsa, Quaestiones y Epistulae muestran, más o menos resumidos y reelaborados, los casos que el autor ha examinado como con sejero o como maestro, sin ninguna exposición teórica que los agrupe. Pero es digno de un particular relieve el que tam bién las grandes obras, que solemos llamar «comentarios» al Edicto o a los libri inris civilis de S a b in o — en especial los Di gesta de J u li a n o , los libri aci Edictum y ad Sabinum de Pom ponio, de P a u l o y de U lp ia n o — , están construidos la mayoría de las veces casuísticamente; y no ya sólo en el sen tido de que, como en un comentario moderno, las reglas fun damentales abstractas sean ilustradas por casos reales o ima ginarios, sino que la exposición se agota en una serie de casos iguales, en los que la regla de derecho encuentra su ex presión sin estar formulada abstractamente. N o se suele ex traer de la serie de casos la conclusión teórica; más bien se queda en la «simple asociación, coordinada y visible, de la 49 Supra, p. 70, nota 43. 50 Joers. Rom. Rechtswissenschaft, 1, 1888, 283 y ss.; Pringsheim, Beryt u. Bologna (supra, p. 65. n. 14), 246. 51 Pringsheim. 245 y ss.

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analogía» 52. Naturalmente, hay excepciones 53, pero e 1 método casuístico, que prescinde c o m p l e t a m e n t e de la f o r m u l a c i ó n a b s tracta, prevalece también en época clásica. No es ni siquiera necesario aclarar este método tan característico de la literatura clásica (aparte la isagógica). Considérese, por ejemplo, un am plio fragmento del comentario de Ulpiano al Edicto, reproducido esen cialmente en su coherencia originaria, como el n. 614 de la Palingenesia de Lenel (= D. 9, 2, 7, 1-8; 9; 11 pr.-5)54. Ulpiano quiere explicar, en este punto, que la muerte de un esclavo cae bajo la ley Aquilia sólo si se ha producido por una lesión corporal inflingida al esclavo por el agente. Si la muerte es causada de forma distinta, no es directamente aplicable la ley, pero el pretor debe conceder una acción análoga. Estos principios resultan de la casuística expuesta, pero no están enunciados. Bastante es que Cel so expresara la fórmula general citada en el § 6; ésta, sin embargo, no es acertada, porque, evidentemente, occidere es un caso del causam mortis praestare y no su antítesis. El posterior tratamiento acerca de la coopera ción de más personas, a propósito de la que se examina igualmente la compensación de culpas, se desarrolla también, exclusivamente, en forma casuística. Los compiladores pueden haber omitido en este fragmento uno o varios de los casos contemplados en su modelo, pero n o c i e r t a m e n t e aquellos principios fundamentales teóricos que tanto amaban: éstos faltaban ya en el original.

La época p o s t c l á s i c a tiende de nuevo fuertemen te a la formulación abstracta, y más de una de entre las reglas teórico-abstractas que se encuentran incluidas en nuestros textos de la jurisprudencia clásica fueron recopiladas en esta época. La regla escolástica encuentra nuevos fautores, y el último título del Digesto, de regulis iuris, es un monumento de esta jurisprudencia regular postclásico-bizantina 55. Pero las tradiciones clásicas eran todavía demasiado fuertes y las fuerzas propias de esta época demasiado débiles para que se 52 Max W e b e r , cap. VII, § 1, p. 395: cfr. B e t t i , Dir. rom. e dogm. odierna., § 3, en «Arch. giur.», 99, 1928; B io n d i , Prospettive, 29. 53 Muchas veces, sin embargo, estas excepciones, estas formulaciones abstractas, provienen únicamente de época postclásica. 54 El fragmento está reproducido infra, p. 78 y ss. 55 P r in g s h e im , 247 y ss.; Sc h u l z , «SZ», 50, 227.

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a b s t r a c c ió n

pudiera llegar a dominar teóricamente la enorme casuística de los clásicos. Dado un rechazo tan profundo hacia toda abstracción, es natural que el i n t e r é s s i s t e m a t i z a d o r de los ju ristas romanos fuera muy limitado 56. Los intentos de crear un sistema se inician también con Q. Mucio: su ius civile es la primera exposición sistemática del derecho civil 57. En comparación con las colecciones no sistematizadas de opiniones y de casos prácticos, esta obra representó ciertamente un gran progreso, aunque sólo parte de ella constituye un sistema como nosotros lo entendemos, en el que determinados conceptos y clasificaciones funda mentales asignan su lugar a cada supuesto 58. Sin embargo, fue suficiente no sólo para sus contemporáneos, sino subs tancialmente también para la época clásica. Sin duda, en esta nueva época, el modelo sistemático del derecho civil fue el orden que adoptó S a b i n o en sus libri tres iuris civilis; pero este orden está basado a su vez sobre el sistema de M u c i o , y sólo lo modifica el algunos puntos 59. Este sis tema de S a b i n o fue conservado en los grandes tratados de derecho civil de tiempos posteriores. Cuando nuevas ins tituciones jurídicas deben ser tomadas en consideración, el antiguo sistema se ensancha con inserciones y apéndices 60. Surgió también de la escuela de S ab in o el s i s t e m a e n la e x p o s i c i ó n e l e m e n t a l del d e r e c h o que encontramos en las Instituciones de G a y o , aunque, ■por lo que parece, no fuera tenido en cuenta todavía en la re dacción originaria61. Interesante como primer intento de reunir el derecho civil y el honorario, este sistema presenta

sin embargo sorprendentes licencias 62 e imperfecciones 63. Otras obras clásicas elementales se alejan en parte notable mente de este sistema, sin que se puedan reconocer progre sos sistemáticos relevantes 64. Junto a este sistema, en la épo ca clásica sólo existe el del E d i c t o . El orden de las materias en el Edicto, que en una ocasión M o m m s e n de finió como un d e s o r d e n 65, fue esclarecido por la re construcción de L e n e l 66, Un plan claro en su origen, tal vez simple, fue oscurecido por añadidos posteriores 67 y por la interpretación extensiva 68, e incluso la redacción de J u L i A n o es algo muy diferente de un importante trabajo sis temático. Sin embargo, no se pensó en exponer el derecho honorario con un orden mejor, construido con autonomía. Se atuvieron aquí al antiguo sistema edictal, pero se construyó de una manera que pudiera dar entrada a todo lo que la juris prudencia quería atraer al ámbito de su tratamiento, excluido el ius civile tradicional 69; se ensanchó mediante inserciones, y, sobre todo, se añadió una segunda parte en la que venían expuestas leyes, senadoconsultos y constituciones imperia les. Éste es el llamado s i s t e m a d e l o s « D i g e s t a » 70, que los clásicos adoptaron con preferencia incluso

56 Vid. sobre este punto La P ira, «Bull.», 42, 1934, 336 y s. 57 K rueger, 64. No conocemos ni el sistema de las XII Tablas ni el de los Tripertita: K rueger. 59. 58 Sobre el sistema, vid. K rueger, 64; L enel, Paling., 2, 60; Lepoint e , Q. Mucius Scaevola, 1926, 53 y ss., 130. 59 Sobre el sistema de Sabino, vid. K rueger, 164; Lenel, Paling., 2, 1257; F rezza, Osservazioni sopra il sistema di Sab., en «Riv. ital. se. giur.», N.S.. 8. 1933, 412. 60 K rueger, 164, n. 7. 61 K r u e g e r , 20.

62 Falta el régimen del matrimonio, de la prenda, de la posesión; de los contratos reales solamente se recuerda el mutuo; la doctrina de la ex tinción de las obligaciones se sitúa después de las obligaciones nacidas de contrato y antes de las nacidas de delito; etc. 63 K rueger, 208 y s. 64 Véanse en la Palingenesia de L e n e l las obras elementales citadas por Kr u e g e r , 141. 65 Jur. Schr, 1, 164. 66 Edictum perpetuum, 3.a ed., 1927. Sobre el edicto prejulianeo E. W e is s , «SZ», 50, 249. 67 Así, por ejemplo, en el título «de in integrum restitutionibus» la in integrum restitutio por causa de violencia fue incluida más tarde (S c h u l z , «SZ», 43, 221 y ss.) de manera que la rúbrica siguiente, «ex quibus cau sis maiores XXV annis in integrum restituuntur», perdió su significado, dado que ahora también los maiores eran restituidos in integrum en caso de violencia (S c h u l z , 1. c., 222). 68 La rúbrica «de negotiis gestis» se refería en origen únicamente al negocio p r o c e s a l (Le n e l , Edict., 32): como consecuencia de la in terpretación extensiva la posición sistemática de esta rúbrica ha llegado a ser incomprensible. 69 Vid. sobre esto supra, p. 52 y ss. 70 Llamado así con base en los Digesta de C e l s o y de J u l ia n o . Vid.

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donde no tenían com o finalidad la interpretación del Edicto, com o en las colecciones de Responsa y de Quaestiones. La é p o c a p o s t c l á s i c a , en cuanto a contribu ción sistemática, no fue mucho más alia. El sistem a de las Instituciones de G a y o se conservó con alguna ampliación en el liber singularis del pseudo-Ulpiano 71, y está de nuevo presente en la base de las Instituciones de J u s ti n ia n o . Se or denaron según el sistema de los «D igesta» las Sententiae del pseudo-Paulo 72, las colecciones de constituciones en los có digos Gregoriano, Herm ogeniano, T eodosiano y Justinianeo 73 y también el D igesto de J u s t i n i a n o 74, por más que el sistema mismo fuera sucesivamente ampliado con nuevas in serciones y digresiones. También para c a d a m a t e r i a d e s u s i s t e m a tuvo Q. Mucio com o finalidad una exposición sistemática, distinguiendo en genera los diferentes fenóm enos jurídicos (genera de la tutela, de la possessio, etc.) 75. Los escritores posteriores continuaron esta labor767. Estas distinciones — ya que en realidad se trata de una anticipación de la literatura boloñesa de las distinctiones 77— tuvieron una influencia, al menos parcial, sobre el orden de exposición. A sí, G a y o expone el régimen de los legados según los genera legato rum 78, el de los contratos según los genera contractuum 79, y ciertamente Mucio debió haber agotado ya de esta manera sus genera. Pero no se puede hablar en relación con la literasobre este sistema K rueger, Geschichte, 163, y «SZ», 7, 2, 94 y ss.; Lenel, Paling., 2, 1255; H. K rueger, «SZ», 37, 313. 71 K rueger, 248; S chulz, Die Epitome Ulpiani (1926). 72 S chulz. «SZ», 47. 39 y ss.; S c h e rillo , «St. Riccobono», 1, 41 y ss. 72 K r u e g e r , 319, 327, 387 y s. 74 Kr u e g e r , 377 y s. 75 K r u e g e r , 64.

76 El material está ahora parcialmente recogido en la voz genus del Voc. tur. Rom. (2, 987). Vid. también Jolow icz, 421 y s. 77 Cfr. Seckel, Distinctiones glossatorum, en la «Berliner Festschr. f. Martitz», 1911, 285; Pringsheim, Beryt u. Bologna, 220 y ss. 78 2, 192 y ss. 79 3, 89 y ss.

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tura clásica de un rigor sistemático que descienda a los deta lles. Hasta en las Instituciones de G a y o , que se esfuerzan vi siblemente en una construcción conforme a un plan, el des cuido sistemático es evidente. Muchas veces un capítulo está unido con el que le precede mediante fórmulas cómodas, sin indicar el vínculo conceptual y la razón por la que aquella materia se expone precisamente en aquel punto 80: «Pasemos a h o r a a las obligaciones» (3, 88); «la obligación se extin gue...» (3, 168: sin otro trámite, después de las obligaciones que surgen del contrato y antes de las que surgen del delito): «Hemos de advertir a h o r a que se puede litigar bien en nuestro propio nombre, bien en nombre ajeno» (4, 82: sin re velarnos por qué esta materia deba ser expuesta precisamen te a continuación de las acciones adieticias y noxales); «Vea mos a h o r a cuándo debe ser prestada una caución» (4, 88); etc.: «(il y a beaucoup de “puis” dans cette histoire!)». En las grandes obras n o e l e m e n t a l e s la ligazón de cada tratamiento entre sí es todavía más descuidada y li gera. Está claro que se atribuye poca importancia a ello, y que sobresale el interés por las particularidades. Natural mente, esto es válido de manera especial para la literatura ca suística, en sentido estricto, para las colecciones de Respon sa, Quaestiones, Disputationes, Epistulae. En los límites en los que se desea también para esta materia un orden sistemá tico, se escoge, como se ha dicho, el sistema de los Digesta: pero dentro de cada rúbrica de este sistema los supuestos es tán ordenados con mucho descuido, y no se puede hablar de una exposición clara inspirada en determinadas ideas direc trices. Léase, por ejemplo, el extenso fragmento de los Responsa de Pa pin ia que se conserva en D. (26, 7) 39. Los compiladores, naturalmente, suprimieron aquí y allá pasajes, pero no ciertamente los principios abs tractos que establecieron la ligazón. La conservación completa está ga- t rantizada para los §§ 3-5 por los fragmentos berlineses. Si verdaderamen te en el § 5 el mismo Pa p in ia n o hablaba del curator impuberis 81 (la

no

80 Sobre lo que sigue, K r u e g e r , 208 y s. 81 Vid. a propósito Le n e l , «SZ», 35, 182.

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rúbrica es ¡de tutelis!), esto hace ver con particular claridad con cuánta li bertad se procedía en la composición de estas obras.

Pero, incluso en el siglo n d. C., tampoco parece que se preocuparan particularmente de las peculiaridades de la com posición en las grandes obras sistemáticas. La obra principal del siglo ii y de la jurisprudencia romana en general, los Di gesta de J u l i a n o , está compuesta de esta manera có moda y descuidada. Léanse los extensos fragmentos que de ella nos ofrece el Digesto justinianeo 82. No se puede reco nocer allí una clara disposición en el sentido que nosotros le damos, una progresión según planes preestablecidos. No se encuentran, en absoluto, pasajes que aludan al plan seguido por el autor. Es cierto que debemos suponer que también aquí se llevarían a cabo supresiones por los compiladores, pero en fragmentos tan extensos debería ser reconocible el orden de exposición, y las frases que hubieran servido de orientación en relación con el sistema habrían sido, con certeza, conser vadas por los compiladores. Se diría que en el siglo m las ma terias fueron ordenadas con más rigor, y es ésta la impresión que se obtiene estudiando los extensos framentos extraídos de los comentarios de P a u l o y de U lp ia n o al Edicto. Sin em bargo, todavía deja mucho que desear en cuanto a la exposi ción.

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2. Sed si quis plus iusto one ratus deiecerit onus et servum oc ciderit, Aquilia locum habet: fuit enim in ipsius arbitrio ita se non onerare. Nam et si lapsus aliquis servum alienum onere presserit, Pegasus ait lege Aquilia eum te neri ita demum, si vel plus iusto se oneraverit vel neglegentius per lubricum transierit.

Pero si alguien, cargado más de la cuenta dejara caer la carga y hu biera matado de esta manera a un esclavo, se aplica la ley Aquilia, ya que dependía de él no cargarse así. En efecto, también si alguien resbalando hubiera aplastado con su carga a un esclavo ajeno, dice Pegaso que será responsable con base en la ley Aquilia sólo si se hubiese cargado más de lo justo o hubiese pasado imprudentemente por un terreno resbaladizo.

3. Proinde si quis alterius im pulsu damnum dederit, Proculus scribit neque eum qui impulit te neri, quia non occidit, neque eum qui impulsus est, quia damnum iniuria non dedit [.-secundum quod in factum actio erit danda in eum qui impulit] 84.

De ahí que si alguno causa el daño porque ha sido empujado por otro, Próculo escribe que no que da obligado ni el que ha dado el empujón, porque no ha «matado», ni el que lo recibió porque no ha causado el daño por su culpa. [Se gún esto ha de darse una acción construida según criterios de ana logía contra el que empujó.]

El esclavo es considerado como «muerto» si ha sido atacado con la espada o también con un palo o con otra arma o con las manos (si por ejemplo lo estranguló) o con los pies [o con la cabeza o de cual quier otro modo].

4. Si quis in colluctatione vel Si en la lucha o en el pancracio, in pancratio, vel pugiles dum in o mientras los púgiles se ejercitan ter se exercentur alius alium occi entre sí, uno mató a otro, no es derit [,si quidem in publico certa aplicable la ley Aquilia [si uno mine alius alium occiderit], mató al otro en un certamen públi cessat Aquilia, quia gloriae causa co], porque en este caso se consi et virtutis, non iniuriae gratia vi dera hecho el daño para adquirir detur damnum datum. [Hoc au gloria y valor y no por hacer una tem in servo non procedit, quo ofensa. [Pero esto no procede en niam ingenui solent certare: in relación con un esclavo, porque filio fam ilia vulnerato procedit. sólo los hombres nacidos libres Plane si cedentum vulneraverit, suelen tomar parte en estas luchas. erit Aquiliae locus, aut si non in Sí procede si es herido un hijo de certamine servum occidit, nisi do- familia. Por supuesto que si (uno)

«2 Por ejemplo. D. (41. 3) 33; (41, 4) 7; (45, 1) 56; (46, 3) 34. 83 Las palabras entre corchetes han de considerarse interpoladas: son extrañas y destrozan el significado de la casuística recogida.

84 El período final no es genuino: cfr. B e s e l e r , 3, 156, y el Ind. intpl. Es posible que también la descripción del supuesto de hecho (proinde-de derit) haya sido abreviada: las observaciones de B e s e l e r , «SZ», 50, 31, no convencen.

Consideremos el fragmento que sigue del comentario al Edicto de Ul piano (D. 9, 2, 7, 1-8; 9; 11 pr.-5 = L e n e l , Paling., Ulp. 614): 7. 1. «Occisum» autem ac cipere debemus, sive gladio sive etiam fuste vel alio telo vel mani bus (si forte strangulavit eum) vel calce petiit [vel capite vel qualiter qualiter] 78-\

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mino committente hoc foetum sit: tunc enim Aquilio cessat ] 85.

hubiese herido a un adversario que ya se retiraba, la ley Aquilia se aplica, y también si mató a un esclavo en una lucha no pública, a menos que lo haya hecho por en cargo de su dueño, porque enton ces no es aplicable la ley Aquilia.]

submersus est aut lassatus vi flu minis victus perierit, lege Aquilia teneri, quemadmodum si quis pue rum saxo inlisisset.

por el golpe como si se hubiera sumergido enseguida, ya si hubie ra perecido exhausto vencido por la fuerza del río, queda sujeto a la ley Aquilia, del mismo modo que si alguien hubiera estrellado a un niño contra una roca.

5. Sed si quis servum aegro tum leviter percusserit et is obie rit, recte Labeo dicit lege Aquilia eum teneri, quia aliud alii morti ferum esse solet.

Pero si alguien hubiera golpea do levemente a un esclavo enfer mo, y éste hubiera muerto, dice justamente Labeón que aquél que da obligado por la ley Aquilia, porque los mismos golpes no son mortales para todos.

8. Proculus ait, si medicus servum imperite secuerit, vel ex locato vel ex lege Aquilia compe tere actionem.

Dice Próculo que si un médico hubiera operado con impericia a un esclavo, compete la acción de la locación o la de la ley Aquilia.

9. pr. Item si obstrexit medi camentum de derit et inde mulier perierit, Labeo distinguit, ut, si quidem suis manibus supposuit, videatur «occidisse»: sin vero de dit, ut sibi mulier offerret, in fa c tum actionem dandam. Quae sen tentia vera est: magis enim causam mortis praestitit quam oc cidit.

Igualmente, si una comadrona hubiera suministrado un medica mento y por consecuencia de esto hubiera perecido la mujer, Labeón distingue en el sentido de que si lo suministró con sus manos se con sidera que «ha matado», pero si, por el contrario, lo hubiera entre gado para que la mujer se lo to mara, debe darse una acción in factum. Y esta opinión es correc ta, porque (en este segundo caso) la comadrona, más que matar, proporcionó una causa de muerte.

1. Si quis per vim vel suasum medicamentum alicui infundit vel ore vel clystere, vel si eum unxit malo veneno, lege Aquilia eum te neri, quemadmodum obstetrix supponens tenetur.

Si con violencia o con persua sión alguien suministra un veneno a un esclavo por la boca o m e diante un clister, o si lo unta con una sustancia venenosa, queda obligado por la ley Aquilia como la comadrona, que hubiera sumi nistrado personalmente el medi camento.

6. Celsus autem inultum interesse dicit, occiderit an mortis causam praestiterit, ut qui mortis causam praestitit, non Aquilia sed in factum actione teneatur. Unde adfert eumqui venenum pro medi camento dedit, et ait causam mor tis praestitisse, quemadmodum eum qui furenti gladium porrexit: nam nec hunc lege Aquilia teneri, sed in factum.

7. Sed si quis de ponte ali quem praecipitavit, Celsus ait, sive ipso ictu perierit aut continuo

Dice Celso además que hay mucha diferencia entre el que hu biera matado o el que hubiera dado ocasión a la muerte de otro, en el sentido de que el que (sim plemente) ha ocasionado la muer te no está sujeto a la ley Aquilia sino a una acción in factum. Por eso aduce el ejemplo de aquel que suministró un veneno en vez de una medicina, y dice que éste (simplemente) dio ocasión a la muerte, del mismo modo que el que proporciona una espada a un loco; pues tampoco éste queda su jeto a la ley Aquilia, sino a una ac ción in factum. Pero si alguien hubiera precipi tado a otro desde un puente, dice Celso que, ya si hubiera perecido

85 Desde hoc autem en adelante está, sin duda, interpolado (cfr. Ind. intpl.); ni tampoco debe ser genuino si quidem-occiderit; no se dice en el texto cuál es el término de oposición al certamen publicum, y no se ve, si quiera, por qué la solución debe ser válida sólo para un certamen p ú blico.

2. Si quis hominem fanie ne Si alguien hubiese matado de caverit, in factum actione teneri hambre a un esclavo, dice Neracio que quedará obligado con una Neratius ait. acción in factum.

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3 Si servum meum equitan tem concitato equo effeceris in flum en praecipitari atque ideo homo perierit, in factum esse dan dam actionem Ofilius scribit: quemadmodum si senms meus ab alio in insidia deductus, ab alio esset occisus.

Si cabalgando un esclavo mío, tu presencia asusta al caballo de manera que precipite (al esclavo) en un río y allí muriera. Ofilio es cribe que se ha de dar una acción in factum, del mismo modo que si mi esclavo, atraído a una embos cada por uno hubiera sido matado por otro.

4. Sed si per lusum iaculantibus servus fuerit occisus, Aquiliae locus est: sed si cum alii in campo iacularentur, servus per eum lo cum transierit, Aquilia cessat, quia non debuit per campum iaculatorium iter intempestive face re: qui tamen data opera in eum iaculatus est, utique Aquilia tene bitur 86.

Pero si un esclavo hubiera sido matado por gente que por juego se ejercitaba en el tiro de la jabalina, se aplica la ley Aquilia. Pero si mientras otros se ejercitaban a ti rar la jabalina en un campo el es clavo transita por allí, cesa la res ponsabilidad con base en la ley Aquilia, porque era él quien no debía pasar intempestivamente por el campo de juego. Sin embar go, si alguno le lanzó aposta la ja balina, quedará obligado en todo caso por la Aquilia.

11. pr. Item Mela scribit, si cum pila quidam luderent, vehe mentius quis pila percussa in ton soris manus eam deiecerit et sic servi, quem tonsor radebat, gula sit praecisa [adiecto cutello], in quocumque eorum culpa sit, eum lege Aqulia teneri. Proculus in tonsore esse culpam [:et sane si ibi tondebat, ubi ex consuetudine ludebatur vel ubi transitus fr e quens erat, est quod ei imputetur: quamvis nec illud male dicatur, si in loco periculoso sellam habenti tonsori se quis commiserit, ipsum de se queri debere] 87.

Si por otra parte alguien, jugan do con otros a la pelota, la hubie ra dado un golpe muy fuerte ha ciéndola caer sobre las manos de un barbero y el esclavo al que el barbero estaba afeitando le fuera cortada la garganta [con la nava ja], Mela escribe que aquel que fuera culpable queda obligado por la ley Aquilia. Próculo dice que la culpa es del barbero [y es cierto que si él se ha puesto a afeitar en un lugar donde habitualmente se jugaba o donde el tránsito era fre cuente, hay motivo para imputarle la culpa; aunque tampoco es inco-

86 Vid. a propósito de esto K u n k e l , «SZ», 49, 174 y ss.

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rrecto afirmar que quien se confía a un barbero que hubiese puesto su silla en un lugar peligroso debe imputarse a sí mismo el mal que le pueda sobrevenir]. 1. Si alius tenuit alius intere mit, quasi causam mortis prae buit, in factum actione tenetur.

Si uno ha sostenido al esclavo y otro lo ha matado (el primero) queda obligado con una acción in factum en cuanto que dio ocasión de muerte.

2. Sed si plures servum per cusserint, utrum omnes quasi oc ciderint teneatur, videamus. Et si quidem apparet cuius ictu perie rit, ille quasi occiderit tenetur: quod si non apparet, omnes quasi occiderint teneri Iulianus ait, et si cum uno agatur, ceteri non libe rantur [:nam ex lege Aquilia quod alius praestitit alium non relevat, cum sit poena] 88.

Pero si varios hubieran golpea do al esclavo, hay que ver si todos son responsables a título de muer te. Ahora bien, si aparece quien había inferido el golpe mortal (so lamente) éste será responsable a título de muerte; si, por el contra rio, no aparece, Juliano afirma que todos deben responder de la muer te, y si se demanda a uno de los culpables, los demás no quedan li berados [porque en materia de la ley Aquilia, tratándose de penas, lo que uno ha pagado no exonera al otro].

3. Celsus scribit, si alius Si uno hubiera golpeado a un mortifero vulnere percusserit, esclavo infligiéndole una herida alius postea exanimaverit, prio mortal, y después otro le hubiera rem quidem non teneri quasi occi rematado, escribe Celso que el derit, quia ex alio vulnere perit, primero no es responsable de la posteriorem teneri, quia occidit: muerte sino de la herida, porque 87 Vid. B e s e l e r , «SZ», 43, 540; Ku n k e l , 1. c., 177; B e s e l e r , «SZ», 50, 30. El texto está corrompido por glosemas y por supresiones compila torias. También están interpoladas, sin lugar a dudas, las palabras in quocumque-teneri, y desbaratan la verdadera decisión de Mela; sin embargo, no puedo estar de acuerdo con B e s e l e r en que no tenga influencia la cul pa del esclavo herido y en que, por lo tanto, no se tratara en origen de la compensación de culpas; de otro modo, debería transformarse de forma radical también la 1. 9 § 4. 88 Cfr. el Ind. intpl.

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quod et Marcello videtur et est probabilius.

otra ha sido la herida de la que ha muerto, y que el segundo es res ponsable por haberlo matado. Ésta es también la opinión de Marcelo, y es muy digna de ser seguida.

4. Si plures trabem deiecerint et hominem oppresserint, aeque veteribus placet omnes lege Aqui lia teneri.

Si varias personas hubieran arrojado una viga y aplastado con ella a un esclavo, los antiguos son igualmente de la opinión de que todos son responsables con base en la ley Aquilia.

5. Item cum eo, qui canem irritaverat et effecerat, ut aliquem morderet, quamvis eum non te nuit, Proculus respondit Aquilae actionem esse. Sed Iulianus eum demum Aquilia teneri ait, qui te nuit et effecit ut aliquem morde ret: ceterum si non tenuit, in fa c tum agendum.

Asimismo respondió Próculo que, si alguien hubiera azuzado a un perro haciendo así que mordie ra a un esclavo, procede la acción de la ley Aquilia, aunque no lo lle vara sujeto. Pero Juliano afirma que por la ley Aquilia sólo queda obligado el que teniendo al perro sujeto, hubiera hecho que mordie se a alguien, mientras que se de bería demandar con una acción in factum contra el que no tenía suje to al perro.

Los textos que preceden están contaminados por glosemas e interpola ciones, y los compiladores eliminaron también algunos trozos y abrevia do lo que quedaba; pero todo esto es irrelevante en cuanto que en un frag mento tan amplio debe existir una construcción sistemática, y ésta, efectivamente, es reconocible. Ulpiano comenta la palabra occidere en el capítulo I de la ley Aquilia. Es evidente que el tratamiento está dividido en t r e s p a r t e s . La p r i m e r a determina el significado de la pa labra occidere en la ley: muerte mediante un damnum corpore corpori da tum 89 (7, 1-5). La s e g u n d a p a r t e trata de la extensión de la ley (mediante concesión de acciones in factum) a los casos del simple causam mortis praestare (7, 6-8; 9, pr.-3). Finalmente, la t e r c e r a p a r t e tra ta de la muerte mediante la cooperación de varias personas (9, 4; 11, 89 Gayo. 3, 219.

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pr.-5): aquí se examina en primer lugar la cooperación del agente y de la víctima 90, es decir, la llamada compensación de culpas (9, 4, y también 11, pr.: el comienzo de esta sección, que estaba antes de la 1. 9 § 4, ha sido cortada por los compiladores), y después, la cooperación de varios agen tes (11, 1-5). Obsérvese antes de todo el paso de la primera a la segunda parte, que se efectúa mediante un ligero autem. La segunda parte se co mienza por Ulpiano con la formulación y con los ejemplos de Celso: pues to que entre éstos se recuerda también la muerte mediante un pretendido medicamento, Ulpiano añade allí el caso del médico cirujano que se equi voca en una operación (7, 8), aunque este caso corresponda manifiesta mente a la primera parte. También en los casos pertenecientes a Labeón se trata del suministro de medicamentos (9 pr., § 1): si a estos casos se liga el del esclavo que otro ha dejado morir de hambre, esto está sugerido por la idea de contraponer la muerte por s u m i n i s t r a c i ó n (de veneno) a la de por n o s u m i n i s t r a c i ó n (de alimentos). En la tercera par te, y después del discurso sobre la compensación de culpas, se discuten los siguientes casos: l.° Uno ha sujetado a un esclavo, otro lo ha matado (11, 1); 2.° varias personas han golpeado a la vez (11, 2); 3.° varias personas han golpeado, una después de otra (11, 3); 4.° varias personas han arroja do una viga (11, 4); 5.° la mordedura de un perro (11, 5). Ahora bien, los números 1-3 están en su sitio; el número 4, en cambio, no debería haber se considerado en este lugar, sino en la primera o en la segunda parte. Aquí el único problema es ver si subsiste un damnum corpore corpori datum, y este problema se habría presentado tal cual incluso si u n o s o l o hu biera arrojado la viga. La idea de tomar en consideración el caso en sede de complicidad nace del hecho de que en la vida normalmente es necesa ria la cooperación de varias personas para arrojar una viga que produzca una lesión mortal, conexión aguda, pero primitiva. Con más motivo co rrespondería a la primera o a la segunda parte el caso número 5; y es pri mitiva la idea de poner en relación la cooperación entre el h o m b r e que azuza y el p e r r o que muerde con la cooperación entre v a r i o s hombres.

En conclusión, Ulpiano se esfuerza por conseguir un or den sistemático en la exposición, pero la yuxtaposición de casos heterogéneos reunidos a la ligera no está superada del todo 91. 90 K u n k e l , 1. c., 177, n. 3. 91 Véase también el extenso fragmento de P au lo sobre la possessio y la usucapio en L enel, Paling., 1, 1063 y ss.

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ABSTRACCIÓN

La época postclásica prosiguió en estos esfuerzos sistemá ticos con sus distinciones y construcciones de categorías 92, pero tampoco llega por esta vía a la formación de un sistema. El desarrollo histórico lleva más bien, en definitiva, a la completa renuncia a coordinar sistemáticamente los supues tos. Las colecciones de constituciones ordenan cronológica mente a éstas en títulos concretos. En el Digesto de Justinia no, los fragmentos están ordenados según los escritos de los que cada uno ha sido extraído, después de que estos escritos hubieran sido distribuidos en masas y en subgrupos 93. Pla nes legislativos de este género podían ser concebidos sólo por hombres que estuvieran acostumbrados a fijarse en la ca suística y a no dar importancia al rigor sistemático de la ex posición. He aquí que una vez más se demuestra en que me dida es r o m a n a la obra de la legislación justinianea. Toda esta actitud de los juristas romanos, fundamental mente hostil a la abstracción, y su actividad esencialmente asistemática y casuística fue descrita con exactitud por C i c e r ó n , especialmente a través de la exposición de su pro pio ideal de la ciencia jurídica, totalmente antitético — como él mismo señala— al de los juristas. En su opinión, la juris prudencia habría tenido que edificar un bello y bien ordena do edificio sistemático, con muchas divisiones en genera y species, con definiciones claras y reglas abstractas 94. Es éste el «in artem redigere» del derecho, que él propugnó en un es crito que escribió a proposito de este asunto 95, considerán dolo, como verdadero profano, una cosa extremadamente simple. La jurisprudencia romana respondió a estas incita ciones con un silencio cortés, sin pensar de ningún modo en amoldarse a planes similares. No es suficiente esto, cierta mente, para rebatir a C i c e r ó n . Indudablemente, es exacto

que el método preferentemente casuístico hacía difícil e inac cesible el derecho y su ciencia 96; pero, esto no obstante, ¿no era quizá el método de los clásicos — aunque no muy cientí fico— el más j u r í d i c o ?, ¿y no demuestran, incluso por esta vía, ser juristas de pura sangre? 97. Una cosa es segura: el método casuístico, que describe el derecho en su movi miento y en su lucha 98, ha dado a la literatura clásica una vi vacidad y una frescura que no hubiera podido alcanzarse con un sistema estrictamente teórico; a este método debe también la jurisprudencia la particular fuerza propulsora que de ella se desprende, aquel requerimiento a colaborar productiva mente que nace del tener en secreto la idea directriz. En po cas palabras, precisamente aquello que ha suscitado siempre la admiración de la posteridad jurídica.

92 ALBERTAR10, Introduzione, 11. 120 y s. 93 K rueger. Geschichte, p. 379; Schulz en «Atti Congr. dir. rom.» (Roma), 2, 11 y ss.; Genzmer, en los mismos «Atti», Bolonia, 1, 350. 94 De orcit.. 1. 42. 190: Brutus, 41, 152; Vid. a propósito L a P ir a ,

«Bul!.», 42, 1934. 338 y ss. 95 Vid. sobre esta obra perdida Dirksen, Hinterlassene Schriften, 1, 1 y ss.; K rueger, 85; Schanz. 1, 527; S tro u x , en «Atti Congr. dir. rom.» (Roma), 1, 125 y s.

96 «Difficilem et obscuram»», escribe C ic e r ó n . Vid. A u s t in , Lectures on Jurisprudence (5.a ed. a cargo de R. C a m pb e l l ), 1, 58. 97 Vid. las finas observaciones de Sa v ig n y , Beruf, 30 (reimpresión, p. 18) 98 K ie r u l f f , Theorie des gem. Zivilrechtes, 1, 1839, 156.

SENCILLEZ *

Denique sit quidvis simplex dumtaxat et unum. H oracio, Ars poetica, v. 23.

Tuming from the study of the English to the study of the Román law, you escape from the empire of Chaos and darkness to a world, which seems by comparison the región of order and light. Austin, Lectures on Jurisprudence, 5.a ed. a cargo de Rob Campbell, 1 (1911), p. 58.

«A quien viene del norte en Italia», así comienza el libro de H e i n r i c h W ó l f f l i n sobre Italia y el sentido alemán de la forma «el mundo se le presenta con un trazo más determinado, más sencillo, más inteligible». Y en el ca pítulo «Grandeza y sencillez» el autor formula así la contra posición *I2: «Lo que establece la diferencia es la sencillez en lo grande. El conjunto nunca es complejo ni complicado, sino que se reduce a pocos presupuestos que hablan claro. Una fantasía como la que ha producido el laberinto abismal de formas que hay en la gigantesca Capilla del Sacramento de Krafft, o incluso la tumba de San Sebaldo en Nuremberg, no tiene la fantasía italiana». Estas profundas palabras van mucho más allá del campo de las artes figurativas; se expre sa en ellas también la oposición esencial entre el derecho ro mano y el alemán. Para quien pase del ambiente del derecho medieval alemán al del derecho romano, el mundo del dere cho se presenta con un trazo más determinado, más sencillo, más inteligible. Después de la complejidad y la complicación del derecho alemán y el laberinto formal de sus concepcio* Prinzipien..., p. 45: Einfachheit; Principies..., p. 66: Simplicity; I Principii..., p. 59: Semplicitá. 1 P. 9. 2 P. 157. I

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nes, en el derecho romano es evidente la sencillez en la gran deza, la reducción a pocos presupuestos que hablan claro. Y no se contraponga que el derecho medieval alemán sólo pue de ser comparado con el derecho de la e d a d m e d i a r o m a n a , y que en el siglo segundo y primero a. C., por no hablar del período del derecho clásico, Roma había dejado tras de sí hacía ya mucho tiempo su edad media. Es cierto que también s e p u e d e n confrontar entre sí fenómenos que responden a distintas etapas de la civilización para com prender mejor a través del contraste los fenómenos mismos; pero, en tal caso, es necesaria la mayor cautela en extraer de ello consecuencias acerca del contraste entre la individuali dad de los distintos pueblos. Pero en nuestro caso se trata precisamente de una antítesis efectiva entre los dos pueblos. En efecto, también donde, como en Inglaterra, el derecho germánico ha podido desarrollarse, por lo general, sin ser es torbado, sin influencias romanísticas, a través de toda la Edad Media y hasta la época moderna, este derecho ha con servado fielmente la característica ya señalada. Al jurista continental, educado en la escuela del derecho romano, el de recho inglés le parece complejo, complicado, d ifíc il3. Estas manifestaciones no quieren ser un juicio de valor. El ojo del hombre del norte puede considerar como desnudez la clari dad y la grandiosa sencillez de la arquitectura y del arte ita liano del Renacimiento 4; del mismo modo, la complejidad y la complicación del derecho germánico, y en su antítesis la clara sencillez del derecho romano, no representan ni un de fecto del derecho germánico ni un argumento a favor del de recho romano. De cualquier modo, las manifestaciones que dan patentes; y se establece una característica fundamental del derecho romano. E s , e n e f e c t o , u n p r i n c i pio romano, el de la unidad como o p u e s t o al d e l a m u l t i p l i c i d a d y al d e l

a m o r por la v a r i e d a d ; el de la s e n c i l l e z c o m o o p u e s t o al d e l a c o m p l i c a c i ó n ; la r e d u c c i ó n a p o c o s p r e s u p u e s t o s q u e h a b l a n c l a r o . A esto aspiraron la época republicana y la clásica, y esto consiguieron en substancia. Es cierto que quien estudia profundamente las fuentes del de recho romano tendrá la impresión de que las líneas no son tan sencillas com o parecían al principio. Efectivamente, el esfuerzo de los romanos hacia la sencillez y la grandiosidad de las líneas está contrastado por otros principios: la tenden cia romana a la casuística, que hemos descrito en el capítulo anterior, impide la exposición según principios abstractos y con claridad sistemática; el principio conservador, del que trataremos en el capítulo siguiente, lleva a las supraestructuras y a las yuxtaposiciones, que hacen difícil la visión de conjunto. Y, sobre todo, es necesario no olvidar que la época postclásica y bizantina crearon mucha confusión. La disper sión del material clásico y los retoques realizados en él en las com pilaciones de J u s t i n i a n o , la legislación del mismo J u s t i n i a n o en las N ovelas — mal meditada o, por lo menos, mal formulada— han hecho del derecho romano un corpus com plicado y difícil. N o obstante, incluso en este nuevo aspecto suyo, el derecho romano ha causado en el mundo germánico una impresión de sencillez y de claridad. Y si nos detenemos en las concepciones fundamentales, sin perderse demasiado en los detalles, y dejando de lado alguna materia insanable mente mal construida, com o la de la sucesión necesaria, la impresión parece también justificada. Intentamos ahora proseguir con las aplicaciones particu lares del principio de se n c ille z *i56*, cuya eficiencia es reconoci ble especialm ente en el derecho privado. Aquí se expresa en la enérgica, a veces hasta violenta p a r s i m o n i a en la c r e a c i ó n y en la u t i lización de las i n s t i t u c i o n e s j u r í d i -

3 Así. incluso un inglés romanísticamente educado como A ustin, cuya opinión hemos elegido como lema de este capítulo. Es verdad que en A ustin esto se refiere a una materia determinada (personal and real property), pero puede muy bien ser generalizado. i

Cfr. WÓLFFLIN, 157.

5 Cfr. sobre lo que sigue I h e r in g , 3, 1, 176 y ss., que sin embargo tra ta el problema de un modo esencialmente distinto. 6 De la «economía jurídica» trata I h e r in g , 3, 1, 236 y ss., pero desde otro punto de vista (es decir, sólo desde el de la jurisprudencia interpreta tiva y cautelar).

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c a s 6. Una única institución jurídica tiene que servir para fi nes muy distintos; relaciones sociales muy diferentes están sujetas al mismo régimen jurídico. El derecho privado romano sólo conoce dos tipos de a g r u p a m i e n t o h u m a n o , la societas y la corpora ción. Los romanos no buscaron nunca la multitud y la varie dad de asociaciones que se encuentra en el derecho germáni co. Para la c o m u n i d a d d e d e r e c h o s sólo existe un tipo, la communio, ya se trate de la que existe entre socios o de comunidad hereditaria o de cualquier otra communio in cidens. El d e r e c h o d e p r o p i e d a d es único y uni tario; no se hacen substancialmente diferencias entre la pro piedad inmobiliaria y la de los muebles. Si en el derecho clásico se distinguía todavía entre res mancipi y nec manci pi, y si el suelo provincial estaba sometido a un régimen par ticular, en el derecho justinianeo desaparecen también estas diferencias. Existe, asimismo, u n ú n i c o d e r e c h o d e p r e n d a , que se constituye sobre fundos o sobre mue bles, que se acompaña o no de la posesión. En el d e r e c h o d e o b l i g a c i o n e s se observan reagrupamientos y uni ficaciones llevados a cabo violentamente en el tema de la lo catio conductio, del furtum, y de la iniuria. No se diferencian el a r r e n d a m i e n t o y e l a l q u i l e r ; e l c o n t r a t o d e t r a b a j o oneroso y la c o n c e s i ó n one rosa d e l u s o d e u n a c o s a se reúnen en un único tipo de contrato. El furtum comprendía primeramente, como demuestra la etimología 7, sólo el atentado a la vigilancia so bre las cosas, substraer (llevarse) cosas muebles; artificiosa mente, forzando el sentido de las palabras, la apropiación in debida fue subsumida en la idea del hurto. S a b i n o quería, sin más, considerar como hurto el posesionarse de in muebles ajenos 8, pero no consiguió hacer prevalecer esta te sis. Originariamente, la palabra iniuria indica sólo la lesión corporal, pero en el derecho clásico este concepto abarca toda lesión voluntaria de la personalidad. Un fenómeno como la condictio, a c c i ó n d e e n r i q u e c i m i e n t o , que en el derecho clásico y más aún en el justinianeo se 7 Mommsen, S tr a fR .. 733. 8 Mommsen. 740; Siber. § 89.

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adapta a supuestos de hecho tan heterogéneos, sólo podía producirse en Roma. Detengám onos, en materia de d e r e c h o d e f a m i l i a , sobre el r é g i m e n patrimonial entre c ó n y u g e s . El derecho republicano y el clásico conocen solamente dos situaciones de los bienes: la del matrimonio cum manu, en virtud del cual la mujer está privada de patri monio 910, y la del matrimonio libre, estado de separación de bienes, salvo la constitución de la dote, siendo el marido propietario de esta última (sistem a dotal). En derecho clási co el único sistem a practicado es el dotal. En derecho justi nianeo este sistem a es, incluso jurídicamente, elevado a régi men único, siendo abolido el m atrim onio cum manu. ¡Compárese con este estado de cosas el laberinto de formas que en materia de régimen patrimonial entre cónyuges se ob serva en el derecho alemán, y que ha llegado a ser, sin más, proverbial! *°. Aún hoy el código civil alemán conoce cinco regímenes de bienes, y quien, después de haber profundiza do en el estudio de estos com plicadísim os ordenamientos, se dirija al derecho romano, encontrará que la sencillez y la cla ridad de éste están fuera de discusión. Por lo que respecta, finalmente, al d e r e c h o h e r e d i t a r i o , el derecho civil romano conoce un único orden de sucesión ab intestato. Es cierto que de la duplicidad del ordenamiento jurídico deriva también un segundo orden de sucesión, el del derecho honorario (la bonorum possessio sine tabulis), pero Justiniano retornó a la unidad en la N o v e la 118. En antítesis con este régimen está la excesiva m ulti plicidad de órdenes de sucesión en el derecho alemán 11. El derecho clá sico con oce u n ú n i c o testamento o r d i n a r i o , puesto que las formas públicas de los testa9 Todo lo que ha adquirido la mujer pasa al marido en exclusiva titu laridad. 10 Cfr. St o r m , El caballero del caballo blanco: «Sí, querida mucha cha —dice finalmente el señor del reparo—, ¿pero cómo están reguladas aquí en el Kooge las relaciones patrimoniales? Debo confesar que por el momento no estoy muy versado en este barullo». Cfr. N e u b a u e r , Das in Deutschland geltende eheliche Güterrecht ,(2.a ed., 1889) y los Motivos del cód. civ. alemán, Derecho de familia, p. 134 en nota. 11 St o b b e -L e h m a n n , Deutsch. PrivR., 5, § 289 y ss.

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inentos, calatis comitis e in procintu, fueron pronto abando nadas, de manera que sólo quedó el testamento por mancipa tio l2. Aunque aquí, ciertamente, el derecho honorario dio lu gar a un «testamento pretorio» ( bonorum possessio secundum tabulas) >3, y el derecho postclásico creó a su vez dos testamentos públicos (testamentum principi oblatum y apud acta conditum) l4, porque la exclusividad del testamen to privado solamente encajaba con el alto grado de civiliza ción de los tres primeros siglos d. C. De testamentos extra ordinarios, el derecho clásico sólo conoce el de los militares, y solamente el derecho postclásico creó otros cuatro 15. Fi nalmente, en lo que atañe a casos concretos de sucesión, el derecho romano mantuvo firmemente en toda época (con la única excepción en favor del testamento militar) el principio que admite u n ú n i c o t e s t a m e n t o , de manera que el segundo testamento del causante revoca de iure completa mente el primero: «nemo cum duobus testamentis decedere potest» 16. El fatigoso y a veces difícil juego de la concilia ción entre los dos, con que las diferentes normas de los có digos modernos 17 constriñen a las partes y al juez, contrasta con la voluntad romana de sencillez y de claridad 18. Se comprende por sí como esta aspiración a la unidad es atravesada a veces por otras tendencias. Las tres f o r m a s d e g a r a n t í a s p e r s o n a l e s del derecho clásico (que llegan a ser cuatro si se les añade el mandatum pecuniae credendae) no fueron ciertamente necesarias; pero se fueron desarrollando históricamente una después de la otra, y al conservadurismo romano le repugnaba descartar las viejas formas que se habían convertido en superfluas (sponsio y fi>2 G a y o . 2, 101-103. 13 K u n k e l , §201. 14 Ku n k e l , § 202. 15 SlBER, § 112. '6 S i b e r , 346; K u n k e l , § 201 . Pero la formulación de la regla no co

rresponde a la antigüedad. '7 Code civil, 1036; cod. civ. ital. 1865, 920; cód. civ. alemán 2258; cód. civ. suizo, 511. Como el derecho romano, también el cód. civ. gene ral austríaco, 713. Vid. también los Motivos del código alemán (M u g d a n , Materialien, 5, 161). I!i D ernburg.

P a n e l.,

3. § 57.

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depromissio) 19. En cambio, la t u t e l a d e l a s m u j e r e s , la tutela impuberum y la cura minorum se mantuvieron distintas por razones válidas. Y también la multiplicidad de g é n e r o s d e l e g a d o correspondía a la necesidad de una amplia libertad de movimientos para el testador. Algunas de estas diferenciaciones clásicas fueron eliminadas por Jus tiniano (que conservó una única forma de garantía personal, la fideiussio, suprimió la tutela mulierum, unificó el régimen de los legados 1920, equiparó el legado y el fideicomiso 21): él es también un auténtico seguidor de los clásicos en el es fuerzo de unificación y simplificación. Junto a la tendencia descrita hacia la parsimonia en la creación de instituciones jurídicas se advierte la aspiración, que responde al gusto romano por lo conciso, a c o n s truir las i n s t i t u c i o n e s j u r í d i c a s c o m o grandes formas ai sl ada s , neta y c l a r a mente d e l i n e a d a s , y a evitar las m e z colanzas y los com p rom is os híbridos. La c o r p o r a c i ó n y l a s o c i e d a d son y que dan como grandes figuras contrapuestas incluso para quien deduzca la tara sobre las exageraciones de los estudiosos del derecho común y de los germanistas 22; el derecho romano no conoció figuras mixtas de una y de la otra 23. «Nada tiene en común la p r o p i e d a d c o n l a p o s e s i ó n » 24.* 19 Vid. infra, 116 y ss. 20 Inst. (2, 20) 2: «ut omnibus legatis una sit natura». 21 Inst. (2, 20). 3: «neccessarium esse duximus omnia legata fidei commissis exaequare, ut nulla sit inter ea diferentia». 22 La corporación romana no es una persona jurídica en el sentido del derecho común y moderno, sino una «mano común»; Be s e l e r , «SZ», 45, 188; Sc h n o r r v . C a r o l s f e l d , Geschichte d. jur. Person, 1, 203 y 320, n. 3. Que la idea de la asociación en sentido germánico (genossenschaft) no era extraña a los romanos ha sido ya demostrado por M it t e is , 1, 342 y ss., 345. 23 Sólo en el derecho justinianeo, y en virtud de una explícita disposi ción del contrato, puede ser resuelta la societas con independencia de la muerte de uno de los socios; W in d s c h e id , Pand., 2 § 408, n. 19; S ib e r , 207. 24 «Nihil comune habet proprietas cum possessione»; D. (41, 2) 12, 1; la regla fue formulada sólo por la jurisprudencia regular postclásica (su-

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La nitidez de la separación resulta con particular claridad del hecho de que en el proceso posesorio está excluida la excep ción fundada sobre el derecho a la posesión; en comparación, la «Gewere» germánica se presenta como una figura mix ta 25. Entre las grandes construcciones antitéticas del d e r e c h o r e a l y del o b l i g a t o r i o no hay ninguna me diación; el derecho de obligación con efectos contra terceros (distintos del deudor) es tan desconocido por el derecho ro mano 26 como el derecho real que quede ineficaz en relación con determinados terceros o que funcione solamente como derecho de rescisión 27. Un negocio jurídico es válido o nulo: la nulidad relativa es desconocida por el derecho clásico 28. Se evita también la i n c l u s i ó n d e u n a o b l i g a c i ó n en el c o n t e n i d o d e l d e r e c h o r e a l , y es necesaria una estipulación especial (la cautio usufruc tuaria) para hacer nacer las o b l i g a c i o n e s del u s u f r u c t u a r i o , del mismo modo que es necesario un contrato real especial (el pignus) para hacer nacer las o b 1 i pro, p. 73, y B e s e l e r . «SZ», 45,479), pero es clásico el principio que con tiene. 35 El proceso de la Gewere no es puramente posesorio: G ierke, Dtsch. P r R ..

2. 203 y s.. y en H oi.tzendorff-K ohler, 1,226 y s.

36 Así, le son desconocidas las situaciones reguladas por el código ci vil alemán. §§ 556. 3; 604, 4; 571; 822. También es completamente ex traño al derecho clásico el ius cid rem de la antigua praxis del derecho co mún (D e r n b u r g , P a n e l.. 2. § 3 in fine; G ie r k e , Dtsch. PrR., 2, 610), mientras que el derecho postclásico tiende de algún modo a ello: vid. M irras. 1, 88 (superado): Kl in g m u e l l e r , «SZ», 44, 211 y ss.; B e s e l e r , «SZ», 50, 66 y ss. Sobre la actio in rem scripta (no clásica) vid. infra, p. 98 y s., nota 41. 37 Aun cuando el derecho de rescisión lo encontraran los romanos en los derechos populares orientales. El derecho postclásico no pudo sustraerse del todo a esta influencia. Cfr. sobre el derecho de rescisión Martin W olff. Sachenrecht (2.a ed„ 1932), § 68, IV; y para la antigüedad, el estudio de F e l g e n t r a e g e r . Antikes Losungsrecht (1933). Un caso no clásico, que F e l g e n t r a e g e r no señaló, está en D. (30) 109, 1: cfr. a pro pósito B e s e l e r . «SZ», 50. 66. 38 Es inexacta la opinión contraria de M irra s (1, 243 y s.). La ma numisión contraria a la ley Aelia Sentía tiene por efecto la nulidad ab soluta (S ch u lz. «SZ». 48. 259); y también es absolutamente nula la donación entre cónyuges (vid. a propósito S iber, «SZ», 53, 107, 109 y s.).

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g a c i o n e s d e l a c r e e d o r p i g n o r a t i c i o 29. El derecho romano ignora la figura mixta entre la propiedad y los derechos reales sobre cosa ajena, es decir, el derecho real fraccionario sobre cosa propia ( s e r v i d u m b r e s o bre c o s a p r o p i a e h i p o t e c a de l p r o p i e t a r i o ) . Los esponsales no producen, como en el derecho germánico 30, efectos análogos a los del matrimonio 31, sino sólo una promesa de futuro matrimonio. Por otra parte, el m a t r i m o n i o despliega todos sus efectos jurídicos des de el momento de las nupcias. Se excluye 32 la idea tan que rida por el derecho alemán, de hacer surgir estos efectos, gra dualmente, después de la unión carnal 33 y después del nacimiento de un hijo 34. Matrimonio y no matrimonio, he aquí la gran antítesis que los romanos no quisieron atenuar: el concubinato es una construcción artificiosa de la legisla ción augustea 35. En el d e r e c h o h e r e d i t a r i o la su cesión intestada y la testamentaria se conciben como dos grandes figuras aisladas e incompatibles: «nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest». Es señalada también con particular nitidez la antítesis entre h e r e n c i a y 1 e g a d o . El heredero (heres) sucede ipso iure, por el solo hecho de hacerse heredero, en todas las actividades del causante; el legatario solamente adquiere una pretensión frente al heredero (o los herederos), o bien, sustituye, sin un acto de transmisión por parte del heredero, en ciertos bienes 29 Vid. I h e r in g , 3, 1, 194. Según el código civil alemán la relación obligatoria nace, sin más, por virtud de la ley, del derecho real, y no exis te un contrato obligatorio de prenda. Esto se corresponde con la concep ción jurídica germánica: G ie r k e , Dtsch. PrR., 2, 613 y s. 30 St o b b e -L e h m a n n , Deutsch. PrR., 4, 19: vid. también V o l t e r r a , «Studi econ.-giurid. Cagliari», 17, 1928, 48 en nota. 31 La infidelidad de la novia no es adulterio: Collatio, 4, 6, 1, sobre esto, cfr. V o l t e r r a , 1. c., 48 y 50, y en «Studi Bonfante», 2, 111 y ss. In suficiente B o n f a n t e , Corso, 1, 228. 32 «Nuptias non concubitus, sed consensus facit»; D. (35, 1) 15; (50, 17) 30. También esta regla es un producto de la jurisprudencia cautelar postclásica (L e v y , Hergang der rom. Ehescheidung, 70), pero para nues tros fines sirve igualmente como prueba. 33 St o b b e -L e h m a n n , cit., 32. 44. 47 y ss. 34 St o b b e -L e h m a n n , cit., 137 y s. 35 K u n k e l , § 178; Sib e r , § 44; B u c k l a n d , 128 y s.

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hereditarios (legado per vindicationem ), pero a condición de que se trate de concretos y determinados objetos hereditarios y solamente si existe un heredero testamentario. Se excluyen las figuras intermedias, como el heres ex re certa 36, y la s u c e s i ó n d i v i d i d a por m a s a s p a t r i m o n i a l e s 37. El heredero responde de las obligaciones here ditarias; el legatario no responde de ellas. Una situación in termedia sería aquella en la que el heredero respondiera, pero limitadamente, con el montante del patrimonio o con el pa trimonio; pero es sabido que sólo Justiniano concedió al he redero, con el beneficium inventarii, la posibilidad de res ponder limitadamente. No se puede negar, naturalmente, que e l d e r e c h o romano conociera también figuras j u r í d i c a s h í b r i d a s . La actio publiciana es una acción posesoria que sin embargo, esto aparte, es tratada como la rei vindicatio. El hijo de familia que se encuentre in mancipio no es libre desde el punto de vista del derecho privado, pero es libre para el derecho público 38. La s u s t i t u c i ó n p u p i 1 a r es una institución de heredero por el padre, pero contemporáneamente también por el hijo 39. En virtud de los senadoconsultos Trebelliano y Pegasiano, el f i d e i c o m i s o u n i v e r s a l es una figura intermedia entre la he rencia y el legado 40. Sin embargo, en el derecho clásico es tos casos fueron relativamente raros. E n c a m b i o , l a época postclásica, especialmente la j u s t i n i a n e a , t u v o una c l a r a s i m p a t í a p o r l a s m i x t u r a s . La actio in rem scripta, en el sen tido de actio in personam eficaz contra terceros 41, nació sólo en la edad postclásica. Se admiten algunas veces por el dere-

cho justinianeo en el p r o c e s o p o s e s o r i o excepcio nes fundadas sobre el d e r e c h o a l a p o s e s i ó n 42. La a c c i ó n d o t a l está construida com o una acción de estipulación que, sin embargo, es bonae fidei, es decir, com o una m ezcla de la actio rei uxoriae y de la actio ex stipulatu naciente ya de la actio rei uxoriae ( rei uxoriae actio in ex sti pulatu actionem transfusa) 434. Entre las acciones penales y las reipersecutorias están las actiones mixtae 44, que van di rigidas en parte a la pena y en parte al resarcimiento. Y así podríamos citar otras muchas figuras mixtas 45. Finalmente, es evidente que el formalismo propio del ré gimen de la estipulación y del testamento produjo sus efec tos, sim plificando. Cuando para la institución de heredero los clásicos exigen una fórmula determinada, no prescrita por ninguna ley, en la que debía contenerse en todo caso la pala bra heres 46, esto excluye de una vez para siempre las dudas que hoy pueden nacer y nacen con base el § 2087 del código civil alemán. D el m ism o modo se veía, por la fórmula que el testador había utilizado al disponer un legado, cuál de entre los diferentes tipos de legado había preferido 47. En materia de estipulación, la presencia obligatoria de ambas partes hace que los m alentendidos sean rarísimos, y los difíciles problemas de interpretación de las manifestaciones de vo luntad, del disentimiento, del error lleguen a ser así com ple tamente secundarios 48*. El sentido de la función sim plifica-

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36 M. D a v id , Studien zur heredis institutio ex re certa (1930); Be s e , en «St. Riccobono». 1 (1932), 294. 37 Sobre la sucesión alemana por patrimonios separados, vid. G ierke en H o ltzen d o rff-K o h ler, 1,290; Stobbe, Handhuch, 5 (1885), 5 y s. 38 Mommsen. Jur. Schriften, 3. 5 y ss.; B onfante, Corso, 1, 136 y ss. 39 K u n k e l , § 204: S ib e r , § 114 in fine; La P ir a , «St. Bonfante», 3,

l er

273 y ss. 4(1 K u n k e l. § 227: S ib e r , $ 116. 41 La actio metus causa contra el tercero no es clásica: Sc h u l z , «SZ», 43. 240 y ss.; Lf.n f .l . Edict.. 111: el intento de G. M a ie r (Prdtorische Bereicherunxsklagen. 91 y ss.) de defender su clasicidad no ha tenido éxito

en mi opinión; vid. B eseler, «St. Albertoni», 1, 425; K aser, «Krit. Vierteljahresschrift», 3.a ser., 27 (1934), 87; K unkel, § 161. Ni tampoco el in terdictum quod vi aut clam en su aplicación contra terceros es clásico: Schulz, 1. c., 255 y ss. Debe ser igualmente postclásica la actio aquae plu viae arcendae contra los terceros: B eseler, 3, 93 y ss., y 4, 282; de otra opinión B onfante, Corso, 2, 1,448. 42 D. (43, 16) 12 y (41, 2)'20: cfr. sobre estos fragmentos Pernice

«SZ», 19, 96 y s. 43 C. (5, 13) 1. 44 S ib e r , 225, y literatura allí citada; A l b e r t a r i o , Introd., 124. 45 V id . a proposito B e r g e r , Interdicta mixta, en «St. Simoncelli», 1915, 173 y ss.; «SZ», 36, 198 y ss., 217 y s.; y la voz Interdictum en la «Real-Ene.», 1615. Vid. también supra, p. 96 y s., notas 26 y 27. « G a y o , 2, 117. 47 G a y o , 2, 193 y ss.

48 Por eso estas cuestiones importantes son tratadas tan imperfecta mente en las fuentes.

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dora y clarificadora de la forma sólo se pierde en la época postclásica 49. Para el d e r e c h o p ú b l i c o pueden ser suficientes aquí unos pocos apuntes. El edificio del derecho público ro mano se apoya sobre los tres grandes pilares, netamente se parados, de la magistratura, de la asamblea popular y del se nado. En la época imperial, del principado, del senado y de la magistratura. Cómo era de sencillo el ordenamiento públi co romano resultaría claro, sin duda, si se separase la simple práctica constitucional del auténtico y verdadero derecho pú blico 50. Sea como fuere, es sintomática la enérgica y hasta violenta tendencia de los romanos hacia el E s t a d o u n i t a r i o . El E s t a d o r o m a n o , que considerado en el espacio es el territorio puesto bajo el imperium de los magis trados romanos 51, era y continuó siendo un Estado unitario. Es cierto que el i m p e r i o r o m a n o 52 es un sistema fe deral que une al Estado romano con sus aliados libres, los cuales están, sin embargo, vinculados con respecto al dere cho público (no solamente internacional) 53. Pero después de la guerra social la confederación itálica se confunde con el Estado romano; las civitates liberae extraitálicas (compren didas las comunidades latinas) no tienen importancia políti ca o la van perdiendo progresivamente; con la constitutio Antoniniana, éstas se confunden también en el Estado romano unitario. No se toleran en el interior del Estado romano las

fuerzas que pudieran poner en peligro su unidad y su consis tencia. Por eso nadie puede acumular en su persona la ciuda danía romana con otra ciudadanía: «duarum civitatum civis noster esse nemo potest» 54. Y aunque la autonomía munici pal estuviera ampliamente reconocida, sin embargo no pue de desarrollarse un individualismo político. Sobre todo no puede existir un patriotismo y un individualismo provin cial 55. Es cierto que existieron asambleas provinciales 56, pero — por lo menos hasta la constitutio Antoniniana— no participaban en ellas los representantes de una provincia en tera, y, en concreto, estaba excluida por lo general la comu nidad de ciudadanos romanos residentes en la provincia 57. Pero incluso en el tiempo que sigue a la constitutio Antoni niana, cuando las asambleas reunían a los representantes de toda una provincia (o por lo menos de toda la comunidad ciu dadana existente en ella) estos parlamentos no consiguieron afirmarse frente a la burocracia. Los romanos residentes en una determinada provincia, en cuanto que no formaban par te de las antedichas comunidades ciudadanas, estaban cierta mente organizados, pero los conventus de este género no te nían im portancia política 58. A estos romanos les estaba

49 El formalismo de la heredis institutio fue eliminado por Constanti no, cfr. C. (6, 23) 15 y a propósito Sib e r , § 114; el formalismo en el régi men de los legados, por el mismo emperador, C. (6, 37) 21. En relación con la estipulación es suficiente aquí con remitir a K u n k e l § 56; vid. in fra, p. 245 y s. 50 Ihering, 2, 280. 51 Mommsen, StcuitsR., 3, 1, 688 y s„ 826. 5: Los romanos no tienen un nombre permanente para indicarlo: Mo m m s e n , 1. c., 826. El mismo Mo mms e n cambia la terminología de ma nera que llega a confundir: en pp. 826 y 656 utiliza la palabra «imperio» (Reich) en el sentido en el que nosotros lo utilizamos en el texto; en la p. 688 designa al E s t a d o romano con el nombre de «i m p e r i o ro mano». 53 En el sentido de la doctrina moderna del Estado. Véase sobre su si tuación jurídica M o m m s e n , 653 y ss., 665.

54 Cíe., pro Balbo, 11, 28. El privatista piensa por analogía en las re glas «nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest» y «nemo cum duobus testamentis decedere potest» (esta última no romana en su formulación). Literatura sobre la incompatibilidad de ciudadanías: Mommsen, StaatsR., 3, 1, 48 y 699; País, Cittadinanza romana e cittadinanza attica («Dalle guerre puniche a C. Augusto», 1918, 349 y ss.); S troux-W enger, Die Augustusinschrift aufdem Marktplatz von Kyrene («Abh. Bayr. Akad. der Wiss.», 34, 1928), 57. 55 Cfr. v. Arnim, Leben u. Werke des Dio v. Prusa, 117; P. S tra c k , Reichspragung, 2, 141. 56 Sobre estas asambleas, vid. M a r q u a rd t, Rom. Staatsverwaltung, 1 (2.a ed.), 503 y ss.; Mommsen, Rom. Geschichte, 5, 86; D essau, Geschichte der rom. Kaiserzeit, 2, 2 y s., 494; la voz Concilium de K ornemann en la «Real-Ene.», 803 y ss. (muy amplio); y un estudio sin aca bar de Mommsen en Ges. Schr, 5, 552 y ss.; Vid. también B ryce, The ancient Román Empire {supra, p. 25, n. 6), 30; y Cambr. anc. hist., X, 210, 605. 57 Así Mommsen en el estudio citado, 553 y 555; en contra K orneMANN, 812. 58 Cfr. la voz Conventus de K ornem ann en la «Real-Ene.», 1180 y ss.

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prácticamente negada la participación en las votaciones po pulares romanas, porque el voto sólo se podía emitir en Roma y no en la provincia 59. Se entiende que en este Estado unitario la unidad jurídica sólo existe para los ciudadanos ro manos, pero para éstos existe casi sin excepciones 60. Por ello la concesión general de la ciudadanía por parte de C a r a c a l l a produjo también formalmente la unidad jurídica dentro del Imperio. Ésta concesión se corresponde sin duda con las tendencias que eran características de los romanos hacia el siglo n d. C.. pero los hombres de estado de tiempos mejores habrían evitado la reforma violenta de Caracalla y con ella también la confusión que, por lo menos en los pri meros momentos, debió crear su aplicación 61. Para concluir, fijémonos en el l e n g u a j e j u r í d i c o r o m a n o en cuanto expresión de la aspiración roma na a la sencillez y a la claridad. El estilo de las l e y e s ro manas de la edad republicana se remonta a una época en la que una jurisprudencia recelosa creía poder conseguir la ex presión unívoca del pensamiento sólo a través de una formu lación ampulosamente abundante 62. Hubiera convenido a esta jurisprudencia más libre del último período republicano un lenguaje legislativo diferente. Pero, fuera por conserva durismo o porque la ley tenía una importancia limitada para la ciencia jurídica 6-\ los juristas abandonaron la redacción de las leyes a los scribae 64, los cuales, a su vez, no tenían ni el

deseo ni la posibilidad de abandonar aquel estilo sinuoso. Los s e n a d o c o n s u l t o s y más aún el E d i c t o p r e t o r i o muestran ya la nueva preferencia por la senci llez y por la facilidad 65. Pero en lo que encuentra su más bri llante expresión el amor romano por la sencillez, la unidad, la uniformidad es en el lenguaje de la l i t e r a t u r a j u r í d i c a hasta el término de la edad clásica. Este lenguaje es — como hoy está fuera de discusión— un l e n g u a j e e s p e c i a 1, un lenguaje científico (modelado sobre el esti lo sencillo de Aristóteles), que, en general, no adopta los ar tificios lingüísticos característicos del último período repu blicano y de la edad imperial, sino que da una importancia decisiva a la facilidad, a la sencillez, a la claridad 66. Corres ponde a esto, en particular, el especial vocabulario de los clá sicos. No sólo están excluidas de él las palabras y las cons trucciones extrañas 67, anticuadas 68 o a la moda 69, sino que

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59 Sobre las desventajas políticas de esta centralización, vid. M. G el. Gemeindesiaat uncí Reichsstaat in der rom. Geschichte (Discurso en la Universidad de Francfort, 1924), 16. 60 Las excepciones son los estatutos ciudadanos, las normas especia les para cada provincia en los edictos de los gobernadores, las normas igualmente especiales de la legislación imperial: cfr„ p. ej., Gayo 1, 185 y 195; 1. 20; 2, 31; 3, 121a, 122. 61 Cfr. M itteis, Reichsrecht und Volksrecht, 159 y ss. 72 Vid. los ejemplos supra, p. 69. El paralelo más cercano viene dado por la forma de la ley inglesa (B ryce, Studies [cit. supra, p. 25, n. 6], 2, 329 y ss.; A l l e n , 286, que sin embargo desconoce la analogía de la lex ro mana). M Supra, p. 28. 64 No disponemos, que yo conozca, de testimonios directos (porque C ic e r ó n , de leg., 3, 20. 46. no se refiere a este punto), pero debemos sos tener que de otra manera el estilo legislativo no sería tan constante. Estos

zer

scribae no son copistas (como en ocasiones les llama despectivamente Ci cerón) sino funcionarios encargados de la documentación en las oficinas a proposito, escribas en el sentido medieval; son, en resumen, personas de respeto (C icerón, in Verr., II, 3, 78, 182 y s.) que a veces se adornan con el nombre de iuris prudentes. Cfr. Mommsen, StaatsR., 1, 346 y ss. 65 Naturalmente el estilo no es del todo unitario, porque tanto los se nadoconsultos como los edictos corresponden a épocas diferentes. 66 B eseler, «Tjidschr.», 10, 162 y s.; S eckel, Das rom. Recht und seine Wissenschaft, 9. A pesar de las objeciones de K alinka, «SZ», 47, 319 y ss., no debe sustraerse nada de lo que escribíamos en 1916 en nues tra Introducción al estudio del Digesto (p. 43); las investigaciones subsi guientes lo han confirmado plenamente. La especialidad del lenguaje de los juristas es realzada explícitamente por Q uintiliano, Inst. orat., 5, 14, 34 y 11,2,4 1 . 67 La palabra malitas se encuentra sólo una vez en toda la latinidad, en D. (4, 2) 5; asimismo la palabra fraudulosus sólo se encuentra en D. (47, 2) 1,3. Ambos fragmentos están interpolados; vid. sobre el primero S chulz, «SZ», 43, 182; sobre el segundo supra, p. 69, n. 38. Per eminen tiam sólo está en Epit. Ulp., 11, 3; sobre esto S chulz, Epit. Ulp., 35. 68 El jurista republicano T u b e r ó n amaba los arcaísmos, pero pre cisamente por ello era dejado a un lado; D. (1, 2) 2, 46; «sermone etiam antiquo usus affectavit scribere, et ideo parum libri eius grati habentur». 69 Por ejemplo humanitas; cuánto estuvo de moda esta palabra en tiempos de C i c e r ó n , lo demuestra una mirada a sus escritos, y espe cialmente a las cartas. Los juristas clásicos la evitan por completo: G uarneri C itati, Indice, voz humanitas. Vid. también infra, p. 212.

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también aquellas que son usuales en otros lugares 70, incluso de buen latín 71, son evitadas completamente, o en los lími tes de lo posible, por la tendencia de los clásicos a ser tam bién parsimoniosos en materia de lenguaje. El mérito princi pal de haber aclarado este estado de cosas corresponde a G . B e s e l e r 72. Las investigaciones no han terminado todavía 7-\ y también sucede que los trabajos de B e s e l e r han sido muy cribados por la crítica, pero su tesis funda mental es inamoviblemente justa: «simplex dumtaxat et unum», tal es también aquí la palabra de los clásicos. Incluso la época postclásica se alejó del estilo clásico muy lenta mente, como demuestra el Epitome Ulpiani 74. El lenguaje de las c o n s t i t u c i o n e s i m p e r i a l e s no ha sido to davía suficientemente estudiado 75; no es idéntico al de la li teratura jurídica clásica, pero hasta D i o c l e c i a n o in70 Q uintiliano. lnst., 11. 2, 41 dice explícitamente que la forma de los juristas es «magis ab usu dicendi remota».

71 La palabra coniux (de la buena latinidad) es evitada por los juristas. Se encuentra en ellos sólo dos veces: en D. (32) 37 pr., pero en la cuestión planteada por el interesado, que naturalmente no cuenta para el estilo del jurista, y en D. (7, 8) 12. 5, donde verosímilmente está interpolada. Cfr. B eseler, «St. Bonfante», 2. 63, n. 6. La palabra repulsa (= rechazo), que C i c e r ó n utiliza, se encuentra en los juristas una sola vez, en Fr. Vat., 294, 2, y está interpolada (Siber, «SZ», 53, 103). ¿Es un caso Credat ludaeus Apella! Vid. también B eseler, «SZ», 56 (1936), 28 y s. 12 Beitnige zur Kritik der romischen Rechtsquellen, 1-5, y numerosos artículos en «SZ». en «Tjidschrift voor Rechtsgeschiedenis» y en volú menes de homenaje. 73 Será necesario alguna vez escribir un diccionario de la lengua de los juristas clásicos. El Indice delle parole frasi e costrutti ritenuti indizio di interpolatione nei testi giuridici romani de G u a rn e ri C itati (1927) es, como ya se ve por el título, una colección de la literatura, y como tal es una preciosa ayuda para la investigación científica. Naturalmente esta li teratura necesita ser controlada críticamente, y no se podrá admitir todo (ajustada a esto está la observación de K uebler en «Conferenze» [supra, 63. n 7], 111). [Para el material posterior a 1927, cfr. los Supplementi del mismo G uarnieri en «St. Riccobono», 1, 701 y ss., y en «Festschr. Koschaker», 1, 117 y ss.]. 74 Schulz, Epitome Ulpiani, 12. 75 Sobre la materia V ernay, Note sur le changement de style dans les constitutions impériales de Dioclétien á Constantin, en «Études d’hist. jur. off. áP.-E Girard», 2(1913) 264 y ss.; K rueger, Geschichte, 312; Alb ertario . Da Diocletiano a Giustiniano («Conferenze»), 324 y ss.

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cluido le es muy próximo. Mientra que bajo C o n s t a n t i n o y sus sucesores se abandona la tradición clásica, y la ho rrorosa ampulosidad de la retórica avanza, J u s t i n i a n o se remite de nuevo a los clásicos incluso en lo que se refiere al lenguaje. Cierto que sus constituciones no están escritas en un latín clásico, pero, sin embargo, son visiblemente más sencillas y menos ampulosas que las elaboradas en los si glos iv y v.

TRADICIÓN *

Dejad ir lo que es demasiado fugaz, inútilmente le pediréis ayuda: en el pasado vive el bien que ha sido, eternizándose en la belleza de la acción. Y así, paso a paso, adquiere nueva fuerza lo que es vital; porque el espíritu, cuando es constante, es lo único que hace al hombre duradero. Go e t h e

La tradición es una gran potencia en la vida romana >. Gravitas y constantia son para el romano las virtudes cardi nales de la nación 2. En las circunstancias serias y en las ale gres, el romano está ligado a la costumbre de los padres, se remite allí complacido, se siente seguro y tranquilo cuando se atiene a ella 3. Alejarse, es cosa peligrosa, y el novarum re rum cupidus para un oído romano equivale a «revoluciona rio». El edicto de los censores del 92 a. C. que prohíbe a los retóricos latinos enseñar 4, expone este sentimiento funda mental con concisión y claridad romanas:

* Prinzipien..., p. 57: Tradition; Principies..., p. 83: Tradition; I Prin cipii..., p. 74: Tradizione. 1 Vid. por todos W. K r o ll, Kultur der Ciceronischen Zeit, passim, es pecialmente el vol. I, cap. 2: «La fuerza de la tradición»; M uenzer, Rom. Adelsparteiem (1920), 409. 2 C icerón, pro Sestio, 67, 141: «nos in ea civitate nati, unde o r t a m i h i g r a v i t a s et magnitudo animi videtur»; Tuse., 1, 1, 2; y Mommsen, Rom. Gesch., 5, 104. Vid. también el tercer tema de discusión en el senado cartaginés, LIV, 30, 7, 6: «tertia R o m a n a e in adversis rebus c o n s t a n t i a e erat». El contrapunto se encuentra especialmen te en la levitas de los griegos. Cfr. K ro ll, 1, 27, y Studien (1924), 1 y ss. 3 K r o ll, 1, 40. Consúltese la voz «mos» en los léxicos ciceronianos de M erg u et, y obsérvese con qué insistencia C i c e r ó n se remite a la costumbre de los padres. 4 B runs, Fontes, n. 67.

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TRADICIÓN

Renuntiatum est nobis esse homines, qui novum genus disciplinae ins tituerunt... Maiores nostri, quae liberos suos discere et quos in ludos itare vellent, instituerunt. Haec nova, quae praeter consuetudinem ac morem maiorum fiunt, neque placent neque recta videntur...

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casa es un romano y no un «globe-trotter». La recepción del derecho extranjero tiene lugar con gran parsimonia, y nunca sin haber dado a la aportación extranjera la impronta romana que queda inconfundible para siempre 7. El derecho vigente raramente se abroga, y se le deja, mejor, «caer en desuso» no aplicándolo 8. Una norma nueva, se coloca a propósito, con frecuencia, al lado de una norma anticuada o agotada, de ma nera que facilite el progresivo desuso del viejo derecho 9. Lentamente, por etapas, en estrecha conexión con las institu ciones actuales, así se quiere que se desenvuelva el progreso jurídico; y el «quien va despacio, marcha sano» de un roma no genuino como Augusto 101*, podría ser también el lema de la historia del derecho romano. Con base en este conserva durismo, tiene la profunda convicción de que el derecho no puede cumplir su función sino cuando representa la constan te y perpetua voluntad de hacer justicia n ; y que esto no sur ge con perfección de la cabeza de un legislador inspirado, sino que exige el trabajo continuo de la comunidad. C a t ó n el viejo formuló esta convicción con claridad insuperable:

Esta actitud conservadora se nos presenta con particular evidencia en la v i d a j u r í d i c a romana 5. El senti miento que se expresa en el discurso ante el senado de nues tro jurista C. Cassio Longino, referido por Tácito, es, en esencia, el sentimiento de todos los juristas romanos y de to dos aquellos que participan en la formación del derecho con sentido de responsabilidad. Ann., 14, 43: «Saepe numero, patres conscripti, in hoc ordine interfui, cum contra instituta et leges maiorum nova senatus decreta postularentur; neque sum adversatus, non quia dubitarem, s u p e r o m n i b u s n e g o t i i s m e l i u s a t q u e r e c t i u s o l i m p r o v i s u m et q u a e c o n v e r t e r e n t u r in d e t e r i u s m u t a r i , s e d ne n i m i o a m o r e a n t i q u i m o r i s studium meum extollere vide rer». Véase también el edicto de Diocleciano referente a los maniqueos {Coli., 15. 3, 2): «Maximi enim criminis est (¡1) retractare quae semel ab antiquis statuta et definita suum statum et cursum tenent ac possident»; y la Oratio Claudii (Bruns. n. 52). v. 5.

7 A lb e rta rio , Introd., 7 y s.

8 In desuetudinem venire o similar. Se ha dicho ya, supra, p. 34 y ss., que con esta expresión no se quiere indicar una abolición a través de la costumbre (en el sentido de la doctrina jurídica moderna). 9 Vid. también Sib e r , «SZ», 55, (1935), 147 y s. 10 Suetonio, Aug., 25,4. Vid. infra, p. 184 y s. 11 D. (1, 1) 10 pr.: «Iustitia est c o n s t a n s e t p e r p e t u a vo luntas ius suum cuique tribuendi». Precisamente los adjetivos que aquí más nos interesan faltan en las definiciones estoicas sobre las que, por lo demás, se basa la nuestra (cfr. v. Arnim, Stoicorum veterum fragm., 3, nú meros 262, 263, 280), y son, en cambio, una reminiscencia de A ris tó te le s , Eth. ad Nicom., 1105a, 34: Pefiaícoq k o í ápexaiavpxm q ¿ x c o v npáxxeiv. Cfr. también el decreto de Paulo Fabio Pérsico, gobernador de la provincia de Asia (D o ern er, «Greifswald philosoph. Diss.», 1935): «[Ecquidem cum semper in ea opinione fuissem, inprimis eos magistratus, qui in provincia m]ittuntur, ea fide et c[onstantia munere suo fungi debe re, ut et toti provinciae et singulis civitatibus aejqualis et perpetua [non proprii modo anni cura praestaretur, tamen libentius me fateor convictum i]ndulgentissim[i et vere iustissimi principis admonitione qui... id quoque gratificatus est, ut suum cuique tribueretur]», (las integraciones, por lo ge neral, están garantizadas por la traducción griega, mejor conservada). Vid. también W enger en «Geisteswelt des Mittelalters (Festschrift für Grabmann)»; y Pohlenz, Antikes Führertum, 25.

Los romanos nunca intentaron interrumpir el curso tran quilo de la evolución jurídica con intervenciones radicales. No iba con ellos el inquieto experimentar, el reformar ale gremente, el recomenzar desde el principio. Es cierto que los inconvenientes del pasado, en definitiva, fueron eliminados; pero lentamente y con prudencia, porque el romano abando na con dificultad y de mal grado los ordenamientos que, por buenas o por malas razones, han sido ya elevados a institu ciones jurídicas. Las instituciones jurídicas extranjeras no le causan impresión fácilmente 6. El romano anda con agrado por el mundo y habla con cualquiera, pero cuando vuelve a 5 Muy bien Ihering. I. 69 y s., y 334 y ss.; A rn o ld , Kultur, 62.

6 Así Lucillo ni siquiera aprecia las maravillas de Egipto. Esto es lo que P lu ta rc o , Lite., 2, 6. encuentra digno de consideración. Cfr. K ro ll, 1. 130. l

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PRINCIPIOS S>t£L DERECHO ROMANO

t r a d ic ió n

Cicerón, de re publica, 2, 1,2: «Is dicere solebat ob hanc causam pra estare nostrae civitatis statum ceteris civitatibus, quod in illis singuli fuis sent fere, qui suam quisque rem publicam constituissent legibus atque ins titutis suis, ut Cretum Minos, Lacedaemoniorum Lycurgus, Atheniensium, quae persaepe commutata esset, tum Theseus, tum Draco, tum Solo, tum Clisthenes, tum multi alii... n o s t r a a u t e m r e s p u b l i c a n o n unius esset i n g e n i o , sed m u l t o r u m , non una homi ni s vita, sed a l i quot c o n s t i t u t a s aec ul is e t a e t a t i b u s . Nam neque ullum ingenium tantum extitisse dicebat, ut, quem rem nulla fugeret, aliquis aliquando fuisset, neque c u n c t a ingenia conlata in u n u m t a n t u m p o s s e u n o t e m p o r e p r a e v i d e r e , ut o m n i a c o m p l e c t e r e n t u r s i n e r e r u m a c v e t u s t a t e » 12.

el ambiente de Justiniano la actitud conservadora resulta también predominante a despecho del amor antirromano por las reformas, y el mismo Corpus iuris es un auténtico monu mento del conservadurismo romano. Seguiremos ahora al tradicionalismo en sus concretas manifestaciones a través de la historia del derecho romano. En lo que atañe al d e r e c h o c o n s t i t u c i o n a l , considérese, por ejemplo, la historia de la dictadura y de la censura, cargos que no fueron abolidos, sino que lentamente cayeron en desuso 14. Pero, sobre todo, l a r e f o r m a d e l E s t a d o b a j o A u g u s t o fue realizada sin cánticos y sin estruendos 15. No se habla ni siquiera de una ley funda mental que separe neta y claramente el nuevo estado monár quico de la República; se hace uso, por el contrario, del unir lo nuevo con lo viejo y presentar la innovación como una restauración. Un par de leyes especiales que atribuyen al príncipe competencias extraordinarias y, en parte, sólo tem poralmente; y, por el momento, eso fue todo. Cuando Au gusto y sus colaboradores declaraban haber reestablecido de esta manera la República, la libera res publica (en oposición a la monarquía absoluta, dominatio ) 16*, no era esto un es-

No se puede desconocer que este conservadurismo pro dujo a veces alguna pedantería y originó también, no obstan te la tendencia romana a la sencillez y a la claridad, la con fusión y la complicación del ordenamiento jurídico; dado que no se decidieron nunca a recomponer y a aligerar, las normas y las instituciones jurídicas de muy distintos perío dos históricos acabaron por yuxtaponerse y entrecruzarse de una manera tan extraña que resulta difícil comprenderlas. La actitud conservadora fundamental que hemos descrito se mantiene con admirable c o n s t a n c i a en la historia del derecho romano. Domina tanto a los hombres de la Re pública y del Principado como a los del Bajo Imperio 13. En 12 S a v e l k o u l s , Das englische Kabinettsystem (1934), p. VII: «Mien tras que cualquier otra constitución se puede reconducir, por lo menos en parte, al pensamiento racional de la generación de la que surge, para la constitución inglesa esto es imposible de todo punto. Las instituciones concretas y su juego habitual son el resultado maduro y sin embargo fe cundo de la evolución histórica». 13 A finales del siglo iv el poeta cristiano P r u d e n c i o escribió un extenso poema contra un célebre defensor del paganismo, S í n m a c o , y allí ataca el conservadurismo de su antagonista. Vid. Contra Symma chum (M ig n e , Patrol. Lat., 50, 118 y ss.), II, v. 69: Allegat morem veterum: n i l d u l c i u s e s s e Affirmat solitis... II, v. 334: Quamquam si tantus amor est et cura vetusti Moris et a prisco placet haud discedere ritu...

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II, v. 309; Quid mihi tu ritus solitos. Romane senator, Obiectas... 14 Cfr. M o m m s e n , StaatsR., 2, 169 y 336 y s. 15 Vid. ahora por todos Be s e l e r , Jur. Miniaturen (1929), 151 y ss., y «Studi Riccobono», 1, 289 y s.; S ib e r , Zur Entwicklung der romischen Prinzipatverfassung («Abhandl. d. phil.-hist. Klasse d. sáchs. Akad. d. Wiss.», 42, n. III, 1933), y «SZ», 55, (1935), 146 y s.; J o l o w ic k , cap. 19; Cambridge anc. hist., X, 127 y s. 16 Monum. Ancyr., 34 (ed. E. D ie h l , 4.a ed., 1930, en L ie t z m a n n , Kleine Texte, 29-30): «rem publicam ex mea potestate in senatus populi que Romani arbitrium transtuli». V e l l e io (de la época de Tiberio), 2, 89, 3: «Finita vicesimo anno bella civilia, sepulta externa, revocata pax, sopi tus ubique armorum furor, restituta vis legibus, iudiciis auctoritas, senatui maiestas, imperium magistratuum ad p r i s t i n u m redactum modum, tantummodo octo praetoribus adlecti duo. P r i s c a i l l a e t a n t i q u a r e i p u b l i c a e f o r m a r e v o c a t a . . . » . Cfr. B e s e l e r , 154.

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fuerzo grotesco para esconder la verdad, sino que, jurídica mente hablando, era la pura y simple verdad 17. La libera res publica de la doctrina publicista romana no se identifica con la «república» de la doctrina constitucional moderna, sino que, por el contrario, es susceptible de múltiples variaciones. Son conciliables con ella amplísimas competencias especia les como las había obtenido, por ejemplo, Sila 18. Parece que Augusto hubiera restaurado la libera res publica puesto que los comicios y el senado habían recuperado sus funciones y el sistema republicano de las magistraturas había permaneci do intacto. Salvo que al lado de este ordenamiento se afirman las competencias especiales del princeps (tales que podían reunir las de los anteriormente citados) y de los nuevos fun cionarios imperiales. El resto fue abandonado al lento operar de las circunstancias y de las fuerzas políticas que hacen ger minar ciertas instituciones y agotar otras. Las competencias especiales del príncipe, que bajo Augusto se concedieron a largo plazo, se fueron haciendo poco a poco habituales, y ya bajo Tiberio son atribuidas de por vida. La f u n c i ó n l e g i s l a t i v a d e l o s c o m i c i o s sigue siendo bajo Augusto una realidad política que después se atrofia lenta mente 19. No es que resulte abolida, pero el príncipe nunca presenta a los comicios sus proyectos de ley, y su ejemplo es fielmente seguido por los magistrados. Ni siquiera fue ex presamente abolida la j u r i s d i c c i ó n p e n a l d e l o s c o m i c i o s ; pero quizás por orden del mismo prín cipe, ningún magistrado puso más en marcha el proceso magistrado-comicial20. Las e l e c c i o n e s d e l o s m a 17 B e s e l e r , Jim Miniaturen, 163: «Jurídicamente hablando la consti tución augustea contiene en su idea fundamental la república romana». Esta constatación no debería ser discutida más. IS Correcto Mo m m s e n . StaastR., 2. 712: «la dictadura de Sila estaba jurídicamente basada en la ley Valeria»; pero desacertado dos páginas an tes. 710: «el concepto de esta altísima categoría de magistrados, contraria a la constitución y sin embargo, no obstante, siempre constitucional». Sib e r , p. 1. no está acertado ai definir esta dictadura como «extraña a la constitución». Cfr. Be s e l e r , op. cit., 151 y ss. 19 Mo mms e n , StaastR.. 3. 1,345 y ss. Sobre las leyes postaugusteas, vid. Ro t o n d í , Leges publicae (cit. supra, p. 29, nota 10), 467 y ss., y 494 y ss. 20 Mo m m s e n . StaatsR.. 3, 1. 359 y s.; StrqfR., 174.

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g i s t r a d o s continuaron reservadas, bajo Augusto, a los comicios, pero entre sus papeles su sucesor encontró un pro yecto de reforma, del que el mismo Augusto había aplazado la ejecución, y que entonces realizó Tiberio 21 transfiriendo las elecciones al senado 22. Parece, sin embargo, que formal mente la asamblea popular siguió siendo consultada 23. Toda esta pérdida de autoridad de los comicios se llevó a cabo len tamente, casi imperceptiblemente. Y el momento decisivo no lo fue aquí la ambición de un jefe absoluto ni su pasión por mandar; más bien fue la asamblea popular la que poco a poco perdió su significado, porque entonces ya sólo se reunía allí una pequeña parte de los ciudadanos existentes en el impe rio, y, ciertamente, no los mejores. La votación popular ha bría podido conservar durante tiempo su significado político sólo si se hubiera renunciado a la idea de «marchar juntos» ínsita en la palabra comitia; es decir, a la votación en una asamblea popular localizada en Roma, y si se hubiera permi tido votar fuera de Roma, en Italia y en las provincias. Au gusto concedió a las colonias fundadas por él en Italia el de recho de votar in situ, enviando después a Roma las votaciones 24, pero fue un experimento prudente y vacilante, y no tuvo continuidad. Una votación popular sin la r e u n i ó n del pueblo en el lugar destinado ab antiquo, allá don de los padres, guiados por una mano divina, habían tomado sus decisiones, parecía algo imposible al conservadurismo romano 25*. El s e n a d o no fue tocado, sino que más bien 21 V e l l e io , 2, 124, 3: «primum principalium eius (Tiberii) operum fuit ordinatio comitiorum, quam manu sua scriptam divus Augustus reli querat». 22 M o m m s e n , StaatsR., 3, 1, 348. 23 M o m m s e n , 349. Ahora la elección se hacía ya por aclamación. Vid. también D a h l m a n n , «Hermes», 68, 1933, 127. 24 S u e t o n io , Aug., 46: «iure ac dignatione urbi (en la ciudad de Roma) quodam modo pro parte adaequavit (sus colonias) excogitato ge nere suffragiorum, quae de magistratibus urbicis decuriones colonici in sua quisque colonia ferrent et sub die comitiorum obsignata Romam mit terent». 25 Mommsen, Rom. Gesch., II, libro 4, cap. 7 (6.a ed., 1874, p. 230): «Para la antigüedad la constitución libre es inseparable de la comparecen cia en persona del pueblo en las asambleas originarias:... la gran idea fun-

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fueron reforzados sus poderes. Augusto y Tiberio, y después nuevamente los emperadores desde Trajano a Marco Aurelio, intentaron seriamente trabajar, trabajaron, más bien, con el senado 26. Que éste continuara siendo por largo tiempo un ór gano vital del Estado, dependía de la espina dorsal, de la ca pacidad, de la laboriosidad de sus miembros 27. Con la desa parición de estas cualidades, el órgano se redujo a un mero adorno 28. Similares son las cosas en el r é g i m e n d i o c l e c i a n e o 29. Es cierto que las novedades saltan a la vista, pero la historiografía, ansiosa por separar los períodos, carga demasiado las tintas sobre la cesura cuando hace comenzar con Diocleciano la forma de gobierno del d o m i n a d o en antítesis al p r i n c i p a d o . Desde el punto de vista jurídi co, Diocleciano y sus sucesores no son monarcas absolutos en mayor medida que lo fueron, por ejemplo. Severo y Ca-

racalla, o el mismo Adriano 30. La constitución de Dioclecia no, por el contrario, tiene indiscutiblemente trazos más de mocráticos que el régimen aristocrático fundado por los em peradores Julio-Claudios. El aspecto externo del ceremonial y los títulos no deben engañarnos sobre este punto 31. Las tradiciones del principado fueron conservadas 32. No fue bajo Diocleciano cuando el senado perdió por primera vez su importancia política, y E. S t e i n opina acertada mente «que la aportación política del siglo iv no consiste tan to en la creación de novedades cuanto en la grandiosa coor dinación, dentro de un sistema, de viejas instituciones caídas en desuso» 33. Es ilustrativa, finalmente, la última creación romana en derecho público, e l r e i n o o s t r o g o d o d e I t a l i a ; el hecho de que el reino germánico, preexistente políti camente, sea concebido, sin embargo, como una parte del imperio romano, y el rey ostrogodo se presente como un ma gister militum con competencias aumentadas, es decir, como un funcionario del emperador bizantino; el hecho de que al rey germánico, en cuanto funcionario romano, le sea atribui do el ius edicendi mientras que la legislación queda reserva da al emperador romano, y que, a pesar de ello, en la prácti ca, esta última acabe por no realizar ninguna función en relación con los edictos de los Godos 34, todo esto se corres ponde exactamente con los métodos de Augusto, que había

damental del estado constitucional republicano actual de que la soberanía popular se exprese a través de una asamblea de representantes... es total mente moderna». 26 Vid. para Augusto una divertida anécdota en Suetonio, Aug., 54 y 55. Para Tiberio, vid. Suetonio, Tib., 30: «neque tam parvum quicquam neque tam magnum publici privatique negotii fuit, de quo non ad patres conscriptos referretur». EI cantante Nerón excusaba por lo menos sus au sencias en el senado alegando ronquera: Suetonio, Nero, 41. 27 Una anécdota significativa se encuentra en T ácito, Ann., 1, 74. Ti berio declara en el senado que también él quiere emitir su voto, a lo que un senador (Gneo Pisón) repara: «¿Y cómo votarás? porque si tú votas el primero yo sabré cómo me conviene votar, pero si tú votas el último yo temo disentir de ti sin quererlo». Después de similares ocurrencias, tenía razón Tiberio al afirmar que los senadores eran almas serviles: T ácito, Ann., 3. 65: «quotiens curia egrederetur, Graecis verbis in hunc modum eloqui solitum: «¡o homines ad servitutem paratos!»; A u re l. V icto r, De Caes., 37: «Abhinc (a. 276 d. C.) militaris potentia convaluit ac senatui imperium creandique ius principis ereptum ad nostram memoriam (fin dei siglo iv), incertum an ipso cupiente p e r d e s i d i a m , a n m e t u seu dissensionum odio». Sobre este fragmento Mommsen, Abriss d. rom. StaatsR., 360. 28 Mommsen, 1. c. y Ges. Schr., 6, 423 y ss.; K arlow a, Rom. Rechtsgesch., 1, 888 y ss.; K uebler, Gesch. d. rom. R., 322 y ss. 29 Mommsen, Abriss. 347 y ss.; K uebler, 306 y ss.; E. Stein, Geschichte des spcitromischen Reiches, 1 (1928), 98 y ss.; ED. S chw artz, Kaiser Konstantin und die christliche Kirche (1913), 10 y ss.; K. Stade, Diokletian, 66 y s.: G. Segre, «Atti dei Congr. (1933)», Roma, 1, 214 y s.

30 Stein, 2; S chw artz, Kaiser Kostantin, 1. c.; Kornem ann, Vom antiken Staat (1927), 27. 31 St e in , 101; H a h n , Das Kaisertum («D. Erbe d. Alten», VI, 1913), 50. Téngase presente que en sus cartas P l i n i o se dirige siempre al em perador Trajano llamándole dominus. Vid. también Kr e l l e r , «Z. f. HandelsR.», 85, 361 y allí cit. 32 Justiniano está convencido, todavía, de vivir en el «tercer impe rio», que, sin interrupción, continúa a partir de Augusto, y que, como él espera, continuará por siempre (hace transcurrir el primer imperio a par tir de Eneas; el segundo, a partir de Rómulo y Numa): Nov. 47 praef: «...sive etiam tertia principia sumat quilibet imperii Caesarem maximum et Augustum pium, et ita rem publicam nobis inveniet hanc, quae nunc est, valentem, sitque immortalis ab illis procedens». 33 L. c., p. 2. 34 Vid. a propósito los admirables Ostgothische Studien de Mommsen, en Ges. Schr., especialmente en pp. 457, 459, 476 y ss.

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fundado el Imperio bajo la tribunicia potestas, el imperium proconsulare y algunas otras competencias concretas. La historia del d e r e c h o p r o c e s a l nos presenta precisamente el mismo cuadro. Aunque el p r o c e s o d e l a s q u a e s t i o n e s debe su nacimiento a la imitación de derechos extranjeros 35, su construcción es, sin embargo, romana. Lentamente, paso a paso, se instituye para delitos concretos o grupos de delitos, con otras tantas leyes especia les 36, y en la época republicana es siempre un procedimien to facultativo. A su lado se puede disponer del proceso magistrado-comicial37, y lo que decide es la prevención. Pero los magistrados dejaron cada vez más la represión a los tri bunales de las quaestiones, y así el proceso correspondiente llega a ser, poco a poco, el proceso ordinario, y como tal apa rece claramente bajo el Principado 38. De igual manera, len tamente, muere, a fines del Principado mismo, ahogado por la jurisdicción concurrente del tribunal imperial, del tribunal senatorial y del de los funcionarios 39. En el p r o c e s o c i v i l la lex Aebutia empieza por poner el nuevo procedimiento de la fórmula escrita, el lla mado proceso formulario, como un procedimiento facultati vo al lado del de las legis actiones 40. Pero todavía se aferran tenazmente al antiguo procedimiento, a pesar de sus moles tias y de sus riesgos 41, sin ni siquiera dejarse turbar por las burlas que las personas iluminadas dirigen a este andamiaje pasado de moda 42. Pero, naturalmente, el proceso formula rio adquirió preponderancia poco a poco; y la legislación procesal augustea confirma su desarrollo y lo concluye, ele vando el proceso formulario a procedimiento ordinario y

conservando el antiguo únicamente para casos excepciona les 43. Y el proceso formulario está vigente, a su vez, duran te tres siglos, a pesar de que su formalismo tampoco sea pre cisamente aquella maravilla de lógica y de plástica jurídica que la ciencia del siglo x ix ha querido ver en él. Este forma lism o fue para la jurisprudencia de los siglos n y m com o un calzado estrecho que le im pidió caminar librem ente. Con lentitud se afirma junto al proceso formulario el proceso lle vado a cabo completamente por los magistrados, que, final mente, hacia las postrimerías del siglo III, excluyó de forma total al procedimiento formulario (no sabemos concretamen te cómo: es cierto que no podem os señalar una ley determi nada que sancionara esta reforma) 44. Pero este nuevo proce so llevado a cabo completamente por los magistrados cumple también la regla de la continuidad: se conservan la biparti ción del procedimiento y la fórmula escrita 45, y también el aparato term inológico del proceso formulario; los términos actio, exceptio, actionem dare y denegare, litis contestatio, etc., siguen siendo utilizados, salvo que ahora adquieren un significado diferente; cambian su sentido, pero, a pesar de ello, se conservan. N i siquiera Justiniano y sus hombres po dían proceder de distinta manera 46. N o se puede negar que

35 Hitzig, D. Herkunft d . Schwurgenchts im rom. Strafprozess, 47 y ss.; Lengle, 27. 36 Mo m m s e n . StrafR.. 190 y s. 37 Mommsen, StrafR., 150, 173 y s.; L engle, 48 y s. 38 Mo m m s e n . 186. 193; L e n g l e , 18. 39 Mommsen. 219 y s . 40 W lassak, Rom. Prozessgesetze, 1, 104; W enger, Institutionem d. rom. ZivilprozessR.s., 20. 41 G a y o , 4. 11 y 30. 4- C icerón, pro Murena, 12.

43 Ga y o , 4, 30-31. 44 Pe r n ic e , «SZ», 7 , 103 y ss.; W l

a s s a k , Zum rom. Provinzialprozess («Sitzungsber. Wiener Akad. d. Wiss.», 190, 4. Abh., 1919), pp. 11 y 29 y allí cit. 45 W e n g e r , Inst. d. rom. ZivilprozessRs., 60 y 252 y ss., M e y e r Le v y , «SZ», 46, 276 y ss. 284; y los escritos de W l a s s a k allí cit. 46 We n g e r , 1. c., 256; Le v y , «SZ», 49, 242 y ss.; B io n d i , Diritto e processo nella legislazione giustinianear («Conferenze», cit. supra, p. 63, nota 7), 129 y ss. 165 y ss.; Co l l in e t , Études histor. sur le droit de Justinien, A (La procédure par libelle): de la actio, de la exceptio y de los in terdictos en el sentido justinianeo de las expresiones trata el volumen V de los Études (cuya publicación postuma está anunciada). En la época post clásica la palabra actio asume también un significado material, el de «pre tensión provista de acción»; así es entendida la palabra en la definición in terpolada de D. (44, 7) 51 (vid. supra, p. 66); B io n d i , 1. c., 176. La palabra exceptio toma también un significado material. En época clásica indicaba exclusivamente una parte de la fórmula que contenía una hipótesis excep tuada en relación con la autorización a condenar (Ga y o , 4, 115 y ss. 119). En época postclásica, en cambio, la palabra indica también una contra-

TRADICIÓN

PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO

precisamente en esta parte la amenaza que el tradicionalismo romano ha representado para la claridad del derecho ha sido más grave. A veces es difícil traducir con claridad y breve dad las Pandectas de J u s ti n ia n o en reglas de derecho bizan tino 47. No es ni siquiera necesario, en conclusión, demostrar la acción del conservadurismo sobre el d e r e c h o p r i v a d o . Aquí se puede estudiar, poco más o menos, en cualquier institución. Podrán bastar unos pocos ejemplos. El d o b l e o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o del derecho civil y del pretorio fue observado fielmente durante toda la época clási ca; sólo en la época postclásica se anuncian las tendencias a la fusión que, sin embargo, no consiguieron todavía comple tamente su resultado ni siquiera en el derecho justinianeo 48. pretensión del demandado (W e n g e r , § 29, p. 280). Ahora ya pueden surgir reglas del tipo «exceptio pacti (o doli) bonae fidei iudiciis inest», que para el derecho clásico representarían una contradictio in adiecto, puesto que una exceptio que no estuviera contenida en la fór mula no es exceptio. (Sobre estos problemas B i o n d i , Indicia bonae f i dei. 1 y ss.; B e s e l e r . «SZ», 45, 191). Sólo en la época postclásica se habla, en materia de compraventa, de una exceptio fundada en el in cumplimiento del contrato, mientras que en el derecho clásico la cláu sula «ex fide bona» de la fórmula hacía inútil la introducción de una exceptio similar (en el sentido de parte de la fórmula, que es el único clásico); cuando los clásicos hablan de exceptio mercis non traditae, no se refieren al ejercicio de la actio venditi, sino a la hipótesis de que el comprador haya prometido el precio mediante estipulación y des pués sea citado en juicio ex stipulatu. Así, muy claro en D. (19, 1) 25 (sobre esto. L e n e l , Paliii!>., I, 458, n. 1); y las cosas están igual en D. (21, 2) 68, pr., y en G a y o , 4, 126.a D. (44, 4) 5, 4 está alterado a partir de etiam mercis: cfr. F. H a y m a n n , «SZ», 41, 55; B e s e l e r , «SZ», 45. 483. Sobre el significado de la litis contestatio en la terminología postclásica vid. W e n g e r . § 28, p. 276 y ss.; C o l l i n e t , Études, 4, 215 y ss.; L e v y , «SZ», 49, 242. 47 Una exposición histórica del derecho justinianeo, es decir, una ex posición de lo que éste representaba como codificación del imperio de Oriente, también era sugerida por M o t é i s , «SZ», 31, 393. En los Études arriba citados C o l l i n e t se propone esta tarea para una serie de pro blemas. 4X lust. Inst. (2. 10, 3): «Sed cum paulatim tam ex usu hominum quam ex constitutionum emendationibus coepit in u n a m c o n s o n a n t i a m i u s c i v i l e et p r a e t o r i u m i u n g i . . . » . Vid. a propó sito, por todos, RiCCOBONO. Da! diritto romano classico al diritto moder-

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La m a n c i p a t i o llega, en el fondo, a convertirse en su perflua después del reconocimiento de la propiedad bonitaria; se conserva, sin embargo hasta la época postclásica 49. Es característico el desarrollo de la protección judicial del d e r e c h o d e p r e n d a 50. En principio sólo es protegido el acreedor que tenía una prenda manual (con desplazamiento), y precisamente con los interdictos posesorios. Luego se co mienza a tutelar la prenda sin posesión (sin desplazamiento) para el único caso del arrendador respecto a los invecta et illata, y primero sólo con un interdicto (interdictum Salvianum), después con una acción real (actio Serviana). Más tar de aun la actio Serviana se extiende a otros casos de prenda sin posesión (sin desplazamiento), y, finalmente, también a la prenda manual (con desplazamiento). No es posible reali zar una c e s i ó n d e c r é d i t o 51. Para satisfacer la evi dente necesidad, se tiene que recurrir a un artificio y adaptar la procuratio ad litem al subrogado de la cesión. En este caso se procede también de una manera abiertamente romana; el cesionario obtiene una actio utilis, pero, en un principio, so lamente en el caso de que el crédito corresponda a una he rencia vendida; luego, siempre que un crédito haya sido ven dido, y sólo en el derecho justinianeo para todo caso de cesión. Está excluida también, aparte de unos pocos casos excepcionales, la r e p r e s e n t a c i ó n d i r e c t a , a pe sar de que fuera conocida por el derecho griego 52 y aunque su relativa necesidad se presente continuamente a los empe radores que publican los rescriptos y a los juristas que res ponden las consultas. Pero siempre aparece la habitual rigino («Annali Palermo», 1915), 588 y ss., también en «Arch. f. Rechts-und Wirtschaftsphilos.», 16, 503 y ss., y en los «Mélanges Cornil», 2, 235 y ss., 308, núm. 32 (donde «528» hay que corregirlo por «588»), 49 C o l l in e t , Études, 1,222 y ss.; Ku n k e l , § 54; K ir c h e r , «SZ», 32, 100; E h r h a r d t , «SZ», 51, 126 y ss.; H a z e w in k e l -S u r in g a , Mancipatio en traditio (excelente tesis de Amsterdam, 1931), 101 y ss.; B u c k l a n d , 240 y s.; J o l o w ic z , 514. so Cfr. K u n k e l , §§ 91, 93, 94. 5' K unkel, §127; B onfante, Ist., 129 in f; Perozzi, Ist., 2, 186. 52

K u n k e l , § 58.

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dez de la ortodoxia: «no se puede» 5-\ También el c o n t r a t o a f a v o r d e t e r c e r o s que cree en el terce ro un derecho 5354 sólo es admitido en época postclásica y para algunos casos especiales. No se puede afirmar que en el de recho justinianeo fuera o no admitido de manera general. El p r i n c i p i o d e l a e v i c c i ó n , que parece que deri vaba de una interpretación literal de los formularios notaria les de compraventa de la jurisprudencia republicana 55, no pudo ser abandonado, aun cuando los clásicos reconozcan su imperfección 56; sólo en un caso una gran autoridad como Ju liano llegó a romperlo 57, pero el principio es conservado 58. En el derecho hereditario, la regla republicana s e m e l h e r e s s e m p e r h e r e s es intocable por manifiesta que sea la necesidad de herederos sustituidos; se prefiere recurrir como sustituto al fideicomiso universal, aunque por esta vía se vaya al encuentro de dificultades y de artificios 59. Procede igualmente del conservadurismo romano e 1 no a d m i t i r q u e se h a g a m e t ó d i c a y s i s t e m á t i c a m e n t e una c r í t i c a y una p o l í t i c a d e l d e r e c h o . Es cierto que no se cierran los ojos ante las múltiples imperfecciones del derecho vigente, pero se excluye la crítica puramente negativa, y es utilizada sola mente la positiva que se propone sustituir la norma imper fecta por la perfecta. Preguntar a cada institución y a cada re gla del derecho por su justificación, enumerar las razones en 53 Vid. los rescriptos en C. (4, 12) 3; (4, 26) 7, 3; (4, 27) 1 pr. y 1; (4, 50) 6 y 7. 54 Cfr. S ib e r . § 74: R a b e l, Grundzüge, § 117; Tia u b e n s c h l a g , Das rom. Privatrecht zur zeit Diokletians, 258. 55 Los antiguos redactores de formularios querían imponer al vende dor la transmisión, pero no sabían expresarlo de otra manera que con la descripción del contenido de la propiedad: uti fruí habere possidere (así son entendidas estas expresiones incluso en la lex Antonia de Termessibus, B r u n s . n. 14. 11. 23-35: cfr. M o m m s e n , StaatsR., 3, 687, n. 4). La juris prudencia posterior toma al pie de la letra los formularios; por consi guiente, s ó l o el uti fruí habere possidere, no la propiedad. 56 R a b e l . Haftung des Verkciufers, 1, 108 y s. 57 Para el caso de dolo del vendedor: cfr. D. (19, 1) 30, 1. Para otras atenuaciones Kunkel, 143. 4. w R a b e l . 113. •sy Kunkel. § 227: Siber. 362.

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pro y en contra, valorar otras posibles configuraciones sir viéndose incluso de la comparación con el derecho extranje ro — esta discusión puramente racionalista— fue algo des cartado tácitamente por la actitud conservadora de los juristas romanos. Frente a una tendencia crítica similar, el ro mano genuino temblaría hasta en sus visceras precordiales. Cuando N e r a c io dice ocasionalmente que «no se deben in dagar las razones del ordenamiento jurídico, porque de otro modo se subvertirían muchas de las cosas que son ciertas», formula con esto, verdaderamente, un principio romano, e hicieron bien los compiladores al separar la regla de su con texto originario y al incluirla en el título 1, 3 del Digesto, dándole así un valor de principio 60. Reflexiones críticas so bre el d e r e c h o c o n s t i t u c i o n a l romano, consi deraciones sobre la mejor forma de gobierno, pueden haber sido realizadas, incluso en los ambientes romanos, por imita ción de los griegos, pero en Roma estas tendencias sólo tu vieron expresión literaria en el libro de un griego (P olib io) 61 y de un romano muy ligado a sus modelos griegos (C ice ró n ) 62. Tampoco fue imitado en Roma el derecho público comparado como era cultivado en la escuela de Aristóte les 63. Las utopías constitucionales del género de la Política de Platón fueron totalmente ajenas a los romanos. Para el d e r e c h o p r i v a d o la actitud fundamental de los romanos se puede recabar de cualquier página de nuestras fuentes. Salvo rarísimas excepciones, no se emplea una palabra para justificar las instituciones y las reglas fun damentales del derecho. ¿Por qué en la mancipatio son ne cesarios precisamente cinco testigos? ¿Por qué no se puede transmitir más derecho que el que se tiene? ¿Por qué la ser vidumbre no puede consistir en un hacer? ¿Por qué el inqui no D. (1, 3) 20, J u l i a n o : «Non omnium, quae a maioribus cons tituta sunt, ratio reddi potest». D. (1, 3) 21, N e r a c i o : «et ideo ratio nes eorum quae constituuntur inquiri non oportet: alioquin multa ex his, quae certa sunt, subvertuntur». 61 Especialmente en el libro VI de su Historia, c. 1 y ss. 62 En las dos obras de legibus y de re publica. 63 Sobre las noX neiai de A r i s t ó t e l e s , en las que se comparaban 158 constituciones, vid. Z e l l e r , Philosophie d. Griechen, 2, 2 (3.a ed., 1879), 105. Salvo algunos fragmentos, sólo ha quedado la íloXireiai ’Adrjvaíov.

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lino y el arrendatario no son poseedores? ¿Por qué se exclu yen la cesión, la representación directa, el contrato a favor de tercero donde el tercero obtenga un derecho? ¿Por qué vale en la compraventa el principio de la evicción? ¿Por qué la permuta no es un contrato consensual? ¿Por qué rige la regla semel heres semper heresl Todos estos problemas, a los que se podrían añadir docenas, no fueron nunca ni siquiera con siderados por los juristas, y mucho menos discutidos y re sueltos. No sólo las Leyes de P l a t ó n , sino tampoco la con frontación jurídica privada de Teofrasto 64 suscitaron en Roma el mínimo interés. Si en ocasiones G a y o se pregunta cuáles eran las causas de las normas jurídicas, y reconoce que ésta o aquélla está insuficientemente justificada 65, y rea liza, incluso, algún indicio de comparación jurídica 66, es esto una de las señales de su situación excepcional, dado y no concedido que los fragmentos sean genuinos. Es cierto que, en la é p o c a p o s t c l á s i c a , cuando las influen cias griegas se consolidan, incluso en el derecho, y con el re lajamiento de la tradición bastantes reglas clásicas llegan a ser incomprensibles 67, la crítica del derecho se desarrolla también un poco. Se procura averiguar el fundamento de ciertas normas 68, o, por lo menos, se señala alguna cuestión dudosa 69; son innegables algunas anticipaciones de la litera64 De una obra sobre contratos se conserva un fragmento en St o b e o , Flor., 44. 22. Véase también en H e r m a n n -T h a l h e im , Lehrb. d. griech. Rechtsaltertümer, 1895, 146 (con traducción). 65 Gayo, 1, 190, cuya genuinidad es puesta en duda por B eseler, 5, 2, y por Solazzi, Glosse a Guio, 187; Gayo, 2, 78, sobre éste B eseler, 5, 3; Gayo, 2, 232, sobre éste B eseler, 5, 4; Gayo, 3, 79, sobre éste Bese le r , 1. c.; Gayo, 3, 98, sobre éste B eseler, 1. c.; GaVo, 4, 24, sobre éste B eseler, 1. c.; Gayo, 4, 20. 66 Para los textos y la literatura, vid. supra, p. 53, nota 66. 67 Sc h u l z , «SZ». 50. 248.

68 El número de los considerandos interpolados en nuestras fuentes es grandísimo: cfr. Sc h u l z . Einfiihrung, 22. Examínense, con base en el ar tículo Ratio de Be s e l e r , (Beitrage, V, 1 y ss.), los pasajes en los que ra tio significa «causa»; y también los pasajes en los que la conjunción cur («¿por qué?») es utilizada en interrogación directa a la que sigue una res puesta (B e s e l e r , 2, 85 y ss.: 5, 10). Vid. también los pasajes de G a y o ci tados ahora mismo en la nota 65; y A l b e r t a r io , Elementi postgaiani nelle Ist. di Guio, «Rend. Ist. Lomb.», 59, 1926 [= Studi, 5, 439 y ss.]; B e t t i , «Arch. giur.», 100, 1928, 59. 69 A este grupo de textos donde una cuestión (no puramente retórica)

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tura boloñesa del quare 70. Esta oleada alcanza su culmina ción en la legislación reformadora de Justiniano. Pero — no habiéndose declarado nunca explícitamente que aquella le gislación se refiere a la tendencia crítico-jurídica de la juris prudencia bizantina— la compilación justinianea deja tam bién intacta la impresión de que la doctrina jurídica romana había situado fuera del círculo de sus intereses la crítica y la política del derecho. Y por esto la doctrina moderna, desde los boloñeses hasta la escuela del derecho natural, conservó también un rumbo meramente positivo. La decadencia del derecho natural dio lugar, a finales del siglo xvm y comien zos del xix, a una renovada preponderancia de la jurispru dencia conservadora y positivista, cuyas tareas fueron oca sionalmente formuladas en 1825 por el buen G lü C K 71 de una manera clara y unívoca; «No conviene nunca juzgar las leyes que siempre han estado reconocidas como vigentes, sino juzgar en conformidad con ellas». Y todavía en la últi ma edición de las «Pandectas» de W in d s c h e id 72 se puede leer la frase: «Al establecer qué cosa corresponde a la natu raleza de las cosas y a las necesidades del comercio se pue de ser de diferente opinión, pero no si tratamos de ver lo que pensamos nosotros de ello, lo que había pensado el legisla dor». El conservadurismo clásico se reduce aquí a un positi vismo grotesco y completamente anticlásico. El conservadurismo romano explica también la completa a u s e n c i a d e r e f l e x i ó n h i s t ó r i c a en una jues expuesta pero no resuelta, pertenecen, por ejemplo, D. (2, 14) 7, 6; so bre éste B eseler, 2, 86; 5, 10; y D. (6, 2) 1, 1-2; sobre éste B eseler, 2, 88. 70 Pasajes sospechosos con quare en Gayo, 2, 54. 55; 3, 79, y sobre ellos B e se le r, 5, 3 y ss. Gayo, 4, 20, debe ser también postclásico. Sobre la literatura boloñesa del quare cfr. S eckel-G enzm er en la «Gedáchtnsschrift für Seckel», 1927,1 y ss.; y Genzmer, «Atti del Congr.

(1933)», Bolonia, 1, 422. 71 Erlauterung d. Pand., 27, 452 [traduc, ital., libro 25, 81]. 72 Pand., 1, § 22, n. 8. Desde el punto de vista de la historia de la cien cia es interesante la nota de protesta añadida a este punto por Kipp : «De bemos tener el valor de asumir conscientemente nuestra posterior colabo ración al progreso del derecho, y reivindicarla públicamente para nosotros (scil. ¡para nosotros juristas!)».

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risprudencia por otra parte tan evolucionada como la roma na 7-L La historia del derecho presupone el sentido de la dis tancia. La historia general no tiene necesidad de ello, en cuanto que se propone la exaltación patriótica, o sea, quiere gozar y comunicar la pasión por los acontecimientos admira bles y curiosos. En la historia del derecho, estos aconteci mientos normalmente están excluidos. Sin el sentimiento de ser profundamente distintos de lo que se era en el pasado y de estar, sin embargo, vinculados al pasado a través de la evolución, son difíciles de pensar el interés y la comprensión para la historia del derecho. Es cierto que este sentido histó rico de la distancia no es primordial. Nadie se sorprenderá al ver cómo el pobre autor del Espejo suevo traslada ingenua mente el derecho romano al mundo de su experiencia medie val, cómo el creador del beneficium divisionis en la fideiussio se nos presenta como «un señor llamado Adriano, que ha hecho muchas leyes» *74, y el jurista Marcelo como «un ma estro de leyes, que ayudaba al rey a hacer muy buenas le yes» 7-\ o cómo el edicto del pretor sobre la incapacidad de la mujer para postulare sea a sus ojos una regla fijada por el rey con su Consejo de señores 76. Pero que a los clásicos, en la plena luz de la ciencia griega, les faltara tan completa mente el sentido histórico, es un fenómeno singular. Es do7' D i r k s e n . Uber clie Spuren historischer Kritik und antiquarischer Forschung in den Schriften d. rom. Juristen («Versuche zur Kritik u. Auslegung der Quellen). 1823. n. 5; P u c h t a , Cursus der Institutionen, 1, (1841). § 102. 74 Cap. 9. I (ed. G a n g l e r , 2.a ed., 1875): «£¡n meister, heizet Adrianus. der des landrehtes vil gemachet hat». 75 Cap. 56: «ein meister von landrehte, der half den künigen vil guter landrethe machen». 76 Cap. 203: «Daz verwohrte in alien ein edeliu romerin, diu hiez Cafrania diu vor dem gerihte ze rome also missebarte, daz si in also grozen zorn kom, daz si den künic (;!) beschalt... Do nam der künic die gewanheit ab mit der fürsten rate ze einem hove, daz dehein frowe nimer me fürspreche mac gesin...» («Este derecho fue suprimido para todas las mu jeres como consecuencia del hecho de que una noble dama romana, de nombre Cafrania, se comportó tan mal ante un tribunal romano, que dio desahogo a su propia ira y ofendió al mismo rey. Entonces el rey con su Consejo de señores estableció que ninguna mujer pudiera en adelante ac tuar en juicio.»)

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minante, sin embargo, el sentimiento de un íntimo ligamen con los mayores, de ser con ellos una sola cosa 77. El derecho no vigente ya, es olvidado sin más, y sólo los no juristas co leccionistas de curiosidades se interesan por él. Pero el dere cho vigente es entendido com o una unidad espiritual. Las di ferencias entre las estratificaciones históricas no se ven o no se quieren ver. Las viejas normas son llevadas consciente o inconscientemente a nuevos significados, ligadas con la m o dernidad y adaptadas a ella. A sí, en los escritos jurídicos des de el siglo i al ni d. C., todo el derecho — XII Tablas, antiguo ius civile, Edicto, constituciones imperiales y senadoconsultos— es presentado en una exposición com pletam ente plana, sin ninguna perspectiva. Las consideraciones histórico-jurídicas, evolucionistas, se reducen a alguna pobre alusión 78*. Pocos ejemplos pueden bastar para ilustrar lo que se ha dicho. Considérese, ante todo, la pequeña escena descrita por G elio, N o c í . Att., 16, 10 (históricamente tan poco verdadera como las de C icerón en el de senectute o en el de amicitia). Gelio finge que está en el foro en un corro de personas desocupadas en el que se lee a Ennio. En un verso se destaca la palabra proletarius y se discute al respecto. Gelio ve en el co rro a un amigo jurista (ius civile callentem, familiarem meum) y le ruega que defina el concepto. Aquél se disculpa diciendo ser jurista y no filó logo (se inris, non rei grammaticae peritum esse). Gelio replica que precisamente por ello debería conocer el significado de la palabra, en contrándose ésta en las XII Tablas. Y el jurista prorrumpe en este en colerizado discurso: «Lo debería saber, si hubiera estudiado el derecho de los habitantes originarios de Italia. Pero, puesto que toda la antigua lla de las XII Tablas (omnis duodecim tabularum antiquitas) hace tiem po que ha dejado de ser práctica, no es necesario ya que yo me ocupe de ello, dado que solamente me debo ocupar del derecho en vigor y de su terminología (studium scientiamque ego praestare debeo inris et legum 77 Se revela también aquí la afinidad del espíritu romano con el in glés. S a v e l k o u l s , Das englische Kabinettsystem (1934), p. VII: «Los ingleses viven su historia como una unidad, y en su ser y en su pensa miento los siglos pasados están más vivamente presentes que en noso tros los pasados decenios. El pasado penetra vigorosamente en el pre sente». _ 78 Este es el núcleo de verdad en las exageradas observaciones de O. Spengler, Untergang des Abendlandes, 2, 71.

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vocumque carum quibus utimur)». Se acaba por llamar a un doctus poe ta que pasaba por allí, y éste, en efecto, da la explicación. No tiene nin gún interés para nosotros establecer quién fuera el jurista amigo de Gelio, y a qué fuentes había acudido Gelio. Como prueba de la ausencia de interés histórico en los juristas, el texto tiene, de cualquier modo, pri mum gradum certitudinis. Significativas de otra forma son también ciertas declaraciones de Labeón sobre la doctrina de la iniuria. Las XII Tablas contemplaban la lesión personal, y para los casos más leves concedían una acción penal por 25 ases 7y. El Edicto pretorio promete, a su vez, para todos los casos de iniu ria una acción dirigida a una pena a fijar por el juez a su libre valoración (actio iniuriarum aestimatoria) pero en conexión con esta norma concede una acción penal análoga en algunos casos, exactamente individualizados, de violación de la personalidad m. Labeón comenta la disposición de las XII Tablas en su comentario de esta ley (Gelio, 20, 1, 13). Ahora bien, en vez de decir, por ejemplo, que una acción por una multa fija era conve niente en una época primitiva y que entonces también 25 ases representa ban un valor notable. Labeón reprueba (non probat) la norma de las XII Tablas porque la pena era muy baja, cuenta la historia de las bofetadas de L. Veracio. y concluye: «Por esto los pretores han dejado a un lado la ley de las XII Tablas y propuesto su actio aestimatoria». El mismo Labeón, por lo que aparece en su comentario al Edicto, trata de la cláusula especial del título de iniuriis, «ne quid infamandi causa fíat» 81, y se pregunta por qué el pretor había introducido esta acción especial desde el momento en que con el primer edicto, referente a la actio iniuriarum aestimatoria, se había puesto remedio también a este caso: la infamatio, en efecto, es tam bién una iniuria. Por ello él declara superflua la cláusula especial y afir ma que el pretor la ha introducido sólo para mayor claridad. Esta es la ex plicación fácil. La iniuria de las XII Tablas sólo comprendía la lesión corporal. Cuando el pretor creó la actio iniuriarum aestimatoria existía, pues, sólo una acción para la lesión corporal; más tarde, quizás a la vez, fueron puestas junto a esta acción las de los casos especiales, no com7y B runs, Fontes, p. 29 (tabla 8, 2). 80 B r u n s , 227. 81 D (47, 10) 15, 26. Parece que el texto esté reelaborado (B eseler, 4, 2 3 1), pero, en substancia, Labeón no pudo haber dicho una cosa distinta.

No se ve, por otra parte, por qué había creído notar la inutilidad sólo de este edicto. También la cláusula sobre el convicium, por ejemplo, sería inútil por el mismo procedimiento lógico, en cuanto que el convicium es para Labeón una iniuria D (47, 10) 15, 3. Pero quizás Labeón lo había di cho también, porque el apretado fragmento que forma el § 3 no fue escri to así por U l pia n o .

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prendidas, naturalmente, en el primer edicto, referido como estaba a las le siones corporales. Aún más tarde se formó un concepto de la iniuria que abarcaba todos los casos previstos en el título de iniuriis y que concluía atribuyendo este nombre a toda lesión dolosa de la personalidad; con esto, las cláusulas especiales se convirtieron de hecho en superfluas. Pero un ra zonamiento similar no era accesible para Labeón 82. Él no llega a ver en ningún momento las cláusulas edictales como una sucesión temporal y a explicar históricamente el Edicto. Todos los medios judiciales del Edicto están, para él, bajo el mismo plano, forman una unidad; quien les ha reu nido es «el Pretor». En época posterior las alusiones históricas son también ocasionales y desperdigadas: explicación de la posición jurídica de los sui heredes con base en el antiguo consorcio familiar, D. (28, 2) 11 y Gayo, 1, 157; histo ria del testamento militar, D. (29, 1) 1 p r.8384; historia del edicto de bonis libertorum, D. (38, 2) 184. Por lo demás, los juristas saben contarnos que este o aquel medio judicial fue introducido por una u otra personalidad 85, pero de un estudio atento de los antiguos edictos, que sin embargo se po dían leer en las bibliotecas públicas 8687,no dicen ni palabra. La pobre colección de noticias históricas en el enchiridion de P o m p o n i o 87 no tendría siquiera importancia si la breve obra debiera verdadera mente reconocerse como obra suya, cosa que no creemos. Tanto más sin gular es, en cambio, la posición de G a y o , que muestra un cierto interés por la historia. No sólo declara, en la retórica y pomposa introducción 88*a su 82 Cfr. Pe r n ic e , Labeo, 2, 1, 23 y s. 83 ¡No es un texto bonito! 84 Este pasaje —haya sido o no escrito por U 1 p i a n o— proviene deS e r v i o , el cual, por lo que sabemos también por otras vías, se intere saba por las cosas históricas (había sido retórico): vid. L e n e l , Paling., Servius, n. 1, 2 y 3. 83 W e is s , «SZ», 50, 255. 86 Ge l io , 11, 17, y sobre este pasaje We i s s , 256.

87 D. (1, 2) 2. 88 Como en la Edad Media, también en la antigüedad las introduc ciones fueron escritas a veces en un estilo fuertemente retórico, distinto del de la obra propiamente dicha: B e s e l e r , «Tijdschr.», 10, 164, n. 1; G. En g e l , De antiquorum... prooemiis (tesis filosófica de Marburgo, 1910). Sobre la introducción retórica al f^á p co v del í'Sioq Xóyoq, vid. Uxh u l l -G y l l e n b a n d , «Aegyptische Urkunden aus den staatlichen Museen zu Berlin», V, fase. 2, 1934, p. 8. Sobre el estilo retórico de las in troducciones m e d i e v a l e s , vid. S e c k e l , «SZ», 21, 330: el ejemplo más interesante es el de la Summa Codicis, para la que A z o n se hizo es cribir la introducción por B o n c o m pa n o (S e c k e l , 1. c.; G e n z m e r , «Atti», cit., 1, 410).

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comentario de las XII Tablas 89, que el conocimiento de la historia del de recho es necesario y que la interpretación sin la ayuda de la historia es un modo de trabajar «sin lavarse las manos» 90, sino que sus Instituciones contienen también partes verdaderamente históricas: historia del testa mento y en particular del testamento por mancipatio (2, 101 y ss.), de las praescriptiones (4, 133). de la condena en dinero (4, 48), del procedi miento de las legis actiones, etc.

sentarse a los juristas concretos, hasta los más importantes, com o i n d i v i d u a l i d a d e s d e l a c i e n c i a j u r í d i c a , distinguiendo clara y netamente los unos de los otros. El cuadro de la jurisprudencia romana trazado por S a v i g n y en 1814 (m uy admirado y muy criticado) ha mostrado esta circunstancia con brevedad y precisión 92.

Justiniano y su entorno están también aprisionados por las tradiciones clásicas. Un plan como el de las Pandectas, de formar un texto legislativo con fragmentos de una jurispru dencia que se remontaba de 300 a 500 años atrás, sólo podía nacer en la cabeza de hombres que descuidaban las condi ciones históricas de esta jurisprudencia, que sentían la juris prudencia clásica no como pasado, sino como presente, como una única cosa con la jurisprudencia bizantina; hom bres a los que la distancia de Ulpiano o de Juliano no les pa recía mucho mayor de la que les separaba de los «héroes» bi zantinos. De todo esto se deriva también, finalmente, l a a u s e n c i a de p e r í o d o s d e t e r m i n a d o s en l a h i s t o r i a d e l d e r e c h o r o m a n o . Los períodos que por necesidad se señalan habitualmente en nuestros tra tados — república, principado, dominado— sobrevaloran ciertos fenómenos 91 y separan lo que debería permanecer unido. Theodor M om m sen no se limitó por pura casualidad a la exposición sistemática de ciertas partes de la materia y a practicar dentro de ellas este sistema de las secciones para exponer históricamente doctrinas concretas; y esto tanto para el derecho público como para el derecho y el proceso penal romano. Verdaderamente es éste el único método de exposi ción adecuado a la materia. A la ausencia de períodos determinados en la historia del derecho romano en general, corresponde la a u s e n c i a de p e r í o d o s en la h i s t o r i a de la j u r i s p r u d e n c i a r o m a n a , o mejor, la dificultad de repre-

«Este método (romano) no es en absoluto propiedad exclusiva de un escritor más o menos grande, sino que es un bien común a todos; y aun que entre los escritores la fortuna en su aplicación esté muy desigualmen te repartida, el método es siempre el mismo. Incluso si tuviéramos ínte gramente sus escritos ante nosotros, nos encontraríamos con un número mucho menor de individualidades descollantes que en cualquier otra lite ratura. En cierto sentido todos trabajaron en una sola y única gran obra, y, por ello, la idea que está en la base de la compilación de las Pandectas no es del todo digna de reproche. Toda su literatura jurídica era un todo or gánico, de manera que se podría decir, con un término técnico de la doc trina moderna, que los juristas concretos eran personalidades fungibles.»

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89 D. (1,2) i. 90 «Illotis ut ita dixerim manibus...». 91 Vid. supra, pp. 110 y s. 113 y s.

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La expresión «personalidades fungibles» es exagerada, pero, por otra parte, la caracterización es dada con la acos tumbrada finura y exactitud 93. Naturalmente que existen en tre los juristas concretos diferencias en los modos de expre sión y en la autonomía del pensamiento; y S a v i g n y no lo negaba; más bien, por el contrario, lo señalaba explícita mente. Se pueden recoger particularidades lingüísticas de este o de aquel jurista 94, enumerar las doctrinas que uno u 92 Vom BerufO ? ed.), 29 y 157. 93 En el mismo sentido L e n e l en H o l t z e n d o r f f -K o h l e r , 1, 359; Ar a n g io -R u iz , Corso di storia del dir. rom., 265 y ss. [ahora Storia3, 269 y ss.]; C h ia z z e s e , Introduzione, 168, n. 75. Lo contrario es afirmado, por ejemplo, por B e k k e r , «SZ», 6, 77. 94 Los primeros trabajos de este tipo están anticuados: así K a l b , Roms Juristen nach ihrer Sprache dargestellt; Sc h u l z e , «SZ», 12, 100 y ss.; Co s t a , Papiniano, 1, 257 y ss. (por omitir escritos incluso más antiguos que se encuentran citados en Z im m e r n , Gesch. d. rom. PrivR., 1, a propó sito de juristas concretos). Se podrán continuar estas investigaciones, como sugiere K u e b l e r , Conferenze (cit., supra, p. 63, nota 7), p. 112; pero yo creo, en desacuerdo con Ku e b l e r , que no se conseguirá mucho con ello. Las presuntas particularidades lingüísticas de este o de aquel autor clásico se revelarán las más de las veces como particularidades de uno u

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otro hizo progresar; pero todo esto no modifica en absoluto la comprobación de que en el método de la jurisprudencia ro mana no existen transformaciones, que el lenguaje jurídico permanece, en conjunto, constante hasta la mitad del siglo III, que, e n resumen, la individualidad c i e n t í f i c a e s t á p o c o d e s a r r o l l a d a . La doctrina jurídica romana desconoce aquellas cesuras que la ciencia alemana muestra a partir del siglo xvi. Individualida des científicas como C u y a c io , Antonio F a b e r , D o n e l l o , Hugo G r o c io , T h o m a s iu s , S a v ig n y , I h e r in g , Otto G ie rk e , W in d s c h e id , B rin z , José K o h l e r — por recordar solamente unos pocos— se buscarían en vano en la jurisprudencia ro mana. Ningún jurista romano enseñó nunca algo esencial mente diferente de lo que enseñaron sus predecesores y sus sucesores, e incluso en los escritos jurídicos de S a b in o y de P r ó c u l o la enseñanza era, en lo referente a los principios, tan poco mutable como la de Oxford y la de Cambridge 95. «In short, a family likeness prevailed through all, and properly speaking, they had but one character» 96. El siglo xix, siglo del individualismo, entendió esta ausencia de indivi dualidades como un defecto de la jurisprudencia romana e intentó — naturalmente en vano— lavar de esta mancha a los maestros tan ardientemente venerados. Pero en el entorno de los juristas romanos — entorno reducido, conservador, ligado a una estricta tradición artesanal— la preeminencia del indi viduo hubiera sido, por el contrario, señalada como revolu cionaria y por lo tanto digna de reproche; es decir, como un defecto 97. Aquí el individuo quiere sumergirse en un gran

género 98. En tal ambiente, el progreso sólo se permite en forma de aluvión (G a i , 2, 170).

otro glosador postclásico. Vid. como ejemplo B e s e l e r , «SZ», 52, 58; 51, 199; «Tijdschr.», 10. 240. 95 Todos los intentos de establecer diferencias de principio han falla do: K u e b l e r , Ceschichte des rom. Rechts, 261. 96 G o ld s m it h , Vicar of Wakefield, cap. 1. En lo que se refiere a los oradores republicanos. T á c i t o (de orat., 25) hace decir a M é s a l a : «Nec refert quod inter se specie differunt cum genere consentiant... omnes tamen eandem sanitatem eloquentiae prae se ferunt, ut si omnium pariter libros in manum sumpseris, scias, quamvis in diversis ingeniis, esse quandam iudicii ac voluntatis similitudinem et cognationem...». La misma crí tica podría hacerse a los juristas romanos. 97 C fr. E d . N o r d e n . en G e r c k e y N o r d e n , Einleitung in die Alter-

tumswissenschaft, 1 (2.a ed., 1912), 457: «De aquí se deduce, como ulte rior postulado, la determinación de la individualidad de los escritores. Para la literatura antigua esta determinación resulta más difícil que para la moderna, porque en ésta s e d e j a m u c h a m á s l i b e r t a d al d e s p l i e g u e d e l a s a p t i t u d e s i n d i v i d u a l e s , y toda vía más difícil para la literatura romana, en la que, más allá d e 1 v í n c u l o c o n v e n c i o n a l d e l e s t i l o . . . » . J. B u r c k h a r d t , Der Cicerone, introducción al capítulo de la escultura (ed. W o e l f f l i n , 3, 361): «Los griegos no pretendían de sus artistas la originalidad en el sen tido moderno, no les exigían que cambiaran continuamente los objetos y los modos de reproducción. Cuando para cada objeto particular se había encontrado una vez la expresión perfecta, ésta quedaba como ejemplar du rante siglos enteros. Se creaban tipos y modos uniformes de presenta ción... y también objetos uniformes.» 98 N ie tz s c h e , Wille zur Machí, n. 783.

NACIÓN *

Roma communis nostra patria est. M o d e s t in o , D. (50, 1) 33.

Entendemos por «nación» *1*un pueblo que se siente una comunidad políticamente separada, que se individualiza po líticamente y que se opone a otras comunidades políticas. Conciencia (o sentimiento) nacional es precisamente aquella conciencia que forma la nación y la individualiza política mente, la conciencia de ser una comunidad política como las otras, y, por consiguiente, diferente de las otras. Un factor importante en la formación de la conciencia nacional es la comunidad de lengua, que sin embargo no es decisiva y no siempre acontece. Es esencial la comunidad de grandes des tinos políticos y culturales, la comunidad de destino históri co. Si, dada esta comunidad, surge la voluntad de constituir una organización política separada, la conciencia nacional, y con ella la nación, ha nacido ya. Si la conciencia nacional se pierde, perece también la nación. Nuevos destinos históricos pueden hacer caer en el olvido los del pasado, y así trasladar ciertas partes de una nación a otra o absorber la nación ente ra en una nueva y mayor. La unidad o la afinidad de raza no es ni necesaria ni suficiente para el concepto de nación, aun que la etimología de la palabra aluda a una descendencia co* Prinzipien..., p. 74: Nation; Principies..., p. 109: Nation; I Princi pii..., p. 96: Nazione. 1 Sobre todo lo que sigue, vid. F. M e in e c k e , Weltbürgertum und Nationalstaat, 1 y ss.; M. W e b e r , Wirtschaft und Gesellschaft, 224 y ss. (par te II, cap. 3, § 4) y 627 y ss. (parte III, cap. 3, § 3); M o m m s e n , Reden und Aufsátze, 411 y ss.; B in d e r , Fichte und die Nation, en «Logos», 10, 1922, 75, 275 y ss. 281 y ss. (con bibliografía; Cari Sc h m id t , Verfassungslehre (1928), 231; H. O. Z ie g l e r , Die moderne Nation (1931); Ed. Z ie h e n , en «Hist. Z.», 150 (1934), 496 y s.; Me. D o u g a l , The American nation (1935).

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NACIÓN

mún, y a pesar de que, en efecto, exista frecuentemente en la nación la convicción más o menos clara de que, al menos para un primer núcleo, su fundamento deba estar en la des cendencia común. Hasta donde nos es permitido remontarnos en el tiempo, los habitantes del Lacio constituyeron siempre una nación. Como quiera que estuviera organizada la originaria liga lati na. se basaba en el sentimiento de cohesión existente en las comunidades latinas. En este sentimiento está basada tam bién la más reciente liga latina, o mejor el sistema de trata dos de alianza vigentes entre Roma y los pueblos latinos. Junto a la n a c i ó n l a t i n a se desarrolla lentamente la n a c i ó n i t a l i a n a ; en este sentido fue decisiva la gran experiencia común de la guerra contra Aníbal. La nación ita liana absorbió en conclusión a la latina, como la nación ale mana ha absorbido a la de Schleswig-Holstein y a la de Hannover. Por su parte, en los dos primeros siglos de la edad imperial, la nación italiana se transforma en la n a c i ó n d e l I m p e r i o r o m a n o 2. Yade antiguo la ciudadanía no coincidía con la nación romano itálica; pero el círculo de los cives ajenos a ésta se hace cada vez más grande y más im portante. En esta parte de la población, por heterogéneos que sean sus miembros, surge un nuevo sentimiento de cohesión; la orgullosa profesión de la romanidad les une, y las palabras mágicas «soy un ciudadano romano» resuenan tanto en Sici lia 3 como en Judea 4, porque «ser romano garantiza la segu ridad personal» 5. Se consideran casi parientes de sangre; «nam civium Romanorum omnium sanguis coniunctus exis-

timandus est» 6. Pero, superando este círculo, la administra ción imperial se convirtió para todos los pertenecientes al imperio en una nueva experiencia histórica común, y sobre ella se basó un nuevo sentimiento de cohesión. El emperador llegó a ser el venerado benefactor y padre de toda la variada colectividad comprendida en el Imperio 7. Los procónsules conquistadores, com o se habían conocido en los últim os tiempos de la República, se hacen raros, y los funcionarios de la escuela de Augusto y de Tiberio toman su puesto; pro vinciales notables, romanos sólo de educación, llegan al se nado y a los altos puestos de la burocracia 8; y a pesar de los agravios, la administración romana aporta también ventajas: acueductos y canales, baños y teatros públicos, caminos se guros y derecho seguro, sin contar la educación helenística, el arte, la literatura, la escuela 9*. Necesaria consecuencia de

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2 Está acertado J u e t h n e r , Hellenen und Barbaren: aus der Geschichte des Nationalbewusstseins («Das Erbe der Alten», VIII, 1923), p. 85: «La diferencia de raza se borra, el antiguo sentimiento nacional está muer to, y en su lugar se introduce un nuevo concepto de nación, que se basa en la pertenencia al Estado». Igualmente B r y c e , Ancient Román Empire (cit. supra, p. 25, n. 6), pp. 3. 39 y ss„ 68 y s. y passim. 3 C ic e r ó n , in Verrem, II, 5, 57, 147: «illa vox et imploratio ‘civis romanus sum' quae saepe multis in ultimis terris opem inter barbaros et sa lutem tulit...». De lorma parecida, ibid., 5, 64, 165. 4 Acta apost.. 22, 25 y ss. 5 A r i s t i d e s (retórico dei siglo n d. C .), Eig 'Rcoprjv, § 100: eig áotpáXeiav e^apKei 'Rcopaiov eivai (Opera, ed. Keil, II, 1898).

6 C ic e r ó n , in Verr., II, 5, 67, 172.

7 Vid., por ejemplo, la inscripción de Priene del año 9 a. C. en Dit, Orient. Graeci insen, 2 (1905), n. 458, v. 35: t o v ZefiaOTÓv, ÓV eig evpyecn'av ávOpáncov enXppmoev ápexpg f¡ npóvoia, monep rpieiv kcü t oig ped' r\pág aa>xf¡pa nép\¡raoa t ó v n a v o a v x a pév nóXepov, xo a pijoavxa Sé n á vxa («Augusto, al que la Providencia col mó tanto en beneficio de los hombres virtuosos como para enviarlo a no sotros y a nuestros descendientes para acabar con la guerra y para ordenar todo el mundo). También un poco más tarde F il ó n , Leg. ad Gaium, 21: Augusto ha llevado del caos al orden, es el guardián de la paz (ó eipr\vo(pvXag). D io n C r is o s t ., Jíepí fiam X dao, or. III, c. 5 y s., deno mina al emperador con el nombre de redentor y guardián de la humanidad. P a u s a n ia s dice que Antonino Pío era llamado padre de los hombres, naxrjp ávdpárrccúv xaXovpevog. Otros muchos testimonios en L. H a h n , Das Kaisertum («Das Erbe der Alten», VI, 1913), pp. 8 y ss., 19 y ss., 24 y ss.; M. M u e h l , Die antike Menschheitsidee in ihrer geschichtlichen Entwicklung («Das Erbe der Alten», 20 ser., XIV, 1928), pp. 79 y ss., 102 y ss. Vid. también W. W e b e r , Zur Geschichte der Monarchie (1919), 7 y s. 8 Sobre esto Desau, «Hermes», 45, 1910, 22 y ss.; W. W eber, Z u der Inschrift des Iulius Quadratus («abh. preuss. Akad. d. Wiss.», phil.-hist. Kl., 1932, n. 5), 68 y s. 9 «Todo», dice Elio A r ís t id e s , «está lleno de gimnasios, fuentes, pór ticos, templos, obras de arte, escuelas» (Eig ‘Rcoprjv, § 97: návxa Sé pectxá yvpvacricov, xpr¡vcov, nponvXaícov, vecov, Sepiovpyicóv, SiSaaxaXeicov). Sobre la política filantrópica de los emperadores, vid. Hahn, 8 y ss. Cada nuevo descubrimiento documental proporciona una nueva demostración de ello; así, por ejemplo, la inscripción augustea de Cirene (cfr. W enger y S tro u x , cit. supra, p. 101, n. 54). Siempre será

t enber ger

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NACIÓN

esto fue el sentimiento de adhesión y de pertenencia al Im perio 10. Roma se convierte en la patria: «Roma communis patria» n . Es cierto que a esta nueva nación le faltaba la co munidad de lengua, pero en Oriente ayudaba la lengua grie ga común, la KOivf), que, en general, entendían las clases elevadas incluso en Occidente. En el mismo Occidente fue el latín el que llegó a ser lengua común l2. Por otra parte, de acuerdo con el modo de pensar romano, se procura y se al canza un nivel de civilización que, en conjunto, se puede de cir unitario. Así como la columna de Igel, que algunos fabri-

cantes de tejidos de Treviri se hicieron erigir como tumba en las orillas del Mosela, tiene comparación con monumentos situados en otras y lejanísimas localidades del vasto impe rio 1314, así sucede con todo. Por todas partes se leen los mis mos libros, se asiste en el teatro a los mismos espectáculos, se construye y se esculpe según los mismos modelos M, se venera a los mismos dioses; el culto imperial florece en cual quier parte. En los dos primeros siglos del Principado no se forma una civilización local de las provincias, o se forma sólo en medida modestísima. Los talentos provinciales, por ejemplo Quintiliano, Marcial, Séneca 15, los juristas Julia no 1617,Papiniano y Ulpiano n , emigran a Roma para allí con fluir en la gran corriente del común desarrollo cultural roma no 18. Resintiéndose naturalmente a su vez de la tendencia general, también la idea humanitaria y cosmopolita de la fi losofía I9, y más tarde el cristianismo, colaboran en la misma dirección: «no ha nacido el hombre para un lugar limitado, su patria es el mundo» 20, él es «ciudadano del mundo» 21. Estas formulaciones son filosófica o retóricamente exagera das; el mundo en el que se piensa, y del que se consideran ciudadanos, es la «tierra habitada, el oixovfiévf], el mundo civil del imperio universal romano 22*. Es por lo tanto verda-

acertada la opinión de M o m m s e n , Rom. Geschichte, 5, 4: «Hay que bus car la obra de la edad imperial en las ciudades agrícolas de África, en los emplazamientos de los viticultores del Mosela, en las florecientes pobla ciones de las montañas licias y de la costa Siria, y allí se encuentra. Exis ten todavía hoy muchas zonas de Oriente y de Occidente para las que la edad imperial representa un grado de buena administración, modestísimo en sí. pero nunca alcanzado ni antes ni después; y cuando un día un ángel del Señor tenga que dedicarse al problema de si el territorio dominado por Antonino Severo fue gobernado entonces o lo es hoy con mayor com prensión y humanidad, si desde entonces la civilización o la felicidad de los pueblos ha tenido, en general, un progreso o una regresión, es muy du doso que la sentencia fuera pronunciada a favor del presente». Vid. Fuchs, Augustin, 197. Demasiado pesimista W. E. H e i t l a n d , Last words on the Román municipalities (1928), 64 y ss. 10 Muchos testimonios en Hahn, 24 y ss., y M uhel, 81; vid. también F. K lingner, en «Die Antike», 3, 1927, 24 y s. 11 Plinio. Nat. hist., 3, 5, 39: «Italia una coniunctarum gentium in toto orbe patria»: cfr. Mommsen, StaatsR., 3, 1, 781, n. 1; De R uggiero, La patria nel dir. pitbbl. rom. (1921), 70 y s. Afirmaciones de E l i o A r i s t i d e s en Schoenbauer, «SZ», 51,323. Cfr. W. W eber, op. cit., 69 y 95; B ryce. The ancient Rom. emp., 41 («The City of Rome became the Empire, and the Empire became Rome. National independence was not regretted. for the East had been denationalized before the Italian con queror appeared, and the tribes of the West, even those who fought best for freedom. had not reached a genuine national life, when Spain, Gaul and Britain were brought under the yoke. In the third century a Gaul, a Spaniard, a Panonian. a Bithynian, a Syrian called himself a Román, and for all practical purposes was a Román. The interest of the Empire where his interest, its glory his glory, almost as much as if he had been born in the shadow of the Capítol»); H. v. Arnim, Leben und Werke des Dio v. Prusa. 117 y ss.; C laudiano, De consulatu Stilichonis (a. 400) (ed. B irt, Mon. Germ. hist.. Auctores antiquiss., X), 3, 136 y ss.: «cuncti gens una sumus»; R u til. Namaciano, De reditu suo (a. 416), 1, 63: «Fecisti pa triam diversis gentibus unam». Vid. también Fuchs, Augustin, 162 y s. 12 B r y c e . 40, 65.

13 D r a g e n d q r f f -K r u e g e r , Grabmal v. Igel (1924), 93; D r e x e l , «Mitteilungen des deutsch. arch. Inst.», Rom. Abt., 35, 1920, 27 y ss.; R o s t o v z e v , Social and econ. history, 534. 14 Vid. sobre este igualamiento R o s t o v z e v , op. cit., 166; B r y c e , 66. 15 Procedentes de España. Sobre otros españoles M o m m s e n , Rom. Gesch., 5, 69. 16 Procedentes de África (vid. infra, p. 154 y n. 126); sobre otros afri canos M o m m s e n , 656. 17 Procedentes de Siria. is w. W e b e r , 1. c. 19 Cfr. J u e t h n e r , 17 y ss., 48 y ss., pero sobre todo M u e h l , a cuyo vo

lumen completo nos remitimos aquí de una vez por todas. Vid. también Ka e r s t , Gesch. des Hellenismus, 1 (3.a ed., 1927), 87; 2 (2.a ed., 1926), 87-119 y ss. 289. 20 Sé n e c a , Epist., 28, 4; «Cum hac persuasione vivendum est: non sum uni angulo natus, patria mea totus hic mundus est».

21 La palabra xo a p .O K o X ír riq es de Diógenes L aercio. 22 J u e t h n e r , 50 y ss.; K r o l l , 1,7; Ka e r s t , Die antike Idee der Oekoumene (1903); T e l l e n b a c h , Reichsgedanke, 7 y s.

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deramente una nación nueva, la del Imperio romano, la que se forma así en los dos primeros siglos del Principado, y de ningún modo «una pálida sombra» de nación 23. Se puede to davía menos, desconociendo el concepto de nación, con siderar la edad imperial como dominada exclusivamente por tendencias desnacionalizadoras 24. Esta época es «desnacio nalizante» en un sentido análogo a aquel en el que lo fue la fundación del Imperio alemán en 1871, cuando la nación prusiana, la bávara, la sueva se volatilizaron en beneficio de la nación alemana 25. Es cierto que perece, después de haber tenido bajo Augusto un último empuje, el sentimiento nacio nal itálico, pero, en compensación, se refuerza el sentimien to imperial 26. Sin éste, el Imperio no habría podido conser varse por un tan largo número de siglos; ni España, ni las Galias, ni Britania — por no mencionar a las provincias orientales— se apartaron nunca del Imperio o de la nación romana 27. En resumen, la decadencia del Imperio romano la 23 Así Mo m m s e n , Reden und Aufsatze, 417. 24 Así, especialmente, M. M uehl en su ya recordado libro, en parti cular pp. 83 y ss. Pero ni siquiera es sostenible la tesis con la que Iherii^g (Geist, 1, 1 y ss.) comienza su trabajo: «La misión de Roma en la historia universal, por decirlo en una palabra, es la superación del principio de na cionalidad a través de la idea de universalidad»: no se debe pretender, para reconocer una nación, un écjv ópcapóv re xca opóykmaoov, xá i Oeoüv iSpvpaxa xe x o iv á xái dvaíai rjdeá xe opóxpona (H erodoto, 8,144). 25 Bryce, 70: «In the end, Rome ceases to have any history of her own... so completely is she merged in the Empire. To a great extent this is true of Italy as well as of Rome. Italy, which has subjeted so many provinces, ends by becoming herself a province... Her history, from the time of Vespasian till that of Theodoric the Ostrogoth, is only a part of the his tory of the Empire». Cfr. A lb e rta rio , S u testi romano-classici che annoverano VItalia freí le prov. rom., en «Riv. filol. class.», N.S., 5, 1927, 372 y ss. [= St. di dir. rom., 5, 483 y ss.]; Siber, «Atti. del Congr.» (1933), Roma, 1, 424, n. 22. Sobre la actitud positiva de los padres de la Iglesia en las relaciones con el Imperio, vid. T ellen b a ch , Reichgedanke, 9. 26 M o m m s e n , Reden und Aufsatze, 424: «La entrada en una gran na ción cuesta su precio; los hannoverianos y los de Hess y nosotros los de Schleswig-Holstein lo estamos pagando (1890) y sabemos bien que con ello sacrificamos una parte de lo que es más propiamente nuestro. Pero lo damos a la patria común». 27 Cfr. Mommsen. Rom. Geschichte, 5, 76, 177; B ryce, 69.

n a c ió n

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originó, no la falta de conciencia nacional sino la falta de po tencia nacional. En una conciencia nacional fuertemente marcada se con tiene también la c o n c i e n c i a d e l l e v a r c o n s i go una determinada y fatal misión h i s t ó r i c a 28. Se percibe que ciertas tareas históricas es tán confiadas a la nación, tareas que corresponden a su ca rácter y que la nación puede cumplir sólo conservando fiel mente este carácter. No son desconocidos para la clara y sosegada mentalidad del romano los límites de sus capacida des; al contrario, él mismo muestra a los demás estos límites con una placidez casi burlona. La superioridad del espíritu griego en todo lo que concierne al arte y a la filosofía (diría mos mejor hoy la «ciencia pura»), es reconocida en Roma casi precipitadamente y sin envidia 29. Horacio pudo escribir su famoso Graecia capta ferum victorem cepit et artes Intulit agresti L atio...30, incluso en una época de un sentimiento nacional particular mente vivo, sin temor de irritar la susceptibilidad nacional. Es sabido que este verso contiene una verdad histórica. El amor jiropio romano no se ofende por semejantes confesio nes. Este se basa, por el contrario, en la c o n c i e n c i a d e l a s u p e r i o r i d a d m i l i t a r 31 y d e e s p e c i a l e s a p t i t u d e s p r á c t i c a s 32, s o b r e t o d o en el c a m p o d e l o r d e n a m i e n t o s o c i a l y 28 M. W eber, Wirtschaft u. Gesellschaft, 629 (parte III, cap. 3, § 3). 29 Además del verso de H oracio citado en el texto, vid. también Ars poét., 323; C icerón, Brutus, 73,254: «vincebamur a victa Graecia»; ad Q. fratrem, 1,1, 28: «non enim me hoc iam dicere pudebit... nos ea, quae con secuti sumus, iis studiis et artibus esse adeptos, quae sint nobis Graecis monumentis disciplinisque tradita». Cfr. K r o ll, Rorner und Griechen: Studien (1924) 1 y ss. Vid. también Plinio, Ep., 8, 24, y sobre este frag mento Z u ck er, «Philologus», 84, (1928), 209 y s. 30 Epist., 2, 1, 156. 31 K r o ll, 1, 24. Cfr., por ejemplo, C icerón, Tuse., 1, 1, 2. 32 C icerón, Tuse., 1, 2, 5: «In summo apud illos honore geometria fuit, itaque nihil mathematicis illustrius: at nos metiendi ratiocinandique utilitate huius artis terminavimus modum».

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e n p a r t i c u l a r e n e l c a m p o j u r í d i c o 33. En estas materias el romano puede llegar a ser en ocasiones in cluso un chauviniste. Dice entonces que el derecho griego es «confuso y casi ridículo en comparación con el romano» 34, considera con superioridad las constituciones de las ciudades griegas 35, y admirando la construcción útil y grandiosa de sus acueductos mira de reojo y con desprecio la inútil pom pa de las Pirámides y de las siete maravillas del mundo 36. Sobre estos sentimientos se forma lentamente, en los dos úl timos siglos de la República, la leyenda romana de la «mi sión providencial» de Roma 37. Su misión histórica es orga nizar y dirigir el imperio mundial con las armas y con las leyes, crear y garantizar la «paz romana» 38, en la que se pro mueva la cultura romano-helenística y se asegure el bienes tar a todos los pertenecientes al imperio. Virgilio ofreció la formulación patética de esta leyenda en los famosos versos de la Eneida (6, 847 y ss.): Excudent alii spirantia mollius aera — credo equidem— , vivos ducent de marmore voltus: orabunt causas melius, caelique meatus describent radio, et surgentia sidera dicent: tu regere imperio populos Romane memento 33 Con esto concuerdan también las correspondientes notas del carác ter: gravitas, constantia, magnitudo animi, probitas, fides: C icerón, Tuse., 1, 1 ,2 , De orat., 3, 34, 137. 34 Cicerón, de orat., 1,44, 197: «Quantum praestiterint nostri maio res prudentia ceteris gentibus, tum facillime intellegetis, si cum illorum Lycurgo et Dracone et Solone nostras leges conferre volueritis. Incredibi le est enim, quam sit omne ius civile praeter hoc nostrum inconditum ac paene ridiculum». Cfr. también ibid., 1, 45, 198; Tuse., 1, 1,2; pro Flac co, 7, 15 y s. 35 Cicerón, Tuse., 1. c. 36 F rontino, de aquae duci., 16: «Tot aquarum tam multis necessariis molibus pyramidas videlicet otiosas compares aut cetera inertia sed fama celebrata opera Graecorum». 37 Es la frase sintetizadora de M. W eber, Wirtsch. u. Gesellsch., 1. c. 38 Pax Romana: vid. a propósito H. Fuchs, Augustin und der Antike Friedensgedanke (1926), 182 y ss.; Hahn, Kaisertum, 26; T ellen b ach , Reichsgedanke, 12.

n a c ió n

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— haec tibi erunt artes— pacisque imponere morem, parcere subiectis et debellare superbos 39. Esta conciencia de la propia misión, tan decididamente coloreada por el imperialismo jurídico 40, no la ha abandona do nunca la romanidad 41. «Armas y leyes»: esta fórmula se repite frecuentemente, incluso en época más tardía, cada vez que se habla de las tareas de Roma 42, y todavía la adopta con gusto Justiniano en los proemios de sus constituciones 43. 39 Sobre esto, vid. Ed. N orden, P Vergilius Maro Aeneis, Buch VI (3.a ed., 1926), 334 y ss.; K r o ll, 1, 7 y s.; 122, n. 14 y n. 18; 123, n. 21; G ernentz, Laudes Romae (tesis, Rostock, 1918). Todo el programa de la edad imperial está ya en las palabras de C é sa r en Bell, civ., 3, 57, 4: «quietem Italiae, pacem provinciarum, salutem imperii». 40 En contraste con esto está el sentimiento del prestigio nacional completamente distinto en Walther von d e r Vogelweide: vid. los famo sos versos «Ich han lande vil gesehen» [«he visto tantos países»] (56, 14 Lachm.). Aquí el sentimiento nacional se apoya en la conciencia de la po sesión de particulares características morales: «tiuschiu zuht gát vor in alien; tugent und reine minne, swer die souchen wil, der eol komen in unser lant» [«el carácter alemán es el mejor en todo; quien quiera buscar la virtud y la pureza de los sentimientos tiene que venir a nuestra tierra»]. 41 Particularmente visible en Plinio, Nat. hist., 3, 5, 39: «Italia ... te rra omnium terrarum alumna eadem et parens, numine deum electa, quae coelum ipsum clarius faceret, sparsa congregaret, imperia ritusque molli ret et tot populorum discordes ferasque linguas sermonis commercio con traheret ad coloquia, et humanitatem hominibus daret, breviterque u n a c o n i u n c t a r u m g e n t i u m in t ot o or be p a t r i a fier e t». Un documento importante es también el discurso de A r i s t i d e s a Roma. Vid. sobre él S choenbauer, «SZ», 322 y ss. 42 A u rel. V ic to r (bajo Constantino), de Caesaribus, 41, 17: «Quod sane populus romanus aegerrime tulit, quippe cuius a r m i s l e g i b u s elementi imperio quasi novatam urbem Romam arbitraretur». Libanio a Teodosio el Grande, Opera, vol. IV, p. 7, 1 (ed. F o e rste r): oijiai Se

návraq avapoAoyrjaai Svo rama ráv t t j v ápxpv rpiiv avvexovrcov eivai rá péyiara rf\v reratv onXeov iaxvv xai rqy rcov vójucov; III, p. 447,14 y s. éXavvcov yáp ero rovq noXepwiq xái vópoiq xai voiq evKoeiq rovq ápxopevovq-, C lau d ian o , de consulatu Stilich. {supra,

p. 77, n. 11),3,136: «armorum legumque parens». Vid. también Fusch, Augustin, 194. 43 Const. Imperatoriam maiestatem, pr.; const. Oeo auctore, pr.; const. Summa rei publicae, pr.; Nov. 24, pr. También recobra vida esta fórmula con la resurrección del concepto romano de “imperio”: E. Kant o r o w i c z , Kaiser Friedrich II: Apéndice (1931), 77.

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PRINCIPIOS DF.L DERECHO ROMANO

Pero nuestra tarea es valorar e l s e n t i m i e n t o nacional romano como factor cons t r u c t i v o del d e r e c h o r o m a n o . Desde el principio al c i u d a d a n o r o m a n o se contrapone el extranjero (peregrinus). A partir del siglo m a. C. el derecho romano divide a estos extranjeros en tres grupos: los peregrinos pertenecientes al Estado, los que per tenecen sólo al Imperio, los que son extraños al Imperio. El primer grupo está formado por aquellos peregrinos que están sometidos de manera inmediata al imperium de los magistra dos romanos, como, por regla general, lo están los provin ciales. El segundo grupo está formado por los miembros de aquellas comunidades peregrinas que han estipulado con Roma una alianza perpetua y que con ello han renunciado a la autonomía de derecho internacional 44. El tercer grupo comprende a todos los demás peregrinos, aquellos que están más allá de los confines del Imperio. En un sentido negativo, la situación jurídica de los peregrinos de los tres grupos es la misma: no son ciudadanos romanos. Esto es válido especial mente, con todas las consecuencias, incluso para los peregri nos pertenecientes al Estado. Tienen su autonomía (aunque jurídicamente no bien garantizada), viven según su propio derecho hasta que no intervenga la legislación imperial, pero están excluidos de los comicios, del senado y de la magistra tura, y en tiempos de la República incluso del servicio en las legiones 45. Peregrino es, en principio, cualquiera que no per tenezca a la nación latina, a menos que no haya adquirido ex cepcionalmente la ciudadanía o el derecho latino. En correc to lenguaje jurídico el l a t i n o no es llamado peregrinus 46, precisamente porque, aun no siendo ciudadano, es sin em bargo un no ciudadano de la misma nacionalidad, no, por 44 Vid. a propósito supra, p. 99. 45 M o m m s e n , Ges. Schr., 6, 20 y ss., 30 y ss., 34; M a r q u a r d t , Rom. Staatsverwaltung. 2 (2.a ed.. 1884), 540. 46 M o m m s e n , StaatsR., 3, 598. La conclusión de G a y o , 1, 79, que no conoce más comunidades latinas y que ya suscitó el asombro de M o m m s e n . StaasiR., 3, 25. n. 1, debió ser escrita después de la Constitutio Antoniniana.

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consiguiente, un extranjero 47; y el carácter federal que es propio del sistema latino de alianzas 48 demuestra claramen te apoyarse sobre una base nacional. Pero el Estado y el Im perio romano no son enteramente en origen figuras de esta dos nacionales; y a aquellos de sus grupos de población que no pertenecen a la nación dominante les es negada toda par ticipación en la administración del Estado y del Imperio (ex cepto la autonomía local). Con el reforzamiento del sentimiento nacional italiano la posición jurídica de las comunidades itálicas se aproxima a la de las latinas 49, hasta que como resultado de la guerra so cial Italia entera 50 obtiene la ciudadanía, de manera que no sólo la gran masa de los ciudadanos romanos constituye un corpus nacional, sino que, por el contrario, también la nueva nación romano-itálica recibe su impronta jurídica. Era deseo de Augusto que se parase en este punto. Su le gislación sobre el matrimonio y sobre la fecundidad 51*tiende a conservar y a reforzar la nación italiana. Los límites legales 47 La regla se mantuvo incluso después de que a algunas comunida des peregrinas les fuera concedido el derecho latino. 48 M o m m s e n , 627 y ss.; K u e b l e r , Gesch. d. rom. R., 114 y ss.; St e in w e n t e r , Ius Latii, en la «Real-Ene.» de P a u l y y W is s o w a ; L u e b k e r , vo ces Colonia y Socii en la misma R.-E. El latino tiene el derecho de habi tar en el territorio romano y de adquirir propiedades inmobiliarias en Roma; se facilitaba la adquisición de la ciudadanía (se adquiere estable ciendo el domicilio en Roma, o desempeñando un cargo en una comuni dad latina, o entrando en el senado de una comunidad semejante); dispo ne también del derecho de votar en los comicios romanos, incluso sin haber adquirido la ciudadanía. Asimismo le es accesible el derecho priva do romano (commercium: pero vid. a propósito W l a s s a k , «SZ», 28, 114 y ss.). Hay naturalmente diferentes grados de este «derecho latino»: vid. a propósito la citada bibliografía. Acerca de las palabras «carácter federal», cfr. el art. 3 de la constitución bismarekiana («estado de indígena común») y los artículos 17 y 110 de la constitución de Weimar. 49 M o m m s e n , StaatsR., 3, 644 y ss., 682, 689, 691, 694,715; B e l o c h , Der italische Bund (1880). 50 Pero la Transpadana sólo en el año 49. 51 Vid. a propósito K u e b l e r , Geschichte, 238 y ss.; K u n k e l , § 159; B u c k l a n d , 291; de distinta opinión Sc h il l e r , art. Lex Papia Poppaea, en la «Real-Ene.».

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puestos por él a las manumisiones 52 y su meditada parsimo nia en la concesión de la ciudadanía aspiran a mantener pura la raza 53. Pero ninguna de estas medidas demográficas con siguió su fin 54; y el criterio de Augusto en la concesión de la ciudadanía se mostró pronto tan impracticable que tuvo que ser abandonado 55. La nueva nación de la «gran Italia», la na ción del Imperio romano, exigía su reconocimiento jurídico. Esta evolución alcanzó su culminación con la concesión ge neral de la ciudadanía realizada por Caracalla en el 212 56. Como ya sucedió después de la guerra social con la nación italiana, así, con esta concesión, obtuvo ahora su reconoci miento la nación del Imperio. Es cierto que se encuentran to davía no-ciudadanos dentro del Imperio romano, no sólo porque las categorías artificiales de los peregrini dediticii 57 52 K uebler, 24 y ss.; Kunkel, § 41 i n f ,3 Suetonio, Aug.,- 40, 3: «Magni praeterea existimans sincerum at

que a b o m n i c o l l u v i o n e p e r e g r i n i a c s e r v i l i s s a n g u i n i s i n c o r r u p t u m servare populum, et civitates Roma nas parcissime dedit et manumittendi modum terminavit». En su testa mento político incitaba también Augusto a su sucesor a ser parsimonioso en la concesión de la ciudadanía: Dion Casio, 56, 33. Vid. también Schoenbauer, «SZ», 49. 398 y s.; Cambridge anc. hist., X, 208. 429 y s. 54 T ácito, Ann., 3, 25: «nec ideo coniugia et educationes liberum fre

quentabantur, praevalida orbitate». Sobre las razones (muy complejas) de este rechazo no viene al caso entretenerse aquí.

55 También aquí, como en todo lo demás, Tiberio se atiene a la políti ca de Augusto: en cambio, a partir de Claudio se cambió el rumbo: Dion Casio. 60, 17, 5 y s.; Séneca, Apocol., 3, 3; V oigt, I u s naturale, 2, 786 y ss.; F riedlaender-W issow a, Darstellungen aus der Sittengeschichte Roms, 1, (1919), 105. Véanse, en la práctica, las cartas de Plinio a Trajano en las que pide y obtiene la ciudadanía para sus amigos y conocidos. Otros amigos del emperador no actuarían ciertamente de forma distinta. Plin., ad Trai. epist., 5. 6. 7. 10. 11. 106. 107. 56 Será suficiente una remisión a los últimos estudios sobre este edic to: Schoenbauer, «SZ». 51,277 y ss.; 54, 337; S tro u x , «Philologus», 88, 272 y ss. No viene al caso discutir aquí si la constitutio Antoniniana ex cluyó de la ciudadanía a algunos grupos de la población (así, según S tro u x , a los peregrini dediticii; vid. también infra n. 69). Se debe tener en cuenta también la eventualidad de las normas de actuaciones limita tivas. 57 K uebler, Geschichte, 242 e infra n. 69. Aunque el edicto de Caracalla y sus normas de actuación hubieran atribuido la ciudadanía a esta

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y de los latini iuniani 58 continuaron hasta Justiniano 59, sino también porque toda una serie de poblaciones bárbaras de las fronteras permanecieron en la condición de peregrinos hasta que no alcanzaron el nivel de civilización del Imperio 60. Fi nalmente, la invasión germánica aportó también al Imperio romano nuevos y grandes grupos de peregrinos que se esta blecieron duraderamente en el Imperio y fueron incorpora dos a llí61. El principio romano de hacer coincidir nación y ciudadanía se mantuvo firme hasta el final. Es digna de señalarse la indiferencia del derecho romano en relación con la adquisición de la ciudadanía por n a c i m i e n t o y p o r m a n u m i s i ó n . No se prohíbe el matrimonio entre ciudadanos y peregrinos, cualquiera que sea la raza o pueblo al que pertenezcan; por el contrario, es válido, aunque — en el caso de falta del ius connubi— no te nía todos los efectos del matrimonio romano 62. El hijo si guió durante largo tiempo la condición jurídica de la madre, de manera que los hijos de una romana casada con un pere grino eran ciudadanos romanos. Sólo una ley del último si glo de la República les declaró peregrinos 63. Completamen te aislada está una ley de Valentiniano (alrededor del 370 d. C.) que castiga con pena capital el matrimonio entre romanos y bárbaros 64. El hijo ilegítimo de una romana tiene siempre la ciudadanía aunque fuera procreado por un pere grino. Hay que señalar también que el esclavo de un ciuda dano romano obtiene con la manumisión la ciudadanía, sin que el Estado tenga derecho a ingerirse en modo alguno en clase, la clase se habría constituido de nuevo porque la ley Aelia Sentía no estaba abrogada. 58 K uebler, 243. Todos los latinos existentes en la época de la cons titutio Antoniniana obtuvieron la ciudadanía romana, pero la ley Iunia no estaba abrogada, y, por consiguiente, podían llegar a existir nuevos latinos junianos. 59 C. 7, 5 y 7, 6. 60 Mommsen, Ostgothische Studien, en Ges. Schr., 6, 467 y s.; Kue b le r, Gesch., 228, n. 2. 61 Mommsen, 1. c., 465 y ss. 469. 62 K unkel, § 171, 2; 172, 1 y la voz Matrimonium en Pauli-W issow a

(col. 2263).

63 Epit. Ulp., 5, 8. Se trata de una lex Minicia del siglo i a. C. M C. Th. (3, 14) 1.

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la manumisión y a impedir la inclusión de personas no desea bles en el círculo de los ciudadanos romanos. Si el esclavo manumitido es, sea como sea, un ciudadano de menor dere cho 6-\ la posición jurídica de sus hijos era ya más favora ble 6566, y a los nietos no les causaba ningún perjuicio el hecho de que el abuelo fuera un liberto: son ya ciudadanos de ple no derecho 67. A comienzos del Principado la legislación hizo más difícil la manumisión 68, pero solamente negó la ciuda danía a los libertos completamente descalificados 69. Este ré-

gimen, que se tiene que suponer establecido desde el origen, cuando los esclavos eran latinos o por lo menos itálicos70, y que después fue mantenido con negligente liberalidad cons cientes de la segura potencia nacional, asombraba incluso en la antigüedad a los hombres políticos. Filipo V de Macedo nia, el aliado de Aníbal vencido después en Cinocéfalo, ha cía alusión a ello en una carta conservada epigráficamente 71, señalándolo como una de las causas de la potencia romana: con sus libertos, escribía, Roma no sólo acrece el número de sus ciudadanos sino que también está en condiciones de po der fundar numerosas colonias 72. Si ahora volvemos los ojos al problema del c a r á c t e r n a c i o n a l de la e v o l u c i ó n j u r í d i c a r o m a n a 73 — dejando también aparte, de acuerdo con nuestro plan 74, la época oscura de los orígenes, además de las XII Tablas con sus modelos griegos 75, y partiendo sólo del si glo ii a. C.— , no se puede dar una respuesta unitaria: error veritate simplicior. Es necesario en cambio distinguir:

65 Mommsen, StaatsR., 3, 420 y ss. El libertino está excluido de todas las magistraturas estatales y religiosas, del servicio en la caballería y del senado, tiene limitado el derecho al voto en los comicios, está sometido al tribunal familiar del patrono y obligado a prestarle servicios 66 Sin embargo continúan aún excluidos de las magistraturas, del se nado y del servicio en la caballería. En la edad imperial mejora su situa ción jurídica: vid., por ejemplo, Mommsen, 452. 67 M o m m s e n . 422.

68 Vid. la legislación augustea recordada supra, p. 143 y s. 69 La ley Aelia Sentía contenía una lista de determinadas categorías de libertinos a los que era negada la ciudadanía y atribuida la situación de pe regrinos pertenecientes al Estado: «ut eiusdem condicionis liberi fiant, cuius condicionis sunt peregrini dediticii» (Gayo, 1, 13). La expresión pe regrini dediticii en la ley no puede significar otra cosa que «peregrinos pertenecientes al Estado» en el sentido explicado supra (p. 142): la ley no quería que estos libertinos obtuvieran la ciudadanía, pero ciertamente no quería situarlos fuera del Estado romano; y para expresar esto, la única formulación posible era la subsunción en la categoría de los peregrinos de diticios. La ulterior inferioridad de su situación en relación con la de los o t r o s peregrinos pertenecientes al Estado resultaba de la misma ley (sin duda así para Gayo, 1.27, pero probablemente también para 1, 26) o bien de su interpretación (así para la regla de Gayo, 1, 25). Pero e n la é p o c a p o s t c l á s i c a las expresiones dediticius y peregrinus dedi ticius designan de modo especial al peregrino dediticio de la ley Aelia Sentía (Epit. Ulp., 1, 14; ColL, 4, 3, 4 [en la ed. de Kuebler, 4,3,3]; PAU L O , Sent., 4, 12, 6; Epit. Gai., 1, 1, pr. 3. 4), y es posible que este modo de expresarse tuviera ya lugar en la const. Antoniniana. Todas las demás in terpretaciones del término peregrinus dediticius son, en mi opinión, in sostenibles, en particular también la última de St r o u x , «Philologus», 88, 288 y ss. (La ley Aelia Sentía, con su mención de los peregrinos dediti cios debió aludir a un grupo ya reconocido j u r í d i c a m e n t e , mien tras que el grupo indicado en Gayo, 1, 14, jurídicamente no tiene una po sición especial. Por otra parte, este § 14 es seguramente un añadido tardío; el ergo del § 15 enlaza directamente con el § 13. Así K n i e p , Der Rechtsgelhrte Gaius, 38, y Gai. Inst., 1, 5.).

70 Probablemente es inexacta la explicación que da Mommsen de la institución, StaatsR, 3, 131, n. 1. 71 D itte n b e r g e r, Sylloge3, 2, n. 543; D essau, Inscr. Lat., 2, 2, n. 8763. Vid. a propósito Mommsen, Ges. Schr., 4, 49 y ss., 52; M. Gelzer, «Hermes», 68, 146. 72 Cfr. también D io n is , d e H a u c a r n ., 4, 23. 73 Para lo que sigue, vid. sobre todo De Francisci, L ’azione degli ele

menti stranieri sullo sviluppo e sulla crisi del dir. rom., en «Arch. giur.», 93, 1925, 157 y ss.; A rangio-R uiz, Corso di storia del dir. rom. (1931), 264 y ss. [Storia3, 276 y ss.]; C H IA Z Z E S E , Nuovi orientamenti nella stor. del dir. rom., en «Arch. giur.», 103, 1930, 165 y ss.; P a rtsc h , Aus nachgelassenen und kleineren verstr. Schr. (1931), 346 y ss. El problema fue minu ciosamente discutido en el congreso de 1933 en Roma: vid. en los «Atti del Congr.», Roma, 1, los trabajos de De F rancisci, K u eb ler, Senn, S tro u x , Segré, Weiss, San N ico lo y T aubenschlag. Vid. también A l b e rta rio , Introduzione, 7, 96 y s.; Cambridge ancient hist., 9, 869. 74 Supra, p. 25 y s. 73 Vid. a propósito M itteis, 1, 15 y s.; K rueger, 14; Schanz, 1, 33; País, Stor. crit. di Roma, 2, 269 y ss.; B onfante, Hist. du dr. rom., p. 10, cap. X, n. 5 [Storia4, 1, 114 y ss.]; Arangio-Ruiz, Corso di storia, 55 y ss. [Storia3, 64 y ss.]; De F rancisci, Storia, 1, 209 y s., nn. 30-31, y «Arch. giur.» cit. 165 y ss.; Weiss, 1. c., 249; Taubenschlang, 1. c., 284; Jolowicz, 107.

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1) según los distintos t i e m p o s ; 2) según los diversos c a m p o s del derecho, que se comportaron muy diferentemente uno del otro en relación con las influencias extranjeras; 3) según que la influencia provenga del d e r e c h o o de la d o c t r i n a extranjera (filosofía, comprendida aquí la retórica) o de los u s o s c o m e r c i a l e s internacionales; 4) según que se trate de p a r a l e l i s m o o d e i n f l u e n c i a . En sí mismos, los paralelismos no prueban que exista allí influencia o recepción, y en concreto no lo prueban en las relaciones entre dos pueblos como los griegos y los ro manos, en los que el estrecho parentesco podía llevar incluso espontáneamente a una similitud de instituciones jurídicas 76. Vamos a considerar ante todo el período que va d e s d e el s i g l o i i a. C. h a s t a l o s ú l t i m o s a ñ o s d e l i i d. C. Para este período se puede repetir con S e c k e 1 77 que «la evolución jurídica romana se realiza, en general, según una línea nacional, poco perturbada por recepciones de ma teriales y de ideas extranjeras». Con el reforzamiento del sentimiento nacional romano-itálico y de la potente concien cia de la propia superioridad en el campo del derecho que allí estaba comprendida 78, se engrandece también la capacidad y la voluntad de resistir a las influencias extranjeras en mate ria jurídica. Pero no se puede decir que en esta materia la ac titud romana sea absolutamente unívoca. Bajo la República, en una época en la que todavía tantas cosas están fluctuantes, los juristas y los hombres de estado están también visible mente más abiertos y receptivos que los clásicos ortodoxos del Principado 79. Las palabras soberbias, libres como co rresponde a un ciudadano del mundo, que Salustio pone en «SZ», 49, 194 y s. 77 Das rom. Recht. und seine Wissenschaft im Wandel der Jahrh (dis curso rectoral en la Universidad de Berlín, 1920), 8; igualmente P a rtsc h , 76 C f r . K o s c h a k e r .

348.

78 Vid. supra, p. 139 y s.

79 Ésta es también la impresión de K u n k e l , «SZ», 48, 722, y de W e is s , 1. c., 252 y s.

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boca de César 80: «Nuestros mayores no eran tan soberbios como para no querer imitar las instituciones extranjeras. Lo que han encontrado útil, tanto en los amigos como en los enemigos lo han adoptado también en la patria con la mayor diligencia; han preferido imitar a los hombres competentes mejor que envidiarles», estas palabras reflejan exactamente el estado de ánimo romano en los últimos 150 años de la Re pública; y lo demuestra el análisis de los hechos concretos. La época del Principado es mucho más reacia, también por las tendencias nacionalistas de Augusto. Si consideramos ante todo la actitud que el derecho ro mano observa en este período frente al derecho g r e c o h e l e n í s t i c o 81, se realza sobre todo la situación particu lar del r é g i m e n de la administración p r o v i n c i a l , especialmente en materia fiscal y económi ca 82. A partir de la conquista de Sicilia, los romanos se en contraron allí frente a tareas completamente nuevas, en las que no estaban atados por tradiciones propias. Aceptaron por ello el derecho administrativo helenístico, que ya encontra ron en vigor en la provincia concreta, o, por lo menos, su frieron fuertemente su influencia. Piénsese, por ejemplo, en la lex Hieronica en Sicilia 83, en el ordenamiento minero de Vipasca 84, en el catastro egipcio 85 y aún en otras cosas 86*. Mientras nos falte un tratado de derecho administrativo ro mano, necesidad impelente de nuestra ciencia, no es posible una mirada de conjunto. En materia de d e r e c h o y d e 80 Catil., 51, 37-38: «neque (maioribus nostris) superbia obstabat quo minu aliena instituta, si modo proba erant, imitarentur... quod ubique apud socios aut hostis idoneum videbatur, cum summo studio domi exseque bantur: imitari quam invidere bonis malebant».

81 Cfr. sobre lo que sigue M it t e is , 1, 17 y s.; W e is s , 1. c., 250; Ta u c., 284 y s.; J o l o w ic z , 415 y s. 1. c.; D e F r a n c is c i , «Arch. giur.», 93, 175 y s. 83 R ostovzev, Studien zur Geschichte des Kolonats, 229 y ss. 236. 84 Vid. Schoenbauer, «SZ», 46, 211 y ss. 85 M it t e is -W il c k e n , Grundzüge u. Chrest., 1, 1,205.

b e n s c h l a n g , 1. 82 M it t e is ,

86 Que el SC. de Bachanalibus había sentido la influencia de una or denanza de Tolomeo Philopator, es mantenido por C ic h o r iu s , Rom. Stu dien (1922), 21 y ss. Modelos griegos de la lex frummentaria de C. Graco: C ic h o r iu s , 24.

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p r o c e s o p e n a l 87 es difícil establecer influencias del derecho griego. Es posible, pero no está probado, que el pro ceso de las quaestiones deba su nacimiento a sugerencias procedentes del derecho griego 88; lo cierto es que no se pue de hablar de una simple imitación. Por lo que se refiere, fi nalmente, al d e r e c h o y al p r o c e s o p r i v a d o , puede suceder que el proceso formulario se remonte a mode los griegos 89, pero lo cierto es que los supuestos de aplica ción llevan por doquier la marca de fábrica romana 90. En de recho privado, las reglas que se pueden referir con seguridad o con probabilidad al derecho griego son extraordinariamen te pocas, y no fundamentales.

ción de la lex Rhodia» no fue, en efecto, imitación de una ley ni de un con junto de normas rodias. W e n g e r 95 ha puesto de relieve una ordenanza tolemaica, descubierta recientemente, que disponía que «quien construye sobre suelo ajeno pierde su derecho de propiedad». Pero es muy inverosí mil que por esto derive del derecho griego el principio romano superficies solo cedit (lo que n o defiende el mismo Wenger). Al remitirse para esta norma a Servio y a Labeón 959697,piensan los clásicos en la formulación abs tracta de la regla, no en la regla en sí. Se pretende que el derecho griego había ofrecido el modelo para la actio iniuriarum aestimatoria 97, pero ni siquiera se puede probar esto. Incluso aunque Labeón hubiera dado a la iniuria contemplada en esta acción el nombre de vppig 98, esto no prueba en absoluto la imitación. Si Labeón hubiera creído en una recepción del derecho griego, lo habría dicho en el tratamiento que Gelio 9910recuerda, y ciertamente Gelio no nos habría ocultado un hecho tan interesante. Es cierto que es reconocible la influencia del derecho griego en la actio iniu riarum noxalis, pero el texto está interpolado >°°. Nadie defenderá más que la prenda sin desplazamiento posesorio sea una imitación del derecho griego después de que desde hace tiempo ha sido demostrado que el tér mino hypotheca aparece en la jurisprudencia romana lo más pronto hacia el fin de la edad clásica 101. P a r t s c h ha defendido 102103el origen grie go del edicto edilicio.

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M i t t e i s (Rom. PrivR., 1,18 y ss.) ha recogido algunas; la lista es bre ve, y. sin embargo, algunos datos han sido incluidos injustificadamente. La disposición de Antonino Pío de que debían ser vendidos 91 los esclavos refugiados en lugares de asilo porque eran maltratados por el dueño, es co nocida por el derecho griego 92. Dado que este hecho no podía ser desco nocido por el emperador, se tiene que decir que aquí hay una recepción de derecho griego 93. K r e l l e r 94 ha demostrado que la llamada «recep-

87 El derecho del padre de matar al amante de su hija, que fue intro ducido por la ley de adulteriis de Augusto (Mommsen, StrafR., 624) está copiado según M itteis (1. 18) de las leyes de Solón y de Dracón. Pero M itteis se basa sólo en la línea de D. (48, 5) 24 pr., et hoc ets quod Solo et Draco dicunt kv épyox de cuya frase se duda la genuinidad; las palabras en cuestión no se encontraban, a lo que parece, en las leyes griegas, las cuales se expresaban mucho más claramente: Pernice, «SZ», 17, 191; BeAUCHET, Droit privé de la rép. Athén., 1, 234 y s.; H ruza, Beitr. zur Gesch. d. griech. u. rom. Familienreclus, 2 (1894), 76, n. 9. Vid. también M itteis, 21 .

88 Así (1909).

H it z ig ,

D. Herkunft des Schwurgerichts in rom. Strafprozess

89 N aber, «Tijdschr. v. Rechtsgesch.», 1, 240 y ss. 245. Cfr. B e rto liAppunti didatt. di dir. rom., ser. 2: II proc. civ., 1 (1913), 216; W enger, Inst. el. rom. Zivilprozessrechts, 20, n. 62.'Vid. también Jolow icz, «Atti del Congr. (1933)». Bolonia, 2, 59 y s., e Histor. Introduction, 223. 90 Que el tribunal de los centumviros y la cessio bonorum hayan teni n i,

do modelos griegos (M itteis. 1, 21), es una mera suposición. 94 G a y o , 1.53. 92 P e r n ic e . «SZ»,17. 178: M it t e is , 1,18. 93 También así P ernice y M itteis, I. c.

94 «Z. f. Handdelsrecht», 85 (1921), 257 y ss. 357 y ss. 367.

Quizás han ejercido una mayor influencia sobre el dere cho romano los u s o s c o m e r c i a l e s internacionales helenísticos. El documento negocial romano es evidente que está en estrecha dependencia con el documento helenísti co ,03. Pero de la praxis documental se desprenden también reglas de derecho objetivo. Así, la limitación de la obligación 95 «Philologus», 88, 254 y ss. 257. 96 D. (41, 1)26, pr.; (43, 17)3,7. 97 H i t z i g , Iniuria (1899), 71; P a r t s c h , «Arch. f. PapForsch.», 6, 60 y ss. 98 Coll., 2, 5, 1 es un texto deformado; vid. también A l be r t a r io , Da Diocleziano a Giustiniano («Conferenze», 330, n. 1). 99 20, 1,13: vid. supra, p. 126. 100 D. (47, 10) 17, 4, sobre éste Le n e l , Edict., 402. B io n d i , Actiones noxales, 163; D e V is s c h e r , «Tijdschr.», 11, 39 = Études de droit rom. (1931), 330 y ss.; y la posterior bibliografía citada en estos escritos.

101 K unkel, § 94; Siber, 125, n. 1. 102 L. c., 347. Pa r t s c h sobrevalora la influencia del derecho griego. 103 St e in a c k e r , Die antiken Grundlagen der frühmittelalterlichen

Privaturkunde (1927), 66 y ss., 170.

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del vendedor al hebere licere l04, el respeto a las disposicio nes de la ley rodia acerca de la avería l05, la constitución de la servidumbre pactionibus et stipulationibus 106, el derecho pignoraticio del arrendador sobre los invecta et illata I07. Es innegable también la influencia griega en el régimen bancario romano l08. Finalmente, por lo que concierne a la infuencia de la f i l o s o f í a y d e l a r e t ó r i c a griega sobre el derecho romano 109102, no se puede decir a propósito, por el momento, nada definitivo. Las tendencias de los últimos siglos de la República hacia una exposición abstracta y sistemática del derecho no, es cierto que están bajo la influencia griega. In cluso la formación de algunas doctrinas jurídicas puede ser referida a doctrinas filosóficas. Pero las investigaciones he chas hasta ahora no han sido siempre realizadas con el sufi ciente sentido crítico 11'. El examen crítico de los textos de muestra que a veces esta flexibilidad a las sugerencias filosóficas sólo corresponde a la época p o s t c l á s i c a .

de los manuales y de las escuelas de los retóricos sobre la interpreta ción de las leyes y de los negocios jurídicos, sobre la respectiva impor tancia de las palabras y de la voluntad (verba et voluntas) es cierto que suscitaron la atención de los juristas y ejercieron sobre ellos una fuerza e s t i m u l a d o r a . Pero los juristas no podían extraer de la actividad de los retóricos más que el estímulo para estudiar estos problemas ll4, ni extrajeron más de a llíll5. La fórmula coactus volui, extraída de la filo sofía estoica, parece corresponder solamente a la edad postclásica 116; y así también una definición como la de D. (4, 2) 5 «Metum accipiendum Labeo dicit non quemlibet timorem sed maioris malitatis» 117: timor

La idea de justificar el ataque al testamentum inofficiosum con la co lor insaniae deriva ciertamente de la retórica griega n2; pero sólo la épo ca postclásica acogió esta idea en el derecho romano ll3. El tratamiento 104 Supra, p. 120. n. 55. 105 Vid. K r e l l e r , cit. supra, n. 94.

IOh G a y o 2. 31; Cfr. K u n k e l , § 86; S ib e r , 110. 107 M it t e is . 1, 1 9 / « / ios M itteis, I. c., 20. que da además otros ejemplos. 109 Vid. a propósito Sokolowski, Die Philosophie im Privatrecht, 1 ( 1902), 2 (1907); J. St r o u x , Summum ius summa iniuria (trad. italiana de este escrito, con prólogo de Riccobono, en los «Annali Palermo», XII, 639 y ss; recensión de Levy en «SZ», 48, 668 y ss.); A lb e rta rio , «St. Bonfante», 1, 631 y ss.; K uebler, Griech. Einfliise auf die Entwicklung

der rom. Rechtswissenschaft gegen Ende der republik Zeit, en «Atti del Congr.» (1933), Roma, 1.81 y ss. (allí, en p. 84, la literatura más antigua sobre el tema); S tro u x en los mismos «Atti», 1, 113 y ss.; Se n n , ibid., 1, 101 y s.; A lb erta rio . hitroduzione, 111 y s. 110 Vid. supra, pp.70 y s., 73 y s., 76. 111 Vid. también K unkel, «SZ», 48, 722. 112 Vid. v. Woess, Das rom. Erbrecht u. d. Erbanwarter (1911), 178 y ss.; B eauchet, Hist. du dr. privé de la rép. Ath., 2. 38 y s. 113 B eseler, «St. Bonfante», 2, 87; S chulz, Ueberlieferugsgeschichte der Responsa des Cervidius Scaevola, en «Symbolae Friburg. in hon. O. Lenel», 197.

114 Los retóricos n o e n s e ñ a b a n d e n i n g ú n m o d o que posiblemente se tenga que dar preferencia a la voluntad mejor que a las palabras. En éste, como en cualquier otro caso, enseñaban a disputare in utramque partem, como el mismo Carnéades, que en sus famosos discur sos de propaganda hoy hablaba en favor de la equidad y mañana en el sen tido contrario (K uebler, 1. c., 82). Que en el caso concreto el orador ha ble en favor del respeto a la palabra o por el respeto a la voluntad, depende de las instrucciones que haya recibido del jurista que ha consultado, o, simplemente, del interés de su defendido. El retórico, en efecto, no tiende a la verdad ni a la equidad, sino a la victoria de su cliente, aunque la cau sa sea mala (G elio, 1, 6: «turpe est rhetori, si quid in mala causa (¡!) des titutum atque impropugnatum relinquat»); y puede incluso mentir, con tal que tenga éxito (G elio, 1. c.; Q u intil., Inst. orat., 2, 17. 18. 21. 23. 26 y ss.); en resumen, el retórico no es, como el jurisconsulto, un sanctus vir gravitate ac fide praeditus. Que en la causa curiana (K unkel, § 49) el ora dor Craso sostuviera el respeto a la voluntad mientras que el jurista Scae vola se batía por la observancia de las palabras, no prueba absolutamente nada acerca de la actitud de la retórica. Si Craso hubiera sido abogado de la parte adversaria, habría hablado con el mismo vigor en favor del respe to de la palabra. De la actividad de los retóricos nunca podía nacer una doctrina de la interpretación de los negocios jurídicos, porque u n a d o c t r i n a de e s t e g é n e r o s e r í a un a d i e s t r a m i e n to p a r a j u z g a r b i e n , no p a r a d e c l a m a r y d i s p u t a r in u t r a m q u e p a r t e m . Pero lo cierto es que estas discusio nes podían incitar a los juristas a examinar la cuestión a su modo, jurídicamente. 115 Esto se deduce del material del Digesto, que S tro u x no ha toma do en consideración. De aquel material se deduce que la decisión de la causa curiana fue una toma de postura atolondrada, que no tiene el míni mo valor representativo para la jurisprudencia republicana y clásica. Así, acertadamente, B eseler, «Tijdschr.», 10, 190 infi y «SZ», 53, 14; y, en el fondo, también Levy, «SZ», 48, 675. 116 D. (4,2) 21,5; cfr. S chulz, «SZ», 43, 180 y s.; B eseler, «SZ», 44, 362. 117 S chulz, 1. c., 182. Al parecer, la palabra malitas sólo aparece aquí en toda la latinidad (vid. también B eseler, «SZ», 53, 21).

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maioris malitatis = cpófiog uei^óvcov xaxcbv en A ris tó te le s , Ethic. Ni coni., 3. 1, p. 1100. La doctrina de la adquisición de la propiedad por es pecificación está fuertemente influenciada por doctrinas filosóficas 118; así también la doctrina del error ll9, etc.

te árabe... Los juristas clásicos (años 160-220) —Papiniano, Ulpiano, Pau lo— eran árameos. Ulpiano afirma con soberbia ser un fenicio de Tiro. Descienden, pues, de aquel mismo pueblo de los Tanaim 122 que poco des pués del 200 llevaba a cabo la Misnah». P. 83: «Nadie duda más del ca rácter oriental de millares de constituciones». P. 79 y ss.: «La concesión general de la ciudadanía procede del a r a m e o Caracalla».

Ahora bien, si en este período el derecho romano defen dió tan decididamente su independencia en los enfrenta mientos con el greco-helenístico, lo mismo sucedió, natural mente, e incluso en mayor medida, en relación con el d e r e c h o o r i e n t a l - h e l e n í s t i c o . No se puede establecer ni siquiera un caso de influencia de este ambiente jurídico para el período en examen. De modo especial, no se puede hablar en absoluto de influencias de la jurisprudencia hebraico-talmúdica sobre el derecho romano l20. Cuando los dos derechos muestran alguna semejanza que haga verosímil la imitación, es el derecho hebreo el que ha experimentado la influencia del romano 121, no al contrario. Hasta el fin del siglo n d. C. el derecho romano se pre senta siempre, con pocas excepciones, como el derecho de la nación romano-itálica. Aquí se pregunta si la d i n a s t í a d e l o s S e v e r o s determinó ya un cambio de direc ción. En la Decadencia de Occidente de O . S p e n g l e r leemos las extrañas afirmaciones siguientes: Vol. II. p. 78: «Los juristas clásicos eran todos árameos». P. 82: «La historia del derecho escrito en latín corresponde a partir del 160 al Orien118 K u n k e l , § 73. 119 B eseler, «Byzant.-neugriech. Jahrb.», 1, 343; L enel, «Arch. f. d. civil. Prax.»,123, 173 y ss. Superados Sokolow ski, 1, 238 y ss., y E hrlich, Ulpians Theorie, en «St. Scialoja», 2, 733 y ss.

12(1 C a r u s i , I rapporti tra diritto romano e diritti greco-orientali, en «Ser. Fac. giur. Rom. in onore di A. Salandra», 175, parece considerarlos como posibles. 121 K rueger. Gescliiclite, 129. R. J E H u d a , el autor de la Misnah, parece que desconocía el latín, pero conocía el griego; su amistad con un emperador romano «Antonino», es ciertamente una leyenda. Cfr. S tra c k , Einleitung n d. Talmud (1908), 97. Ni siquiera el antiguo proceso ecle siástico sufre la influencia del Talmud: vid. S teinw enter, «SZ», 54 (Kan. Abt.), 86 y ss. Acerca de la influencia del derecho romano sobre el del Tal mud Jo st, Geschichte der ¡sraeliten, 4 ( 1824), 239 y s. Vid. también Weng e r en «Arch. f. Rechts-u. Wirtschaftsphil.», 14, 1920-21, 117 y s.

Estas afirmaciones, que no son fruto de un estudio serio de las fuentes, se dan de puñetazos con la verdad 123. Es cier to que a fines del siglo II y al principio del m Oriente gana decididamente terreno en Occidente en determinados cam pos 124, máxime en lo religioso. Pero el derecho, la creación más originaria y primordial del espíritu romano, resiste 125, y bajo los Severos todavía no hay ningún indicio de influencias orientales sobre el derecho romano. S e p t i m i o S e v e r o procede de África, pero de una familia ro mana, aunque alejada de la civilización romana 126. Su segunda mujer, J u l i a D o m n a , es hija del sacerdote del Sol de Emesa en Siria l27, es, pues, aramea, y por eso se puede llamar también Arameo a su hijo C a r a c a 11 a . La observación de S p e n g l e r , de que «los juristas clási cos eran todos árameos» es cierto que sólo quiere referirse a los tres que menciona inmediatamente después, pero ni siquiera en estos límites está probada. Que P a p i n i a n o procediera de Siria, lo ha deducido 128 ex clusivamente de una noticia de la Historia Augusta (Carne., 8): «Papinia num amicissimum fuisse imperatori Severo et, u t a l i q u i l o q u u n tur, adfinem etiam per secundam uxorem, memoriae traditur». Pero cuando una fuente ya de por sí poco segura. 122 St r a c k , 84 y ss. )23 Contra S pengler vid. también San N icolo, 276; S teinw enter,

«Hist. Z.», 152, 115. 124 Vid. K ornem an, Stqaten (1934), 14 (con literatura); V. Ehrenberg, Ost und West (1935), 35 y s. 125 C. Longo, Storia del dir. rom. (1933), 236 y s. 126 L. H ahn, Das Kaisertum, 41; F luss, voz Severus (Septimius), en Pauly-W issowa, col. 1944. También el gran jurista clásico Salvio Juliano procedía de África: Mommsen, Ges. Schr., 2, 2: dudas injustificadas en W. W eber, «Hermes», 50, 52. 127 G. H erzog, v o z Iulia Domna, en Pauly-W issowa, col. 929. 128 K ru eg er, 220-224, n. 84; Reusch, Der hist. Wert der Caracallavita (1931), 53.

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como la Historia Augusta, refiere una noticia como incierta, lo mejor que se puede hacer es no construir sobre ella. Del origen de P a u l o no sa bemos nada en absoluto l29. U l p i a n o n o p r e s u m e , como afir ma S p e n g l e r , de ser fenicio, sino que se limita a declarar que proce de de Tiro: «Tyrorum colonia, unde mihi origo est» (D. 50, 15, 1, pr.) *30. Si de esto se tiene que deducir que era un fenicio, será necesario decir tam bién que el apóstol Pablo era un griego o un romano como procedente de la ciudad greco-romana de Tarso 131. Así como en Tarso había colonos h e b r e o s , también en Tiro había colonos r o m a n o s . Lo esencial es que no se puede ni se podrá encontrar jamás algo de oriental en el méto do de Ulpiano y en las doctrinas por él profesadas l3213. Y lo mismo tiene valor no sólo para Papiniano y para Paulo, sino también para las constitu ciones de los Severos; tampoco aquí se puede encontrar ninguna aporta ción oriental. Incluso si nuestros juristas no hubieran sido de raza italiana, valdrían sin embargo para cada uno de ellos las palabras que Wilhelm W e b e r 133 ha escrito a propósito de Julio Quadrato: «Se entregó ente ramente a Roma, en el espíritu de su disciplina, de su virtus, de su gloria. Con su obra dio a lo largo de toda su vida prueba de que incluso quien no sea itálico de sangre puede crecer en este espíritu y desarrollar en él toda su actividad.»

Con la c o n c e s i ó n g e n e r a l d e l d e r e c h o d e c i u d a d a n í a por obra de Caracalla (a. 212) el dere cho romano fue elevado a derecho unitario de la nación del Imperio romano 134. En el mismo estilo colosal de las termas de Caracalla también se quiere crear, de golpe, la unidad ju rídica de la nueva nación 135. La confusión que se derivó de ello, especialmente en las provincias orientales del Imperio 139 K r u e g e r . 227; B e r g e r ,

Iulius Paulus, en P a u l y -W is s o w a . Lo raro del nombre Paulus en Oriente (D e s s a u , «Hermes», 45, 352) ates tigua contra el origen oriental. 130 Ni siquiera la palabra origo es unívoca: J o e r s , voz Domitius Ul pianus, en Pa u l y -W is s o w a , col. 1436. 131 Act.Apost., 21, 39: éyco avOpconog pév eípi ‘lovSaioc Tápoecoq t rjg KiÁtxiag o v k á o p p o v KÓXecog. 132 En contra de los supuestos hebraísmos, vid. H e in e c c iu s , De Ul piani iuriscons. hebraismis, en «Opera», 2 (Ginebra, 1746), 707 y ss.; Z im me r , Gesch. d. rom. PrivR.. 1, 369. 133 En el escrito ya citado (en p. 135, n. 8), p. 95. 134 Se recuerdan algunas excepciones supra, pp. 144-145, notas 57 y 58.

voz

135 St r o u x . «Philologus». 88, 279.

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que poseían un derecho indígena evolucionado, no pudo ser menor que la que siguió a la recepción del derecho romano en la Alemania del siglo xv 136. El derecho romano todavía llevaba muy profundamente impreso el carácter de derecho de la nación romano-itálica; y también era formalmente difí cil de aprender para los peregrinos, ya por la lengua, ya por la ausencia de códigos y de colecciones legislativas, incluso teniendo en cuenta la posibilidad de que numerosos peregri nos habían ya estudiado en las escuelas jurídicas romanas durante los dos primeros siglos d. C. Habría sido fácil con cebir y allanar las dificultades de la recepción del derecho ro mano redondeando sus perfiles decididamente romano-na cionales, pero en un primer momento ni siquiera se habló de esto. Parece, en general, que desde el principio el poder cen tral romano hubiera hecho muy poco para llevar a cabo la idea colosal de la constitutio Antoniniana, aunque se deba conjeturar sobre la eventualidad de algún reglamento de apli cación no llegado a nosotros 137. Solamente en el tiempo de D i o c l e c i a n o se pasa a una acción enérgica 138 y se per sigue con toda seriedad abatir el derecho peregrino para ha cer del derecho romano el único ordenamiento de la nación del imperio romano. Es cierto que la jurisprudencia clásica, la más potente expresión del derecho romano, se había en mudecido ya; pero los discípulos de los últimos clásicos y los discípulos de los discípulos siguen evidentemente en la can135 M itteis, Reichsrecht und Voolksrecht, 159 y ss.; F errini, Lotte an tiche e recenti contro il dir. rom., en Opere, 4,413 y ss.; T aubenschlang, Geschichte der Rezeption des rom. Privatrechts in Aegypt., «St. Bonfante», 1, 402 y ss. B7 M itteis, 161. 138 Sobre cuanto sigue, vid. F e rrin i, 421; De F ra n c isc i, «Arch. giur.», 93, 187 y ss.; T aubenschlang, Das rom. Privatrecht zur Zeit Diokletians, 1923 («Bull. de l’Acad. polonaise des Sciences et des letres» Cra covia, 1919-20), 141 y ss.: donde no es exacta la conclusión en la p. 280. Bien A lb e rta rio , Da Diocleziano a Giustiniano, en «Conferenze per il XIV Cent, delle Pandette» (Milán, 1931), 323 y ss.; A rangio-R uiz, Cor so di Storia, 273 y ss. [Storia3, 284 y ss.]; F e lg e n tra e g e r, Antikes Ldsungsrecht, 9, n. 31; S tad e, Diokletian, 66 y s.; G. S eg ré, «Atti del Congr.», Roma, 1, 214; T aubenschlang, ibid., 305 y s.; A lb e rta rio , Introduzione, 96.

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cillería imperial 139 y desde aquí dirigen la batalla. Los res criptos de Diocleciano, de los que ahora ya podemos tener una cierta visión de conjunto 140, muestran a la cancillería imperial empeñada en una lucha heroica contra los derechos populares peregrinos que sobreviven a pesar de la constitu ción de Caracalla. Mediante una masa de rescriptos, la can cillería persigue difundir el conocimiento del derecho roma no y eliminar los «errores» de los derechos populares. En este orden de ideas debió prepararse también el codex Gregorianus, que facilitaba el uso de las constituciones imperia les. Otras obras pertenecientes a la literatura de la época, como las «Opiniones de Ulpiano», las «Sentencias de Pau lo», el liber singularis regularum pseudo-ulpianeo 141, que exponen el derecho romano en breves tratados destinados al procedimiento de la cognitio, fueron también escritas, en cierto sentido, para vulgarizar el derecho romano, lo mismo que la literatura romanística popular de la época de la recep ción alemana 142. E l r e i n a d o d e C o n s t a n t i n o 143 r e p r e s e n -

ta en e s t e c a m p o una c e s u r a e v i d e n t e . El novator turbatorque priscarum legum 144 no es, como lo era Diocleciano, un «romano». Es ahora cuando se hace jus ticia a Oriente, cuando éste tiene su parte en la composición del derecho de aquella nación compleja que es el Imperio ro mano. Los siglos IV y v son el período en el que el carácter nacional que el derecho romano había tenido hasta entonces, el carácter romano-itálico, sufre un considerable descenso. Concepciones jurídicas griegas y también orientales adquie ren ahora una influencia poderosa, e incluso la filosofía y la retórica griega vuelven a estar de nuevo vigentes 145 en la formación del derecho romano. Pero el desarrollo interno del derecho romano avanza también en el sentido de la atenua ción de las particularidades nacionales y de la adecuación a las concepciones de los derechos provinciales. En especial, la fusión del derecho civil y del derecho honorario 146*(que

139 F. Hofmann, Krit. Studien im rom. Recht, 20 y ss. 25; K rueger, 255. 140 Vid. el libro de T a u b e n s c h l a h sobre Diocleciano citado en la

n. 136. 141 Parece ser reconocido hoy por la mayoría que estos tres escritos sean elaboraciones postclásicas. Sobre las Opiniones, vid. R o t o n d i , Scritti, 1, 453 y ss.; sobre las Sententiae, vid. por todos Levy, «SZ», 50, 272; pero, desgraciadamente, todavía en sentido opuesto (con argumentos in suficientes) V o l t e r r a , Sull'uso delle Sententiae di Paolo, etc., en «Atti del Congr.» (1933), Bolonia, 1. 162 y ss. Sobre el liber singularis Sc h u l z , Die Epitome Ulpiani, 18. Sobre las tres obras B u c k l a n d , The main institutes o f Román private law ( 1931), 29 y s. De la misma época debe deri var toda una serie de otros escritos pseudoclásicos que tienden a fines aná logos. Son de desear ulteriores investigaciones al respecto. I4- Cfr. S tintzing, Geschichte d. popularen Literatur d. róm.-kanon. Rechts in Deutschland ( 1867); E. S eckel, Beitrage zur Geschichte beider Rechte im Mittelalter, 1 ( 1898): Zur Geschichte der popularen Literatur d. rom.-kanon. Rechts. 143 Sobre este punto todos están de acuerdo; sólo se discute acerca de la m e d i d a de la influencia greco-oriental. Sobre todo lo que sigue M it t e is , Reichsrecht, 204-548 y ss.; F e r r in i , 421; D e F r a n c is c i , «Arch. giur.», 93. 192; A r a n g io -R u iz , Corso di Storia, 276 y ss. [Storia4, 288 y ss.]; Ed. Sc h w a r t z . Kaiser Konstantin und d. christl. Kirche, 75 y ss.;

K. Stade, Diokletian, 68 y ss.; A lb erta rio , II dir. priv. rom. nella suaformazione storica (1927), 16 y ss.; Da Diócleziano a Giustiniano (cfr. n. 138), 325; Riccobono en numerosos escritos, espec. Fas i efattori dell’evoluzione del dir. rom., «Mélanges Cornil», 2, 237 y ss. (allí, en p. 303 y ss., la cita de sus otros escritos), y Storia del dir. antico e studio del dir. rom., en «Annali Palermo», 12, espec. 511 y ss.; C aru si, op. cit., en n. 120, p. 131, n. 6; San N icolo, Beitrage zur Rechtsgeschichte im Bereiche der keilschriftl. Rechtsquellen (1931), passim (vid. la voz Romisches Recht en el índice analítico), y Rom. und antike Rechtsgeschichte, discur so rectoral de la Univ. de Praga, 1931,15 y ss.; K oschaker, «SZ», 49, 192 y ss., con los escritos de N a llin o que cita en p. 193; N a llin o , «St. Bonfante», 1, 293 y ss.; E. Levy, Westen und Osten in der nachklass. Entwicklung des rom. R.s, en «SZ», 49, 230 y ss.; W enger, «Arch. f. PapForsch.», 9, 106 y ss. 258; De Z u lu eta, «Mel. Fournier», 802; C o llin et, Le role de la doctrine et de la pratique dans le développement du dr. rom. privé au Bas-Emp. (1929) = «Rev. hist.», 1928, 551 y ss. y 1929, 5 y ss.; F e lg e n tra e g e r, 12 y 121 y ss.; Chiazzese, Introduzione, 265, n. 112; G. Segre, «Atti del Congr.», Roma, 1, 219 y s.; T aubenschlang, ibid., 308 y s.; A lb e rta rio , Introduzione, 97 y s. Naturalmente que las investi gaciones concretas incurren a menudo en estos problemas; pero un elenco completo de citas no tendría fin. Entre los escritos más recientes recorda mos K oschaker, «St. Riccobono», 3, 361 y ss.; V o lte rr a , «Bull.», 41, 289 y ss. (los dos sobre la adoptio in fratrem)-, F e lg e n tra e g e r, passim. 144 Ammian., 21, 10, 8. 145 Exactamente K unkel, «SZ», 48, 722. 146 Riccobono, Dal dir. rom. class. al dir. moderno («Annali Paler-

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después de la abolición del proceso formulario habría estado en la trayectoria de la evolución romana aunque hubieran fal tado las influencias del derecho local) y la atenuación del formalismo en los negocios jurídicos 147 eliminan una gran parte de los obstáculos que se oponían a las concepciones provinciales. La historia jurídica de los siglos iv y v es un de sarrollo extremadamente complejo, y todavía hoy no se pue de ofrecer un cuadro ni siquiera aproximadamente exacto del sistema jurídico y de su evolución, tanto más cuando tampo co poseemos una exposición comprensiva de la legislación constantiniana l48. Durante demasiado tiempo la doctrina ha despreciado este período, considerado como una «época de decadencia y de degeneración», aunque con fórmulas simila res no se haya querido expresar un juicio de valor, porque también lo bello tiene que morir, y la decadencia de algo es al mismo tiempo el surgir de otra cosa, y nacimiento y muer te se confunden en un eterno río. Es necesario que se trabaje todavía en analizar desde todo punto de vista este período. La búsqueda de las interpolaciones no deberá limitarse tampoco sólo a erradicar y a arrojar como la mala yerba las glosas y las paráfrasis, sino que tendrá que procurar extraer del mate rial postclásico recuperado, que ya es considerable, una vi sión de conjunto, aunque sea provisional, de la jurispruden cia postclásica. Por el momento es aconsejable evitar los juicios sumarios sobre este período. «La ciencia no puede ser intolerante: es hija de la observación y de la paciencia» 149. Hasta el momento solamente se pueden afirmar tres cosas: 1) al lado de la indudable influencia de los derechos provin ciales sobre el derecho romano, no tiene que ser olvidado el desarrollo espontáneo e interno del derecho romano, que continuó también en este período; 2) el derecho oriental pamo», 1915), 587 y ss; La fusione del ius civile e del ius praetorium in uni co ordinamento, «Arch. f. Rechts-und Wirtschaftsfhilos», 26, 503; Fasi e fattori, 308. n. 32 (donde 528 debe ser corregido por 588); P a rts c h , «SZ». 44. 559 y ss. 147 R ic c o b o n o , Storia del dir. antico (supra, n. 143), 522 y ss. 148 M o t é is . Reichsrecht, 548 (apéndice III: La legislazione di Costantino) es insuficiente. 149 R ic c o b o n o . Fassi. 241.

NACIÓN

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rece haber ejercido también en este período una influencia relativamente modesta 15°; 3) el derecho que representa el re sultado final 151 tiene que ser considerado como el derecho nacional de la nación compleja constituida por el imperio ro mano. La época de Justiniano no es una simple continuación de las tendencias de los siglos iv y v. La expresión «tendencias arcaizantes de Justiniano» no ha sido quizás una fórmula fe liz 152, pero es sin embargo cierto que Justiniano y sus cola boradores estaban animados por una sincera admiración por los clásicos, y que ésta no se expresa solamente en frases sino también en un concienzudo trabajo. H a n l e í d o l as o b r a s m a y o r e s de l o s c l á s i c o s , e incluso las han c o m p r e n d i d o en las p a r t e s e s e n c i a l e s . La reconquistada inteligencia de los clásicos les ha hecho capaces de dejar a un lado una serie de falsas construcciones de la jurisprudencia postclási ca, originadoras de mal entendidos, una serie de incompren sibles cuestiones y de incomprensibles respuestas, y de vol ver al derecho clásico 153. Y también en otras ocasiones les vemos volviéndose atrás en algún pasaje, acercándose de nuevo al derecho clásico I54. Es cierto que no podía estar en sus intenciones una revisión general con un fin de retorno al pasado; al contrario, en muchos problemas son ellos los que llevan a cabo el movimiento de ideas de los siglos iv y v 155. 150 K oschaker, «SZ», 49, 194 (un poco demasiado escéptico). 151 Provisionalmente, los datos son recogidos por De F ran c isc i, «Arch. giur.», 93, 202 y ss., y por R iccobono, Fasi, 303 y ss. Vid. tam bién C o llin e t, Études hist. sur le droit de Justinien, 1, (1912). 152 Pringsheim, Die archaistische Tendenz Jsutinians, «St. Bonfante», 1, 551 y ss.; en contra Riccobono, La verita sulle pretese tendenze ar-

caiche di Giustiniano, «Conferenze per il XIV centenario etc.», 237 y ss.; B erg er, «St. Riccobono», 1, 587 y ss., y en «Atti del Congr.» (1933), Roma, 1, 39 y ss.; Jolow icz, 513; A lb e rta rio , Introduzione, 132. 153 S chulz, «SZ», 50, 212 y ss. 248. 154 Pringsheim, 573. También se aproximan a los clásicos en la len gua (pruébese a confrontarlos, por ejemplo, con Constantino), natural mente sin alcanzarlos o sin quererlos alcanzar. Vid. supra, p. 104 y s. 155 Así, por ejemplo, en la cuestión de la capacidad patrimonial de los hijos de familia: K unkel, §§ 2 y 3.

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También aquí, como en tantas cuestiones concretas, Justinia no elige una vía media 156: su tendencia es hacia una media ción entre la romanidad de Diocleciano y el helenismo de Constantino. En esto reside la debilidad, pero también la fuerza de su obra.

LIBERTAD *

O nomen dulce libertatis! o ius eximium nostrae civitatis! Cicerón, in Verrem, II, 5, 63, 163.

Primero la libertad, después la gloria. Byron, Child Harold, 4, 108.

En el concepto romano de libertad está inmanente la idea de limitación, por eso el principio de libertad pudo ser en Roma uno de los principios del ordenamiento jurídico '. Para los romanos la libertad no supuso nunca la posibilidad de ha cer o de dejar de hacer lo que se quiera y de vivir según el propio capricho 2. No-libre es para ellos sólo quien tiene un d o m in u s, un amo que le domina y frente al cual le falta com pletamente el derecho de autodeterminación. Así, el indivi duo no es libre cuando es esclavo, y un pueblo entero no es libre cuando a su cabeza se encuentra un monarca absoluto o

ISÍ’ A l

b e r t a r io

.

Intmduzione, 109.

* Prinzipien..., p. 95: Freiheit; Principies..., p. 140: Liberty; I Princi pii..., p. 122: Liberta. 1 Sobre cuanto sigue Ihering, 2, 133 y ss., 292 y ss.; K ro ll, 1, 10 y ss.; W. C hase G reene, The achievement ofRome, 1933, 186 y s. 2 Vid. A ris tó te le s , Politica, 6, 2, 7, p. 13176: ro tj}y coq povtexcn riq, 5, 9, 22, p. 1310 a: eXevOepov 8'e o tí a v fSovXijxai xig noieiv. En el segundo pasaje Aristóteles se revuelve contra este concepto de libertad, continuando ioaxe ¿j?] ¿v t áiq xm avxaig Sripoxxpaxíaig itcaaxog coq ¡iovXexai ...xovxo 8’kdi cpavXov. Y aun antes: xaxcog ópí^ovxai xo eXevdepov. Cfr. a propósito Herm ann-Swoboda, Lehrb. d. griech. Antiquitaten, I, Statsaltertiimer, parte 3.a (6.a ed., 1913), p. 105. Vid. tb. v. Arnim, Stoicorum veterum fragmenta, 3, n. 354 y ss. Vid. en cambio la defi nición romana, derivada ciertamente de un modelo griego, en F lo re n tin o , D. (1, 5) 4 pr.: «Libertas est [naturalis] facultas eius quod cuique facere libet, nisi si quid vi aut iure prohibetur». Incluso si esta de finición no fuera clásica, sería sin embargo un punto de apoyo para nues tros fines. A lb e rta rio , Sui concetto di ius naturale, «Rend. Ist. Lomb.», 57, 1924, 176, elimina naturalis; quizás esta interpolación originó tam bién la inserción de las palabras vi aut, sobre cuya inoportunidad, vid. S cialoja, Teoría della proprietá, 1, (1928), 261.

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cuando está sujeto a la soberanía de otro Estado. Pero si no se tiene un amo en este sentido, para los romanos tanto el in dividuo como la comunidad son libres, puesto que distinta puede ser la medida de su libertas. Roma era por consi guiente una libera res publica incluso cuando Sila fue jefe del Estado. También el Estado romano del Principado es una comunidad libre 3, puesto que el Principado no es una mo narquía absoluta 4. Así Augusto se enorgullece en sus Res Gestae de haber reivindicado el Estado en libertad de la do minatio de un partido, como hubiera hecho en el proceso pri vado de libertad un adsertor libertatis.

con tenaz perseverancia. El amor por la libertad les parece una característica nacional. Todas las naciones, piensan, pue den soportar la calidad de súbdito; solamente la nación ro mana no lo puede soportar 7. Su Estado es un «paraíso de la libertad» 8, y en la lucha con las monarquías orientales se consideran como los defensores de la libertad 9. El principio de libertad aparece operante ante todo en la historia del d e r e c h o c o n s t i t u c i o n a l r o m a n o . No es necesario contar minuciosamente con cuánta in sistencia se excluía, en la época republicana y en la clásica, la idea de la monarquía absoluta (regnum). Ni siquiera el Principado es un regnum. Al fundador de este régimen le fue conferido el nombre honorífico de Augustus y no, como tam bién se había pensado 10, el del primer rey de Roma. Y con sagacidad significativa tanto Augusto como Tiberio rechaza ron el título de dominus incluso como modo de apostrofar los 11. Tanto en la República como en el Principado el ciuda dano participa en la formación de la voluntad estatal, tanto en

Monumentum Ancyranum 1: «rem publicam dominatione factionis opressam in libertatem vindicavi» 5.

Por esto los romanos llaman libre a una comunidad cuan do, por haber entrado en la liga militar romana, había perdi do su soberanía de derecho internacional; en efecto, ni si quiera aquí se puede hablar de una dominación romana en forma de poder absoluto. La libertas de Roma es un concep to genuinamente romano: claro, limitado, jurídico-práctico, quizás un poco insípido. Es esta la libertad que los romanos apreciaron como su bien más elevado 6 y que defendieron durante tanto tiempo 3 B eseler, Jui: Miniataren, 163; B ick el en «Bonner Jahrbücher», 133 (1928), 27. 4 P 1 i n i o . en sus cartas, denomina a Trajano dominus, pero en su discurso oficial a Trajano (Panegyricus) evita estudiadamente la expre sión: civium domini son los malos emperadores (cap. 38), el verdadero princeps se pone en antítesis al dominus (por ej., cap. 2: «non enim de tyrano, sed de cive, non de domino, sed de parente loquimur»; cap. 7: «no enim servulis tuis dominum... sed principem civibus daturus es impera tor»). La misma antítesis en Tácito, Ann., 1, 9: «non regno tamen neque dictatura sed principis nomine constitutam rem publicam»; y (falseando tendenciosamente la situación) 1, 3: «Augustus subsidia d o m i n a t i o n i»; 1, 3 in f; 1, 7 «ruere in s e r v i t i u m». Cfr. Mommsen, StaatsR., 2, 760 y ss. 5 Exactamente sobre este punto B ic k e l , 1. c. 25 y ss. 27; en contra Mo m m s e n , Ges. Sclir, 4. 247 y ss. 6 C ic e r ó n , uclAtt., 15. 13, 3 «... de libertate retinenda, qua certe nihil est dulcius». D. (50, 17) 106: «Libertas inaestimabilis res est». En el or-

den de ideas de Justiniano esto no significa otra cosa que lo que Cicerón expresa in Vern, II, 5, 9, 23: «haec quae vel vita redimi recte possunt, aes timare pecunia non queo». 7 C icerón, Phil., 10, 20: «Omnes nationes servitutem ferre possunt, nostra civitas non potest». . 8 C icerón, de lege agraria, 2, 29: «in hac civitate, quae longe iure li bertatis ceteris civitatibus antecellit». 9 Livio, 45, 18: «ut omnibus gentibus appareret arma populi Romani non liberis servitutem, sed contra servientibus libertatem adferre», cfr. también Liv., 37, 54, 6 y 17: todos, pasajes que Livio no ha extraído de su fuente (Polybio, 22, 5, 8 y 22,6) sino añadidos de su cosecha. Cfr. K ro ll, 1, 125; M. G elzer en «Hermes», 69, 1933, 145. 10 Suetonio, Aug., 7, 2: «quibusdam censentibus Romulum appellari oportere, quasi et ipsum conditorem urbis». Vid. sobre esto S c o tt, «Her mes», 63, 28. 11 Respecto a Augusto vid. S uetonio, Aug., 53: «dominumque se posthac appellari ne a liberis quidem aut nepotibus suis vel serio vel ioco passus est». Para Tiberio Suetonio, Tib., 27: «dominus appellatus a quo dam denuntiavit, ne se amplius contumeliae causa nominaret»; TÁc., Ann., 2, 87: «acerbeque increpuit eos qui... ipsum... dominum dixerant»; Dion Cass., 57, 8, 2: 5ecmoxr)qpiv xcov Sovkcov, avxoxpaxcop & xcbv oxpaxicbxcov, xcbv S i kouzcnv np'oxpixóq d p i (en latín: «dominus sum servorum, imperator militum, ceterorum princeps»). Roma tenía que se guir siendo una polis y nókiq... ov>% eód’ rjxiq avSpoq éo d ’ évóq.

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el gobierno central como en la administración autónoma del municipio. Las formas de esta participación en el gobierno y en la administración han cambiado. En Roma y sustancial mente también en los municipios las asambleas populares no sobrevivieron mucho tiempo a la República 12,y la libertad de los ciudadanos experimentó naturalmente una notable li mitación. Pero ni siquiera entonces el princeps llegó a ser un monarca absoluto. A su lado continúa el senado con sus go bernadores, además de la administración autónoma de los municipios. Los romanos no pensaron jamás en establecer una i g u a l d a d d e d e r e c h o s entre los ciudadanos, o una especie de alternancia en el poder, por la cual todos puedan esperar alcanzar el poder cuando llegue su turno como sucedía según el concepto de libertad actuado en la de mocracia griega l3. «Un modo de ser de la libertad del hombre consiste en dar la libertad a los demás» 14. L i v i o (37. 54. 6) pone estas palabras en boca de los embajadores de Rodas ante el senado romano: «Nos rerum natura, quae potentissima est, disiungit, u t n o s l i b e r i e t i a m a l i o r u m l i b e r t a t i s c a u s a a g a m u s , reges serva omnia et subiecta imperio suo esse ve lint». La primera mitad de este fragmento, relativa a la libertad, fue com puesta por Livio a su manera, mientras que falta en su fuente (Polyb., 21, 22, 8) 15: se trata, pues, de una reflexión romana.

Que los hombres de estado griegos designen con ma quiavélica sinceridad como tiranía el predominio de una po tencia hegemónica sobre sus aliados, justificándolo sólo en base al derecho del más fuerte l6, y que los romanos declaren 12 Sobre los comicios ciudadanos de Roma, vid. supra, p. 112; sobre los comicios municipales Mommsen, StaatsR., 3, 349. 13 Vid. A ristó te le s. Polit., 6, 2, 6, p. 13176: éAevGepíag Sé év pév ey pépei cxp/eaai xai áp%eiv. Kái yeep x'o Síxaiov x'o ór¡poxpaxixbv to ícrov £%£iv éoxív. 14 G. Simmel, «Logos», II (1923), 25. 15 Polibio dice solamente: (púcrei yap Ttaaav p o v a p ^ ía v to pév 'ícrov éxOaípeiv, C,r]X£iv Se návxaq... im pxóovq eivai otpioi... 16 Tucidides, 5, 105; 3, 37 y sobre estos fragmentos K a e rst, Geschichte des Hellenismus, 1 (3.a ed., 1927), 75. G o e t h e a R i e m e r

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querer dar a los pueblos la libertad 17, no significa dar nom bres diferentes a la misma cosa. Es cierto que desde el punto de vista económico y político la libertad romana era muchas veces no menos molesta que la dominatio del monarca pre cedente 18. Pero para el «pueblo del derecho» la diferencia es sin embargo tan evidente como la existente entre un trabaja dor libre y uno esclavo, considerado que económicamente el trabajador libre puede estar en ocasiones tan mal y acaso peor que el esclavo. Para quien no tenga el sentido de las di ferencias jurídicas, los romanos continuarán siendo siempre incomprensibles; porque éste verá siempre una afirmación hipócrita allá donde aquellos expresaron un pensamiento ho nesto, dándolo sin embargo sólo desde el punto de vista del derecho 19. Las comunidades a las que los romanos llaman civitates liberae 20 son verdaderamente libres en el senti miento romano, aunque la libertas estuviera limitada (lo que, como se ha visto, no está en contradicción con la libertas, más bien está comprendido en su concepto), y aunque la de pendencia política fuera evidente. Estas comunidades están exentas del poder de los gobernadores y tienen un territorio propio y una autonomía incluso financiera; las divergencias de opiniones entre cada civitas y Roma son eliminadas a tra vés de la discusión en el senado. Para los romanos esto es «li bertad», a pesar de la falta de soberanía internacional y a pe sar de las contribuciones en tropas, en dinero y en bienes a las que las comunidades están obligadas. Ni siquiera las (Biederm ann, Goethes Gesprache, II, n. 1522, 2.a ed., 1909): «Sí, los griegos eran amigos de la libertad. Pero cada uno sólo de la suya propia. Por esto había en cada griego el germen de un tirano, al que sólo le falta ba la ocasión para desarrollarse». 17 Supra, p. 165, n. 9. Exactamente H a rd e r, «Hermes», 69, (1934), 67 y s. 18 K r o ll, 1, 11. Los «liberados» se lamentan, desilusionados, de ha ber cambiado solamente las cadenas (Polyb., 18, 45). 19 Por ejemplo, también se tachó a Augusto de hipocresía por haber definido su nuevo régimen —con absoluta exactitud desde el punto de vis ta jurídico (supra, p. 11 y s.)— como restauración de la libera res publica. 20 Vid. a propósito Mommsen, StaatsR., 3, 645 y ss., 687 y ss.; M arq u a rd t, Rom. Staatsverwaltung, 1 (2.a ed., 1881), 1, 71 y s.; A. Heuss, Grundlagen, 99 y ss.

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comunidades peregrinas comprendidas e n e l E s t a d o 21, que también están sometidas a la ad ministración del gobernador, son gobernadas por los roma nos en el estilo de la monarquía absoluta. Aunque estas co munidades no sean civitates liberae en sentido técnico, son asimiladas a éstas de hecho, y conservan su territorio, el de recho y su administración propia, bien que (es esto lo que las distingue de las civitates liberae) bajo el control perpetuo del gobernador, que tiene siempre la facultad de intervenir. Y es característico el hecho de que estas ciudades se consideren y se llamen «libres» ellas mismas 22. No puede contarse en este lugar cómo esta libertad ciu dadana se vino restringiendo poco a poco. Ya fue señalado que los comicios romanos desaparecieron al principio de la edad imperial por haber perdido su importancia política 23, o que el senado pierde todo valor por el abotargamiento y la vi leza de sus miembros 24. No marcharon de diferente manera las cosas en relación con la autonomía municipal. De las pe ticiones que Plinio dirigió en calidad de gobernador al em perador Trajano 25, indudablemente verdaderas, se deduce como trabajaban las administraciones municipales, dejando arruinar y empantanar los acueductos, abandonando los edi ficios públicos al saqueo y a la ruina, dejando inacabados los trabajos ya comenzados hasta que se derrumbaran, quedando siempre en déficit en la administración financiera para ser constreñidos después a invocar la ayuda del gobierno; y se 21 Sobre el concepto, vid. supra, p. 142; y sobre la posición jurídica de estas comunidades Mommsen, StaatsR., 3, 716 y ss.; M a rq u a rd t, 1. c., 80 y ss. 22 Cicerón. aclAtt., 6. 1. 15; Aristides, Étq 'Pcóptjv, § 36 (ed. Keil); Mommsen. 744 y s.; M a rq u a rd t, 83 y s.; Mommsen, 717 y 723, paran gona su posición jurídica con la de un esclavo manumitido sin la obser vancia de las formas del derecho civil (antes de que el pretor prometiera su protección), es decir, al morari in libertate (K unkel, § 41). 23 Supra, p. 112 y s. 24 A urel. V 1CT., de Caes., 37, 5 y 7; vid. supra, p. 113 y s. 25 P l in io , ad Tratan., 23. 37. 39. 70. 90. 98. Vid. también L ie b e n a m ,

Stüdtevenvaltung im rom. Kaiserreiche, 476 y ss. Vid. también el edicto del gobernador Paulus Fabius Persicus (supra, p. 109, n. 11), dirigido con tra la corrupción en los municipios.

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comprende que la autonomía había cumplido su tiempo, y que había sonado la hora de los comisarios gubernativos 26. Altamente significativa es una carta del mismo P l i n i o a un cono cido suyo (Ep. 7, 18). Éste quiere destinar una suma para un banquete anual a celebrarse en un municipio, y pregunta a Plinio cuál sea el medio más práctico para alcanzar el resultado. Y Plinio le responde: «Si das el dinero al municipio, será despilfarrado; si le das fundos, serán mal culti vados» (numeres rei publicae summam? verendum est ne dilabatur; des agros? ut publici neglegentur).

Al d e r e c h o p r i v a d o el principio romano de li bertad le imprime un carácter n e t a m e n t e i n d i v i d u a l i s t a . Los romanos habrían atravesado también una época en la que el derecho del individuo estaba vinculado como en la Edad Media, pero en el período que hemos ele gido para nuestras consideraciones, desde el siglo n a. C. en adelante, el carácter individualista del derecho privado ro mano es indudable, ni, por lo demás, ha sido nunca puesto en duda. Este caráter es evidente, sobre todo, en el régimen de las r e l a c i o n e s de c o m u n i d a d e n t r e p a r t i culares. Los juristas romanos no ven con simpatía la comunidad; el brocardo medieval communio mater rixarum 27 recogió con exactitud esta actitud fundamental de los romanos. La c o m u n i d a d c o n y u g a l , salvo en el caso de que interviniera en ella (como en el matrimonio cum manu) el principio de autoridad, tuvo también una estructura extre madamente individualista. Matrimonio y divorcio tienen lu gar sin intervención del Estado 28. El matrimonio es disolu ble a voluntad, y no sólo por acuerdo entre los cónyuges sino 26 Sobre estos curatores rei publicae, vid. Mommsen, StaatsR., 2, 1081 y ss.; M a rq u a rd t, 83. 162. 228; Liebenam, 480 y ss.; K u ebler, Gesch. des rom. R., 221 27 Construido con base en las declaraciones interpoladas de D. (8, 2) 26 y (31) 77, 20. 2» K unkel, §§ 175. 177.

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dad exclusiva del marido y la propiedad exclusiva de la mu jer. El matrimonio como tal no cambia nada en las relaciones patrimoniales de los cónyuges; cada uno sigue siendo titular exclusivo de su patrimonio, puede disponer de él libremente, es libre y plenamente capaz de obligarse. No existe un deber jurídico de la mujer de aportar una dote al marido 35. Si se constituye, el marido se convierte en titular exclusivo del pa trimonio dotal; la idea de la comunidad doméstica sólo se ex presa en las limitaciones de la época imperial al derecho a disponer de ella 36, en la restitución a la muerte de la mujer y en el régimen de las retentiones 37. Es necesario llegar a la época postclásica para que se tenga el valor de hablar a este propósito de una suerte de comunidad de bienes 38. Particularmente significativo es el paupérrimo desarrollo del o r d e n a m i e n t o d e l a s a s o c i a c i o n e s p r i v a d a s 39. El número de estas asociaciones 40*, prescin diendo de las corporaciones profesionales y de los colegios funeraticios, fue, ciertamente, muy reducido. Si el emperador Trajano rechazó la concesión de una organización voluntaria contra los incendios, a pesar de que en la localidad interesa da un gran incendio hubiera demostrado últimamente la ne cesidad de una asociación de esta clase, y a pesar de que el representante y amigo del emperador, Plinio, hubiera apo-

también por declaración unilateral. No hay causas de divor cio como las fijadas por los §§ 1564 y ss. del cód. civ. ale mán. Un divorcio unilateral sin fundamento puede dar lugar a sanciones jurídicas, pero el divorcio es válido con todas sus consecuencias. El derecho romano se atuvo firmemente a es tos principios incluso en el imperio cristiano y en la época de Justiniano, por más que ya los clásicos se dieran cuenta de la deplorable incertidumbre que necesariamente deriva de un ordenamiento similar respecto a la existencia de una relación jurídica fundamental como el matrimonio 29. El aspecto per sonal de la comunidad conyugal (haciendo siempre abstrac ción del matrimonio cummanu) es jurídicamente muy débil; — obligación de fidelidad, comunidad de nombre y de domi cilio, exclusión de ciertas acciones entre cónyuges, benefi cium competentiae— y esto es todo 30. Ni siquiera se habla de un «poder de las llaves», de un deber de alimentos y de servicios 31. El derecho de sucesión recíproca entre cónyuges está muy poco desarrollado 32. La idea de la comunidad de bienes entre cónyuges está radicalmente excluida, aun cuan do corresponda también en Roma al sentimiento jurídico po pular y aunque la máxima «marido y mujer no tienen bienes separados» 33 responda también al ideal romano 34. Pero en el matrimonio libre, el único que aquí se toma en considera ción, existe sólo, desde el punto de vista jurídico, la propie-

35 Sobre el deber de pietas en la constitución de la dote y sobre D. (12, 6) 32, 2, vid. infra, p. 217 y s. 36 Siber, 303; B on fan te, Corso, 1, 329 y ss. 37 K unkel, § 182. Vid. también Riccobono, Storia del dir. antico («Annali Palermo», XII, 1928), 515 y s. 38 B eseler, 4, 203 (sobre D. 23, 3, 75), pero sobre todo A lb ertario , Subtilitas legum e moderamen naturalis iuris nel dir. dotale rom., «Rend. Ist. Lomb.», 58 (1925), 808 y ss. = Studi, 1, 369 y ss.; Interpolationi in D. 20, 4, 9, 3, «Rend.», 59 (1926), 291 y ss. (= St., 1, 399 y ss.); Riccobono, 1. c., 515 y s.; Siber, 306; H. J. W olff, «SZ», 53 (1933), 297 y s. 39 Baste considerar en las Pandectas el breve título 3, 4, en el que, por otra parte, la corporación de derecho público tiene una posición prevalente. 40 Aquí sólo se toman en consideración éstas, no las corporaciones en todo o en parte públicas: vid. a propósito R ostovzev. Social and economic history ofthe Román empire, 532.

L e v y , Hergcmg der rom. Ehescheidung, 86 y ss. Sobre las penas del divorcio K u n k e l , § 177; Bo n f a n t e , Corso, 1, 257 y ss. 30 W in d s c h e id , Pand., 3, § § 490, 491; Bo n f a n t e , Corso, 1, 207 y ss. 31 Sobre el deber de alimentos Windscheid, Pand., 3, § 491, n. 2 y § 509 n. 5; Bo n f a n t e , 211. El deber de servicios de la mujer sólo puede darse por el officium: así explícitamente D. (38, 1) 48 pr. 33 K u n k e l , §§ 197. 199. n. 4. 39

33 «Man und wib en haben chein gezweiget güt zu irme libe»; Espejo sajón, Londr., 1, 131. 34 C o l u m e l a , de re rust., XII, praef., 8: «Nihil conspiciebatur in

domo dividuum, nihil quod aut maritus aut femina proprium esse iuris sui diceret: sed in commune conspirabatur ab utroque». Laudatio funebris de una mujer (B r u n s , Fontes, n. 126), 2, 36 y s.; 1, 37 y sobre esto M o m m sen, Ges. Schr., 1,415. Nerva y Casio niegan la posibilidad del hurto de la mujer sobre los bienes del marido, «quia societas vitae quodammodo dominam eam faceret»; D. (25, 2) 1: cfr. Ihering, 2, 208.

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yado la institución41, esto hace comprender cuán raras tu vieron que ser las concesiones 42. Es cierto que fueron razo nes políticas las que sugirieron a los emperadores su actitud en relación con las asociaciones. Pero el hecho mismo de que la estrechez de las ideas políticas haya podido ejercer dura deramente una fuerza tan decisiva, muestra cuán poco se de sarrolló en los romanos el sentimiento asociativo, el amor y la práctica de las asociaciones. La gran idea de la concentra ción de capitales a través de la creación de sociedades nunca vino a la mente de los romanos 43. La s o c i e d a d del derecho romano (societas) apenas contiene un mínimo de vínculos para el individuo. El patri monio social es patrimonio común de los socios por cuotas ideales, y cada uno puede disponer de su cuota 44. La muerte de un socio disuelve en toda circunstancia cualquier sociedad, y asimismo la capitis deminutio o la quiebra de cada uno. La continuación de la sociedad a pesar de estos acontecimientos sólo pudo ser dispuesta con anticipación en el derecho justinianeo, mientras que en ninguna época pudo disponerse en el contrato social la transmisibilidad a los herederos del socio 45. Todo socio puede en cualquier momento desistir de la socie dad, y no se consiente pactar lo contrario 46; el desistimiento P u n ió , ad Traían., 33 y 34. 42 D. (3, 4) 1 pr. «paucis admodum in causis concessa sunt [huiusmodi 1 corpora». EI texto del pr. está reelaborado (vid. el Index intpl.), pero incluso si esta máxima no fuera genuina (lo que no creemos) representa ría sin embargo un apoyo para lo que decimos en el texto, puesto que su contenido no pudo haber sido inventado. La asociación no autorizada po día ciertamente subsistir solamente como societas. Las observaciones de S ch n o rr V. C a ro ls fe ld , Geschichte d.jur. Person., 1, 236 y ss., no son, en mi opinión, suficientes para menoscabar la doctrina dominante. 41

43 Ro s t o v z e v , 159. 44 Ciertamente como en la hipótesis de la comunidad nacida sin la vo luntad de los condominos: K u n k e l , § 67, 2; S ib e r , 71. 43 S ib e r , 206 y s.; Kunkel, § 151,4.

46 Pero el desistimiento injustificado hace surgir una responsabili dad (como el divorcio injustificado, supra, n. 29): D e r n b u r g , Pand., 2, § 128; K unkel, § 151.4. Las fuentes están aquí interpoladas en muchos puntos.

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no sólo determina la retirada del socio disidente, sino la diso lución total de la sociedad 4?-4748. También está organizada individualmente la c o m u n i d a d h e r e d i t a r i a . D e las deudas hereditarias res ponden los herederos, si son varios, cuando la prestación sea divisible, n o solidariamente sino en proporción de sus cuo tas: nomina ipso iure divisa su n t 49. Cada heredero puede dis poner por su cuota ideal de cada uno de los réditos heredita rios 50, y ni siquiera se habla de un derecho de prelación de los coherederos 51. Cada heredero puede pedir la división en cualquier momento, y ni siquiera podría privarle de esta fa cultad una disposición del testador 52-53. Todas estas comunidades están organizadas según los mismos principios: cuanto menos comunidad sea posible; mientras subsista, cuanto menor vínculo sea posible; sobre todo, debe estar reservada siempre a cada socio la posibili dad de salir en cualquier momento de la comunidad y de to dos sus vínculos 54. El carácter individualista de la p r o p i e d a d romana ha sido señalado frecuentemente, y no sin exageraciones. Las críticas que se han alzado contra el c o n c e p t o romano de la propiedad han tenido que callar finalmente. El concepto 47 En derecho justinianeo se podía establecer en el contrato sin em bargo que saliera de la sociedad sólo el socio que desiste: D ern b u rg , Pand., 2, § 128, n. 14. 48 No tratamos aquí de las societates publicanorum porque no son so ciedades de mero derecho privado. 49 K unkel, § 217; Siber, 399; K orosec, Die Erbenhaftung nach rom. Recht, 1, 52 y ss. 50 Los créditos hereditarios divisibles se convierten inmediatamente en créditos parciarios: Siber, 399. 51 Sobre el vínculo creado por el officium, vid. infra, p. 180 y s. 52 W indscheid, Pand., 3, 608, n. 4; D ernburg, Pand., 3, § 176, n. 2. 53 Vale también la misma regla en este período (del siglo ii a. C„ en adelante) para el consortium: cfr. P ernice, «SZ», 3, 66 y s.; K unkel, §§ 151. 204; Levy, «SZ», 54 (1934), 285 y ss.; De Z u lu eta, «Jo. of Ro mán stud.», 25 (1935), 19 y s.; L an fran c h i, «St. & docum.». 1 (1935), 375.

54 C. (3, 37) 5 (Diocleciano): «In comunionem vel societatem nemo compelitur invitus detineri». Igualmente tiene una función muy limitada el consortium litis.

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romano de la propiedad no es diferente del alemán 55. Las de finiciones de los romanistas modernos, según las cuales la propiedad sería «un derecho sobre la cosa por sí mismo ili mitado» 56, es cierto que están equivocadas, pero los roma nos no tienen ninguna culpa de ello: e n t o d a s n u e s tras fuentes no se encuentra una d e f i n i c i ó n r o m a n a d e l a p r o p i e d a d 57, y po demos afirmar con seguridad que esto no depende de lagunas en nuestros conocimientos 58, sino del hecho de que los ro manos no dieron nunca la definición. No es el c o n c e p t o romano de la propiedad lo que se ha construido de forma in dividualista, sino el r é g i m e n j u r í d i c o de la propie dad. Es cierto que también el contenido de la propiedad está limitado jurídicamente; los poderes de los propietarios de es clavos fueron limitados en la edad imperial59; la propiedad inmobiliaria está múltiplemente limitada no sólo por las re laciones de vecindad, sino también por el derecho público 60. Incluso pueden estar ligadas a la propiedad ciertas obligacio55 La definición de la propiedad romana en los períodos a los que este libro se refiere (supra, p. 26) podría ser formulada así: «La propiedad es aquel derecho real sobre una cosa corporal, que atribuye efectiva o poten cialmente el poder jurídico relativamente máximo»; o bien: «aquel dere cho real sobre una cosa corporal, que atribuye en general al titular todos los poderes sobre la cosa, a no ser que sean específicamente exceptuados por el ordenamiento jurídico o por actos regulados por el derecho». La propiedad alemana no podría ser definida de forma diferente. Inexactos, en mi opinión, G ie r k e , Deutches PrivR., 2, 358, 360; y F e h r , Recht und Wirklichkeit (.1927), 188; correctos M o l it o r , «Festschr. f. Alfred Schultze» (1934). 35; B l o m e y e r , «Festschr. f. Hübner» (1935), 7. 56 Cfr. G ierke, 348, n. 2. Sobre intentos de definición de la propiedad, vid. ampliamente Sc ia l o j a , Teoría della proprietá, 1, 255 y ss.; Bonfante , Corso, 2, 1, 190 y ss. Vid. también Hedemann, Fortschritte des Zivilrechts im 19. Jahrh., 2, 1, 119, 313 y ss.; M o lito r, 33 y s.; G. H u sserl, Rechlsgegenstand (1933), 175 y ss. 57 Sc ia l o j a , 263; Bo n f a n t e , 195.

58 Si los compiladores hubieran encontrado en sus materiales una de finición de este género, la habrían acogido gustosamente para situarla a la cabeza del título D. 41, 1. o en uno de los dos últimos de las Pandectas.

59 K u n k e l , § 40; Sc ia l o j a , 307 y ss. 60 Ampliamente de esto B o n f a n t e , 230 y ss.; Sc ia l o j a , 203 y ss.; ya

hemos aducido algunos ejemplos supra, p. 49 y s.

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nes positivas, y aquella refractariedad de la propiedad roma na a las cargas, que es proclamada continuamente 61, no exis te en realidad 62. Pero, abstracción hecha de las relaciones de vecindad, se trata aquí de obligaciones de derecho público, y dada la rigurosa separación del derecho público del privado, estas obligaciones son poco o nada mencionadas por la juris prudencia, cuya orientación es esencialmente privatista 63. De cualquier modo es verdad que las limitaciones de la pro piedad, tanto de derecho privado como de derecho público, se apuntan más amplias, mucho más amplias que para el de recho alemán. Es evidente la tendencia romana a construir el derecho de propiedad con la mayor libertad posible, y de dar a la actividad y a la iniciativa privada el más amplio juego. Tanto la propiedad inmobiliaria como ía mobiliaria son 1i b r e m e n t e e n a j e n a b l e s y d i v i s i b l e s 64; l a s p r o h i b i c i o n e s l e g a l e s de e n a j e n a r y l as l i m i t a c i o n e s a l a d i s p o s i c i ó n son totalmente desconocidas por el derecho republicano, conocidas sólo en pocos casos en la época clásica. El derecho postclásico acre centó su número y reconoció también la eficacia real de las prohibiciones de disponer estatuidas en un negocio jurídi61 Cfr. S ta h l, Philosophie des Rechts, 2, 1 (5.a ed.), 510 y ss. (en el apéndice referido al valor del derecho privado romano); Gierke, 358.

62 El campesino está obligado a tener su campo en orden, a ararlo, a no dejarlo abandonado; si no lo hace así es castigado por una pena censo ria: cfr. G e llio , 4, 12 y sobre el texto S cialoja, Teoría della proprietá, 1, 314. Cfr. también C. Th. (5, 11) 12; K uebler, «SZ», 24, 458 y ss. Según la lex Ursonensis (B runs, n. 28), c. 98, la carga de la construcción del ca mino pesa sobre el fundo: «qui in ea colonia intrave eius coloniae fines domicilium p r a e d i u m v e h a b e b i t , n e q u e e i u s c o l o n i a e c o l o n u s e r i t , is eidem munitioni uti colonus pareto». Así también la lex Julia municipalis (B runs, n. 18), 1, 53 y ss. Noticias pos teriores en Pernice, «SZ», 5, 21 y ss. 63 Vid. supra, p. 49 y s. El derecho alemán (medieval), que no cono cía la distinción entre derecho público y privado, podía sin duda insertar estas obligaciones en el contenido de la propiedad; el derecho romano, en cambio, aplicando severamente la distinción, no podía; ¡ s i n e m b a r g o , e x i s t í a n l a s o b l i g a c i o n e s ! La diferencia no tiene consecuencias prácticas, y no se entiende por qué los germanistas le dan tanta importancia. 64 Ihering, 2, 150.

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co 65. Las limitaciones de la propiedad que se enlazan hoy al r é g i m e n de l a c a z a y d e l a p e s c a 66 son total mente desconocidas por el derecho romano; las limitaciones puestas a la propiedad inmobiliaria por el d e r e c h o m i n e r o aparecen únicamente en edad postclásica 67. Pero el ordenamiento jurídico romano no favorece ni siquiera el au mento de las cargas impuestas a la propiedad en virtud de ne gocios jurídicos, y en especial no quiere que la planta trepa dora de las s e r v i d u m b r e s sofoque la libertad del dominio 68. Las servidumbres prediales, i l i m i t a d a s e n el t i e m p o , e s t á n l i m i t a d a s e n e l c o n t e n i d o mediante el requisito de la militas praedii 69 y la exclu sión de la servitus in faciendo 70; la servidumbre del usu fructo, que es en general i l i m i t a d a en el c o n t e n i d o , está en cambio l i m i t a d a e n e l t i e m p o mediante la exclusión de la transmisión y de la sucesión hereditaria71. Las servidumbres que contrastan con este principio, como la superficie y la enfiteusis, fueron recono cidas como d e r e c h o s r e a l e s p r i v a d o s únicamen te en edad postclásica 72. Las cargas que se reducen a una es pecie de comunidad — como la p r o p i e d a d e m i n e n t e y l a p r o p i e d a d ú t i l en Alemania 73, o la p r o p i e 65 Cfr. M itteis, R. PrivR., 1, 253, y sobre todo B onfante, Corso, 2, 2, 48 y s. Sobre prohibiciones de los magistrados de enajenar M itteis y B onfante, loes. cits. 66 Windscheid,

P a n e l.,

1, § 184.

67 Vid. a propósito S cialoja, 346 y s.; B onfante, Corso, 2, 1, 262 y ss.; Schoenabuer, Beitrcige zur Geschichte des Bergbaurechts (1929), 136 y ss. D. (8, 4) 13, 1 está naturalmente interpolado: B onfante, 263; Schoenabuer, 145; vid. también el Index intplt. 68 Sobre cuanto sigue, vid. Ihering, 2, 226 y ss. 69 Siber, 109. 70 K unkel, § 81; Siber, 106. 71 K unkel, § 84. Lo mismo es válido para las servidumbres persona les limitadas, en cuanto que fueran clásicas; K unkel, § 85. 72 Ya en época clásica eran conocidos por el d e r e c h o p ú b l i c o (administrativo) los derechos de enfiteusis y de superficie (atribución de tierra pública o municipal como ager vectigalis: acerca de las construc ciones sobre suelo público, vid. supra, p. 50). Como puros d e r e c h o s s u b j e t i v o s p r i v a d o s son conocidos solamente en época postclási ca. Vid. Siber, § 61; Kunkel, §§ 89, 90 y los autores citados allí. 73 También conocía ésta el derecho romano p ú b 1i c o : el derecho

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d a d s e p a r a d a s o b r e s u e l o a j e n o 74, espe cialmente la p r o p i e d a d d i v i d i d a p o r p i s o s 75 y la d e l o s f r u t o s p e n d i e n t e s 76— están neta mente excluidas por el individualismo del derecho privado romano. Una situación agraria como la que existía en Ale mania, en Austria y en Francia antes de la legislación desvinculadora emanada a fines del siglo xvm y comienzos del xix 77, cuando la propiedad de los fundos estaba casi sofoca da por la maraña de las cargas reales, no habría podido pros perar bajo el imperio del derecho romano. Y lo mismo que la determinación del contenido, también está organizada de forma individualista la t u t e l a j u r í d i c a d e l a p r o p i e d a d . La rei vindicatio no se detiene frente al adquirente de buena fe, a pesar de que el interés de la colecti vidad, que es el de la libre circulación de los bienes, debiera llevar a tutelarlo. Una atenuación de la severidad de esta vin dicatio, ya mediante la atribución al poseedor de un derecho de retracto, ya mediante el derecho del poseedor a exigir del actor mismo que retracte, fue rechazado siempre explícita mente en derecho clásico 78. Significativos también son los estrechos confines dentro de los que es mantenida la u s u c a p i ó n . Está excluida la usucapión de una cosa robada o apropiada indebidamente, aun cuando la cosa misma hubie ra pasado a manos de un poseedor de buena fe 79; ¡son precisobre el suelo provincial puede ser descrito como propiedad eminente del Estado romano y propiedad derivada del poseedor. Sea como sea, no es éste el lenguaje de las fuentes. Cfr. Siber, 71; K uebler, Geschichte, 124; B onfante, Corso, 2, 2, 312 y s.; K r e lle r , «Aegyptus», 13 (1933), 205. 74 Superficies solo cedit. Verdaderamente el derecho romano conoce también partes aparentes del fundo (cód. civ. alemán, § 97): cfr. D. (41, 1) 60 y sobre la cuestión R ic c o b o n o , Dal dir. rom. class. al dir. moderno, en «Annali Palermo», 1915, 508 y ss.

75 Riccobono, 1. c., 515 y ss.; K unkel, § 47 y los autores allí citados; Pappulias, «SZ», 27, 363. 76 Cfr. Sc h u l z en el «Festgabe T.Zitelmann» (Bonn, 1923), 153 y s. 77 Vid. por todos H e d e m a n n , Fortschritte des Zivilrechts, 2, 1, 2

yss. 78 Aunque lo sugiriera el derecho peregrino: vid. el estudio de F e l g e n t r a e g e r ya citado en p. 96, n. 27. 79 G a y o , 2, 49.

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sámente,estos, sin embargo, los más importantes casos 80 en tre los que se debería hablar de usucapión! En relación con los d e r e c h o s d e c r é d i t o se ha hablado ya de la organización individualista de la societas. Es el momento de aludir aquí al régimen de las o b l i g a c i o n e s s o l i d a r i a s . Se evita la solidaridad lo más posible. Si varias personas se obligan contractualmente a una obligación divisible, en la duda, se excluye su responsabili dad solidaria 81. La voluntad dirigida a la creación de una obligación semejante debe ser declarada específicamente. Como ya se ha dicho 82, ni siquiera los coherederos, si la prestación es divisible, responden solidariamente de las obli gaciones hereditarias. Son significativas también las dificul tades que los romanos encontraron para admitir el r e g r e s o entre codeudores solidarios. Los clásicos no llegaron 83 a la idea de reconocer en este caso una relación jurídica de co munidad entre los deudores para deducir de esta relación la acción de regreso 84, y por esto tuvieron que recurrir al arti ficio de la cesión de las acciones 85. Finalmente, también está construido de forma individua lista el d e r e c h o d e s u c e s i ó n . La sucesión legíti ma ocupa para los romanos el segundo puesto, de donde su nombre característico de sucesión intestada, es decir, que so lamente puede tener lugar cuando no se actúe la sucesión tes tamentaria, considerada como normal. El romano siente la necesidad de organizar su propia sucesión con el testamento, individualmente, y de evitar que se actúe el régimen, necesa riamente típico, de la herencia intestada. La anécdota del vie jo Catón, que entre las tres cosas que tenía que reprocharse en su vida computaba el hecho de haber vivido un día ente ro sin testamento 86, ya sea cierta o inventada, demuestra me-

jor que cualquier otro testimonio la frecuencia que el testa mento tenía ya en el siglo n a. C. 87. Tener pronto el propio testamento es para un romano diligente tan obligatorio como tener un régimen de contabilidad bien ordenado 88. A esta concepción fundamental corresponde la amplia libertad de disposición que se garantiza al testador. Para las disposicio nes a título de l e g a d o 89, sólo se pensó en introducir al guna limitación desde principios del siglo II a. C., y la norma decisiva se tiene solamente con la ley Falcidia del 40 a. C., que garantizaba al heredero como excluido de legados un cuarto del patrimonio (o de la cuota asignada a ellos); el ré gimen de la c u o t a d e r e s e r v a sólo se desarrolló ha cia el fin de la República90. La s u s t i t u c i ó n p u p i l a r 91 sólo es concebible también en un ámbito en el que la sucesión intestada fuera entendida casi como una desgracia. El padre puede hacer testamento en lugar del hijo impúber en el caso de que éste muera intra pubertatem, es decir, antes de haber alcanzado, la capacidad de testar. La jurisprudencia ro mana estudió con amorosa comprensión las disposiciones ultraindividuales de los testadores, con sus cláusulas tantas ve ces caprichosas y singulares. En el inmenso material que contiene el Digesto de Justiniano en materia de interpreta ción de los testamentos (y que actualmente está lejos de ha ber sido examinado completamente) se puede medir la ex tensión de la literatura clásica dedicada a este tema, con una sobrevaloración de estos problemas estrictamente individua les que es de verdad característica de los romanos. Final mente, es una consecuencia del principio de libertad la prohi bición del p a c t o s u c e s o r i o 92, por más que habría

80 Explícitamente así, también Ga y o , 2, 50. 81 De otra manera el cód. civ. alemán, § 427. 82 Supra, p. 173. 83 A pesar de que la lex Apuleia, de edad republicana, «inter sponso res et fidepromissores quandam societatem introduxit» (Gayo, 3, 122), había encontrado ya el punto de vista exacto. 84 Cfr. G ie r k e , Dtsch. PrR., 3, 255 y 263. 85 Cfr. W in d s c h e id , Parid., 2, § 294. 86 P lu ta rc o , Cato maior, 9, 6.

87 V. W oess, Das rom. Erbrecht und die Erbanwarter, 29 y ss., ha de jado escapar este dato en su investigación en tomo a la frecuencia de los testamentos. 88 C icerón, in Verrem, II, 1, 23, 60. 89 Gayo, 2, 224-227; K unkel, § 224. so K unkel, § 209. 91 K u n k e l , § 204; B u c k l a n d , 300. 92 D ern b u rg , Parid., 3, § 126; Siber, 343.

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sido fácil el paso de la mancipatio en favor del familiae emp tor 93 al pacto de sucesión futura. Así, el derecho privado romano es, en realidad, un mo numentum aere perennius de la tendencia romana hacia la li bertad.

postclásica 97, el que el abuso del derecho no sea consentido es ya un descubrimiento de la época republicana y de la clá sica, que encontró también su expresión en la exceptio doli generalis y en otras diferentes instituciones 98, y que, por otra parte, actúa también donde el ordenamiento j u r í d i c o no reacciona contra el abuso. Por ejemplo, la opinión pú blica vigila para que se haga un uso razonable de la libertad de testar. Se suscita el interés general por cómo éste o aquél haya hecho su testamento. Los testamentos son considera dos «espejos de las costumbres» 99. De un testamento, en el que el testador se ha mostrado en la muerte bajo una luz me jor que en la vida 10°, «quod pietas fides pudor scripsit», se habla en la ciudad durante días enteros 101, y, naturalmente, se habla mucho más de ello cuando aquellas normas hubie ran sido transgredidas; un castigo que no es desestimable en la consideración de un romano. Un heredero puede, como hemos dicho ya, disponer de su cuota hereditaria, pero el of ficium requiere que no lo haga sin el consentimiento de los coherederos, a menos que no lo dispense un más alto de ber 102.

En un discurso juvenil de 1848, Mommsen (a los 31 años) decía estas palabras: «La libertad del ciudadano tiene en el derecho civil romano tan extenso campo de acción, que no tiene necesidad de ampliaciones sino más bien de múltiples limitaciones... Si nosotros nos esforzamos por com poner un ordenamiento apto para ciudadanos libres, podemos seguir in condicionalmente para este propósito, en cuanto al derecho civil, el dere cho romano del período clásico, y estaríamos seguros de encontrar allí un espíritu que se opone muy frecuentemente al principio de solidaridad de los ciudadanos entre sí, nunca al de la libertad individual». Y el joven ora dor llegaba a afirmar: «La resurrección del derecho civil clásico en Ale mania se identifica plenamente con los inicios de la revolución que ha comenzado a llevar a la libertad a los pueblos de Europa». Frente al l i b e r a l i s m o del derecho privado romano no será su perfluo destacar que n i n g u n a de las instituciones jurídicas caracterís ticas del c a p i t a l i s m o moderno (la carta de crédito, el título al por tador. la acción, la letra de cambio, las sociedades comerciales en su forma moderna y capitalista, la hipoteca como inversión de capital, la represen tación directa) procede del derecho romano 94.

Pero la gran libertad j u r í d i c a 95 garantizada de esta manera en el derecho privado t a m p o c o significa que, observados los límites impuestos por el sistema del derecho privado, se pueda hacer lo que se quiera. Aparte de los lími tes puestos por el derecho público, los vínculos de la pietas, de la fides, de la humanitas, son también fuerzas de gran efi cacia 96. Aunque la regla general male nostro iure uti non de bemus haya sido quizás formulada por primera vez en edad 92 G a y o , 2. 102.

94 Ges. Schi:, 3. 582 y s. 95 Max W e b e r , Wintschaftsgeschichte (2.a ed., 1924), 292. 96 Vid. supra, p. 41: volveremos allí en los capítulos de la humanidad y d e la fidelidad. La verdad ha sido ya reconocida y bien expuesta por I h e r i n g , 1, 82 y s.; 2, 141 y ss., 307 y s.

97 Gayo, 1, 53, sobre el cual S chulz, «SZ», 50, 227. Pero es también posible que el período completo «male enim - administratio» sea un aña dido tardío, como sostiene S olazzi en «St. Riccobono»,l, 120 y ss. 98 Sobre el abuso del derecho vid. Pernice, Labeo, 2, 1, 57 y ss.; Perozzi, «Arch. giur.», 53, 351 y ss.; R abel, Grundz., 409; M. R otondi, «Riv. di dir. civ.», 15, 105; S to ll, «SZ», 47, 425 y ss.; Siber, Schrankender privaten Rechte (discurso rectoral, Leipzig, 1906), 27; B alogh, «St. Bonfante», 4, 636 y ss.; S olazzi, «St. Riccobono», 1, 120 y ss. Solazzi va mucho más allá negando al derecho clásico no sólo la formulación de la regla, sino también , y completamente, la idea. Que la ordenanza de An tonino Pío contra el abuso de los esclavos fuera publicada también por ra zones de humanidad no está excluido, como sostiene S olazzi, por el he cho de que la motivación oficial no aluda a esta causa, sino que se limite a destacar el interés del mismo propietario. 99 Plinio, Epist., 8, 18: «creditur vulgo testamenta hominum specu lum esse morum». 100 «Longe melior morte quam vita»: Plinio, 1. c. 101 Plinio, 1. c.: «habes onmnes fabulas urbis: nam sunt omnes fabu lae Tullus» (nombre del testador). 102 P linio, Epist., 7, 11: «Cupio enim et tibi probatum et coheredi-

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En las r e l a c i o n e s e n t r e e l i n d i v i d u o y e l E s t a d o se mantiene firme también el principio de li bertad. Por grandes que sean las exigencias que el Estado ro mano impone a sus ciudadanos en lo que se refiere a lo mili tar, y en origen incluso en lo que se refiere a los impuestos, tanto más grande es la libertad que les atribuye en relación a la comunidad. La historia romana no conoce periodos de noXiq totalitaria l03, porque supo mantenerse alejada tanto de la democracia a la ateniense 104 como de la vida de cuartel a la espartana l05. Y de este modo permaneció intacto como principio, en la época republicana y en la clásica, aquella «especial actitud frente al Estado y a la opinión pública» que J a c o b B u r c k h a r d t 106107expresaba diciendo que «el hombre de nuestra raza exige, apenas salido de la barbarie, una casa tranquila y un recinto inviolable de pensamientos y de sentimientos». La libertad de opinión, de creencia y de culto están garantizadas, es cierto que no sin límites, pero en amplia medida 1()7. Es respetado el derecho al domicilio 108. Incluso la protección asegurada con la provocatio ad popu lum y la limitación legal de las penas corporales son enten didas por los romanos como una tutela de la libertad 10910. La libertad económica y de movimientos es grande u0. Si oca sionalmente en las provincias, y siempre más extensamente en edad postclásica, se nos presenta la economía vinculada con sus monopolios y con sus asociaciones coactivas 1U, es-

tas son «figuras jurídicas que contrastan sustancialmente con las concepciones del derecho romano» 112 y provienen del derecho greco-helenístico U3. Sobre todo el Estado romano se contiene, como principio U4, de invadir los derechos indi viduales preexistentes 115. Es significativo que la institución jurídica de la e x p r o p i a c i ó n , en el sentido de elimina ción del derecho privado por obra del Estado y en interés pú blico, sea casi desconocida por el derecho romano 116; sólo es aplicada ocasionalmente, o en provincias 117 o en ciertos ca sos excepcionales 118. En la construcción de su nuevo Foro, no se atrevió Augusto a proceder a la expropiación, aunque el terreno a disponer fuera muy reducido y el arquitecto en-

bus meis excusatum esse, quod me ab aliis maiore officio iubente se cerno». 103 J. B u r c k h a r d t , Griech. Kulturgeschichte (4.a ed.), 1,81. 104 B u r c k h a r d t , 1, 220 y ss. 235 y ss. 274; 4, 190 y ss. 105 Breve y claro P l u t a r c o , Lycurg., 24, sobre ello B u r c k h a r d t , 1, 99 y ss. 113, 115 y s. 106 Griech. Kulturgesch., 1,235. 107 Ihering, 2. 138 y s.; Mommsen, Ges. Schr., 3, 389 y ss. 108 Ihering, 2, 158 y ss. Característico C icerón, in Vatin., 9, 22, so bre esto Mommsen. StrafR.. 49, n. 1. 109 C i c e r ó n ,

in Verrem, II, 5, 63, 163; 66, 170.

110 Ihering, 2, 136 y 151: Schoenabuer, «SZ», 46, 211 y ss., y Beitr. Gesch. des BergabauR.s, 145; R ostovzev, Sozial and econ. history, 159. 111 S c h o e n a b u e r . 1. c .; K u e b l e r , Geschichte, 345, 347 y ss., y « S Z » , 53, 604.

112 M o m m s e n , Ges. Schr., 3, 176. 113 Sc h o e n a b u e r , «SZ», 46, 212. Falta todavía una exposición global

de esta evolución desde el punto de vista de la historia jurídica y econó mica. 114 Las curas heroicas de las crisis económicas mediante la disminu ción de la tasa del interés y la cancelación de las deudas fueron también conocidas por el Estado romano, pero notablemente más raras que en las democracias griegas. Vid. Ih e r i n g , 2, 73 y ss., 258; Po e h l ma n n , Ges chichte d. sozialen Frage u. des sozialismus in der antiken Welt (3.a ed., 1925), acudiendo en el índice alfabético-analídco a la voz Schuldentilgung; Ro s t o v z e v , op. cit., en los pasajes indicados por el índice alfabético-analítico con la voz cancellation of debts. Vid. también A f f o l t e r , Das intertempórale Recht, 1, 1, 41 y s. 58 y s.; Fr u e c h t l , Die Geldgeschafte bei Cicero (disertación de Erlangen, 1912), 60; Kr o l l , 1, 94 y 104. La materia requiere un nuevo examen desde el punto de vista jurídi co. Sobre las cancelaciones de deudas en Grecia Po e h l ma n n , 1. c.; Ro s t o v z e v , 2; B e a u c h e t , Hist. du droit privé de la républ. Athénienne, 4,531 y ss. 115 El principio romano está concisa y exactamente formulado por An tonino Pío en Coll. 3, 3, 2 = D. (1, 6) 2: «Dominorum quidem potestatem in suos servos inlibatam esse oportet, nec cuiquam hominum ius suum de trahi». Vid. también I h e r in g ,' 2, 67. 116 Examen profundo de las fuentes en Sc ia l o j a , Teoría deila proprieta, 1, 315 y ss., y en B o n f a n t e , Corso, 2, 1, 237 y ss.; pero vid. tam bién B io n d i , «Annuario» Univ. Catania, 1928-29, 38 extrae, (muy exac to); y recientemente D e R o b e r t is , Espropiazione (1936). 117 Lex Ursonensis (B r u n s , n. 28), cap. 99. 118 De un caso especial se trata en el senadoconsulto referido por F r o n t in o , de aquaeductu, 125. Augusto había prometido reparar a ex pensas propias un cierto número de acueductos; en ese momento obtiene el derecho de retirar de los fundos vecinos el material necesario (tierra, piedras, madera, etc.), naturalmente contra indemnización.

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PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO

LIBERTAD

contrara dificultades 1iy. Incluso en este respeto suyo por el derecho privado reconocido desde hacía tiempo es Augusto un romano genuino 12(). No menos característico de la libertad romana es el hecho de que la administración estatal y municipal se apoya am pliamente en la iniciativa y en el sentimiento cívico de los ciudadanos. Las contribuciones voluntarias representan una suma muy importante en el presupuesto del Estado, y más aún en el de los municipios. El perspicaz sentimiento cívico de los romanos sabe que el interés del particular está indiso lublemente ligado con el del Estado 121. De esto, aquel gran dioso sistema de contribuciones públicas que las inscripcio nes nos muestran por doquier; la primera de entre ellas, la regina inscriptionum, la memoria resumen de Augusto 122.

Pero todo esto sucede sin coacción * 123 y sin imperativos jurí dicos, «en libertad y bajo la propia responsabilidad» 124. Mientras que el Estado romano reconoce así a sus ciuda danos, y en menor medida también a los peregrinos que le pertenecen, una amplia esfera de libre actividad individual, la g a r a n t í a j u r í d i c a de esta libertad por parte del Estado y en relación con el Estado es, en cambio, muy débil. No es el caso de hablar respecto a Roma de la acentuada ga rantía jurisdiccional de los derechos de libertad que es esta blecida por las constituciones modernas; por el contrario, en el fondo, falta completamente la garantía judicial 125. «La co munidad romana se abstuvo más de lo que las otras solían abstenerse de las intervenciones arbitrarias en la esfera jurí dica del particular, pero a pesar de esto mantuvo siempre fir me el principio... de que el Estado dispone de sus ciudadanos a su propio arbitrio» 126. En las relaciones del particular con el Estado el principio de libertad se entrecruza con el princi pio de autoridad. El Estado autoritario romano desea también para sí la aplicación del principio de libertad, y también por su parte asegura «en libertad» la libertad de los ciudada nos l27.

119 Suetonio, Aug., 56: «Forum angustius fecit, non ausus extorquere possessoribus proximas domos». Después de la reciente excavación del foro de Augusto, la línea del muro posterior muestra con particular evi dencia las dificultades que el arquitecto debió superar. 110 Sobre Augusto «romano genuino» cfr. H e i n z e , «Hermes», 65, 360 y s., fino y exacto. F r o n t i n o , de aquaeductu, 128: «... cum m a i o r e s n o s t r i . . . ne e a q u i d e m e r i p u e r i n t p r i v a t i s , q u a e a d c o m m o d u m p u b l i c u m p e r t i n e b a n t , sed cum aquas perducerent, si difficilior possessor in parte vendunda fuerat, pro toto agro pecuniam intulerint et post determinata necessaria loca rursus eum agrum vendiderint, ut in suis finibus proprium ius tam res publica quam privata haberent». EI terreno necesario para el acueducto es adquirido, pues, me diante compra, y si el propietario no está dispuesto a ceder la parcela ne cesaria, se le compra todo el fundo para después revender las partes que no son necesarias para la obra pública. En Livio. 40, 51, el propietario de un fundo, que no quiere vender, hace imposible de hecho la construcción del acueducto proyectado.

121 En Liv io . 26. 36, el cónsul pide oblaciones diciendo: «res publica incolumis et privatas res facile salvas praestat: publica prodendo tua ne quiquam servas».

122 Sobre las sumas que Augusto entregaba de su casa privada, vid. su resumen en Morí. Ancyr., 3. 14 y ss. y en el añadido final, y a propósito W i l c k e n , Zu den Impensae der Res Gestae divi Augusti, «Sitz.-Ber. preuss. Akad. derWiss.». phil.-hist. Kl„ 1931, 772 y ss., y 1932, 232, n. 1. Trimalción también da una contribución, naturalmente en forma de cena (P e t r o n ., Satyi:, 71.9: «scis enim quod epulum dedit binos denarios»). Sobre este sistema de contribuciones, vid. L i e b e n a m , Stadteverwaltung in der rom. Kaiserzeit, 165 y ss.; F r i e d l a e n d e r - W i s s o w a , Rom. Sittengesclt.. 2, 377 y ss.; R ostovzev, Social and economic history, 140 y s.;

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Kn o c h e , Magnitudo animi, passim (cfr. el índice del libro en la voz libe-

ralitas). 123 De otra forma en las democracias griegas: cfr. B u r c k h a r d t , Griech. Kulturgesch., 1, 236 y ss. 124 Ib s e n , La mujer del mar, epílogo. 125 El Estado puede limitar la libertad por la vía derecha de la legisla ción como sucedió en relación con la provocatio ad populum. Pero, si no se oponen las leyes, son posibles también las intervenciones de los magis trados; resulta, por ejemplo, del pasaje de Su e t o n io citado en la nota 119 que Augusto h a b r í a p o d i d o e x p r o p i a r : el derecho de expropia ción está comprendido en el imperium. Cfr. B io n d i , Romanitá e Fascismo, 38: «Los romanos no tuvieron la institución jurídica (expropiación por pú blica utilidad) pero sí el hecho; es decir, no se trataba de la aplicación de una ley, que nunca existió en realidad, sino más bien de la aplicación de aquel imperium de los magistrados, al que todo, incluso los derechos más fundamentales de los particulares, está siempre subordinado». Inexacto, en mi opinión, M o m m s e n , StaatsR., 3, 397 y ss. Sobre las intervenciones de los cónsules en materia de libertad de culto, por ejemplo en el escándalo de las Bacanales, vid. también M o m m s e n , Ges. Schr., 3, 397 y ss. 127 No es el caso de exponer aquí cómo también esta libertad ciuda dana fue desapareciendo gradualmente en la época postclásica.

AUTORIDAD *1

Tenebat non modo auctoritatem, sed etiam imperium in suos: meturbant servi, verebantur liberi, carum omnes habebant: vigebat in illa domo mos patrius et disciplina. Cicerón, Cato maior, 11, 37.

Entendemos por «autoridad» el prestigio social de una persona o de una institución; y por «principio de autoridad» el concepto de que la autoridad debe ser valorada en la vida social, y especialmente en la del derecho. La autoridad es una cualidad normativa. Es reguladora, y tiene la fuerza de persuadir a los demás, que reconocen esta autoridad, para ob servar un cierto comportamiento, sea de acción o de absten ción. Las funciones de la autoridad son, pues, educativas y directivas. Provoca la obediencia, el orden, la disciplina *I2, y esto sin que sea necesario una justificación racional, que en la mayoría de las ocasiones ni siquiera podría ser valorada y * Prinzipien..., p. 112: Autoritát; Principies..., p. 164: Authority: I Principii..., p. 143: Autoritá. 1 Vid. sobre la materia G oethe, Geschichte der Farbenlehre, 2.a par te, capítulo «Autoridad»; M. W éber, Wirtschaft und Gesellschaft (Grundriss der Sozialókonomik, parte 3.a), 110, 140 y ss., 600, 609, 681, 753 y ss.; Heinze, Auctoritas, en «Hermes», 60 (1925), 34 8 y ss.; C a r l SchMITT, Verfassungslehre (1928), 75, n. 1; Biondi, «Annuario Univ. Catania», 1928-1929 (citado según la separata), especialmente 11 y ss.; De V isscher La jurisprudence romaine et la notion de Tauctoritas, en «Rec. d’études en l’honneur de Gény» (1934), 1,32; F r. F u erst, Die Bedeutung der Auctoritas im privaten und im ójfentlichen Leben der rom. RepubliK (Marburg, dis. en filosofía, 1934). Vid. también W ezehangt, Die Bedeu tung und Anwendung von dignitas in den Schriften der republikanischen Zeit (Breslau, dis. filos. 1932); M. Pohlenz, Antikes Führertum (1934), passim; Kornem ann, Staaten (1934), 8. 2 Shakespeare, King Lear, 1,4: «K e n t : You have that in your contenance, which I would fain cali master. L e a r : What’s that? K e n t : Authority».

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PRINCIPIOS DHL DERECHO ROMANO

comprendida por el particular: stat pro ratione auctoritas 3. El derecho puede servirse de esta fuerza de la autoridad, en cuanto la inserte en el ordenamiento y en la vida jurídica, pero también puede organizar la autoridad, custodiarla, acre centarla, garantizarle su esfera de acción. Esta actitud no acontece en todos los casos. Por ejemplo, el Estado de la constitución de Weimar, consciente o inconscientemente re nunció, en su ordenamiento jurídico y además también en la aplicación práctica, a utilizar enérgicamente el principio de autoridad, desde la eliminación de los títulos, órdenes y con decoraciones hasta la insuficiente tutela jurídica de los altos oficiales del imperio y de los estados, a la consideración de los ministros como exponentes de los partidos sin prestigio propio, a la eficacia desautorizadora de las formalidades ju diciales extendidas a toda la vida estatal 4. El Estado romano, que también, como hemos visto 5, tan ampliamente tutela y garantiza la libertad individual, no se olvidó nunca de asegu rar enérgicamente el vigor del principio de autoridad. Y, por otra parte, tampoco la libertad individual puede durar mucho tiempo sin autoridad 6. Cuán grande fue la función ejercida en la vida romana por la auctoritas, cómo la autoridad fue no sólo ambicionada sino también reconocida 7, se deduce tam bién de una ojeada a los escritos de C i c e r ó n 8. Tanto aucto ritas como disciplina están entre las palabras dominantes en 3 Goethe, 1. c.: «Admitimos la existencia, la dignidad, la capacidad de algo, sin ver ni reconocer exactamente su origen, su procedencia, su va lor... En cambio, no se puede atribuir ninguna autoridad al conocimiento, dado que siempre genera algo similar a sí mismo; tan cierto es esto, que toda educación estrictamente intelectual lleva a la anarquía». C ic e r ó n , Tuse., 1, 21.49: «Ut enim rationem Plato nullam adferret, ipsa auctorita te me frangeret»; Séneca, Ep.. 94, 27: «Quid, quod etiam sine probationi bus ipsa moventis auctoritas prodest?». 4 Vid. C. Schm itt, Verfassungslehre, 133 y ss. 5 Supra, pp. 168 y ss.. 182 y s.

6 B io n d i . 18. 22. 7 Heinze, 358: «Toda la vida del pueblo romano estaba embebida del

sentimiento de la auctoritas». s Véanse los pasajes en el Lexicón ciceroniano de M erg u et y tam bién la voz auctoritas en el «Thes. ling. Lat.».

AUTORIDAD

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la discusión política romana 9. La «disciplina romana» se si túa gustosamente junto al mos patrius y a los mores maio rum 10, y en realidad el prestigio de todo aquello que se apoya en la edad y en la duración es una aplicación particu larmente importante de la idea de autoridad. La regulación de la f a m i l i a r o m a n a está decisi vamente determinada por el principio de autoridad. La rela ción natural de autoridad entre el padre de familia y los per tenecientes a la casa (mujer, hijos y esclavos), que obliga a estos últimos a la reverentia, se basa en una relación j u r í d i c a autoritaria, y, precisamente, en una relación autorita ria de supremacía. En la e s e n c i a d e l a s r e l a c i o n e s a u t o r i t a r i a s d e s u p r e m a c í a está el que los límites de la supremacía estén lo más lejos posible, el que se deje la más amplia esfera a la discreción de la autoridad, el que esté excluido o limitado el control jurisdiccional sobre su acción. El derecho romano aplicó este principio con una rigidez sin miramientos. La vida de la familia es regulada so beranamente por el pater familias. Él dispone de la existen cia personal de los pertenecientes a la casa, de su educación y actividades, casa a las hijas, concede o niega a su arbitrio el consentimiento para el matrimonio del hijo n . Ejerce a su libre discreción la disciplina doméstica y se le permite todo castigo, hasta la pena de muerte 12. Incluso la distribución de los bienes dentro de la familia está fijada soberanamente por el padre de familia. El derecho romano formula este princi pio con claridad y dureza romanas; los miembros dependien tes de la familia son patrimonialmente incapaces, todo lo que ellos adquieren pertenece al titular de la potestad, y éste pue de disponer de ello a su libre discreción, tanto inter vivos como mortis causa. Aparte de la relación misma de supre macía, no pueden existir relaciones de derecho privado entre 9 H e in z e , 358: «Toda la vida romana estaba impregnada de respeto por la autoridad». 10 Vid. M erg u et, v o z Disciplina. 11 B onfante, Corso, 1, 198; K unkel, § 172, 2b. 12 Mommsen, StrafR., 116 y ss.; Siber, § 43; K unkel, § 184; Bon fante, Corso, 1,71 y s. El ius vitae necisque no puede ejercerse mortis causa [así H ohl, «Hermes», 70 (1935), 350 y s.].

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el titular de la potestad y sus som etidos ni pretensiones jurí dicas de los dependientes hacia el pater familias, ni siquiera el derecho a alimentos o el de la hija a la dote, ni o b lig a cio nes de derecho privado, sean de contrato o de delito 13. El d e recho penal público se interesa, verdaderamente, incluso de hechos criminales que hubieran tenido lugar entre el titular de la potestad y los sometidos, pero cuando el hecho hubie ra sido realizado por el padre de fam ilia para con el som eti do recae por lo general en el campo de su poder disciplina rio, y está por ello exento de pena. Cuando a fines del sig lo n a. C. fue acusado de homicidio y condenado un padre que ha bía hecho matar por un esclavo a su hijo desterrado ya por él en el campo, el caso pareció tan clam oroso a los cronistas de la época como para tener que ser contado 14. Es cierto que los magistrados podían intervenir en virtud de su poder de coer ción en caso de abuso de la disciplina dom éstica, pero no hay que creer que hicieran un amplio uso de esta facultad 15. El desarrollo histórico debilitó lentamente el carácter au toritario de esta relación. La mujer se sustrajo pronto de la d i s c i p l i n a d o m é s t i c a del marido 16; con el au mento del matrimonio libre la mujer sale com pletam ente de la categoría jurídica de los som etidos. Pero frente a los hijos y a los esclavos la posición autoritaria del pater fam ilias per maneció casi intacta durante toda la época republicana. S ólo decae la facultad de casar a la hija sin su consentim iento 17, y hacia fines de la República se afirma el derecho a la cuota de reserva en la sucesión. Solam ente el Imperio, bajo la in fluencia del principio de humanidad 18 y de concep cion es ju rídicas griegas, conllevó posteriores lim itaciones. En época clásica se puede recurrir ya a la autoridad contra el abuso de 13 D. (47, 2) 16 y 17 pr„ sobre éste Mommsen, 1. c., 22; B e s e le r , 2, 121.

14 M o m m s e n , op. cit„ 25. 15 M o m m s e n , 24. n. 1. 16 M o m m s e n , 18 y s .

17 BoNFANTE.Cor.vr), 1. \9%: V olterrík, Sul consenso della filia fa m i lias afili sponsali (1929). De otra m anera S o la z z i, «St. A lbertoni», 1, 41 y ss. 18 Vid. sobre esto infra, p. 218 y ss.

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la potestad d iscip lin aria, y ésta e x a m in a e l c a s o — b ie n e n ten d id o qu e ex tra ord in em — 19. T a m b ién p u e d e e je c u ta r s e co a ctiv a m en te extra o rd in em d e sd e la ed a d c lá s ic a 20, e n v ir tud de rescrip tos im p eria les, la o b lig a c ió n d e l p ad re a lo s a li m entos en rela ció n c o n lo s h ijo s. E n la é p o c a p o s tc lá s ic a s e desarrolla y se p ro v ee d e a c c ió n la p r e te n sió n d e la h ija a la dote 21, y a sim ism o , fin a lm en te, ta m b ién la c a p a c id a d p a tri m o n ia l d e l h ijo d e fa m ilia , c o n e l c o n s ig u ie n t e r e c o n o c i m ien to de r ela cio n es d e d erech o p riv a d o m á s a m p lia s en tre el titular de la p o testa d y lo s s o m e tid o s 22. N o e s é s te e l lu g a r para ex p o n er esta e v o lu c ió n en su s p a rticu la rid a d es. S in e m bargo hay que señ alar to d a v ía q u e d e s d e lo s o r íg e n e s e x is t ía junto a la autoridad d e l p a te r fa m ilia s una se g u n d a a u to r i dad 23, c u y a fu n ció n , n o o b sta n te, era, ju r íd ic a m e n te h a b la n do, en com p aración c o n la d el padre, s o la m e n te c o n s u ltiv a . A sí c o m o e s una reg la d e la v id a ro m a n a e l q u e e n lo s a s u n tos im portantes n in g u n a d e c isió n se a to m a d a sin h a b er o íd o antes la o p in ió n d e a m ig o s y de p erso n a s d e c o n fia n z a 24, d e l m ism o m o d o , en lo s c a s o s m ás g r a v e s ta m b ié n e l p ad re d e fa m ilia n o ejerce su p o d er d e d isc ip lin a d o m é s tic a m á s q u e tras la c o n v o ca to ria d e un con siliu m , una e s p e c ie d e c o n s e j o de fa m ilia, cu y a c o n stitu c ió n q u ed a, por otro la d o , a la d is creción d el m ism o padre, y al que p u e d e lla m a r a fo rm a r p ar te in c lu so a a m ig o s d e la fa m ilia y a p e r so n a s d e a u to rid a d 25. L a o p in ió n de esta s p erso n a s y la se n te n c ia d e l co n siliu m , si se lle g a a ésta, n o e s ju ríd ica m en te v in c u la n te para e l p a d re. C uál sea su e fic a c ia e n la d e te r m in a c ió n d e la d e c is ió n d e l ti19 Vid. infra, p. 220. 20 D. (25, 3) 5, 1; B o n f a n t e , Corso, 1, 279 y s.; Ku n k e l , § 184, 6. 21 S i b e r , 303; K u n k e l , § 180; B u c k l a n d , 107. 22 Ku n k e l , § 185. 23 Cfr. M o m m s e n , StaatsR., 3, 1034, n. 1. 24 Los artistas que esculpieron el grupo del Laocoonte presentaron también su proyecto, antes de la ejecución, a un consilium de amigos: P l i n ., Hist. nat., 36, 5, 37, sobre esto M o m m s e n , Ges. Schr., 5, 511 y s. Cfr. También S t r o u x , «Philologus»», 89 (1934), 130. 25 Mo m m s e n , StaatsR., 1, 307 y s.; StrafR., 25 y s.; V o l k m a n n , 107 y s.

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tular de la potestad, depende del grado de autoridad que el consejo y sus miembros posean con respecto a él. La r e l a c i ó n e n t r e e l c i u d a d a n o y e l E s t a d o r o m a n o c o n s u s m a g i s t r a d o s 262 7 está también organizada según los mismos principios. Después del final de la lucha entre patricios y plebeyos, todo ciudadano de sexo masculino y sin nota censoria está, por lo general, jurídicamente cualificado para cualquier ma gistratura 21. Pero, de hecho, el gobierno de la República y del Principado es un típico «gobierno de honoratiores» 28. Solamente los hombres de «notoriedad» obtienen las magis traturas 29; y, así como de ningún modo el soldado romano lleva en la mochila el bastón de mariscal30, tampoco cual quier ciudadano romano tiene en la práctica la posibilidad de ser candidato a una magistratura. Están cualificados de he cho para los cargos públicos sólo los pertenecientes a la cla se senatorial o a la de los caballeros, todas personas que, al menos por su patrimonio, poseen una «notoriedad». Para los cargos más altos, consulado y dictadura, se requiere todavía algo más; se quiere recurrir para estos cargos, a ser posible, a personas cuyos antepasados hubieran ocupado un cargo ciudadano, preferiblemente también el consulado o la dicta dura 31. La gente nueva, los homines novi, es decir, aquellos caballeros que llegan los primeros de su familia a un cargo público 32, sólo se elevan normalmente hasta la pretura 33, y 26 W enger, Hausgewalt und Staatsgexvcilt, en «Miscellanea F. Ehde», 1, 40 y ss. Interesantes observaciones sobre la «autoridad» en el ordena miento ciudadano en H. S av elk o u ls, Das englische Kabinettsystem (1934). Vid. también H. O. Ziegler, Autoritarer oder totaler Staat (1932); H. G erber, Freiheit und Bindung der Staatsgewalt (1932).

27 Mayores detalles en M o m m s e n , 1, 468 y ss. 28 «Honoratiorenverwaltung»; M. W eber, 1. c., 170, 609, 681. 29 PoLiB., 6. 14. 9: z 'a q c c p % a q ó 8 f ¡ p o q S íS e o c n r o i q a l q í o i q . 30 La promoción de la tropa termina con el grado de centurión: M arq u a r d t . Rom. Staastvenvaltung, 2 (2.a ed. de D essau y Domaszewski, 1884), 543 y s. 31 Esto fue demostrado por M. G elzer, Die Nobilitat der rom. Republik (1912): cfr. J. V o g t , Homo novus, ein Tvpus der rom. Republik (1926)., 32 Éste es el concepto de homo novus: G elzer, 27; V ogt, 1. c. 33 G e l z e r . 1. c.

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únicamente una «notoriedad» particular les abre el camino al consulado. C i c e r ó n se vanagloria de ser, después de toda una generación, el primero que de homo novus ha llegado al consulado 34. Particularmente rigurosa era la reserva practi cada con los ciudadanos de nueva admisión 34 bis. Bajo el Principado, a partir de Augusto, sólo está cualificada para las magistraturas republicanas la clase senatorial, mientras que para los nuevos cargos imperiales también está cualificada la caballería 35. Únicamente bajo Diocleciano pierde definitiva mente el Estado su carácter aristo-timocrático 36. Los magistrados romanos tenían pues una respetabilidad social antes ya de llegar a ser magistrados. El cargo aumen ta su autoridad, y todo el derecho de la magistratura está construido en vista de la valoración y conservación de tal au toridad. Considérese ante todo la p o s i c i ó n d e l m a g i s trado f r e nt e a la a s a m b l e a p o p u l a r . En la contio los ciudadanos deben escuchar lo que el ma gistrado convocante ha de comunicar. La contio no es un par lamento. Solamente hablan, además del magistrado que la convoca, aquéllos a los que él da la palabra a su libre discre ción. El ciudadano como tal no tiene derecho a la palabra 37. En los comitia, asambleas votantes, la «palabra» está total34 C icerón, de lege agraria, 2, 1, 3 y ss.: «me per longo intervallo prope memoriae temporumque nostrorum primum hominem novum con sulem fecistis et eum locum, quem nobilitas praesidiis firmatum atque omni ratione obvallatum tenebat, me duce rescidistis». La «nobleza» a la que aquí se alude comprende a los ex dictadores y a los ex cónsules con su descendencia: G e l z e r , 22 y ss. 42.

34 bis u na estela en Castelvecchio Subequo ( D e s s a u , 932) lleva las pa labras (relativas a Q. Vario Gemino): «primus omnium Paelignorum sena tor factus est» (o sea, bajo Augusto: cfr. Prosopographia Romana, III, 386, 192). En relación con Cornelio Balbo de Gades, a quien Pompeyo ha bía concedido la ciudadanía. C iceró n (ad. Att., 10, 11, 4) lamenta: «Etiamne Balbus in senatum venire cogitet», y P l i n i o (Hist. nat., 7, 44, 136) refiere: «Fuit et Balbus Cornelius maior consul... primus externorum atque etiam in Oceano genitorum usus illo honore». Cfr. M u e n z e r , «RealEnc.», IV, 1267. 35 Mommsen, StaatsR., 1, 498; 2, 933 y ss. 36 E. St e in , Geschichte des spatrómischen Reiches, 1, 101.

37 M o m m s e n , 1, 198 y ss. 201.

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mente excluida. Les falta también a estas asambleas el dere cho de iniciativa y de enmienda; su misión no es más que la de votar sobre la propuesta del magistrado que preside la reu nión, sobre su proyecto de ley, sobre la pena que él propone en el proceso criminal comicial, sobre la lista de candidatos que presenta a los comicios electorales 38. La propuesta que da, en gran medida, a la libre discreción del magistrado. Ésto es válido también para los comicios electorales. Si antes o después de la entrada en el cargo uno de los cónsules de nue va elección falta, queda también a la discreción del otro con vocar una elección suplementaria o gobernar sine collega 39. Incluso la redacción de la lista de los candidatos depende de la libre discreción del magistrado que convoca la elección. Nadie tiene el d e r e c h o de ser incluido en la lista electo ral, aunque, de hecho, a partir de los últimos tiempos de la República, el magistrado no hizo uso nunca de su derecho de exclusión e incluía en la lista a cualquiera que lo pidiese 40. Siempre a su arbitrio, el magistrado que preside la asamblea puede en cualquier momento interrumpir la votación en cur so, especialmente si cree que va a conducir a un resultado in deseable 41. Pero incluso cuando la votación hubiera finali zado, todavía quedaba a la discreción del magistrado aceptar su resultado, pudiendo, a su arbitrio, hacer la renuntiatio u omitirla 42. La decisión de los comicios es, en resumen, un acto bilateral, un acuerdo, en substancia, entre la ciudadanía y el magistrado 434. Esta es «la excelsa disciplina y costumbre de los antepasados», que en un famoso pasaje de su discurso pro Flacco 44 C ic e r ó n contrapone con la votación popular como se desarrollaba en las democracias griegas; y por más que precisamente esta parte del discurso, en la que el defen38 Mo m m s e n , 1, 199; 3, 304. 369 y ss. 39 M o m m s e n . 1,29; 2, 81. 40 M o m m s e n . 1.472. 41 M o m m s e n , 3, 415. 47 Mo m m s e n . 1,472; 3. 415. 43 Mommsen. 3. 303 y s. Es cierto que no se hace mención de un con trato con el que los ciudadanos se obligasen recíprocamente; en este sen tido tiene razón Pernice. «SZ», 22, 66, contra Ihering, 1, 216 (vid. tam bién sobre esto B runner. Deutsche Rechtsgeschichte, 1, 419). 44 7, 15-16.

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sor de un gobernador acusado de concusión busca de mala manera desacreditar a los testigos de cargo griegos, sea muy tendenciosa, sin embargo la comparación es justa en sí mis ma. Por un lado la asamblea popular griega, que celebra sus sesiones como en el teatro 45, y goza del espectáculo de la contienda de la elocuencia política, para tomar después sus improvisadas decisiones bajo el impulso de la emoción 46; por otro, la asamblea romana, que procede a la votación en pie y en silencio, sin discusiones y bajo la guía (no pura mente formal) del magistrado 47. La disciplina de la asam blea romana, que reconoce la autoridad del magistrado ele gido por ella misma resguardó al ciudadano romano incluso contra el predominio tiránico de la mayoría al que se llegaba en las democracias griegas, de manera que en ningún campo se ve tan claramente como en éste cómo la disciplina es la clave de la libertad romana 48. Como hemos advertido ya al final del capítulo anterior 49, la p o s i c i ó n del c iu dad ano particular f r e n t e a l E s t a d o está poco garantizada jurídica mente. Dentro de la competencia del magistrado, limitada por la materia y por el territorio, y considerado el número re lativamente pequeño de normas jurídicas limitadoras, se deja a la libre discrecionalidad un campo de acción extraordina riamente amplio. Aunque solamente el censor consiguió su 45 Cfr. B u so lt, Griech Staatskunde, 3.a ed„ 1 (1910), 448. 46 Cfr. J. B u rc k h a rd t, Griech. Kulturgeschichte, 1, 240. 244 y s. 273 y s.: vid. también Max W eber, 1. c., 600. Sobre la indisciplina de los ate nienses Polibio, 6, 44. 47 C icerón , 1. c.: «O morem praeclarum disciplinamque, quam a maioribus accepimus... Nullam enim illi nostri, sapientissimi et sanctissi mi viri, v i m c o n t i o n i s e s s e v o l u e r u n t : quae scisceret ple bes aut quae populus iuberet, submota contione, distributis partibus, tributim et centuriatim discriptis ordinibus classibus aetatibus, auditis auctoribus, re multos dies promulgata et condita, iuberi vetarique volue runt. Graecorum autem totae respublicae s e d e n t i s contionis temeri tate administrantur... cum in theatro imperiti homines rerum omnium ru des ignarique c o n s e d e r a n t , tum bella inutilia suscipiebant, tum seditiosos homines rei publicae praeficiebant, tum optime meritos cives e civitate eiciebant». 48 B io n d i , 1. c., 18. 22. 49 Supra, p. 185.

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renombre de esta libertad de apreciación 5Ü, él, que a su arbi trio establecía el tributo a imponer a cada uno, atribuía el ca ballo para el servicio militar o lo quitaba a quien anterior mente lo tenía, colocaba en una unidad votante deteriorada o alejada del senado a los ciudadanos dignos de censura, sin embargo las cosas no fueron, en el fondo, de otra forma para los otros magistrados. Naturalmente que dentro de la Ciudad la cercanía de la asamblea, del senado y de los magistrados que tienen derecho a la intercessio sirve de freno 51, pero en las provincias, el poder jurídico a disposición del magistrado es inmenso. Bajo la influencia del principio de autoridad, la máxima «nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege» fue siempre desconocida por el d e r e c h o c r i m i n a l r o m a n o 52. En las manos de los titulares del imperium, pero tam bién en las de los censores, de los ediles y de los tribunos, re side la pública disciplina, como en las manos del padre de familia la disciplina doméstica. Como el padre, así también el magistrado está autorizado a castigar a su discreción. Es cierto que ai poder disciplinario del magistrado (coercitio) se le señalaron muy pronto límites jurídicos, especialmente a través de la legislación sobre la provocatio 53; y por otra par te, si no por efecto de normas jurídicas, al menos de hecho, el pleno poder de coerción fue atribuido únicamente a los magistrados provistos de imperium y a los tribunos de la ple be 54. Pero dentro de estos límites el magistrado procedía se gún su libre arbitrio no de otra manera que el pater familias en las relaciones con sus dependientes; es él quien determi5(1 Mommsen, StcuitsR.. 2, 331. si Cicerón, in Verrem, II, 5. 55, 143; ad Quintum fratrem, 1, 1, 7, 22. s- Pernice. Labeo. 2, 1 (2.a ed.), 18; B eseler, Jur. Miniaturen, 46. Cfr. S c h o ttla e n d e r. Die ge scbichtliche Entwicklung des Satzes: nulla poena sine lege. 1911 («Strafrechtliche Abhandl.» dirigido por Sc h o e ten sack . fase. 132); G f.rland en Nipperdey, Grundrechte und Grundpflichten der Reichverfassung, 1. 379 y ss. Ctr. también L is z t -Sc h m id t , Lehrb. des deutsch. StrufR.s, 1 (1932). § 18; Siber. § (1936), 24 y s. ss Mommsen, StrafR.. 35 y ss.; Lengle. 7 y s. Exagera, pues, Biondi, 17. cuando afirma que a la pregunta «¿,Qué límites tiene el imperiuml» la respuesta romana es precisa: «Ninguno», s-t Mommsen. op. cit.. 39.

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na la punibilidad, la clase y la medida de la pena *1755. En la edad imperial el derecho de coerción de los magistrados fue limitado por senadoconsultos y por constituciones imperia les, pero, no obstante, se mantuvo bastante amplio. Quien quiera hacerse una idea de la inmensa extensión del poder de coercitio en época republicana, lea el quinto li bro de las Verrinas, sin olvidar (como fácilmente el lector ol vida) que Verres n o e s a c u s a d o por la ejecución ca pital allí referida de peregrinos y de ciudadanos romanos, y tampoco habría podido serlo con éxito en el procedimiento de las quaestiones 56, y que toda la dramática descripción de estos asesinatos legales sirve sólo para crear un estado de ánimo, dado que el acusador habla en un proceso de repe tundae. Para la coerción de los magistrados en el Principado baste con hacer referencia a un juicio del gobernador de Es paña, explícitamente aprobado por Adriano 57. Coli, 1, 11 (Ulpiano); «Cum quidam per lasciviam causam mortis pra ebuisset, comprobatum est factum Taurini Egnatii proconsulis Baeticae a divo Hadriano, quod eum in quiquennium relegasset. Verba consultationis et rescripti ita se habent: “Inter Claudium, optime imperator, et Evaristum cognovi, quod Claudius Lupi filius in convivio, dum sago iactatur, culpa Marii Evaristi ita male acceptus fuerit, ut post diem quintum moreretur. Atque apparebat nullam inimicitiam cum Evaristo ei fuisse. Sed cupidita tis culpam coercendam credidi, ut ceteri eiusdem aetatis iuvenes emenda retur. Ideoque Mario Evaristo urbe, Italia, provincia Baetica in quinquen nium interdixi et decrevi, ut impendii causa HS duo milia patri iuvenis persolveret Evaristus, quod manifestata eius fuerat ‘paupertas. Velis res cribere”. Verba rescripti; “Poenam Marii Evaristi recte, Taurine, modera tus est ad modum culpae: refert enim et in maioribus delictis, consulto ali quid admittatur an casu”». En el juego consistente en lanzar a alguien al aire 58, Claudio, que era lanzado con una capa de soldado, fue recogido mal por culpa de Mario Evaristo, y por efecto de la caída muere. Faltaría la base legal para un pro55 Pe r n ic e , 1. c., 15 y ss.; Mo mms e n , 38 y s. 56 Vid. a propósito M o m m s e n , 1. c., 79, n. 1 y 146; L e n g l e , 11. 57 Vid. a propósito B e s e l e r , Jur. Miniaturen, 45 y ss. 58 Cfr. Hans S chulz, Preñen, en «Ztschr. f. deutsche Wortforschung», 9 (1907), 102 y ss.; B e s e l e r , 1. c.

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cedimiento penal, porque la pena de la quaestio de sicaris presupone el dolo. El gobernador castiga sin fundamento legal, en virtud de su poder discrecional de coerción; y condena a Mario al exilio durante cinco años, y, dado que el padre del difunto es pobre (¡!), también al pago de los gas tes soportados por él con ocasión de la muerte del hijo 59.

Pero no sólo se castiga discrecionalmente en el proceso penal desarrollado ante el magistrado. Si a través de la pro vocatio ad populum se instaura un p r o c e s o c r i m i n a l c o m i c i a 1 , el magistrado y la asamblea popular juzgan, también ellos, discrecionalmente, sin estar vincula dos por normas jurídicas al declarar la punibilidad y al fijar la pena 60. Dígase lo mismo del proceso c o n s u l a r - s e n a t o r i 9 del Principado 61, así como del tribunal i m p e r i a l 62. Únicamente en el proceso de las quaestiones está vinculado el tribunal por la definición legal del delito y de la pena. Pero junto al procedimiento de las quaestiones perma necen siempre en vigor las otras formas de proceso, espe cialmente el magistrado-comicial 63, de manera que ni si quiera a través del procedimiento de los jurados fue introducido en el derecho romano el principio nullum crimen etc. Si en 1852 el joven M o m m s e n 64 hablaba del «pési mo, y en parte verdaderamente infame, derecho criminal ro mano», este juicio expresa claramente tanto el liberalismo del orador como el carácter autoritario de aquel derecho pe nal. El liberalismo exige, también en el derecho penal, una magna charta, una tutela de la libertad del particular contra 59 En BGU. 1024, col. 21, 1, 11 y ss. el gobernador atribuye un déci mo del patrimonio del asesino de una prostituta a la madre de ésta, que por la pérdida de la hija se queda privada de alimentos. Vid. a propósito W e n g e r , «Arch. f. Kriminalanthrop.», 16 (1904), 317 y ss., 323; B r a s s l o f f , «Ztschr. f. vergl.Rechtsw.», 25, 378 y ss., 383. 60 Mommsen, StraJR., 171 y ss. Ala pena capital, sin embargo, sólo se puede ser condenado en los comicios centuriados: Mommsen, 168. 61 Mommsen. StraJR., 254. 62 M o m m s e n , 262. 63 Mommsen, 174. En las Verrinas (II, 5, 67, 173) C ic e r ó n amenaza,

en el caso de que Verres tuviera que ser absuelto en el proceso por repe tundae ante la quaestio, con instaurar, en su cualidad de edil, un proceso penal comicial. m Ges. Schr, 3, 595.

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el arbitrio punitivo del Estado y de sus funcionarios, y, en consecuencia, una determinación legal lo más exacta posible de los hechos punibles, como también la fijación legal de las penas, o al menos del género de las penas y de sus máximos y mínimos, y la mayor exclusión posible de la discrecionalidad del juez, una rigurosa actuación, en resumen, del princi pio «nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege» 65. Este punto de vista fue totalmente desconocido para el derecho romano; no tiende a la protección de la libertad, sino más bien a una punición severa pero justa, adecuada a las cir cunstancias individuales del caso 66*. El poder ampliamente discrecional, que para este fin es necesario, puede y debe ser reconocido a un juez autorizado; entiéndase bien, únicamen te a él. Están ordenadas también según el principio de autoridad las r e l a c i o n e s d e d e r e c h o p a t r i m o n i a l e n t r e e l p a r t i c u l a r y e l E s t a d o . El derecho y el proceso privado son aquí, por lo general, inaplicables, porque la autoridad del Estado atrae estas relaciones al cam po del ius publicum 67. Esto es particularmente evidente en las relaciones jurídicas del particular con el e r a r i o . El de recho material vigente a propósito no es el derecho priva do 68, al contrario, contiene instituciones que son completa mente extrañas a éste 69. La vía de los tribunales ordinarios 65 L is z t , Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, 2 (1905), 80: «Por muy paradójico que pueda sonar esto, en mi opinión, el derecho penal es la magna charta del delincuente... La doble máxima nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege es el baluarte del ciudadano en su confronta ción con la omnipotencia estatal». Cfr. D a n n e n b e r g , Liberalismus und Strafrecht im 19. Jahrh. (1925), y, desde el punto de vista antiliberal, B io n d i , 17: «Nuestra mentalidad jurídica, que por atavismo ve en la auto ridad al enemigo, hace siempre ansiosamente la misma pregunta: «¿Qué límites tiene el imperiuml». 56 B e s e l e r , 47.

67 La máxima «publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spec tat» (D. 1, 1, 1,2) está vigente en toda su seriedad. 68 Mommsen, StaatsR;, 1, 169 y ss. 234 y ss.; H eyrovsky, líber die rechtliche Grundlage der leges contractus bei Rechtsgeschaften zwischen dem romischen Staat und Privaten (1881), 14 y ss.; Pernice, «SZ», 5, 1 y ss.

69 Por ejemplo la prediatura: vid. a propósito M o m m s e n , Ges. Schr., 1,

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está cerrada. El particular que sostenga haber sufrido una in justicia sólo puede recurrir al representante del erario para que examine de nuevo el asunto; y éste decide a su propia discreción. La auctoritas del Estado romano no soporta un proceso en el que tenga que oír que se le da la razón o se le culpa ante un tribunal independiente, sea éste el tribunal or dinario de los procesos privados o un tribunal administrati vo 7(). Por lo que se refiere al f i s c o 71, 07* estuvo sometido en origen al derecho y al proceso privado 72, pero a partir de Claudio esto no sucede más. También se cierra el procedi miento ordinario a las cuestiones relativas al fisco, y se apli ca en cambio la cognitio extra ordinem. En las provincias es el representante del fisco quien decide, como el censor en los procesos referentes al erario 73. El derecho material del fisco ciertamente no es el del antiguo aerarium, pero tampoco es del todo igual al derecho privado común 74. El p r o c e s o c i v i l está dominado por la autoridad del magistrado jurisdiccional, en particular del pretor. Es cierto que tiene que respetar las leyes, en las que está obliga do a jurar 7-\ pero, dado el número restringido de éstas y la interpretación restrictiva que se da de ellas, se deja a su dis creción el más amplio juego. A su libre arbitrio concede o de niega una actio o una exceptio, obliga a la defensio y a la pre sentación de fiadores, concede o deniega la in integrum restitutio, etc. Por detenernos sólo sobre un punto, la idea de

un derecho subjetivo a la tutela jurisdiccional es totalmente antirromana. Una pretensión del particular frente al magis trado para que realice un acto de su cargo no puede encontrar lugar dentro de los conceptos romanos 76. La r e s p o n s a b i l i d a d del m a g is t r a d o está regulada con evidente atención a su prestigio. El magis trado está obligado frente al Estado a un resumen de cuentas financiero, es responsable frente al particular según las nor mas del derecho privado común, comprendido en ello el de recho penal privado, y, por lo demás, está sometido al dere cho penal público 77. Pero, salvo en el caso de que esta responsabilidad se haga valer en contra del magistrado en el cargo mediante el poder de la par maiorve potestas, prácti camente la mayoría de las veces se convierte en acción sólo después de que el tiempo en el cargo haya acabado 78, y la exclusión de la p e r s e c u c i ó n c r i m i n a l fue fijada en definitiva incluso por ley 79. Finalmente, en conexión con el principio de autoridad está la i n e x i s t e n c i a d e u n p r i n c i p i o d e d i v i s i ó n d e p o d e r e s . La legislación y la jurisdic ción penal están concentradas en manos de los comicios, y después en las del senado imperial. El princeps une la juris dicción civil y criminal con el poder de dictar normas jurídi cas. La administración y la jurisdicción no están separadas, puesto que todos los magistrados jurisdiccionales desempe ñan también funciones administrativas, y asimismo el sena do imperial. La administración y la legislación están unidas primero en manos de los comicios, después en manos del se nado imperial y del princeps. Como se ha visto 80, la disciplina doméstica no puede ser ejercida en los casos más graves sin la convocatoria de un

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357 y ss.; 3, 141; V ia r d , Le pmes (Dijon, 1907); S chulz, «SZ»,28, 470; Se t h e -P a r t s c h , Dental. Urkunden zum agypt.Biirgschafrecht («Abhandl. sachs. Akad. d. Wiss.», phil.-hist. Kl„ 32. i 902), 659 y ss. 70 Mommsen. StcialR., 1. 172 y ss.; 2,461 y ss.; M it t e is , Rom. PrivR., 1, 348; W enger, Institutionem des rom. ZivilprozessR.s, 17; y autores allí

cit.

71 Vid. a propósito M it t e is , 1. c., 349 y ss. 72 M itteis, 364. El fisco fue considerado desde el principio como pa trimonio privado del princeps: Longo (A.), «Arch. giur.», 47, 109. La prueba, que según M iiteis (p. 352, n. 7) faltaría, es proporcionada por ios textos en donde consta cuál fuera la situación jurídica a n t e s de Claudio. 77 M it t e is . 364. 74 M it t e is . 365. 75 Mommsen, StaatsR., 1. 620. Vid. también supra, p. 36 y s.

76 El pretor es una autoridad incluso para el i u d e x : Gayo, 3, 224: «... et iudex, quamvis possit vel minoris damnare, plerum que tamen p r o p t e r i p s iu s p r a e t o r i s a u c t o r i t a t e m non aud e t minuere condemnationem». 77 M o mms e n , S t a a t s R ., 1, 698 y s. 78 Mo mms e n , 707. 79 M o mms e n , 708. 80 Supra, p. 191.

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consilium. E s t a r e g l a e s v á l i d a t a m b i é n p a r a e l m a g i s t r a d o 81. Es cierto que él es jurídica mente tan libre en la facultad de rodearse del consilium como en la elección del mismo, pero la costumbre requiere sin em bargo imperativamente que antes de la decisión consulte a los asesores imparciales 82. Y hay también un consilium pe rennemente organizado por el mismo Estado, que es el s e n a d o 83. Pero la gran autoridad de esta asamblea de ex-magistrados (son éstos los que constituyen el núcleo central del senado), los cuales han seguido de cerca durante largos años los asuntos de Estado y conocen por ello los precedentes in comparablemente mejor que los magistrados en el cargo, han llevado al órgano a una esfera mucho más alta que la de un consilium normal, hasta hacer de él un parlamento 84. Es ver dad que la auctoritas del magistrado se afirma también fren te al senado con la facultad de decidir discrecionalmente si respeta la deliberación del senado mismo o si la deja como letra muerta 85. Pero la autoridad del órgano exige y obtiene que el magistrado tenga que dar la palabra a los senadores que la pidan y que no pueda interrumpir al orador ni aunque se salga del asunto 86. El senado republicano defendió va lientemente y con éxito este derecho de hablar, que incluye la facultad del discurso obstruccionista 87, hasta en confron tación con Julio César.

perfici nolebat. Eius rei ducendae gratia longa oratione utebatur eximebatque dicendo diem. Erat enim ius senatori, ut sententiam rogatus diceret ante quidquid vellet aliae rei et quoad vellet. Caesar consul viatorem vo cavit eumque, cum finem non faceret, prendi loquentem et in carcerem duci iussit. Senatus consurrexit et prosequebatur Catonem in carcerem. Hac invidia facta Caesar destitit et mitti Catonem iussit.»

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Capitón en Gelio, 4, 10, 8: «C. Caesar consul M. Catonem sententiam rogavit. Cato rem quae consulebatur, quoniam non e república videbatur, 81 M o m m s e n , 307 y ss. Sobre el consilium dei princeps M o m m s e n , 2, 988 y ss. 82 Cfr. C icerón, in Verrem, II, 2, 29, 72: aquí un defensor romano rehúsa hablar ante el gobernador porque éste había despedido al consi lium. 83 Mommsen.

S ta c is tR .,

3, 1028 y ss.

84 Las objeciones de Mo m m s e n , StaatsR.. 3, 1084, contra el uso de esta expresión no están justificadas. 85 M o m m s e n , 1027; vid. sin embargo ibid., 1032. El senado i m p e

r i a l puede atribuir valor de ley a sus propias deliberaciones: Kr u e g e r ,

Geschichte, 90.

86 M o m m s e n , 939. 87 Vid. a propósito G r o e b e , Die Obstruktion im rómischen Senat, en

«Klio». 5 (1905), 229 y ss.

Por otra parte, la autoridad del senado es también sufi ciente para conseguir que, por lo general, el magistrado acep te las deliberaciones 88. Una autoridad singularmente construida es la del prin ceps. Aquí es de aplicación la categoría de a u t o r i d a d c a r i s m á t i c a en el sentido de Max W e b e r . El autor da este nombre a una «cualidad de la persona, considerada como excepcional, en virtud de la cual quien la posee está considerado como dotado de energías o propiedades sobre naturales o suprahumanas o, por lo menos, específicamente extraordinarias, no accesibles a los demás, o bien como un enviado de Dios o como un modelo para los otros hombres, y por ello es distinguido con la autoridad de jefe 89. Una au toridad de esta clase — que naturalmente admite a su vez múltiples aspectos— es aquella poseída por Augusto 90. Él se presenta a sus seguidores como el «man of destiny», como similar a los dioses (los poetas dicen igual a los dioses) 91, 88 M o m m s e n , 1032, piensa que ya al comienzo de la edad republica na el magistrado estaba jurídicamente vinculado a la deliberación del se nado. En el sentido aquí admitido H e in z e , 357. 89 Wirtschaft und Gesellschaft, 140, cfr. 753 y ss.: vid. también G. Hus e r l en «Arch. f. d. civ. Praxis», 127 (1927), 136 y ss. 90 Sin embargo en noviembre del 44 C ic e r ó n decía a propósito del jo ven Octaviano (ad Att., 16, 14): «in isto iuvene quamquam animi satis, a u c t o r i t a t i s p a r u m est». 91 H o r a c io , Carm., 1, 2; 3, 5; 4, 5; 4, 15; V ir g il io , Eclog., 1. Cfr. Pa s c a l , «Rend. Ist. Lomb.», 44 (1911), 438 y s.; Sc o t t , «Hermes», 53, 15 y ss.; P. R ie w a l d , De imperatorum romanorum cum certis dis et com paratione et aequatione, «Diss. philos. Halenses», 20 (1911-12), 266 y s. Sobre el culto sacro de Augusto (T á c it o , Ann., 1, 10, es tendenciosamen te exagerado) M o m m s e n , StaatsR., 2, 755 y ss.; W is s o w a , Religión und Kultus der Rómer (2.a ed., 1912), 341 y s.; L. H a h n , Das Kaisertum, 19; R ie w a l d , 1. c. La inscripción en D e s s a u 9495, escrita en vida de Augusto contiene las palabras Augusto deo: cfr. W il a m o w it z , Glaube, 2, 427 y s.

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como salvador 92, y como caudillo (caudillo, tiyE/dáv, se lla ma él mismo en las Res gestae traduciendo el latino prin ceps 93; el senado le llama «nuestro caudillo», riyEfiáv rpiér ep o g 94); el senado le atribuye el nombre honorífico de «consagrado», Augustus 95. Como sucede a menudo con la autoridad política carismática, le son atribuidas por ley 96 competencias concretas de magistrado. Pero él mismo decla ra explícitamente no haber gobernado s ó l o en mérito de estas competencias, y se remite a su singular auctoritas, su perior a cualquier otro «prestigio». Monum. Ancyr., 34: «Post id tempus (27 a. C.) omnibus auctoritate praestiti, potestatis autem nihilo amplius habui quam qui fuerunt mihi quoque in magistratu conlegae».

En virtud de su superior p r e s t i g i o carismático — aquí la palabra auctoritas no puede tener otro significa do 97— Augusto controló la asamblea popular, el senado, los magistrados, en fin, toda la vida social 98*.

92 Vid. la inscripción citada supra, p. 135, n. 7; H. Lietzm ann, Weltheiland (1909), 13 y ss.; W endland, en «Zeitschr. f. neutestam. Wiss.», 5 (1904), 342 y ss.; O tto , Augustus Soter, en «Hermes», 45 (1910), 448 y ss., y voz Herrschekult en L eubker-Z iebarth, Reallex. des klass Altertums. Vid. también el edicto de Paulo Fabio Pérsico, D oerner, cit., 13, 27; y Cambr. anc. hist., X, 481 y s. 93 Monum. Ancyr., 13. Vid. Mommsen, StaatsR., 2, 774. Sin embargo, el término no se ha difundido: Mommsen, 776; cfr. D. M agie, De Roma norum iuris publici sacrique vocabulis sollemnibus in Graecum sermo nem conversis (1905), 32 y 63. 94 Edicto a los Cireneos, v. 86 (ed. S troux-W enger). En el edicto de Paulo Fabio Pérsico es designado como pyepcbv. 95 Mommsen. 771 y s.; P. L. S tra c k , Reichspragung, 1, 50. 96 Vid. hoy sobre la materia, mejor que toda otra cosa, B eseler, Jur. Miniaturen, 151 y ss.; Siber, Zur Entwicklung der rom. Prinzipatsverfassung («Abh. sáchs. Akad. der Wiss.», phil.-hist. Kl„ 42, n. III, 1933), 1 y ss. 97 Exactamente Heinze, en «Hermes», 60, 355 y 65, 394; B eseler, «St. Riccobono», 1,290; De Francisci, «St. Bonfante», 1, 26 y Storia, 2, 1, 241. 9!! Cfr. Schoenbauer, en «SZ», 49, 400. Vid. también supra, p. 111 y s.

AUTORIDAD

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Considérese lo que las Instituciones (2, 25) cuentan acerca del origen de los codicilos. Antes de Augusto, se dice, no había codicilos. Lo escri bió por primera vez L. Comelio Léntulo, el cónsul del año 3 a. C., más tar de procónsul de Asia, disponiendo a cargo de Augusto algunos fideicomi sos. Augusto cumplió con esta última voluntad, y la autoridad del príncipe fue seguida por los otros cargados con fideicomisos en los codicilos de Léntulo, y la hija de Léntulo pagó los legados inválidos dispuestos a su cargo: «cum divus Augustus voluntatem eius implesset, deinceps reliqui v o l u n t a t e m e i u s s e c u t i fideicommissa praestabant, et filia Lentuli legata quae iure non debebat solvit».

El sucesor Tiberio, en la clara concienda de que verda deramente le faltaba el j^ áp iop a de Augusto, procuró des pojar el principado de su carácter carismático, y con signifi cativa energía rechazó el carismático nombre de Augustus con los honores divinos y semidivinos Realmente el ver dadero carisma no admite continuación. Es único e intrans misible. Pero entre los epígonos del auténtico dominador ca rismático el lugar del verdadero y exclusivo j^ ápiopa suele ser ocupado por un sucedáneo 10°, que se puede llamar Xápiojda institucional101, más concretamente ^aptcrpa del cargo 102. Esta evolución se ha realizado también en Roma, y en este sentido la autoridad del princeps siguió siendo caris mática 103. Finalmente, en la vida jurídica romana cumple una gran función la a u c t o r i t a s de los juristas. Esta es significa tiva para el «pueblo del derecho», y con justificado orgullo nacional C icerón contrapone al alto prestigio del iuriscon99 T á c it o , Ann., 4, 38: «Ego me, patres conscripti, mortalem esse et hominum officia fungi satisque habere, si locum principem impleam et vos testor et meminisse posteros volo»; S u e t o n io , Tib., 26,28. M o m m s e n , StaatsR., 2, 758. 773; D e s s a u , Geschichte der rom. Kaiserzeit, 2, 1 (1926), 3; St r a c k , 172. 100 Max W e b e r habla de una vulgarización, cotidianización (Veralltaglichung) del %ápiopa: 1. c., 144 y ss. 758 y ss. 'oi W e b e r , 774. '02 W e b e r , 144. 775.

i°3 Sobre el culto imperial posterior, vid. M o m m s e n , 2, 760; L. H a h n , Kaisertum, 19 y ss.; y la voz en el L u e b k e r -Z ie b a r t h (supra, n. 92). So bre monedas que implican una concepción carismática del principado de Adriano, vid. St r a c k , op. cit., 2, 44 y s. 179.

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PRINCIPIOS DHL DERECHO ROMANO

sultas romano la pobre figura del n paypazixóg griego 104. En Roma se dedican a la jurisprudencia los miembros de las familias más nobles, y el ejercicio de la consulta jurídica es un medio eficaz para la adquisición o para el aumento del prestigio tan ardientemente ambicionado 105. El ataque de Ci c e r ó n a los juristas en el discurso pro Murena es una burla hecha para hacer reír a los presentes 106 y ciertamente se rie ron porque cada uno sabía que se trataba de una caricatura. Naturalmente este prestigio de los juristas tiene importancia sobre todo en comparación con el de los no juristas, como las partes que les llaman a consejo, pero también en compara ción con el del magistrado jurisdiccional, en particular del pretor 107108, y con el de los jurados (iudices), o mejor, frente al mismo princeps !08. Pero la auctoritas ejerce su función has ta en las relaciones de los juristas entre sí. Es cierto que a la jurisprudencia romana le es extraña la fe ciega en la autori dad, pero, por otra parte, no es indiferente la personalidad de quien profesa una determinada opinión jurídica. Más bien, la auctoritas de quien sostiene una opinión es un argumento de peso en la disputa jurídica a favor de su exactitud. Ya P e r n i c e , en su injusta crítica 109 de «Ulpiano escritor» fue afectado por esta circunstancia u0: «La autoridad toma el puesto de la motivación». Característica en este sentido es la expresión, repetida hasta el aburrimiento, «se decide de esta manera porque en un caso igual o parecido un jurista eminente se ha expresado en este sentido». El ligamen establecido con nam et..„ guia 104 C icerón, de orat., 1,45, 198. >°5 K rueger, Geschichte, 52 y s. 106 Después del discurso de C icerón C a t ó n dice: «¡qué cónsul tan cómico tenemos!» ( P lu ta rc o , Cato minor, 21: á>q yeXóiov vnaxop 'éxopevy, y el mismo C icerón decía (de fin., 4, 27, 74): «non ego tecum

iam ita iocabor, ut isdem hisde rebus, cum L. Murenam te accusante de fenderem... aliquid etiam coronae datum...». 107 Sobre el tema, vid. sobre todo W lassack , Die klassische Prozessformel, 1 («Sitz-.Ber. Akad. Wiss. in Wien», 202, n. 3, 1924), 6 y ss. 108 Cfr. Inst., 2, 25 pr. y Mommsen, StaatsR., 2, 990. a» Schulz, Einfi, 62. no «Sitz.-Ber. Berliner Akad. der Wiss.», phil.-hist. Kl., 25, 1885, p. 478.

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et..., enim llega a ser a veces incluso cómico». La selección de textos que P e r n i c e presentó en apoyo de estas ideas no es ciertamente feliz, porque muchos fragmentos están in terpolados. Pero la observación es correcta en sí misma, por que es notable el número de textos de cuya genuinidad no se puede dudar, y en los que se aduce como argumento la auc toritas. Seguramente es genuino el texto de Juliano en D. (40, 2) 5 111: «An apud se manumittere possitis qui consilium praebeat, saepe quaesitum est. Ego, qui meminissem Iavolenum praeceptorem meum et in Africa et in Sy ria servos suos manumisisse, cum consilium praeberet, exemplum eius se cutus et in praetura et in consulatu meo quosdam ex servis meis vindicta li beravi, et quibusdam praetoribus consulentibus me idem suasi». Juliano basa su decisión sobre la remisión a la autoridad de su maestro y en su pro pia actividad autoritaria. La idea es ésta: si dos iurisconsulti tantae aucto ritatis se pronuncian por una decisión, ésta tiene que ser justa. Incluso cuando, por ejemplo, Javoleno en sus notas a Labeón dice simplemente «yo apruebo esto», o bien «esto es justo», está claro que pone en la balan za su auctoritas en lugar de los motivos. Véase D. (18, 1) 77 (hoc probo); (19, 2) 57 (hoc probo); (34, 2) 39, 1 (et hoc probo); (40, 12) 42 (Iavolenus: haec vera sunt); (9, 2) 57 (verum puto); etc. Por esto, cuando S é n e c a , Epist., 94,27 dice que «iurisconsultorum valent responsa, etiamsi ratio non redditur», ésta no es una prueba a citar para el valor obligatorio de las res puestas, como hace K r u e g e r , Geschichte, 121, sino para su auctoritas.

Pero los clásicos no hacen más que proseguir en este campo la tradición republicana. A costa de su culto por la au toridad, el mismo C i c e r ó n 112, que sentía mucho la influen cia del racionalismo griego 11314, se di vertió tanto como P e r n ic e . En sus cartas a Trebacio Testa — un jurista todavía joven entonces, pero que alcanzaría bajo Augusto un gran re nombre 114— C i c e r ó n recurre complacido al genus iocosum 111 Vid. a propósito W l a s s a c k , «SZ», 28, 44 y ss.

112 C i c e r ó n , de orat., 1,45, 198, habla de los juristas de la República como de «multi qui, cum ingenio sibi auctore dignitatem peperissent, per fecerunt, ut in respondendo iure auctoritate plus etiam quam ipso ingenio valerent». 1,3 Pero que sin embargo era bastante romano para adoptar él mismo en ocasiones la auctoritas como argumento: Heinze, 362. 114 K rueg er, Geschichte, 74.

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PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO

AUTORIDAD

epistolar. Hay dos pasajes en los que imita cómicamente la manía de citar de los juristas. En una exhorta a Trebacio, que se encontraba en el séquito de César en la Galia, a aprove char la circunstancia para ganarse la amistad del «celebérri mo y liberalísimo hombre» (César): «si pierdes esta ocasión, no encontrarás nunca una tan favorable; y de esta opinión era también Q. Cornelio 1*5, c o m o v o s o t r o s , j u r i s tas, a c o s t u m b r á i s a e s c r i b i r en v u e s t r o s 1 i b r o s ». La segunda carta fue escrita en diciembre del mismo año (54 a. C.), cuando Trebacio se encontraba en las frías regiones septentrionales de la Galia: «No me escri bes nada de tus asuntos, que de verdad están en mi corazón no menos que los míos. Temo mucho que te hieles por el frío en los cuarteles de invierno, y por ello soy de la opinión de que se tiene que encender un buen fuego en el camino (del mismo parecer son también Mucio y M anilio), tanto más cuando no hay abundancia de capas».

en suma, en una especie de transmisión de su j^apio]ua. No quiso ciertamente Augusto que el juez, y menos aún el ma gistrado jurisdiccional, estuvieran vinculados jurídicamente por la opinión de estos juristas dotados de ius responden di 117; más bien quería actuar aquí, como en otras ocasiones, con el «prestigio». Parece, sin embargo, que a esta especie de vínculo se llegó más tarde (¡pero ya no en la época clási ca! 118), aunque de nuestras fuentes escasas e inciertas no se pueda sacar nada seguro respecto a esta evolución 119. Es éste el sistema, original y sin embargo sencillo, me diante el cual los romanos reunieron la libertad y la obedien cia, sistema que suscitó en su tiempo la admiración de Polibio 12°. Si éste, no obstante la seriedad de la investigación, no logró reconocer el principio inspirador de la obra de arte, esto sucede porque este principio inspirador era precisamen te el principio de autoridad 121, y para un espíritu griego, ha bituado al puro racionalismo, un principio similar debía re sultar incomprensible. El sistema romano presupone indudablemente hombres que, no obstante la racional lucidez de su concepción de la vida, tengan la precisa y constante vo luntad de reconocer la autoridad, sin llegar a tener, sin em bargo, alma de esclavos; que también, mientras que aspiran a lograr autoridad incluso a costa de sacrificios, no quieran, después de haberla conseguido, convertirse en tiranos l22.

Adfarn., 7. 17: «tantum moneo neque amicitiae confirmandae claris simi ac liberalissimi viri neque uberioris provinciae neque aetatis magis idoneum tempus, si hoc amiseris, te esse ullum umquam reperturum: hoc, quemadmodum vos scribere soletis in vestris libris, idem P. Cornelio vi debatur». Aci feim., 7. 10: «sed tu in ista epistula nihil mihi scripsisti de tuis rebus, quae mehercule mihi non minori curae sunt quam meae. Val de metuo ne frigeas in hibernis: quam ob rem camino luculento utendum censeo —idem Mucio Manilio placebat— , praesertim qui sagis non abundares».

Augusto hizo lo posible por insertar este prestigio en su ordenamiento, en cuanto que, «ut maior iuris auctoritas ha beretur», designó a algunos juristas «ut ex auctoritate eius responderent» 116. Esto no significa sólo «que dieran sus opi niones en virtud de una autorización suya» o con su consen timiento, sino también, y quizás principalmente, «que res pondieran con base en su autoridad». El emperador pensaba,

1. c.

115 Se

a lu d e a

Q. Cornelio Máximo, maestro de Trebacio:

Kr u e g e r ,

116 D. (1.2) 2, 49. Cfr. W e n g e r , Praetor u. Formel («Sitz.-Ber. bayr. Akad. d. Wiss.». 1926. III), 104 y ss.; J o l o w i c z , 365.

117 Así también W lassa ck , Prozessformel, 1, 45, y W enger, 1. c.; en contra K rueger, Geschichte, 121. 118 W l a s s a c k , 1. c. 119 Cfr. S o l a z z i , «St. Riccobono», 1, 95 y s.; W e n g e r , 108 y s.; W i e a c k e r , Studien zar hadranischen Justizpolitik («Rechtsgesch. Abhandl.», Friburgo 1935,43 y ss.); P r i n g s h e i m , « J o . of Rom. stud.», 1934, 146 y ss.; J o l o w i c z , 366.

120 En el famoso libro VI: vid., por ejemplo, 18, 1 (p. 513): cboze p 'r\

oióv x’eivai zocvrriq evpeiv ápeívco KoXneíaq ovozaoiv.

121 Correctamente H e i n z e , 357 y s.: «El sistema de la constitución re publicana se sostiene por el sentimiento, vivo en el pueblo, de estar vin culados al consejo de aquellos ciudadanos, relativamente pocos, a los que se atribuye una visión política y un sentido de responsabilidad». 122 B i o n d i , 1. c., 18: «Libertad y autoridad no se excluyen, sino que se presuponen recíprocamente; la libertad es tanto más efectiva cuanto ma yor es la autoridad; libertad sin autoridad es anarquía, del mismo modo

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PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO

HUM ANIDAD *

Italia... terra omnium terrarum alumna eadem et parens, numine deum electa, quae... sparsa congregaret, imperia ritusque molliret et tot populorum discordes ferasque linguas sermonis commercio contraheret ad conloquia et h u m a n i t a t e m h o m i n i b u s d a r e t . Pl

in io

,

Hist. nat., 3, 5, 39.

La palabra humanitas es una creación autónoma de los romanos *1; no existe una palabra griega correspondiente 2. Surge en el círculo del joven Escipión 3 (cónsul en el 147 a. C.), en el que se cultivaba la filosofía griega no en menor medida que la lengua y la literatura latina 4. El impulso para la formación de la palabra fue dado por ciertas doctrinas de la filosofía griega, especialmente de Panecio 5. Con la nueva * Prinzipien..., p. 128; Principies..., p. 189: Humanity; I Principii..., p. 164: Humanitá. 1 Vid. sobre todo lo que sigue Max S c h n e i d w i n , Die antike Humanitat, 1897 (que lo trata en realidad sólo desde el punto de vista de C i c e r ó n ); Z i e l i n s k i en los «Neue Jahrb. f. d. klass. Altertum» de I l b e r g , 1, 1 y ss.; H. K r u e g e r , Die Humanitas und die Pietas nach den Quellen des rdmischen Rechts, en «SZ», 19, 6 y ss.; R i c h . R e i t z e n s t e i n , Werden und Wachsen der Humanitát im Altertum (discurso académico de la Univ. de Strasburgo para la fiesta de aniversario del emperador, 1907); J u e t h n e r , Hellenen und Barbaren (= «Das Erbe der Alten», N.S., 8, 1923), 66 y s.; K a e r s t , Geschichte des Hellenismus, 2 (2.a ed., 1926), 119 y ss.; Max M u e h l , Die Antike Menschheitside in ihrer geschichtlichen Entwicklung, 1928; R. H a r d e r en «Die Antike», 5 (1929), 300 y ss.; H e i n e m a n n , v o z Humanitas en P a u l y -W i s s o w a , supl. V (1931), 282 y ss.; K r o l l , 2, 115 y s. 121; H a r d e r , Nachtragliches zur Humanitas, en «Hermes», 69 (1934), 64 y ss.; P o h l e n z , Antikes Führetum, 139 y s.; K n o c h e , Magnitudo ani mi, en «Philologus», supl. XXVII, 3, 1935. 2 R e i t z e s t e i n , 4. La palabra (piXav6peonía únicamente comprende una parte del contenido de la humanitas, vid. infra, p. 212.

q u e a u to rid a d sin lib e rta d es tira n ía » . H e i n z e , « H e rm e s » , 6 5 , 3 9 4 : « A u g u sto n o h a b ría a p a re c id o a n te su s p ro p io s o jo s c o m o u n v e rd a d e ro ro m a no, si a p e n a s a c a b a d a la g u e rra c iv il h u b ie ra d o m in a d o so b re sú b d ito s sin v o lu n ta d » .

3 R e i t z e s t e i n , 7. 4 S c h a n z -H o s i u s , Geschichte d. rom. Literatur (1 9 2 7 ), 2 1 2 y s. 5 R e i t z e s t e i n , 7; H e i n e m a n n , 293. 303; H a r d e r , «Hermes», 69,

:

74.

212

PRINC IPIOS DEL DERECHO ROMANO

h u m a n id a d

palabra se quiere dar expresión al sentimiento de dignidad y de sublimidad que son propios de la persona humana y la si túan por encima de todas las demás criaturas de este mundo. Este singular valor de la persona humana obliga al hombre a construir su propia personalidad, a educarse, pero también a respetar y favorecer el desarrollo de la personalidad ajena. Quien siente estos deberes y lo prueba con los hechos no sólo s e l l a m a hombre, sino que l o e s 6, es humanus. Así, el concepto de Immanitas comprende la educación moral y espiritual, pero también la benevolencia, la voluntad de ha cer el bien y la simpatía, los frenos de la «voluntad» por de cirlo con S c h o p e n h a u e r ; tener respeto a los demás, ponerse límites a sí mismo, no perseguir sin más ni más el propio derecho y la ventaja propia, sino más bien dejar algu na cosa y renunciar a ella en beneficio de los demás 7. La palabra ha tenido su historia particular. Mientras for ma parte del diccionario preferido por C i c e r ó n , es evitada sin más por C é s a r , por L ivio, por T á c i t o y por otros escri tores 8. La jurisprudencia clásica también rechazó esta ex presión; cada vez que se la encuentra en textos de proce dencia clásica, está interpolada9. La cancillería imperial la utilizó ya, en cambio, en época clásica 10, y la edad post clásica abandonó sin rodeos todo escrúpulo en adoptarla. También se advierte un cambio de significado; a partir de la mitad del siglo n d. C. se utiliza generalmente sólo en el sentido de cpv^avdpcoma, perdiendo el significado de eduh R e i t z e s t e i n . 15. 18. 7 E sta d o b le a c e p c ió n d e la p a la b ra h a sid o a c la ra d a p o r R e i t z e s t e i n : vid. tam b ié n el p a sa je d e G e l i o c itad o infra, n. 11. 8 R e i t z e s t e i n , 6, p o r b re v e d a d , h ab ló d e humanitas, p e ro p re te n d o r e ferirm e a las p a la b ra s q u e se re la c io n a n , c o m o inhumanitas, humanus, in

humanus.

9 V id. H. K r u e g e r , 1. c „ y los a u to re s c ita d o s e n el NERI-Cit a t i , v o c e s humanitas, humanus, inhumanus.

índice

de G u a r -

10 Vid. el rescripto de Domiciano en Plinio, Ep. ad Traían., 58. Plinio utiliza la palabra en las preguntas que dirige a Trajano en Epist., 86 y 106. El Ergiinzungsindex zu ius und leges, de E. L e v y registra sólo dos textos en la voz humanitas: Vat. 281, ordenanza de Diocleciano, y Vat. 248, constitución de Constantino.

213

cación 11, conservando este sentido más restringido en los tiempos sucesivos 12. La singular historia de la palabra se explica de este modo. Se comprende sin más que en la época imperial haya sido utilizada preferentemente para indicar el lado p r á c t i c o de su significación originaria, es decir, la parte relativa al comportamiento recíproco de los hombres. Que estilistas ri gurosos como César y como nuestros juristas clásicos evita sen la palabra, tiene ciertamente su razón en que, como de muestran los escritos de C i c e r ó n i3, había llegado a convertirse en una palabra de moda, mientras que se podía disponer de otras palabras de antiguo cuño, como clementia y pietas 14. Precisamente por esto no se puede deducir la his toria de la idea de la historia de la palabra, y la historia de la h u m a n i d a d no puede ser escrita lexicográficamente, con base en las fuentes que contienen la palabra humani tas 15*. La idea de la humanidad, que había sido en un primer momento patrimonio exclusivo de un pequeño grupo de hombres eminentes y de alta cultura, se extiende desde la época republicana a ámbitos cada vez más extensos. La épo ca imperial no representa un retroceso, por el contrario, la 11 G e l i o , 13, 17: «Qui verba latina fecerunt quique his probe usi sunt h u m a n i t a t e m non id esse voluerunt, quod vulgus existimat quodque a Graecis tpiXav9peonía dicitur et significat dexteritatem quandam benivolentiamque erga omnes homines promiscuam, sed hu manitatem appellaverunt id propemodum, quod Graeci n a id eia v vo cant, nos eruditionem institutionemque in bonas artes dicimus». Pero G e l i o se equivoca cuando escribe que este segundo significado es el único que tenga la palabra en C i c e r ó n . Correcto R e i t z e s t e i n , 23; inco rrecto W. J a e g e r , Paideia, 1 (1934), 13, que señala el significado vulgar de la palabra (= tpiXavOpamía) como el más antiguo. 12 R e it z e s t e in , 26.

13 Vid. también humane salutare: S é n e c a r e t ó r i c o , Controv., 2, 7,3; S é n e c a f i l ó s o f o , Dialog., 4, 24, 1; R eitzestein, 6. 14 En V a lerio Máximo, 5, 1, «de humanitate et clementia», las dos pa labras están utilizadas, evidentemente, como sinónimos. H a rd e r, en «Hermes», 69, 74, habla acertadamente de un renacimiento de la clemen tia. Vid. también H. D ahlm ann, Clementia Caesaris, en «Neue Jahrb. f. Wissensch. u. Jugendbildung», 10 (1934), 17 y ss. 15 La construcción de R eitzestein, p. 17, es inexacta en mi opinión. Correctamente H a rd e r, «Hermes», 69, 68.

tr ¡i. 214

I

HUMANIDAD

corriente de la humanitas fluye más ampliamente todavía, hasta confluir con la humanidad cristiana. La influencia de la idea de humanidad sobre el derecho y sobre la vida jurídica romana es tan aguda y profunda que no puede ser exhaustivamente descrita aquí. De cualquier modo, en el derecho romano esta idea toma pronto aquel aspecto ca racterísticamente práctico que la destaca de una vez por to das de la nebulosa y utópica especulación griega. No se tra ta, claro está, de disolver el ordenamiento jurídico en una fraternidad general. Los campos concretos del derecho son escrupulosamente diferentes, y la humanitas se gradúa en re lación con cada uno de ellos, en la medida más conveniente a cada uno. El campo más restringido es el de la familia. Por más que podamos retroceder en el tiempo, el derecho romano ha conocido siempre junto al m a t r i m o n i o c u m m a n u e l m a t r i m o n i o l i b r e , en virtud del cual la mujer no se somete a la potestad del marido 16. Es cierto que el matrimonio cum manu debió ser exclusivo en un principio, puesto que el matrimonio libre se transformaba después de un año en matrimonio cum manu. La manus se adquiría por usucapión, a no ser que la mujer interrumpiera esta usucapión mediante la ausencia durante tres noches de la casa conyugal l7. Bajo la influencia de la idea de humani dad se abandona la usucapión de la manus. Se empieza a en contrar poco respetuoso para la dignidad humana en este campo normas creadas para las cosas 18, y nadie hace valer más la usucapión, de manera que cae en desuso 19. Pero el

matrimonio cum manu no se presenta jamás como una forma noble de matrimonio. Se aplica cada vez menos, y ya en épo ca republicana avanzada prevalece el matrimonio libre. La coemptio ya era raramente utilizada en el tiempo de Cicerón, y muchos abogados no conocían la fórmula relativa a ella 20. Desde la época de Tiberio había llegado a ser tan rara la con farreatio, que, siendo necesaria la descendencia de nupcias confarreadas para ocupar el puesto de flamen dialis, faltaba para este puesto la acostumbrada competencia entre los aspi rantes 21. De cualquier modo, es probable que la confarrea tio fuera más utilizada que la coemptio 22. Sólo en la época postclásica el matrimonio cum manu desapareció totalmen te 23; el derecho justinianeo únicamente conoce el humano matrimonio libre. La s i t u a c i ó n p e r s o n a l d e h e c h o d e l a m u j e r en el matrimonio cum manu estuvo quizá en origen conforme con la situación j u r í d i c a . Habrá habido un tiempo en el que la mujer estaba filiae loco con respecto al marido, como una hija in potestate 24. Pero en el siglo n a. C. no se habla ya nunca de un pleno ejercicio de este derecho por parte del marido. El poder disciplinario doméstico del marido sobre la mujer es una institución jurídica decaden te 25, la venta de la mujer es un delito contra la religión 26.

16 El matrimonio libre se presupone ya existente en las XII Tablas. Cfr. K u n k e l , 176; H e r b e r t M e y e r , Muntsche und Friedelehe, en «SZ», 47 (ger. Abt.), 245 y ss.; B i c k e l en «Rhein. Mus.», N.S., 65, 604; Kun kel, voz Matrimonium, en Pa u l y -W i s s o w a , col. 2261. 17 G a y o . 1, 111. En el orden de ideas de las XII Tablas se trata de usu capión, sin que tenga relevancia que subsistan o no las condiciones que p a r a el d e r e c h o c l á s i c o le son esenciales. Aunque el pasaje de G a y o contenga algún glosema, es, en substancia, genuino: cfr. S o l a z z i , «St. Riccobono», 1, 145 y ss. 18 Vid. infra, p. 237, n. 166. 19 G a y o , 1. c.: « h o c to tu m iu s p a rtim le g ib u s s u b la tu m est, p a rtim ip s a d e s u e tu d in e o b litte ra tu m e st» . N o c o n o c e m o s la s le y e s a q u í m e n c io n a d a s ,

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PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO

pero quizás fueran leyes de Augusto (vid. T á c i t o , Ann., 4, 16: «... sicut Augustus quaedam ex horrida illa antiquitate ad praesentem usum flexis set»), Cfr. K u n k e l , 1. c., 2262. Inexacto S o l a z z i , La desuetudine della legge, en «Arch. giur.», 102, 8 y s. 20 C i c e r ó n , de orat., 1, 56, 237. C o s t a , Cicerone giureconsulto, 1, 53. 21 T á c i t o , Ann., 4, 16: «omissa confarreandi adsuetudine aut inter paucos retenta». Vid. a propósito B r a s s l o f f , «St. Bonfante», 2, 365 y ss. 22 Se recuerda todavía como institución vigente en el Epit. Ulp., 9, 1, pero a partir de Tiberio no había ya lugar para la plena potestad marital: K u n k e l , 2271; B r a s s l o f f , 1. c. 23 En el siglo IV la coemptio es una institución en decadencia: S ch u lz, Epitome Ulpiani, 34; B onfante, Corso, 1, 55 y ss.; K unkel, 2270. La confarreatio no puede haber sobrevivido mucho al triunfo del cristianismo: K unkel, 2271. 24 G a y o , 1, 114, 115¿>, 118; 3, 14.

25 M o m m s e n , StrafR., 19. Sobre el derecho del marido a matar a la mujer sorprendida en adulterio, cfr. G e l i o , 10, 23, y M o m m s e n , 1. c., 625. 26 B r u n s , Fontes, p. 6, n. 9; S c h l e s i n g e r , «Z. f.Rechtsgesch.», 8, 58 y s.

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PRINCIPIOS OKI. DERECHO ROMANO

h u ma n id a d

Esté o no esté in inami, la mujer, de hecho, es igual al mari do 27; se la llama domina, y verdaderamente es tal 28. La mu jer ática de la edad clásica es casi como una mujer del harén que vive en el gineceo y de ningún modo comparece en so ciedad, y así fue y así continuó siendo en muchas partes de Grecia. Cornelio Nepote advierte todavía, meneando la ca beza, que en Grecia la mujer sólo participa en la comida si no hay allí más que parientes; en caso contrario, se sienta en la parte más escondida de la casa a la que sólo pueden acceder los miembros de la familia. Y resalta también qué profunda mente distinta era la situación de la mujer romana, a la que se daba el primer puesto en la casa y en sociedad.

mejor práctica romana. Es cierto que es impune la violación de la fidelidad conyugal por parte del hombre y que no hay nunca adulterium, ni siquiera en el derecho del imperio cris tiano 30. Pero cuando en una comedia de Plauto una mujer se lamenta de que su marido pueda introducir impunemente en la casa conyugal a la prostituta amante suya mientras que por un solo paso en falso la mujer sería repudiada, este discurso está seguramente sacado del original griego de F ile m ó n ; re fleja las usanzas griegas, no las romanas, en particular no las del tiempo de Plauto. Pl a u t o , Mercator, 5, 817 y ss.

Prcief 6: «Quem enim Romanorum pudet uxorem ducere in convi vium? aut cuius non materfamilias primum locum tenet aedium atque in celebritate versatur? Quod multo fit aliter in Graecia. Nam neque in con vivium adhibetur nisi propinquorum, neque sedet nisi in interiore parte ae dium. quae gynocitis appellatur, quo nemo accedit nisi propinqua cogna tione coniunctus.»

La clasificación tripartita que hacían los griegos, con frialdad racionalista, de las mujeres de las que el hombre tie ne necesidad — «amigas» con las que entretenerse, esclavas para el cuidado del cuerpo, la esposa para que le procree hi jos legítimos y le custodie la casa 29— es desconocida a la 27 Sobre la posición de la mujer romana, vid. M a r q u a r d t -M a u , Das Prívatleben der Rdmer, 1 (1 8 8 6 ), 5 7 y ss. S c h r o f f , v o z Matrona en P a u l y -W i s s o w a ; K r o l l . 2. 2 6 y ss. 28 Un chiste de Catón (que sin embargo, por ser un chiste, debía con tener algo de verdad) decía: návzeg ávOpconoi zcbv yvvaixcbv áp/ovcn, ryjteiq Sé návxcov ávQpomaw, ppcbv ¿é ai yvváixeq. Vid. P l u t a r c o , Apophtegm., p. 198; D. J o r d á n , M. Catonis praeter lib. de re rust. quae extant, 1861. p. 98, n. 4. Terencia, la mujer de Cicerón era una mujer de va lor, « más valerosa que un hombre» (C i c e r ó n , adfam., 14, 7, 2), «que to maba parte en los asuntos políticos de su marido más de lo que ella le consentía tomar parte a él en los asuntos domésticos» (P l u t a r c o , Cicero, 20): cfr. K r o l l , 2, 35; N k u b a u e r , «Wiener Studien», 3 1 (1909), 211; S c h m id t en los «Neue. Jahrb. f. d. Klass. Altertum), 1 (1898), 174 y ss. 29 P s .-D e m ó s t e n e s . x a z a Neaípaq, 12 2 : xáq p é v yáp ézaípaq riSovriqe\’Ex' cyopey. záq Sé naXXaxáq zr¡q xaO’ r¡pépav Oepaneíaq zov ocbpaxoq, záq Sé yvyáixaq zov naiSoKÓieoOai yvricdoq xd i zcbv evSov tpv/iaxa mazrjv éyeiv.

Ecastor lege dura vivont mulieres Multoque iniquiore miserae quam viri. Nam si vir scortum duxit clam uxorem suam, Id si rescivit uxor, impunest viro. Uxor virum si clam domo egregasset foras. Viro fit causa, egreditur matrimonio. Utinam lex esset eadem quae uxorist viro! Por lo que se refiere a las r e l a c i o n e s p a t r i m o n i a 1 e s , en el matrimonio cum manu le falta a la mujer la capacidad de tener bienes propios; todo lo que tuviera o hu biera adquirido recae en el marido en libre disposición. En el matrimonio libre rige la separación de bienes, y sólo me diante la constitución de la dote adquiere el marido derechos sobre los bienes de la mujer 31. Pero la humanitas atenúa la rigidez de estas normas jurídicas. Obliga a la mujer, en cuan to sea posible, a aportar una dote al marido 32, y hace que, d e h e c h o', los cónyuges vivan en comunidad de bienes. Todo está en común, ninguno de los dos tiene un patrimonio 30 M o m m s e n , StrafR., 688. 691. Sobre las pruebas proporcionadas por San Agustín vid. M a r q u a r d t - M a u , 6. 31 Es cierto que en el matrimonio libre la mujer puede hacer adminis trar su patrimonio por el marido, en cuyo caso valen los principios gene rales en materia de mandato. 32 D. (12, 6) 32, 2, que puede aducirse a nuestros fines como docu mento aunque esté interpolado: cfr. el Ind. intpl., y S i b e r , Naturalis oblig., 76; S t e l l a M a r a n c a , «St. Bonfante», 4 , 2 4 5 y ss.

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especial; la mujer tiene la administración de la casa, mientras que la administración más amplia, máxime en lo que se re fiere a las relaciones externas, corresponde al marido; los ré ditos del patrimonio y del trabajo recaen en el marido, que naturalmente tiene que gastarlos y los gasta en el interés co mún. A sí nos describe C o l u m e l a la administración domésti ca 33, y la oración fúnebre de un marido por su mujer confir ma esta descripción 34. Jurídicamente no se reconoce entre los cónyuges un derecho recíproco a alimentos, pero esto se deriva de la humanitas tanto como la obligación de la mujer de atender a las labores domésticas 35. Un d e r e c h o d e s u c e s i ó n i n t e s t a d a vie ne a propósito en el matrimonio cum mana sólo para la mu jer, que sucede al marido al igual que una hija in potestate. El derecho recíproco del marido está, en cambio, excluido por el hecho de que la mujer no puede tener patrimonio. En el matrimonio libre, el d e r e c h o c i v i l ignora cual quier derecho del cónyuge supérstite a la herencia. El d e r e c h o p r e t o r i o concede al cónyuge supérstite la ho norum possessio, pero sólo si faltan todos los parientes, agnaticios y cognaticios, del cónyuge difunto 36. Los esfuer zos realizados en época postclásica para mejorar en esta par te el derecho hereditario tuvieron un resultado muy modesto; la viuda pobre y no dotada obtiene un cuarto del patrimonio de su marido 37. Pero por otro lado, el derecho justinianeo empeoró la situación del cónyuge, en cuanto a que la cate goría de los parientes llamados a la sucesión no está tan li mitada como lo estaba en el derecho clásico, y, sin embargo, el cónyuge sigue siendo llamado solamente cuando faltan los parientes del difunto 38. Al derecho romano le es totalmente

desconocido, en fin, el d e r e c h o del c ó n y u g e s u p é r s t i t e a u n a c u o t a d e r e s e r v a 39. So lamente la quarta de la viuda pobre, hace poco recordada, es una cuota de reserva. Pero también aquí se hace sentir la hu manitas. Se ha dicho ya que es costumbre romana el hacer testamento 40; ahora es también costumbre que los cónyuges se mencionen mutuamente instituyéndose herederos o favo reciéndose con legados 41. Especialmente, el marido lega fre cuentemente a la mujer su «ajuar» (uxoris causa parata) o sus «provisiones» (penus) 42. Incluso la donación nupcial postclásica del marido a la mujer 43 es un substituto por la au sencia de una portio statutaria. La humanitas busca lo que es conveniente, según las necesidades de la individualidad de cada uno 44, por ello encontramos aquí, en vez de un derecho de sucesión rígidamente establecido por la ley, el negocio ju rídico que regula las relaciones de un modo que responda a las necesidades individuales 45. A h u m a n i z a r la r e l a c i ó n j u r í d i c a e n t r e p a d r e s e h i j o s no se llegó más que muy lenta mente 46. Especialmente, el rigor de la patria potestad se mantuvo firme, tenazmente, y hasta el h u m a n o C ic e r ó n declara todavía que para los hijos, el padre es poco menos 39 W i n d s c h e i d , § 5 9 3 .

40 Supra, p. 178 y s. 41 Vid. V. W o e s s , Das rom. Erbrecht u. die Erbanwarter (1911), 45 y ss. 42 Vid. V. W o e s s , 6 3 y s. Cfr. S c h r o e d e r - v . K u e n s s b e r g , Lehrb. der deutsch. Rechtsgeschichte (7 .a ed., 1932), 61, p. 807 y s. 43 S i b e r , 3 0 8 ; K u n k e l , § 153, n. 9. 44 R e i t z e s t e i n , 1. c ., 15.

45 V. W o e s s , 122, quiere explicar el «miserable» derecho de sucesión entre cónyuges en Roma (cfr. G i e r k e en H o l t z e n d o r f f - K o h l e r , Enzyklop. der Rechtsw., 1, 294), con la decadencia de la institución matrimo nial a consecuencia de afirmarse el matrimonio libre. Esto es inexacto; el matrimonio libre existía desde los orígenes, y, por otra parte, la costumbre hereditaria recordada es la mejor prueba de que el matrimonio romano no había «decaído». Esa costumbre hereditaria hace comprender que no era necesario derogar la tradición jurídica. 46 Sobre lo que sigue W e n g e r , «Miscellanea F. Ehrle», 1, 33 y ss.; R o b e r t i , Patria potestas e paterna pietas, en «St. Albertoni», 1 ,2 8 7 y ss.;

33 L. 12, praef, 8.

14 B r u n s , n. 126, 1, 36 y ss. II, 47 y ss. Vid. a propósito Mommsen, Ges. Schr., 1,415. Cfr. supra, p. 170 y s. 35 Vid. supra, p. 170, n. 34. 36 K u n k e l . § 197. 37 En virtud de dos Novelas justinianeas, 53, c. 6 y 117, c. 5. Vid. a propósito W i n d s c h e i d , Pcmd., 3, 574 n. 2; B ra s s lo f en «Oesterr. Gerichtszeit», 1924. VIII, y Sozialpolitische Motive in der rom. Rechtsentwicklung (1933), 135 y s. 3I< W i n d s c h e i d , § 570; D e r n b u r g , Parid., 3, 136.

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K u n k e l , § 184.

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que un d io s 47. U n a l i m i t a c i ó n j u r í d i c a d e l a d i s c i p l i n a d o m é s t i c a , que podía extenderse —-como se ha visto ya 48— hasta la pena capital, sólo se in trodujo en la época imperial, y muy tarde 49; en un caso par ticular, Trajano obliga a la emancipación a un padre que ha bía castigado a su hijo contra pietatem 50; pero solamente en época cristiana le fue quitado al padre el derecho de matar al hijo 51. Incluso la facultad del padre de «alzar» (tollere) al hijo recién nacido para reconocerlo como tal, o bien, a su ar bitrio, hacerlo matar o exponer52, sólo fue abolido por Va lentiniano I en el año 37 3 53. El pater familias tiene también en un principio el derecho de v e n d e r al hijo 54, pero sólo la venta en el exterior (trans Tiberim) lleva a la esclavitud;

de otra forma, se actúa la situación jurídica híbrida del in mancipio esse 55. Pero ya en época clásica, aparte la noxae datio, la mancipatio del hijo de familia acaecía solamente di cis causa 55657. La auténtica y verdadera venta o la mancipatio venditionis causa es illicita et inhonesta 57, y por lo tanto nula 58. De cualquier modo, Constantino afirmó ya, inexacta mente desde el punto de vista histórico, «que los antepasados no permitieron nunca a los padres despojar a los hijos de la libertad» 59. Sin embargo, el humano ordenamiento jurídico de los romanos no logró nunca, a pesar de una enérgica lu cha, eliminar la venta de los hijos en el imperio de Oriente. Tras el impulso de esta triste práctica, Constantino renunció al principio romano, consintiendo la venta de los hijos inme diatamente después del nacimiento 60. También aquí Justi niano vuelve a hacer el intento 61 de retornar a la tradición clásica, pero llegando a uno de sus acostumbrados compro misos: se deja al padre el derecho de vender al hijo propter nimiam paupertatem egestatemque victus causa, pero sólo en estas condiciones 62. Por otra parte, en este caso el hijo se convierte en esclavo, porque el mismo Justiniano eliminó la relación de sujeción doméstica que los clásicos indicaban con las palabras in mancipio esse 63. Correspondía también, en un principio, al contenido de la patria potestas el derecho d e p r o m e t e r y c a s a r a l o s h i j o s 64. En edad clásica el padre nunca puede pro meter a los hijos sin su consentimiento. El consentimiento de los prometidos es necesario, e incluso los esponsales son

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47 C i c e r ó n , pro Plancio, 12, 29: «parente... quem veretur ut deum, neque enim multo secus est parens liberis». Cfr. S h a k e s p e a r e , Midsummer Night.i Dream, 1.1: «What say you, Hermia? be advised, fair maid. To you your father should be as a god. One that composed your beauties, yea and one. To whom you are but as a form of wax. B y him imprinted and within powers. To leave the figure or disfigure it». 48 Supra, p. 189. 49 B o n f a n t e , Corso, 1. 7 5 y ss. 7 9 y ss. *> D. (37. 12) 5. 51 El derecho de matar es atestiguado por P a p i n i a n o , Coli, 4, 8, 1; no está en contradicción el rescripto de Adriano en D. (48, 9) 5 (vid. supra, p. 190). Pero ni siquiera C o n s t a n t i n o (C. Th., 9, 15, 1) abolió el derecho de matar más de lo que lo hubiera abolido Adriano; y lo demuestra su ley posterior en C. Th. (4, 8) 6 pr.: «... patribus, quibus ius vitae in liberos ne cisque potestas permissa e s t ». Cfr. B o n f a n t e , Scritti, 1, 65; Corso, 1, 81. De cualquier modo, el derecho a matar fue abolido a partir de la cons titución de V a l e n t i n i a n o en C. Th. (9, 14) 1, y en derecho justinianeo no existió nunca, como demuestran los textos interpolados: especialmente evidentes C. (8. 46. 10); D. (48, 8) 2 (sed rell. interpolado: M o m m s e n , StrafR., 618. n. 4); D. (28. 2) 11 (licebat sustituido por licet); B o n f a n t e , Corso, 83 y ss.. 85, n. 2. 52 M o m m s e n , StrafR., 619; G r i m m , Deutsche Rechtsaltertümer (4.a ed„ 1899). 1.627 y ss. 52 C. Th. (9. 14) 1, sobre esto B o n f a n t e , 84 y s. Vid. también E. W e is s , v o z Kiiuleraussentzung en P a u ly - W is s o w a , col. 470. 54 Sobre lo que sigue M o m m s e n , Ges. Schr., 3, 3 y 8; StrafR., 782; M i t t u i s . Reichsrecht and Volksrecht, 357 y ss. 363; B o n f a n t e , Scritti, 1, 64 y ss., y Corso, 1, 85: C o s t a , La vendita e l ’esposizione delta prole nella legislatione di Costantino, en «Atti Accad. Bologna», ser. I, 4, 1910, 117 y ss.: K u n k e l, § 184.

55 Vid. a propósito Mommsen, Ges. Schr., 1. c. 56 Gayo, 1, 141: «sed plerumque hoc fit dicis gratia uno momento, nisi scilicet ex noxali causa mancipentur». Yo considero que estas palabras son genuinas; de otra opinión S o l a z z i , « S t . Riccobono», 1, 164 y ss. 57 C a r a c a l l a , C. (7, 16) 1.

58 D i o c l e c i a n o , C. (4, 43), 1; cfr. B o n f a n t e , Corso, 1, 80. 59 C. Th. (4, 8) 6 pr. eo C. Th. (5, 10) 1. 61 Vid. supra, pp. 104 y s., y 160 y s. 62 Vid. la manipulación justinianea de la disposición de Constantino en C. (4, 43) 2, y sobre ella B onfante, Corso, 1, 85. 63 Inst. (4, 8) 7; pero véase a propósito S chulz, Epitome Ulp., 34. 64 La literatura sobre la materia está citada supra, p. 190, n. 17.

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contratos de los prometidos mismos con el asentimiento del titular de la potetad. Bajo influencia helenístico-oriental, el derecho postclásico da un paso atrás; la hija sólo puede opo nerse si el padre quiere prometerla con un hombre indigno 65. Para el matrimonio, en el derecho clásico también es necesa rio el consentimiento de los novios, al que tiene que añadir se el asentimiento del titular de la potestad; pero en el dere cho justinianeo en ciertos casos se renuncia también a esta condición de validez 66. El derecho del padre de familia de disolver el matrimonio libre incluso contra la voluntad del sometido que pretenda continuar unido en matrimonio fue elim inado por los humanos emperadores Antonino Pío y Marco Aurelio 67. Aquí da también un paso atrás el derecho postclásico; en derecho justinianeo puede nuevamente el pa dre disolver el matrimonio, contra la voluntad de la hija, ex magna et iusta causa 68. F u e r a del c a m p o de a p l i c a c i ó n de la p o t e s t a d , las relaciones entre padres e hijos estaban an tes completamente abandonadas a la costumbre 69; pero bajo la influencia de la humanitas se desarrollan toda una serie de normas jurídicas. En época republicana surge ya el derecho a la sucesión intestada pretoria para los parientes de sangre (la bonorum possessio sine tabulis unde liberi y unde cogna ti 70), y asimismo la exclusión de acciones infamantes pro movidas por los hijos contra los padres, además de la prohi bición de que los padres sean citados a ju icio contra su voluntad por los hijos 71. Hacia el fin de la república el tes65 D. (23, 1) 12, 1 interp.: vid. el Index Intpl., y B o n f a n t e , Corso, 1, 227, n. 5.

66 En derecho clásico ya hay apuntes, pero el material resulta oscuro por las interpolaciones: Ku n k e l , § 172; B o n f a n t e , Corso, 1, 198; K u n KEL, voz Matrimonium en Pa u l y -W is s o w a , 2265, y allí cit. 67 E. L e v y, Hergang der rom. Ehescheiung, 145; B o n f a n t e , Corso,

1, 250.

68 C. (5, 17) 5 pr. (la conclusión es justinianea).

69 Para lo que sigue, vid. W i n d s c h e i d , 3, § 514; B o n f a n t e , Corso, 1,

278.

70 Ku n k e l , § 197; Co s t a , Cicerone giureconsulto, 1, 215. 71 B o n f a n t e , 1. c.

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223

tamentum inhumanum 72 o inofficiosum comienza también a ser mal visto por el ordenamiento jurídico, y surge así el de recho a la cuota de reserva 7273. El siglo segundo de la edad im perial, que representa el apogeo en la evolución de la idea pa gana de humanitas, introduce el derecho privilegiado de sucesión intestada de la madre al hijo y viceversa (senadoconsultos Tertuliano y Orfitiano) 74. El derecho de la madre a educar a los hijos es reconocido en los rescriptos de Anto nino Pío y de Marco A urelio75, y los mismos príncipes ha cen perseguible extra ordinem la pretensión a los alimentos entre padres e hijos 767. Desde antiguo, la pietas obligaba al padre o a los parientes por línea paterna a la constitución de la dote. Solamente en época postclásica se reconoce aquí un deber jurídico. Por el derecho justinianeo también se obliga a la madre 77 ex magna et probabili causa. E n la s r e l a c i o n e s de l o s c i v e s R o m a n i , la influencia del principio de humanitas se puede se guir con particular claridad en materia de d e r e c h o y d e p r o c e s o p e n a 1. La idea de la humanitas exige la lim itación, incluso, la elim inación de la p e n a de m u e r t e 78. Las XII Tablas conocen la pena de muerte com o la única pena en la que desemboca el proceso penal pú blico 79. Pero para establecer la actitud fundamental del le gislador, es característico el tratamiento del hurto. Sólo el de las m ieses está castigado con la pena cap ital80. Por otra par72 C ic e r ó n , in Verr., II, I, 42, 107: «testamentum P. Annius fecerat non improbum, non inofficiosum, non inhumanum».

73 Ku n k e l , § 209; B u c k l a n d , 324 y s. 74 K u n k e l , § 198; B u c k l a n d , 366. 75 D. (43, 30) 1, 3; 3, 5 h.t. Cff. a propósito W indscheid, Pand., 3, 514, n. 7. 76 P ernice, «SZ», 5, 22; W indscheid, § 475, n. 3 y siguientes; B o n fa n te , Corso, 1, 279. 77 W i n d s c h e i d , § 493, n. 4 y ss.; S i be r , 303 y allí cit., B o n f a n t e , Corso, 1, 298 y ss.; C a s t e l l i , Ser. giur., 129 y ss. 78 Sobre lo que sigue, vid. M o m m s e n , Geschichte der Todesstrafe im

rom. Staat, en «Reden und Aufsátze», 437 y ss.; Rom. StrafR., 939 y ss.;

L e v y , Die rom. Kapitalstrafe, en «Sitzungsber. Heidelberger Akad. der Wiss.», phil.-hist. Kl., 1930-31. 5 Abh.; L e n g l e , 43 y s. 79 M o m m s e n , StrafR., 941. 80 Tabla 8, 9; cfr. M o m m s e n , 772.

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HUMANIDAD

PR IN C IP IO S D H L D E R E C H O R O M A N O

te, el robado tiene la facultad de matar al fu r manifestus cuando se defienda a mano armada o cuando el hurto sea rea lizado de noche 81. A parte de esto, el fu r manifestus es en tregado en propiedad al robado, mientras que el fur nec ma nifestus es castigado sólo con una pena pecuniaria 82. Y esto es indudablemente humanidad 83, aunque anterior en mucho a la época del movimiento humanitario helenístico. Compá rese con este sistem a la represión del hurto en Alemania; aquí, hasta el siglo xvm la pena normal es la muerte, y sólo las tendencias humanitarias de aquel siglo la abolieron (Fe derico el Grande, 1743) 84. En el tiempo posterior a las XII Tablas, la pena de muerte está notablem ente limitada, y a partir del siglo II a. C. esto sucede claramente por influencia de la idea de humanitas. Había, escribe Cicerón, «hombres esforzados» que pensaban poder renunciar a la pena de muerte 8-\ Es cierto que ésta no fue abolida formalmente, pero de hecho no se aplicó nunca sino al hom icidio y a la alta traición, e incluso aquí sólo raramente; en su lugar se impu sieron penas pecuniarias y la exclu sión de la com unidad (aquae et ignis interdictio) 86. Bajo el Principado la pena de muerte recobra vigor; el tribunal consular-senatorio y el del emperador no sólo c o n d e n a b a n a m u e r t e , sino que hacían e j e c u t a r la pena 87. Pero jurídicamente estos casos son excepcionales, y bajo Trajano, Adriano, Antonino 81 Tabla 8. 12-13, so b re e sto B e r g e r en «St. Albertoni», 1,385. 82 Gayo. 3. 189-190. 83 MOMMSEN. Reden und Aufscilze, 438 y s.; StrafR., 941, n. 1. 84 Cfr. Liszt-Schmidt. Lehrh. des deutsch. StrafR.s (25.a ed., 1927), 126 in f.: vid. Hippel, Deutscli. StrafR.. 1 (1925), 249, 273, y Lehrb. des StrafR.s (1923), 235. 85 Cicerón, pro Rabirio. 3, 10: «sed ita laus primum est maiorum nos trorum... deinde multorum virorum fortium, qui vestram libertatem non acerbitate suppliciorum infestam, sed lenitate legum munitam esse volue runt». Son características, para la opinión pública del tiempo, las palabras de C icerón (pro Ligario. 4 , 11) contra las penas exageradas: «Non habet eam vim ista accusatio, ut Q. Ligarius condemnetur, sed ut necetur. Hoc egit civis Romanus ante te nento: externi isti mores, usque ad sanguinem excitari odio, aut levium Graecorum aut immanium barbarorum». 86 Po l ib io , 6. 14. 7: Le v y . 5 y ss. 26 y s. 29; L e n g l e , 1. c. 87 Mommsen. S t r a f R . . 9 4 2 y s.; Levy, 47; V olkm ann, 57.77.

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Pío y Marco Aurelio, tal debió suceder también de hecho. Sólo en el siglo tercero llegó la muerte a ser la pena ordina ria para los crímenes muy graves, aunque se aplicó también a delitos menores 88. Se inspira también en la humanitas la regla de que s ó l o s e a c a s t i g a d o e l c u l p a b l e . No parece que haya estado nunca en la mente de los juristas romanos el ven gar sobre los hijos las culpas de los padres. Este principio, que no era familiar a los griegos 89, lo extraen ellos de su de recho con justificado orgullo-. El mismo Arcadio lo reafir ma 90, aunque sea el autor de la famosa lex Quisquis 91, que hacía donación de la vida a los hijos de los traidores (que en el orden de ideas del emperador habrían debido perder) pero les excluía de las adquisiciones a título de sucesión y de los cargos públicos; desgraciadamente la norma pasó al derecho justinianeo 92. Pero es ésta la única excepción que el derecho romano haya sancionado jamás 93. El suplicio de los hijos de Sejano por orden de Tiberio 94, y la ejecución capital de los conjurados bajo Nerón 95, son actos nefandos, pero no co rresponden a la administración de justicia 96. Por el derecho privado, l o s h e r e d e r o s d e l o s d e l i n c u e n t e s sólo están obligados a restituir las ganancias que hu bieran obtenido del delito. La pena pecuniaria debida por el 88 M o m m s e n , 943.

89 Vid. ampliamente Dionisio de H a lic a rn a so , 8, 80; C icerón, de nat. deorum, 3, 38, 90: «ferretne civitas ulla latorem istiusmodi legis, ut condemnaretur filius aut nepos, si pater aut avus deliquisset?»; rescripto de los divi fratres en D. (48, 19) 26, cfr. Mommsen, StrafR., 593; B urckh a rd t, Griech. Kulturgesch..., 1, 253 y s. 90 C. Th. (9, 40) 18: «sancimus ibi'esse poenam, ubi et noxa est». 91 C. Th. (9, 14) 3; M o m m s e n , StrafR., 594. 92 C. I. (9, 8) 5. 93 Un senadoconsulto dei siglo i dei Imperio [D. (1, 16) 4, 2] declara que si la mujer dei proconsul comete un delito (quid delinquent), respon de de él el marido (ab ipso ratio et vindicta exigitur); pero ésta es una re gia completamente aislada, y, por lo demás, debe tratarse de una simple obligación del marido al resarcimiento. Sobre el senadoconsulto, vid. H irschfeld, Kleine Schr., 405 y s. 94 T á c it o , Ann., 5, 9. 95 Suetonio, Nero, 36. 96 M o m m s e n , 594.

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causante se les impone solamente si la acción había sido ya ejercitada en vida del delincuente 97, aunque hubiera excep ciones a esta regla:98. En el p r o c e s o p e n a l la humanitas exige que el acusado tenga garantías frente a la prepotencia del Estado a través de la seguridad de la defensa y de la cooperación de no funcionarios en la decisión. Y exige además que no se consienta la tortura del acusado y de los testigos. El derecho republicano alcanzó el grado más alto en la observancia de estos principios, especialmente en el proceso de las quaes tiones, o jurados, cuya creación tiene lugar precisamente en el tiempo de la enérgica afirmación de la idea de humanidad. El proceso de los jurados es puramente acusatorio. El acusa do está casi totalmente a la par con el acusador, que es un particular 99. El examen de la prueba se hace por obra de las partes, no se da lugar a interrogatorio del acusado 10°, las de claraciones se obtienen mediante preguntas alternativas de las dos partes o de sus abogados 101. En el examen de la prue ba se impone al tribunal una actitud esencialmente pasiva; ni siquiera se permite a los jurados dirigir preguntas al acusado o a los testigos 102. Se garantiza a la d e f e n s a una amplí sima esfera de acción. Hacia fines de la República es fre cuente la presencia de varios defensores; se habla de seis abogados, hasta de doce, para un solo proceso 103. Es cierto que la duración de las arengas está regulada por el presiden te o por la ley 104, pero en realidad se fija con gran amplitud 97 Mommsen, StrafR., 67. 98 F e r r i n i , Dir. penóle, 346 y ss.; Mommsen, 772. 99 Vid. C icerón. Divin. in Caecil., 21, 71. 100 M o m m s e n , 408. 101 Mommsen, 430 y s. Un ejemplo divertido se puede encontrar en C icerón, De orat., donde el jurista Craso interroga al testigo Silo: «Potest

fieri, inquit. Sile, ut is, uiide audisse dicis, iratus dixerit? Annuit Silus. Po test etiam, ut tu non recte intellexeris? Id quoque toto capite adnuit, ut se Craso daret. Potest etiam, inquit, ut omnino quod te audisse dicis numquam audieris? Hoc ita praeter exspectationem accidit, ut testem omnium risus obrueret.» 102 M o m m s e n , 421 y s. ku M o m m s e n . 377. 104 M o m m s e n , 427 y ss.

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y siempre de modo que el tiempo asignado a la defensa su pere el asignado a la acusación, frecuentemente en relación de 3 a 2. En la lex Ursonensis se asignan al acusador princi pal cuatro horas y a cada uno de los acusadores adjuntos dos horas, mientras que la defensa dispone del doble del tiempo ocupado por todos los acusadores en conjunto I05. La magní fica tendencia romana al fa ir play exige que el presidente y los jurados escuchen con paciencia y con atención este río de discursos. Finalmente, la tortura se excluye respecto a todos los hombres libres, sean acusados o testigos 106. El p r o c e s o p e n a l d e s a r r o l l a d o a n t e el ma g i s t r a do es, j u r í d i c a me n t e , un proces o i n q u i s i t o r i o , en el que el magistrado reúne en su per sona las funciones del acusador, del defensor y del juez 107. Pero la humanitas provee para que sean observadas de hecho las formas del proceso a c u s a t o r i o : «crimen sine accu satore, sententia sine consilio, damnatio sine defensione: aes timate harum omnium rerum pretia!» 108. El magistrado deja que el denunciante asuma la función de acusador, y consien te al acusado una defensa suficiente, en el sentido de que no decide sin haberlo escuchado. Situándole frente al acusador, le consiente, también elegirse defensores 109. En qué medida fue duradera esta práctica, lo demuestran las palabras que el autor de los Hechos de los Apóstoles pone en boca del go bernador Festo en el proceso de San Pablo: «no es costum bre romana la de condenar al acusado antes de que los acu sadores se hayan enfrentado con él y se le haya proporcionado el modo de defenderse de la acusación n0. En este tipo de proceso, la a d m i s i ó n d e l a p r u e b a 105 Br u n s , Fontes, n. 28, c. 102, y sobre el texto M o m m s e n , 429, n. 1, donde sin embargo se atribuye inexactamente al acusado sólo una vez y media del tiempo dado al acusador. 106 M o m m s e n , 405. 107 M o m m s e n , 148. 108 Así exclama C ic e r ó n , in Verrem, II, 5, 9, 23. 109 M o m m s e n , 148 y s . 110 Acta apost., 25, 16: ovx eaxiveOog ‘Rcúpaíoigyapit^eaOai xiva ávQpmnov, npiv f¡ ó xaxr¡yopovpevog xax'a npooamov é'yoi xovg xarqyopovg, xónov xe ánoXoyíaq Xáfíoi nep\ xov eyxXrjpaxog.

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se hace por el magistrado; el acusado es sometido a interro gatorio, y es el magistrado quien establece qué testigos deben ser oídos 111. Pero también aquí está excluida la tortura para los hombres libres. La decisión es de competencia exclusiva del magistrado, pero la costumbre exige que le complemen te un consilium l12, y el magistrado se atiene, por lo general, al juicio de éste. El proceso m a g i s t r a d o - c o m i c i a l e s , en la primera fase, un procedimiento del género del que hemos descrito hasta ahora. Pero en la fase comicial el magistrado tiene la función de acusador, y la asamblea popular la de juez. Respecto al interrogatorio, examen de los testigos y de fensa, vale lo que se ha dicho del proceso ante el magis trado 113. Quien sepa cuán lento ha sido el desarrollo del proceso acusatorio en Alemania, y cómo todavía no se ha concluido, sabrá valorar el progreso que los romanos habían realizado en materia de proceso penal. Particularmente significativa para la humanitas de los romanos es la prohibición de la tor tura para los hombres libres, en un mundo que hacía un uso tan desenfadado de la tortura como para parecer, sin más, frí volo 114. Mientras que en relación con los atenienses y con los rodios afirma C i c e r ó n : «id quod accerbissimum est, etiam liberi civesque torquentur» l15, en toda la época repu blicana no se atestigua ni siquiera un caso de derogación del opuesto principio romano "6; y éste es un título de gloria del derecho de Roma. Es cierto que el derecho romano no supo mantenerse a la altura así alcanzada. En época imperial el acusado es some tido a interrogatorio incluso en el procedimiento de las quaestiones, y también aquí el magistrado no se limita más 111 M o m m s e n , 404.

112 M o m m s e n , 149 y s. Vid. supra, p. 201. •o M o m m s e n , StaatsR., 3, 1, 354. 356; SirafR., 165. 114 H e r m a n n - T h a l h e i m , Lehrb. der griech. Rechtsaltertümer (1895), 33, n. 3; B u r c k h a r d t , Griech. Kulturgesch., 1, 254; vid. infra,

p. 237.

"5 Pan. oral., 34. 118. 116 M o m m s e n , 405.

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que a la presidencia 117. Por lo demás, no parece que este tipo de proceso siguiera en vigor más allá del fin del si glo III 118. Prevalece cada vez más el proceso ante el magis trado, tal como lo hemos descrito, jurídicamente inquisito rio pero en realidad acusatorio 119; y a partir de Diocleciano — después de la abolición del proceso consular-senatorio 120— es éste el único tipo romano de proceso penal. A partir de Tiberio se utiliza también la tortura del hombre li bre acusado; a partir de Septimio Severo, la de los testigos libres 121. La idea de humanidad apenas tuvo una influencia mo desta sobre la p o s i c i ó n j u r í d i c a d e l a m u j e r 122. A la necesidad humanitaria de la equiparación jurí dica de los dos sexos se opone la idea fundamental romana, por la que «el puesto de la mujer es la casa»; y a pesar del movimiento hacia la emancipación de la mujer, que se mani fiesta en el último siglo de la República, aquella idea es tan tenaz que hace fatigoso el progreso de la concepción huma nitaria. La mujer posee la ciudadanía, pero no los derechos políticos; le falta tanto el derecho al voto 123 como la elegi bilidad 124. Esta regla no sufrió variaciones 125; no se puede ni siquiera hablar, en sentido jurídico, de participación de las mujeres en el principado 126. En el proceso privado le falta a la mujer el derecho de postulare pro aliis 127 y de ser elegida 117 M o m m s e n , 422, 430.

118 Vid. supra, p. 116.

119 M o m m s e n , 346 y s. 120 M o m m s e n , 255. 259. 121 M o m m s e n , 406 y s . .

122 Sobre lo que sigue P. G id e ., Étude sur la condition privée de la femme (2.a ed. a cargo de E s m e in , 1885), 123 y ss.; Kr o l l , 2, 26 y ss. So bre la posición de la mujer casada, vid supra, p. 214 y ss. 123 Mommsen, StaatsR., 3, 9, n. 1; G elio, 5, 19, 10: «cum feminis nulla comitiorum communio». 124 M o m m s e n , StaatsR., 1, 493.

123 D. (50, 17), 2 pr. 126 Los casos atestiguados pueden explicarse todos con una corregen cia de hecho. No son convincentes las explicaciones de K o r n e m a n n , Doppelprinzipat und Reichsteilung (1930), sobre la corregencia de las mujeres: vid. en contra también O. T h . Sc h u l z , «SZ», 51, 506. ' 27 L e n e l , Ed., 76.

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como juez 128. En cuanto al proceso magistrado-comicial, le falta, en general, la capacidad procesal, por lo que le es ne gado también el derecho a la provocatio 129. La tutela de las mujeres es considerada ya por los juristas clásicos como una institución en vía de agotamiento l3°, y pierde también mu cho de su severidad desde que Claudio abole la tutela agna ticia 131; sin embargo no desaparece completamente antes del siglo v 132. Hasta Justiniano la mujer continúa siendo incapaz para la función de tutor impuberis, y sólo este emperador lla ma excepcionalmente a la madre y a la abuela a la tutela de los propios hijos y nietos 133. La lex Voconia, que había dis minuido la capacidad de la mujer para ser contemplada en los testamentos, estaba ciertamente en desuso bajo el Princi pado 134, pero en el año 46 a. C. fue publicado el senadoconsulto Veleyano, que excluía a la mujer de los actos que tu vieran carácter de intercessio l35. Solamente el derecho justinianeo abolió las limitaciones que el derecho clásico ha bía observado en la llamada de las mujeres a la sucesión he reditaria 136. El d e r e c h o p r i v a d o sintió la influencia de la idea de humanidad en muchos casos particulares. Respetar a los demás, ejercitar el propio derecho con moderación, pres tar ayuda a los pobres y a los débiles, no valerse del rigor de las leyes sino usar la indulgencia, no especular con las pala bras y con las formas sino interpretar los negocios jurídicos*12045 128 D. (5, 1) 12. 2. 129 M o m m s e n , StaatsR., 3, 352: StrafR., 163 y 475. 120 Cfr. R a b e l , Griindziige, 424; K u n k e l , § 192. Probablemente no corresponde a Gayo la polémica contra la tutela de la mujer en G a y o , 1, 190: So l a z z i , «St. Riccobono», 1. 187. oí G a y o , 1, 157. 190; 2, 121. 122. 122 Bo n f a n t e , Corso, 1,412: inexacto K ipp , Das rom. Recht, 181 [en St a m m l e r , Das gesamte deutsche Recht (1930), 181]. 122 W in d s c h e id , Parnl., 3, 434; W e n g e r , «SZ», 26, 449>y ss. 124 Vid. V. W o e s s , Das romische Erbrecht und die Erbanwarter, 70 y ss.; S ib e r , 344; R otondi, Leges publicae (cfr. supra, p. 29, n. 10), 283. 125 K u n k e l , § 133. '2* Cfr. C. I. (6. 58) 14 y 15; (6, 55) 12; Inst. (2, 13) 5. Sobre la su puesta influencia de la emperatriz Teodora en Justiniano cfr. G ia n t u r c o , «St. Fadda», 4, 1 y s. (no convincente). Vid. a propósito D u q u e s n e , «Nouv. rev. hist.», 32 (1908). 254 y s.

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según su contenido y su intención. El derecho privado se fue adaptando poco a poco a estos dictados de la humanitas. Esta evolución acontece desde los últimos tiempos de la Repúbli ca hasta la edad de Justiniano. Pero todavía está vivo en la época clásica el sentimiento de la importancia a atribuir a la claridad, y de la fuerza educadora de un ordenamiento jurí dico rígido y constante 137. Este sentimiento se pierde en épo ca postclásica; y docenas de decisiones clásicas son limitadas o transformadas en sus contrarias, en el sentido de la huma nitas, añadiéndose frases como sed melius est..., sed benig nius est... y similares. El rigor formalista del derecho clásico se atenúa considerablemente, y se atribuye a la voluntad, frente a la declaración, una importancia jurídica que es, en parte, excesiva. Bajo la influencia del cristianismo se refuerza la idea social, es decir, la idea de la solidaridad humana, y que sea debido y necesario socorrer a los débiles. La historia de esta humanización del derecho privado no puede descri birse aquí más detalladamente; la materia es muy copiosa, y faltan investigaciones preliminares que permitan reordenarla según puntos de vista objetivos, pero grandes grupos de tex tos han sido ya trabajados críticamente, y ya se ha asignado a muchos pasajes su lugar en esta evolución histórica 138. 137 Cfr. B eseler, «St. Riccobono», 1, 287 y ss. 138 La literatura sobre este conjunto de cuestiones, abundante y muy dispersa, no puede ser recogida aquí. Hasta 1926 se encuentra mucho en G u a rn eri C itati, índice (1927) bajo las voces aequitas, aequus, iniquus, benigne, benignitas, benignus, humanitas, humanus, inhumanus, duritia, durus, ius strictum, iuris rigor, subtilis, subtilitas [cfr. ahora los suple mentos al mismo índice en «St. Riccobono», 1, 699 y ss., y en «Festschr. Koschaker», 1, 117 y ss.]. Entre los escritores más recientes recordamos los siguientes (cada uno de ellos cita a su vez otra bibliografía): B eseler, Opora (1930), 10, y «St. Riccobono», 1, 287 y ss.; Pringsheim, Aequitas und bona fides, en «Conf. per il XIV Cent, delle Pand.», 1931, 183 y ss.; vid. también «SZ», 52, 78 y ss.; A lb e rta rio , «St. Bonfante», 1, 641 y ss. Sobre la influencia del cristianismo, vid. especialmente Riccobono, L'influenza del crist. nella codificazione di Giustiniano, en «Scientia», 5, 1909; el volumen Cristianesimo e diritto romano («Pubbl. Univ. catt. del S. Cuore», ser. 2, vol. 43); Pringsheim, Romische Aequitas der christlichen Kaiser, en «Acta Congressus», 1934, 1, 119 y ss.; A lb erta rio , Introduzione, 1, 86 y ss. Sobre las actitudes sociales del derecho romano B ra s s lo ff , Sozialpolitische Motive in der rom. Rechtsentwicklung

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Nos limitamos aquí a señalar algunas cartas de P l in io e l J o v e n , Epist., 2, 16. Un tal Aciliano instituyó heredero a Plinio por una cuota de su patrimonio, y en un codiciio le impuso legados. Los codicilos son nu los, dice Plinio, «quia non sunt confirmati testamento» 139; pero declara que los acatará como si fueran válidos, porque «ego propriam quandam le gem mihi dixi, ut defunctorum voluntates, etiamsi iure deficerentur, quasi perfectas tuerer: constat autem codicillos istos Aciliani manu scripta».-4, 10. Una mujer instituyó heredero a Plinio y al destinatario de esta carta, y dispuso un legado a favor de su esclavo Modesto con las palabras: «Mo desto quem liberum esse iussi», mientras que en ninguna parte del testa mento lo había declarado libre. Plinio escribe que había pedido consejo a los juristas, y que éstos le habían explicado que aquel esclavo no había sido manumitido, ni le era debido el legado: «nec libertatem deberi, quia non sit data, nec legatum, quia servo suo dederit». Pero aquí considera también Plinio que la voluntad de la testadora tenía que ser cumplida igualmente, y espera que su corresponsal piense del mismo modo, «cum religiosissime soleas custodire defunctorum voluntatem, quam bonis he redibus intellexisse pro iure est: neque enim minus apud nos honestas quam apud alios necessitas valet».-5, 7. Plinio y su corresponsal son ins tituidos herederos, pero el testador dejó algo también a la ciudad de Como. Esta última disposición es ciertamente nula 140. Plinio declara querer aca tarla igualmente: «si ius aspicias, inritum, si defuncti voluntatem, ratum et firmum est. Mihi autem defuncti voluntas (vereor quam in partem iuris consulti, quod sum dicturus, accipiant!) antiquior iure est».-Se manifiesta por doquier la opinión de la validez incondicionada de la voluntas testa toris. que dominará más tarde la jurisprudencia y la legislación postclási ca. Por lo demás, en derecho justinianeo los tres casos se habrían decidi do del modo que responde a la humanitas de Plinio.

complacidos la «clemencia de los antepasados» y «nuestra bien conocida clemencia» 142, y los extranjeros repiten estas palabras 143. Quien quiera pronunciar un juicio acerca de la justificación de esta fama, tiene que aplicar, naturalmente, la medida de la época. Es cierto que la administración romana fue, hasta la edad imperial, bastante rigurosa con los peregri nos; incluso el humano Cicerón encuentra por lo menos ex plicable que un gobernador «prefiera ser tachado de crueldad antes que de indolencia» 144 y consiente que el defensor de Verres le replique que «sin severidad no se puede gobernar un Estado» 145. Pero los romanos no son vengativos, y sobre todo son administradores de sana economía e imperialistas conscientes de sus fines 146. Dar el golpe de gracia a los ad versarios cargados de heridas, exterminar a la población o re ducirla a la esclavitud, arrasar sus casas y reducirlas a ceni zas, como era la práctica griega y la oriental 147, es algo que no gusta a estos hombres. Apenas conseguida la victoria — y es cierto que no se utilizan miramientos de ninguna clase en procurar conseguirla— se apresuran por incorporar la tierra y sus habitantes al imperio de Roma 148. Por esto se deja a los

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La humanitas ejerció también su función en el á m b i t o j u r í d i c o d e l o s p e r e g r i n o s . La «clemen cia romana» en el trato a los peregrinos es proverbial a par tir del siglo ii a. C. 141. Los romanos de esta época recuerdan (1933), donde se cita la literatura anterior; L. H a h n , Kaiserturm (vid. su pra, p. 135. n. 7), 8 y ss. 139 Vid. a propósito Fe in , en la continuación del Commentario de Glük. 44. 19 y ss. [trad. italiana, libro 29. 2. 14 y s.]. 14(1 Sobre la materia M it t e is , RP. 1, 377 y s.; R a b e l , Grundzüge, 429. 141 Vid. a propósito K ro ll, 1, 8 y s.; Ed. N orden, Vergil Aeneis Buch VI (3.a ed.. 1926). 336; W enger, Vori der Staatskunst der Rómer, 24; H a r -

d e r, en «Die Antike», 5 (1929), 301 y s., y en «Hermes», 69, (1934), 64. 66.; M. G e lz er, en «Hermes», 68 (1933), 164; H. D ahlm ann, Clemen

tia Caesaris, en «Neue Jharb. f. Wiss. u. Jugendbildung», 10 (1934), 17 y ss.; Knoche, Magnitudo animi, 75 y ss. Vid. también supra, p. 142 y ss. 142 C icerón, in Verrem, II, 5, 29, 74: «o clementia populi Romani»; ibid., 44,1.15: «indigne fuerunt illam clementiam mansuetudinemque nos tri imperii in tantam crudelitatem inhumanitatemque esse conversam»; ad fam„ 5, 1: «maiorum nostrum clementia». Livio, 45, 4, 7: «clementia po puli romani»; 30, 42, 17; 33, 12, 7; C atón en G elio, 6, 3, 52. 143 Dionisio de H a lic a rn a so , 8, 36 i n f ; Polibio, 18, 37,7. 144 C icerón, in Verrem, II, 5, 3, 7: «durum hoc fortasse videatur, ne que ego ullam in partem disputo: tantum intellego, maluisse Domitium crudelem in animadvertendo quam in praetermittendo dissolutum vi deri». 145 In Verrem, II, 5, 9, 22: «dicet rem publicam administrari sine metu ac severitate non posse». 146 Cfr. Mommsen, Reden und Aufsatze, 439. 147 Vid. J. B u rc k h a rd t, Griech. Kulturgesch., 1, 299 y s. 364; Ed. M eyer, Kleine Schr, 1 (2.a ed., 1924), 184. 148 Vid. Dionisio de H a lica rn aso , 2, 16 (muy importante por la opi-

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peregrinos su tierra, su derecho, y, de hecho o de iure, su au tonomía *149, y, en el caso de que no pertenezcan aún al ám bito de la civilización greco-romana, se trata de llamarlos a tomar parte en ella >50. Con esta «clemencia» actúan los ro manos en su mundo humanamente, máxime cuando desde Augusto y Tiberio renunciaron a la política de conquistado res que en otro tiempo había sido producto de la salvaje vio lencia de las guerras civiles de Mario y de Sila. Es cierto que les falta a los peregrinos aquel aparato defensivo del derecho y del proceso criminal del que goza el ciudadano romano 151. No existe en relación con ellos el baluarte de la provocatio. Y aquella repugnancia en la aplicación de la pena de muerte, que habíamos visto en funcionamiento respecto a los ciuda danos romanos, no rige nunca en relación con los delincuen tes peregrinos, o de aquellos que se1presentan como tales a los funcionarios romanos. No sólo estaban los gobernadores del tipo de Verres para dejar caer en abundancia condenas a muerte como otros príncipes de Guastalla 152; véase el tre mendo juicio de Claudio Nerón 153, ó bien el caso de Volesus Messala, que bajo Augusto hace ajusticiar a 300 hombres en un solo día (naturalmente peregrinos) y después se fue vananión de los ambientes senatoriales del último siglo de la República, en los que vivía el autor): «Rómulo hizo además una tercera ley, que los grie gos habrían hecho muy bien en imitar, en mi opinión la mejor entre to das, que es la fuente de la duradera libertad de los romanos y ha contri buido no poco al reforzamiento de su dominio; y es ésta: no destruir la ciudad vencida con la insensata matanza de los adultos, no reducir a es clavitud a la población, no dejar el territorio en prenda a los animales, sino enviar colonos y dividir entre ellos una parte de las tierras, transfor mar las ciudades conquistadas en colonias romanas, y conceder incluso la ciudadanía a alguna de ellas». Cfr. también el libro XIV frag. 6.- Au g u s t o , Res gestae., 3: «Externas gentes, quibus tuto ignosci potuit, con servare quam excidere malui». Obsérvese la limitación, típicamente ro mana, en las palabras «quibus-potuit», y piénsese en C é s a r , Bell. Gall., 2, 33, 7; 3, 16, 4.

149 Vid. supra, p. 58.

i

150 B u rc k h a rd t, 1. c., 300, n. 3. 151 Sobre lo que sigue Mo m m s e n , StrafR., 79, 239 y s., 475, 634, 943 y s.; E. L e v y , Die rom. Kapitalstrafe. 40 y ss., L e n g l e , 11. 46. I5- Lessing , Emilia Galotti, 1,8. 153 C icerón, in Verrem, II, 1, 24, 63 y ss.; 28, 72; 30, 75-76.

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gloriando de esta «regia hazaña» 154. Augusto y Tiberio fue ron los primeros en traer también aquí un poco de clemen cia 155. Por otra parte, ya en época republicana se reconoce a los peregrinos la capacidad de acusar en el proceso de las quaestiones 156, y también se prohíbe la tortura respecto a los acusados y testigos peregrinos 157. Todavía más lentamente, y a través de mayores dificulta des, penetra finalmente la humanitas en la r e g u l a c i ó n d e l a e s c l a v i t u d 158. „ La humanitas exige la abolición de la esclavitud, o, por lo menos, que el poder del dueño sea limitado y que la posi ción del esclavo se aproxime a la de un trabajador libre. Pero este postulado se insinúa muy tímidamente en el movimien to humanitario de la antigüedad. Es cierto que ya en la sofís tica del siglo iv se encuentra esta máxima: «la divinidad ha hecho libres a todos, no ha hecho esclavo a ninguno» 159. Pero esta doctrina fue combatida por A r i s t ó t e l e s , que pre sentaba la institución de la esclavitud como una necesidad vital para el Estado 160. El antiguo y el medio estoicismo, rei vindicando a A r i s t ó t e l e s , defienden también la esclavi tud 161*, salvo C ris ip o , que intentó mejorar la situación del es154 Sé n e c a , De ira, 2, 5: «Volesus nuper sub divo Augusto proconsul Asiae, cum CCC uno die securi percussisset, incidens inter cadavera vul tu superbo... graece proclamavit: o rem regiam». Véase también el senti miento verdaderamente romano en C ic e r ó n , in Verrem, II, 5, 26, 66: «nihil est victoria dulcius... quam quos saepe metueris, eos te vinctos ad supplicium duci videre»: cfr. M o m m s e n , StrafR., 238. 155 T ácito , Ann., 3, 66 y ss. 156 Mommsen, StrafR., 200.

157 M o m m s e n , 405. 158 Sobre lo que sigue W a llo n , Histoire de l ’esclavage dans l ’antiquité, t. 2.°, vol. 3 (2.a ed., 1879); K ro ll, 2 82 y ss.; Ihering, 2, 166 y ss.; W. L. W esterm ann, Sklaverei, en Pauly-Wissowa, Supl. 6 (1935). __ 159 A l c id a m a s d e E l e a (discípulo de Gorgias): éXevdépoiq átpijxe Tjávzaq ó 6eóq, ovSéva SovXov 77 tpvcng k£uoít)xe. Cfr. Ka e r s t , Geschichte des Hellenismus, 1 (3.a ed., 1927), 84; J u e t h n e r , Hellenen und Bar baren (colee. «Das Erbe der Alten», N.S, 8), 17; W e s t e r m a n n , 1. c., 926. 160 Politica, 1, p. 1253¿>, 15 ss. Cfr. Z e l l e r , Griech Philosophie, II, 2, 690 y ss.; J u e t h n e r , 25 y ss., y allí cit.; W e s t e r m a n n , 927. 161 Sc h m e c k e l , Philosophie der mittleren Stoa (1892), 379; Ka e r s t , Geschichte des Hellenismus, 2 (2.a ed., 1926), 130; W e s t e r m a n n , 940.

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clavo construyendo su relación con el dueño como un con trato de arrendamiento de trabajo perpetuo 162. Ni siquiera C icerón cambia fundamentalmente este punto de vista. Es significativo que él, mientras que utiliza con infinita fre cuencia las palabra humanitas y humanus, no las aplica, a lo que parece, ni siquiera una vez a la relación entre esclavo y dueño l63. Y no es menos significativo el hecho de que en su momento se quiera casi excusar frente a Ático porque la muerte de su esclavo lector le «ha conmovido verdadera mente más de lo que debiera conmoverle la muerte de un es clavo» l64. Éste es el humano Cicerón; él era un buen amo para sus esclavos, pero frente a la muerte de uno de ellos no se comportaba de forma diferente de la que se comportara Bismark por la muerte de uno de sus perros 165. Tan incierto e inseguro era todavía a fines de la República el movimiento humanitario en esta materia; está claro que no podemos es perar que el régimen republicano de la esclavitud haya sufri do de manera notable la influencia de la humanitas. En efecto, en la época republicana la situación jurídica del esclavo no sufre cambios esenciales. Es cierto que el he cho de que el esclavo fuera contado desde antiguo entre las res, no quiere decir más que esto, que se le aplican ciertas normas de derecho que valen para las cosas. Pero con esto no se niega la p e r s o n a l i d a d del esclavo. En las XII Ta blas la mujer era también considerada entre las res; de otra 162 S é n e c a . De benef, 3, 22: «Servus, ut placet Chrysippo, perpetuus mercenarius est». Cfr. v. A r n im , Stoicorum veterum fragm., 3, ns. 351352, y C ic e r ó n , de officiis. 1. 13 , 41: «fortuna servorum, quibus non male praecipiunt qui ita iubent uti ut mercenariis». 162 Cfr. Sc h n e id e w in (supra, p. 211, n. 1), 206. Cuando en el examen de un problema de la escuela estoica {de off., 3, 23, 89), el autor a quien C ic e r ó n acude decide cotra la humanitas, ni el mismo C ic e r ó n se opone. 164 Ad Att., 1, 12: «... et mehercule eram in scribendo conturbatior: nam puer festivus, anagnostes noster Sositheus, decesserat meque plus, quam servi mors debere videbatur, commoverat». 165 Tiedemann, Aus sieben Jahrzehnten: Erinnerungen, 2 (1909) 207; «Me dice que es pecado ligar el propio corazón a un animal, como él ha bía hecho»; p. 208: «Y todavía se hace reproches porque se entristece tan larga y profundamente por la muerte de un animal». Cfr. P lu ta rc o , SoIon, 7.

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manera no se le habría podido aplicar la regla de la usuca pión, que precisamente hablaba de res 166. Por otra parte, las XII Tablas contemplaban las lesiones infligidas a un esclavo no como daños de cosas, sino como lesiones corporales 167, mientras que, más tarde, la ley Aquilia contempló la muerte y la lesión de esclavos como casos de daño 168. Pero natural mente los romanos no pensaron jamás en aplicar a los escla vos el mismo régimen jurídico aplicado a los animales. In dudablemente, siempre le faltó al esclavo romano, por muy atrás que podamos remontarnos, la capacidad jurídica de de recho privado, no tiene un patrimonio propio 169. Pero es ca paz de delinquir, tanto para los delitos públicos como para los privados, y está sometido al procedimiento penal públi co 17°. Y también fue, ciertamente desde un principio, capaz de participar en negocios jurídicos; y desde que el pretor in trodujo las acciones adiecticias, capaz incluso de negocios jurídicos de los que nacen obligaciones. Sin embargo, no tie ne capacidad para el matrimonio 171. Por lo que se refiere al derecho hereditario, el esclavo puede ser instituido heredero. Naturalmente, sólo puede aceptar la herencia con la autori zación del dueño, al que proporciona así la posición jurídica de heredero; es necesario, sin embargo, que el acto de adqui sición sea realizado por el esclavo, y el dueño no podría rea lizarlo en su lugar; así es que, si el esclavo muere antes de la aceptación, la herencia se pierde para el dueño 172. Para el derecho s a c r o el esclavo tiene capacidad de derecho y capacidad de obrar. Puede obligarse mediante el voto, puede 166 Objeto de esta usucapión es la mujer, no la manus: G e l io , 3, 2, 12; cfr. G a y o , 1, 111; inexacto B r a s s l o f f , «St. Bonfante», 2, 379, n. 34. '«■Tabla 8, 3. >68 B r u n s , Fontes, n. 2. Se observa, sin embargo, que la frase en la que los esclavos son expresamente citados entre las cosas («ceterarum re rum praeter hominem et pecudem occisos») no es genuina: L e n e l , «SZ», 43, 575; St e l l a M a r a n c a , «Bull.», 35, 27 en n. 169 Para e l p u n t o d e v i s t a d e o t r o s d e r e c h o s a n t i g u o s , c f r . T a u b e n s c h l a g , «SZ», 50, 156 y s. 170 M o m m s e n , StrafR., 80 y s.; A d . Sc h m id t , Von der Deliktsfcihigket der Skaven, 1 [1873]. 171 P l a u t o , Casina, Prologo, 68. >72 G a y o , 3, 212.

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llegar a ser (con el consentimiento del dueño) miembro de asociaciones religiosas, y el lugar en el que es enterrado es locus religiosus. Todo esto supone indudablemente un reco nocimiento de personalidad 17-\ Pero la potestas del dueño, su poder disciplinario, el derecho de vida y muerte, son jurí dicamente ilimitados. El esclavo, además, puede ser objeto de tortura, ya como acusado, ya como testigo, pero solamen te en el proceso penal, mientras que los griegos llegaron a la ignominia de someterlo a tortura también en el proceso ci vil 173174. Parece que sólo en un punto ejerció su influencia la humanitas sobre el derecho ya en época republicana, y pre cisamente sobre la doctrina del partus ancillae. Si Bruto, en contraste con M. Manilio y Scaevola, no quería admitir que el nacido de la esclava fuera considerado como fruto de la madre 175, esta opinión no puede haber sido sugerida más que por las doctrinas de la filo so fía humanitaria griega 176. 173 P ernice. Zum rom. Sakrcilrecht, II («Sitzungsberichte preuss. Akad. der Wiss.», 51 (1866), 1173 y ss.); B r a s s lo f f {supra, p. 231, n. 138), 30 y s.; F o u c a rt, Les associations religieuses { 1873), 7 y ss.; Kae r s t, Gesch. des Hellenismus, 2, 263; S c h n o rr v. C a r o ls f e ld , Geschichte der jur. Person, 1 (1933), passim (los pasajes están citados en el índice alfabético, voz serví). 174 B u rc k h a rd t, Griech Kulturgeschichte, 1, 168 y s. 351 y s. Algu

nas excepciones están sancionadas por constituciones imperiales en mate ria de tutela y de herencia: v. B ethm ann-H ollw eg, Rom. Zivilprozess, 2, 598; P au lo , Sent., 5, 15, 6 y 5, 16, 2, con los pasajes recogidos en nota en la edición de S eckel-K uebler. 175 C icerón, De fin., 1,4, 12; D. (7, 1) 68.

I?f> Cfr. D. (22, 1) 28, 1: «Partus vero ancillae in fructus non est, ita que ad dominum proprietatis pertinet: absurdum enim videbatur hominem in fructu esse, cum omnes fructus rerum natura hominum causa compara verit». C icerón, de fin., 3, 20, 67 (v. Arnim, Fragm. Stoicorum, 3, n. 371): «Praeclare enim Chrysipus, cetera nata esse hominum causa et deorum, eos autem communitatis et societatis suae». Nuestra documentación en el Digesto es, por otra parte, pésima. En el pasaje últimamente citado la fra se absurdum rell. es sustancialmente exacta, pero, sin embargo, no genui na; D. (7, 1) 68 ha sido fuertemente recortado por los compiladores; en D. (5, 3) 27 pr. «quia - pariant» está interpolado (B uckland, Román law of slavery, 21). Vid. sobre estos fragmentos el Index Itpl. Recuérdense sobre la materia Brini, La sentenza di Bruto sui parti delta schiava, en «Mem. Acad. Bologna», secc. c. mor., IV, 1909-10; B onfante, Corso, 2, 1 (1926) 163 y allí cit.; B asanoff, Partus ancillae (París, Sirey, s. f.), sobre el cual Kaden, «SZ», 5 1,532 y ss.

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Aparte de esto, en la edad republicana la humanitas úni camente inspiró un mejoramiento d e h e c h o en el tra to del esclavo y una magna liberalidad en las manumi siones. En la edad imperial la humanitas se afirma muy enérgi camente también en materia de esclavitud. S é n e c a tiene el mérito de haber trabajado con la mayor insistencia no ya, en tiéndase, por la abolición de la esclavitud, sino para que la relación entre amos y esclavos adquiriera actitudes huma nas I77; y otros le han seguido. El cristianismo acogió esta doctrina, pero no añadió nada nuevo, y no predicó nunca en especial, en la edad antigua, la abolición de la esclavitud 178. Bajo la influencia de tales doctrinas se mejora de nuevo la si tuación d e h e c h o de los esclavos; e incluso Trimalción exclama: «Amigos, también los esclavos son hombres, tam bién han bebido la misma leche que nosotros, aunque el des tino (¡!) les haya maltratado» 179. Por otra parte, a partir del siglo ii disminuye el número de esclavos y la institución de la esclavitud pierde cada vez más su importancia económi ca 18°. En este punto se pueden señalar algunos progresos también en el campo jurídico. Tiene poca importancia el he cho 181 de que incluso en las obras de los juristas se procla men los lugares comunes filosóficos acerca de la «libertad natural» o la «solidaridad natural entre todos los humanos», y, por otra parte, parece siempre que se trate de glosemas postclásicos 182. Pero son más interesantes los casos concre tos 183. Claudio declaró libre al esclavo que hubiera sido 177 Rubín, Die Ethik Sénecas (tesis, Berna, 1901), 82 y ss.; i M. M uehl, Die antike Menschheitsidee, 85. 178 Vid. Z ahn, Sklaverei und Christentum im Altertum (Aus den Lei ben der alten Kirche, 3.a ed., 1908, 133 y ss.); B ra s s lo ff (cit. supra, n. 138) 104. 179 P etro n io , Cena Trimalc., 71, 1 «Amici, inquit, et servi homines : sunt et aeque unum lactem biberunt, etiam si illos malus fatus oppresseI rit». 180 Ed. M eyer, Kleine Schr., 1, (2.a ed., 1924), 212; B ra sslo ff, 61 y s. 181 Sobrevalorado por M uehl, 108. 182 Vid. A lb e r ta rio , Sui concetto di ius naturale, en «Rend. Ist. Lomb.», 57, 1924, 168 y ss. 183 Datos y vieja literatura en Zimmer, Geschichte des rdm. Pri-

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abandonado por vejez o por enfermedad, y castigó como ho micidio la muerte de un esclavo en estas condiciones 184. Adriano impuso la pena de relegación a una mujer que había maltratado cruelmente a sus esclavos por motivos fútiles 185. También prohibió a los amos matar a los esclavos, y ordenó que los culpables fueran entregados al juez para ser castiga dos; pero su constitución no tuvo aplicación general 186. Adriano prohibió también que, sin una razón, fueran vendi dos la esclava o el esclavo a un proxeneta o a un lanista 187. Antonino Pío intervino muchas veces contra el trato inhuma no a los esclavos, y ordenó, a cargo de los gobernadores, que las víctimas fueran vendidas; según su criterio, la muerte del esclavo por parte del amo tendría que haber sido igualada a la muerte de los esclavos ajenos 188. Pero parece que sólo Constantino incluyó esta muerte en la categoría jurídica del homicidio 189. Por lo demás, los cambios en la situación jurí dica de los esclavos no fueron muchos. Continuaron siendo incapaces para el derecho 19°, y también incapaces para con traer matrimonio, aunque en la legislación del Bajo Imperio se manifieste la tendencia a no disolver las uniones perma nentes entre esclavos 191. Más importante'es el auge del favor libertatis después de la muerte de Augusto. Como ya hemos dicho en otra ocasión 192, Augusto había abandonado esta tendencia, ya viva en la edad republicana, para «mantener inmune», como él decía, «al pueblo de sangre esclava». En las dos leyes consulares Fufia Caninia (del 2 a. C.) y Aelia vatR.s, 1, 161 y ss.; Bo n f a n t e , Corso, 1, 148 y ss.; W e s t e r m a n n , 1. c.,

1042. 184 S u e t o n io , Claudius, 25: Mo m m s e n , StrafR., 616. 183 Coli., 3, 3 ,4 = D. ( 1 . 6 ) 2 , i n f 186 Script. hist. Aug., Hadrian., 18; Mommsen, 617, n. 2. 187 Script. hist. Aug.. 1. c. 188 Coli., 3. 3, 1-3 y 5; Gayo, 1, 53. '89 C. Th. (9. 12) I; Mommsen, 617. 190 EI servus publicus obtuvo sin embargo la facultad de disponer de una mitad de su peculio: Epit. Ulp., 20, 16; T aubenschlag, «St. Bonfan te», 1,383. 191 B o n f a n t e , Corvo, 1, 151. ' 97 Supra, p. 143.

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Sentia (del 4 d. C.) se limitó la libertad de manumitir escla vos y se redujeron los efectos de la manumisión. La primera ley permite manumitir por testamento sólo un tanto por cien to de la familia servil, en una proporción decreciente con el crecimiento del número de esclavos 193. La ley Aelia Sentia negó la ciudadanía, que normalmente se conseguía con la manumisión, a ciertos esclavos de mala fama, declarándolos «peregrinos súbditos del Estado» (peregrini dediticii) 194. Además se hizo más difícil la manumisión. El esclavo menor de treinta años sólo podía ser manumitido con el parecer fa vorable de un consilium, cuya composición era fijada en la misma ley. El manumitente que no tuviera todavía veinte años también tuvo necesidad de la autorización del consi lium. Se prohibió la manumisión in fraudem creditorum l95. Estas dos leyes continuaron en vigor hasta Justiniano, pero fueron mitigados sus efectos. Bajo Tiberio, la ley Iunia Nor bana concedió la latinidad a los manumitidos por los modos «pretorios», pero leyes posteriores les concedieron la posibi lidad de alcanzar la plena ciudadanía 196. Pero, independien temente de la recordada atenuación de las dos leyes augusteas, se observa también ya en época clásica, en toda una serie de decisiones concretas, el abandono de la política de Augusto en esta materia 197. Que los clásicos hayan o no ha yan utilizado ya en estas ocasiones el término favor liberta tis, no tiene relevancia para nuestra investigación, puesto que se inspiraban en efecto en este favor. La época postclásica prosiguió enérgicamente en esta tendencia, que tuvo su cul minación en la edad de Justiniano. Justiniano y su círculo se inspiran en gran medida en el favor libertatis; la ley Fufia 193 K u n k e l , § 41; R o t o n d i , Leges publicae, 454; Z im m e r , 769; Cambr. anc. hist., X, 432. 194 Supra, p. 146, n. 69. 195 K unkel, 1. c.; S ch u lz, «SZ», 48, 197 y ss; B eseler, «Tijdschr. v. Rechtsgeschiedenis», 10, 199 y ss.; Z im m e r , 1, 761 y ss.; B u ckland, Slavery, 537 y ss. 196 La ley Aelia Sentia había anticipado esta solución para un único caso: G a y o , 1, 28 y ss. Cfr. sobre la materia Z im m e r , 778 y ss.; pero vid. también Cambr. anc. hist., X, 888. 197 Vid. también supra, p. 143.

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Caninia es abolida 19><, la Aelia Sentía fuertemente atenuada, y los textos de la jurisprudencia clásica sometidos a amplias manipulaciones bajo la inspiración del favor libertatis A pesar de numerosos estudios parciales 200, falta todavía una historia profunda del favor libertatis, que ponga ante los ojos la colección completa de los textos, ordenados sistemática mente, y los valore desde el punto de vista crítico. Esta his toria podrá ser una importante contribución a la de la huma nitas romana si se escribe no sobre la base de las obras de poetas y filósofos, sino sobre la de los textos jurídicos.

FIDELIDAD *

Huius imagine ante oculos posita venerabile fidei numen dexteram suam, certissimum salutis humanae pignus, ostentat: quam semper in nostra civitate viguisse omnes gentes senserunt.

i

V alerio Máximo, Mem., 6, 6.

Fundamentum autem est iustiliae fides, id est dictorum conventorumque constantia et veritas. Cicerón, de officiis, 1, 7, 25.

La fides se define en la antigüedad como ser de palabra, tener palabra: fit quod dicitur Aunque sea ésta una de las habituales definiciones etimológicas con base en juegos ver bales, y aunque el contenido de la palabra esté con ello lejos de ser agotado 2, el significado esencial, sin embargo, está re cogido. Fides, que de ahora en adelante traduciremos como «fidelidad» 3, es la sujeción a la palabra dada, el sentirse li gado a la propia declaración. Los romanos se vanaglorian de su fidelidad 4, y contra—

19« C. 7, 3. 199 Vid. los estudios de S ch u lz y de B eseler citados supra, n. 195. 20° ¡yo P faff, Ein Beitrag zur Lehre vom favor libertatis, 1894; Roto n d i, Scritti giur., 3, 476 y ss. (sobre ello E b ra rd , «SZ», 44, 536); Pringsheim , «SZ», 42, 655; B e se le r, «SZ», 43, 418; A lb e rta rio , «Bull.», 33, 50 y ss. = Stucli. 1,63 y ss.; S chulz, «SZ», 48, 197 y ss., 280; B eseler, «Tijdschrift», 10, 199 y ss.; B onfante, Corso, 1, 168; D onatuti. Le praesumptiones iuris, en «Riv. dir. priv.», 3(1933), 199; B ra s s lo ff, 34, 65 y ss. 112 y ss.; Jonkers, «Mnemosyne», 3.a ser., 1 (1934), 241 y ss.; A lb e rta rio , Introduzione, 88.

* Prinzipien..., p. 151; Treue; Principies..., p. 123: Fidelity; I Princi pii..., p. 193: Fedeltá. 1 C icerón, de off., 1, 7, 23; de re publ., 4, 7; adfam., 16, 10, 2. Otros textos, en principio, de la voz Fides, en el Thesaurus ling. Lat. Cfr. P er nice, Labeo, 1, 409. 2 Vid. la citada voz Fides en el Thesaurus y sobre la materia R. F raenkel, «Rhein. Mus.», 71, 1916, 187 y ss.; Heinze, «Hermes», 64 (1929), 140 y ss.; B eseler, Beitrage, 4, 106; «SZ», 45, 426; 49, 416; «Atti del Congr.», Roma, 1, 135 y ss. 3 [(TV. del T. italiano): En el alemán de S chulz, Treue. En italiano convendría traducir en ciertas hipótesis «fe», en otras «confianza» o «fi delidad»: he elegido por lo general esta última expresión, que me parece la más adecuada para cubrir las distintas acepciones.] [(N. del T.): Elijo también «Fidelidad» como expresión más comprensiva, coincidiendo con A rangio-R uiz en que en algunas ocasiones conviene traducir el Treue ale mán por «fe» y en otras por «confianza»]. 4 K r o ll, 1, 26 y s. En D iodoro, 23, 1, Hierón llama a los roma-

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FIDELIDAD

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ponen orgullosamente la «fidelidad romana» a la púnica o a la griega 5. Ser fiel es uno de sus principios vitales. Natural mente, en ocasiones, ellos resultaron también culpables de falta de fidelidad 6, pero la existencia de la regla es tan poco negada por estos hechos como la existencia de una norma ju rídica es negada por su violación. En realidad, los romanos tienden seriamente a la fidelidad, y, para ellos, la infidelidad es una mancha social. Por otra parte, la fidelidad es también uno de los aspectos de la constantia, que a los romanos les parece la virtud central del hombre 7: «take a course and stick to it». Cuando hablan de la fides, los romanos llegan a ser pa téticos. El viejo Catón hacía notar enfáticamente que los an tepasados habían construido el templo de la Fides sobre el Capitolio muy cercano al de Júpiter óptimo máximo 8. Cice rón considera la fidelidad como «lo más santo que hay en la vida» 9, y Valerio Máximo como «la base de toda felicidad humana». Valerio Máximo atina también cuando afirma que todo el mundo conoce la fidelidad romana. El autor del pri mer libro de los Macabeos dice que «los romanos tienen fama de conservar la amistad de sus amigos y la de los que se confían a ellos 1(); y el autor del Evangelio de San Juan presenta incluso a Pilatos como un hombre que mantiene su palabra: «Lo que he escrito, escrito está» ". El derecho romano debe al principio de fidelidad ciertas líneas particularmente características. Es significativo, ante todo, el pronto reconocimiento del

n e g o c i o j u r í d i c o n o s o l e m n e 12. La fides exi ge que se mantenga la palabra, cualquiera que sea la forma en que haya sido expresada. Los cuatro contratos denomina dos consensúales, compraventa, arrendamiento (en cuyo concepto entra también el contrato de trabajo), sociedad y mandato, son conocidos ya en la edad republicana 13, más bien, la compraventa consensual ya existe en el siglo ii a. C. 14. También el mutuo, el depósito y el comodato son re conocidos como contratos (reales) no solemnes ya en época republicana 15. La convención no formal de remisión o de di lación de la deuda es conocida ya en el siglo ii a. C. Corres ponden también a la época republicana los llamados pactos pretorios provistos de acción: el constitutum, el receptum ar gentarii, arbitrii, nautarum cauponum stabulariorum. La en trega no solemne, o tradición (de res nec mancipi), y la pren da son antiquísimas, así como el comienzo no solemne del matrimonio (en el matrimonio libre). El fideicomiso era tam bién, en origen, un r u e g o e m i t i d o y a c e p t a d o e n t r e v i v o s 16, que obligaba al gravado a la fidelidad, es decir, a mantener la palabra, sin perjuicio de que sólo a partir de Augusto, naciera de él una obligación jurídica 17. La época clásica amplió incluso más el círculo de los negocios jurídicos no solemnes 1819;en particular, dejó decaer la manci patio y la in iure cessio 19 y finalmente las abolió; redujo mucho el formalismo de las disposiciones a causa de muer te; transformó la estipulación en un contrato no solemne — oral o escrito— entre presentes 20*.

nos «hombres gue llevan siempre en la boca la palabra «fidelidad» {GpvXovvzeq m rrjq niozecoq ovopa). S ilio I tá lic o , Punica (bajo Tra jano), 1, 634, llama a los romanos «sacrata gens clara fide». Cfr. M. G elzer. «Hermes», 68, 135 y ss., 146 y s. 5 Vid. O tto. Die Sprichworter und sprichwortlichen Redensarten der Rómer (1890), 156. 291.

12 Vid. a propósito P e r n i c e , Labeo, 1, 408 y ss. (superado en muchos puntos). 13 K u e b l e r , Rom. Rechtsgesch., 175. 14 C o s t a , Cicerone giurec., 2, 194. 15 Por lo menos existían desde entonces las acciones de depósito y de comodato in factum conceptae (G a y ó , 4, 47); cfr. K u e b l e r , 1. c. 16 P e r n i c e , Labeo, 1, 413. 17 Inst. Iust. (2, 23) 1. Vid. supra, p. 204 y s. 18 Cfr. R i c c o b o n o , « S Z » , 43, 379 y ss. 19 K u n k e l , §§ 54, 5 y 55, 4. 20 Según la constitución justinianea del 531, por lo menos en el texto recogido en el Codex repetitae praelectionis [C. (8, 37) 14, 2] es suficien te incluso un contrato escrito entre ausentes, con tal de que las partes es tuvieran al menos in eadem civitate en su conclusión. La formulación ori-

6 K r o l l , 1,27.

7 Supra, p. 107: K ro ll, 1. c. 8 Cicerón, de off., 3, 29, 104. 9 Cicerón, in Verrem, II, 3, 3, 6: «fidem sanctissimam in vita qui pu

tat...».

10 J. Macab., 8, 1 y 12. En D iodoro, 27, 4, 1, los Lócridas alaban zrjv zcbv ‘Ropaicov n ionv. Cfr. G elzer, 146, n. 2. "

E v .J o h .,

19.22.

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PRINC IPIOS DEL DERECHO ROMANO

FIDELIDAD

Característico de la fidelidad romana es además el r í g i d o v í n c u l o q u e n a c e de un c o n t r a t o o b l i g a t o r i o v á l i d o . El hecho de que no sea reco nocida la eficacia vinculante de la o f e r t a , de que, más bien, no se haya hablado nunca de e lla 21, tiene su explica ción en que el contrato entre ausentes, a propósito del que surge habitualmente el problema, no era frecuente en la vida jurídica romana; para concluir un negocio se recurría a los esclavos, a los libertos, a los amigos. Pero el contrato p e r fecto vincula; y está fundam en talm en te e x c l u i d o el d e s i s t i m i e n t o u n i l a t e ral d e l c o n t r a t o . Este principio se actúa con gran claridad en la v e n t a . El d e r e c h o f a c u l t a t i v o d e r e s o l v e r e l c o n t r a t o p o r i n c u m p l i m i e n t o fue siempre extraño al derecho romano; lo regulado en los §§ 325 y 326 del cód. civ. alemán tiene sus raíces en el derecho germáni co 22. La actitud de los romanos es tanto más significativa, en cuanto que tal derecho era conocido por el ordenamiento he lenístico 23 y, precisamente por ello, frecuente objeto de pe tición por parte de los interesados en las preces que dirigían al emperador. Pero los rescriptos imperiales lo rechazaron siempre e insistentemente, remitiendo a los solicitantes a la acción contractual por el incumplimiento 24. Por lo que res pecta al a r r e n d a m i e n t o d e c o s a s , es totalmente desconocido por los romanos el arrendamiento con facultad

de revocación al expirar ciertos plazos prefijados, como la practicamos nosotros; se da, en cambio, en arrendamiento por un tiempo determinado 25. El derecho de revocación por incumplimiento del contrato está sancionado en el Corpus iuris 26, pero de un examen atento se revela por doquier como objeto de interpolación postclásica 27. Son desconoci dos por el derecho clásico tanto el derecho de revocación del arrendatario por el riesgo que le derivaría la continuación del goce 28, como el del arrendador por reparaciones que la cosa necesite o por tener él mismo necesidad de ella 29. Ni siquie ra en materia de c o m o d a t o se concede al comodante por el derecho clásico la facultad de desistimiento por viola ción del contrato o por propia necesidad de la c o sa 30. Es también postclásico el ius poenitendi en los llamados c o n t r a t o s r e a l e s i n n o m i n a d o s ; en derecho clásico no hay aquí un verdadero contrato obligatorio sino una daño ob causam. Solamente en el contrato de m a n d a t o co rresponde a ambas partes el derecho de desistimiento 31. No es el momento de examinar aquí minuciosamente la bona fides (expresión tautológica 32*como la alemana «in

ginaria, que se nos ha conservado en las Inst. (3, 19) 12, requería todavía la presencia de las partes en la redacción del contrato. En el pasaje citado de¡ Código las palabras «si tamen-scriptum est» se revelan fácilmente como un añadido posterior, y asimismo las palabras entre corchetes en la frase «eo die [civitate] afuisse [sed]». Riccobono («Conferenze per ¡1 XIV Cent. etc.». 275) deja completamente sin efecto el requisito de la presen cia o de la proximidad espacial de las partes. Para la evolución histórica Riccobono. 1. c.; Levy, «SZ», 49, 454; y allí citados. 21 Vid., en cambio, para el derecho germánico Gierke, Deutsch. Pri vatR„ 3. 284. 22 G ie r k e . 3, 299. 23 B eauchet. Hist. ilu droit privé de la rép. Athénienne, 4, 412. 24 Vid. a propósito F e lg e n tra e g e r, Antikes Losungsrecht (1933), 27 y ss.

25 De un arrendamiento que admite el desistimiento del arrendador en cualquier momento habla D. (19, 2) 4, texto ciertamente corrupto. 26 W in d s c h e id , Pand., 2, § 402. 27 Derecho de desistimiento del arrendatario: D. (19, 2) 25, 2, «certe est» interp. (L ast, en «Jherings Jharb.», 62, 98, n.3); D. (19, 2) 60 pr„ interp. desde «adeo» (P e r o z z i , Isíit. 2, 292, n. 4). Derecho de desistimiento del arrendador: un argumento en contra se deduce del derecho especial de los publicanos en D. (34, 9) 10. En D. (19, 2) 54, 1 y en C. (4, 65) 3 no se sanciona en absoluto un derecho de desistimiento. Sobre D. (19, 2) 56, vid. el Index intpl. 28 En D. (19, 2) 27, 1 hay que considerar interpolados los pasajes «si causa-fuisset»; «non»; «sed si...». De otro modo el Index intpl. 29 C. (4, 65) 3 está interpolado desde nisi: E is e l e , «SZ», 11, 29; Pe r n ic e , «SZ», 19, 97. 30 D . (1 3 , 6) 17, 3 e s tá in te rp o la d o ; v id . el Index. C fr. W i n d s c h e i d , Pand., 2 , 3 7 5 , n. 11 y ss. 31 S i b e r , 191. K u n k e l , § 1 3 9 ; so b re la societas, v id . supra, p. 172 y s. 32 No podría ser de otra forma. En época histórica, fides no habría po dido tener un significado neutral (como, por ej., valetudo o venenum), por que la Fides tenía un teniplo sobre el Capitolio (Pernice, Labeo, 2, 1, 162): mala fides, como Graeca o Punica fides, es negación de la fides.

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gouten triuwen» 33) en materia contractual. En la bona fides se comprende también el mantener la palabra. Y si en los bo nae fidei iudicia, en virtud de la cláusula formularia exfide bona, se toman en consideración las convenciones acceso rias, si en la venta cada una de las partes puede pretender que se le haga la contraprestación sólo en el momento de su pro pia prestación, si en el proceso fundado en la estipulación la exceptio doli permite tener en cuenta el pactum de non pe tendo carente de formas, estamos ciertamente aquí en pre sencia de las primeras manifestaciones de la bona fides en orden a contratos válidos 34. Pero fe y honestidad están tan cercanas entre sí, que la expresión bonafides asume también el significado de honestidad. Responder de la bona fides im plica así, no sólo mantener la palabra, sino tener un compor tamiento que responda a la costumbre de la gente honrada, cumplir el propio compromiso en relación con los usos co merciales. Esto es también sin duda un vínculo, pero un vínculo de distinta especie del que liga a la propia palabra, un concepto de fidelidad que ya no es el expuesto por nosotros al principio de estas observaciones. Junto a la fidelidad contractual tiene que ser mencionada la f i d e l i d a d al j u r a m e n t o . Es digna de señalar la seriedad consciente de la propia responsabilidad con la que era utilizado el juramento aún en una época en la que, por la atenuación del sentimiento religioso, había perdido ya desde hacía tiempo su significado originario. Incluso cuando el hombre sin prejuicios ya no teme la pena divina del perju rio, todavía le vincula la fides 35. Nos lamentamos de la frí33 Cfr. M oritz Heyne, Deutsches Wdrterbuch, 3 (1895), 1039; Murra y , New English dictionary. 4, 32. 34 B eseler, 4. 106. 35 Cicerón, de off., 3. 29, 104: «quod autem adfirmate quasi deo tes

te promiseris, id tenendum est: iam enim non ad iram deorum, quae nulla est, sed ad iustitiam et ad fidem pertinet». La única sanción penal de esta conducta es la nota censoria: por lo demás, vale la regla «deorum iniuria dis curae» (así Tiberio en T ácito, Ann., 1, 73): C icerón, de leg., 2, 9, 22; A lejandro Severo. C. (4. 1) 2: Pernice, SakralR., «Sitzungsber. Berliner Akad. der Wiss.». 51. 1885. 1164 y ss.; W enger, «SZ», 23, 266 y ss.; Seidl, Der Eid im róm.-agypt. Provinzialrecht, 1, 119; 2, 129 y ss.; V o l k mann. 122.

FIDELIDAD

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vola inobservancia del juramento como de un fenómeno co lectivo en el mundo jurídico griego 36, no en Roma. Y mien tras Reinecke F u c h s relata que «un sabio al que yo me con fesaba dijo una vez que un juramento conseguido con violencia era de escaso valor y no constituía ningún obstácu lo para mí» 37, en Roma se era de distinta opinión; medio si glo después del edicto de Octavio, C i c e r ó n pensaba todavía que tenía que cumplirse el juramento, aunque se hubiera con seguido con la violencia 38. En la d o c t r i n a d e l a s f u e n t e s d e l d e r e c h o , el principio romano de fidelidad implica dos re glas importantes: 1) que el magistrado edicente está vincula do a su Edicto: lo que ha escrito, lo ha escrito; 2) que las normas jurídicas no tienen eficacia retroactiva. No existía, en principio, la o b l i g a c i ó n d e l m a g i s t r a d o d e a t e n e r s e a s u e d i c t o , pero se deriva de la fides que esté vinculado a lo que ha prometido y de lo que otros se han fiado. La violación de esta fides tiene por lo general su sanción en la intercessio 39. Una lex Corne36 C icerón, pro Flacco, 4, 9: «Testimoniorum religionem et fidem numquam ista natio (de los griegos) coluit, totiusque huiusce rei quae sit vis, quae auctoritas, quod pondus ignorant»; 5, 12: «quibus iusiurandum iocus est». El juicio negativo de Polibio, 6, 5 6 in f , demuestra que esto no sea un expediente de abogado: «Los que administran los bienes públi cos entre los griegos no pueden respetar la fe, aunque se les haya confia do un solo talento y aun cuando tengan diez escribas y otros tantos sellos y dos veces tantos testimonios. Los romanos, en cambio, que como ma gistrados y como legados manejan grandes sumas, permanecen honestos por la fides del juramento» (S i’ avrqq xf¡q xa xa xov ópxov ixíoxecoq). C fr. B u r c k h a r d t , Griech. Kulturgesch., 2, 3 5 9 y ss. 37 1, 35, v. 2974:

My sede éns én wys man hier bevoren, dar ik my bichteswys mede berét, he sede, dat én bedwungen ét, dat de were nicht vele wért, he hindert my nicht enen kattensteert. C fr. el Espejo sajón, 3, 4 1 , 2 -3 ; S t o b b e , Zur geschichte des deutschen Vertragsrechts, 28 y s.; G lück, Pand., 4 , 5 4 5 [trad. italiana, libro II, 103 y ss.]. 38 C icerón, de off., 3 ,3 0 ,1 1 0 ; 3 1 ,1 1 2 ; sobre el edicto Lenel, Ed„ § 39. 39 C ic e r ó n , in Verrem, II, 1, 46, 119: «Verres contra illud ipsum edic-

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lia del 67 a. C. parece haber establecido que los pretores es tuviesen jurídicamente vinculados a su edicto; en qué medi da, no lo sabemos. Parece, sin embargo, que hasta la redac ción definitiva del Edicto bajo Adriano se permitía que durante el año de duración del cargo fuera éste integrado me diante decretos que se publicaban para el caso concreto 40. Pero es también un postulado de la fides la e x c l u s i ó n de la r e t r o a c t i v i d a d de l a s n o r m a s j u r í d i c a s , procedan de edictos o de leyes o de constituciones imperiales. También el legislador tiene que mantener la palabra; se tiene que poder confiar en el ordena miento jurídico, como es en un momento dado, y todos tie nen que poder prever las consecuencias jurídicas de sus ac ciones 41. Por ello una norma nueva no puede regular nunca hechos que se han producido bajo el imperio del derecho pre existente; es válida, por el contrario, sólo para lo que se ve rifica «post hanc legem rogatam» 42. Este gran principio, que obliga incluso al legislador a la fides, se afirmaba ya en épo ca republicana 43. Es cierto que no es una regla de derecho, puesto que no es posible que el legislador se vincule a sí mis mo en tan alta medida; pero es una máxima a la que se ha ate nido, aunque no sin excepciones. C i c e r ó n admitiría la retroactividad para las normas del d e r e c h o p e n a l cuando la acción «tam scelerata et nefaria est ut, etiamsi lex non es set, magnopere vitanda est». Pero — continúa— en casos si milares el legislador romano se atuvo también al principio de irretroactividad. Si efectivamente ciertas leyes en materia de quaestiones prescriben su aplicación incluso a delitos reali zados antes de la publicación de la ley, se trata aquí — obsertum suum sine ulla religione decernebat: itaque L. Piso multos codices im plevit earum rerum, in quibus ita intercessit, quod iste aliter atque ut edi xerat decrevisset». 40 K rueger. Geschichte, 34; B io n d i , Prospettive, 38. 41 C ic e r ó n , in Verrem, II, 1, 41, 107. 42 C ic e r ó n , 1. c.. 42, 108. Cláusulas similares en el derecho de Gortina: cfr. Ko h l e r -Z ie b a r t h , Stadtrecht von Gortyn, 43. Por el contrario, la ley de Dracón sobre el homicidio (D it t e n b e r g e r , Sylloge3, 111. v. 12) dispone explícitamente la retroactividad. Sobre el conjunto de la cuestión S ib e r , Analogie (1936), 47 y ss. 43 A f f o l t e r , Das intertemporale PrivatR., 1, 1 (1902), 21 y s.

FIDELIDAD

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va— sólo de normas procedimentales, mientras que la punibilidad del acto y la posibilidad de condenar al culpable por la coercitio o a través del proceso magistrado-comicial exis tía ya antes 44. En d e r e c h o c i v i 1 , en cambio. C ic e r ó n quiere que el principio de irretroactividad sea observado sin excepciones, y, en efecto, nunca fue violado. El mismo Justiniano lo reafirma con particular energía 45. L a s r e l a c i o n e s d u r a d e r a s de f i d e l i d a d son muy numerosas en la vida romana. No todas han tenido impronta j u r í d i c a , pero todas tuvieron su rele vancia en la vida jurídica; el derecho romano presupone la existencia de estos vínculos, y muchas veces no puede ser valorado exactamente sin conocer tal presupuesto 46. Se dio una reglamentación jurídica minuciosa a la rela ción de fidelidad entre e l l i b e r t o y s u p a t r o n o . De la obligación de reverentia y de obsequium que grava so bre el liberto se deducen una cantidad de obligaciones patri moniales y extrapatrimoniales. Por su parte, el patrono está obligado frente al liberto a defenderlo y a ayudarlo, aunque naturalmente este lado de la relación esté jurídicamente me nos elaborado 47. En la época a la que se refiere este libro, la relación de fidelidad entre p a t r o n o y c l i e n t e es una relación extrajurídica 48. También puede una comunidad entera so meterse a la clientela de un patrono 49. Una relación de esta clase se establece normalmente entre la comunidad y el hombre de estado que la ha llevado bajo la hegemonía ro44 Así hay que entender ciértamente C icerón, 1. c.: cfr. Mommsen,

StrafR., 670, n. 1; Siber, 1. c., 46. 45 Windscheid-Kipp, Pand., 1, § 32, n. 2. 46 Sobre lo que sigue F u ste l de C oulanges, Hist. des institutions po lit. de l ’ancienne France, 5: Les origines du systémeféodal (6.a ed., 1926), 205 y ss.; M. G elzer, Die Nobilitat der rom. Republik, 49 y ss. 42 Cfr. L eist, Continuae. G luck, libros XXXVII-XXXVIII, 5 (1879), 1 y ss. [trad. ital., libro XXXVII, 259 y ss.]; C icerón, in Verr.. II, 1, 47, 123. 48 Mommsen, Rom. Forschungen, 1 (1864), 355 y ss.; Prem erstein,

voz Clientes, en Pauly-W issow a.

49 Mommsen, StaatsR., 3, 1203; G elzer, 50, 70. Documentos en Dessau, Inscr. Latinae sel., 3, n. 6093 y ss.; B runs, Fontes, n. 173.

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mana 50. La relación de fidelidad es transmisible y obliga a la ayuda recíproca. Por ejemplo, el patrono no puede testifi car en contra de su cliente 51, y el patrono de una comunidad tiene que defender en Roma con todas sus fuerzas el interés de su cliente; en ocasiones se le encarga por el senado re dactar el estatuto municipal de la comunidad o asumir fun ciones arbitrales en su interés 52. El t r a t a d o d e h o s p i t a l i d a d 53, que puede ser concluido entre individuos o entre comunidades o entre indi viduos y comunidades, tiene como fin, naturalmente, de modo principal, el cuidado del huésped, pero se extiende además a la gestión de sus negocios, a la tutela judicial, y, en resumen, abarca en general la fidelidad. Los tratados de hos pitalidad y de clientela se fusionan algunas veces. Ni siquie ra la relación de hospitalidad se organizó como una auténti ca y verdadera relación jurídica. El c u e s t o r t i e n e u n a r e l a c i ó n d e f i d e l i d a d . c o n su c ó n s u l o p r o m a g i s t r a d o , que no finaliza con el cese en el cargo 54. El cuestor, es cribe C icerón, está frente a su superior en una posición de n e c e s s i t u d o 55, com o un hijo respecto al padre 56; tiene que aceptar las reprensiones, ayudar y sostener al superior, no elevar acusaciones contra él 57, etc. Finalmente, la a m i s t a d p r i v a d a crea también una relación duradera de fidelidad, del que nuestras fuentes nos ofrecen un cuadro particularmente nítido y coloreado 58. 50 C ic e r ó n , de off., 1, 11. 35 ; M o m m s e n , Rom. Forsch., 3 6 1 . 51 Mo m m s e n . StaatsR., 3. 69. 52 M o m m se n . StaatsR., 3. 1203; G e l z e r , 7 2 y s.

53 Vid. a p ro p ó s ito M o m m s e n . Rom. Forsch., 1, 3 2 6 y ss. 54 Cfr. Mo m m s e n , StaatsR., 2, 564, n. 1; G e l z e r , 62, 83, n. 5; K r o l l ,

I,

f id e l id a d

253

Naturalmente, estas fuentes representan la amicitia en el am biente de los senadores y de los caballeros, pero es lícito ex traer de ello consecuencias sobre lo que era la amicitia en la vida romana en general. De la amistad romana, que se ins taura y se extingue no sin la observancia de ciertas formas, derivan una multitud de deberes serios e importantísimos. Los amigos romanos recurren el uno al otro en una medida que llevaría a los que hoy se llaman comúnmente «amigos» a romper inmediatamente toda relación. Efectivamente, no se tiene recato en invocar la ayuda del amigo en cualquier cir cunstancia, pidiéndole consejo y actividad, para que hospede al amigo en su casa, cuide sus negocios, lo recomiende a otros, le preste también dinero. Cicerón escribe desde el exi lio a su mujer, que intenta en la catástrofe reunir dinero con la venta de fundos, que sería mejor dirigirse a los amigos: «si cumplen con su deber, no podrá faltar el dinero» 59. Y pare ce que los amigos no decepcionaron sus expectativas, porque en la carta siguiente Cicerón dice a su mujer que había escri to varias cartas de agradecimiento a los que se lo habían prestado 60. En el gran corpus de las cartas ciceronianas, casi todas contienen o alguna solicitud, o el agradecimiento por favores o actos de amistad realizados por los destinatarios. Se sienten obligados a hacerse cargo por los amigos de toda clase de quebraderos de cabeza. Es significativa la seriedad con la que Cicerón discute hasta dónde pueda o deba llegar la fidelidad hacia los amigos 61. Lelio, el interlocutor del diá logo sobre la amistad, combate las exageraciones, y recuer da a un amigo de Tiberio Graco que habría declarado «ut quidquid ille vellet, sibi faciendum putaret», y que incluso habría prendido fuego al Capitolio si Graco lo hubiera desea-

40.

55 C ic e r ó n , Div. in Caed!., 14, 46; «quaestoris cum praetore necessi tudinem constitutam more maiorum». 56 C ic e r ó n , 1. c.. 19, 61: «sic enim a maioribus nostris accepimus, praetorem quaestori suo parentis loco esse oportere». Vid. también C ic e r ó n , in Verrem, 11, 1 ,1 5 . 40. 57 C ic e r ó n , Div. in Caeci!., 18, 60; 19, 6 1 -6 2 ; 20, 6 5 ; in Vere, I, 4 , 11; II, 1, 14, 37; 15, 4 0 ; C o r n e l io N e po t e , Cato, 1. 3. 58 Vid. para lo que sigue R. R e it z e n s t e in , Zur Sprache der latein. Erotik, en «Sitzungsber. Heidelberger Akad.»,12. Abh., 1912; Schneidewin, Die

antike Humanitat (1897),126 y ss. 136 y ss.; G elzer, 83 y ss.; K r o ll, 1, 55 y ss. 112 y ss.; B ernert, De vi atque usu vocabuli officii (tesis en filología Univ. Breslau, 1930), 47 y ss.; L. Dugas, L'amitié antique, 2.a ed., 1914. 59 Ad fam., 14, 1, 5‘: «Si erunt in officio amici, pecunia non deerit»; 14, 2, 3: «obsecro te, mea vita, quod ad sumptum attinet, sine alios qui possunt, si modo volunt, sustinere». 60 Ad fam., 14, 3, 3. 61 C icerón; Laelius, 11, 36: «id primum videamus, si placet, quatenus amor in amicitia progredi debeat».

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FIDELIDAD

do 62. Por boca de Lelio, Cicerón reprueba esta actitud, y ob serva (evidentemente en contra de la opinión dominante) que «nulla est excusatio pecati, si amici causa pecaveris»; pero, en conclusión, llega al resultado, asombroso para nosotros, de que si se trata de la vida y del buen nombre del amigo, se pueden y se deben tener presentes incluso sus «iniustae vo luntates» y se debe abandonar el camino recto: la amistad justifica esta actitud 63. La práctica se corresponde con esta dirección de la teoría. Metelo, sucesor de Verres, está entre sus amigos y lo defiende con todas sus fuerzas, haciendo di fícil a Cicerón la reunión de las pruebas 6465;pero Cicerón dice que no quiere culpar por esto a Metelo, dado que quiso pro teger a su amigo 63. Dirigiéndose a sí mismo la pregunta, para que Metelo no intervenga personalmente como testigo en el proceso. Cicerón da también la respuesta que evidente mente debía parecer plausible a todos: amicitia impeditur 66. En su momento, el mismo Cicerón no se comporta de otra forma. Como gobernador él se da cuenta, estudiando el pro ceso de los banqueros de Bruto, de que los intereses usura rios pretendidos por éstos son insoportables para el deudor; pero Bruto es el amigo de Ático 67, de manera que Cicerón se encuentra en un conflicto entre su deber de magistrado y el de amigo, y no sabe encontrar otra solución que la de diferir el asunto hasta el fin de su año de mandato, dejando que lo decida su sucesor 68. El juicio que M o m m sen formula sobre Cicerón con base en esta conducta es equivocado por an-

tihistórico. «Cicerón», opina M o m m se n 69, «tenía uno de aquellos caracteres mediocres que se arredran no frente a la injusticia sino frente a su manifestación, de los que toman a pecho no la honestidad sino la reputación de honestidad». Es conveniente, en cambio, darse cuenta de la potencia de la fi des en Roma, y del peligro que evidentemente lleva consigo esta fidelidad a la amistad 70. Quien se de cuenta de esta ca racterística de la amistad romana no pensará que se encuen tra ante una exageración al leer que 71 «es opinión general que no se puede vivir sin amistad, siempre que se quiera vi vir un poco cómodamente, ya sean hombres políticos o estu diosos, hombres de negocios o ricos hacendados». También en Roma es proverbial que «los amigos son más necesarios que el fuego, que el agua y que el pan» 72. Si se pone atención a estas relaciones de fidelidad, bas tantes reglas del derecho romano llegan a ser fácilmente comprensibles. Así, no no asombraremos más de la escasez de textos jurídicos relativos a la asociación provista de capa cidad o al contrato de trabajo, ni del estudio profundo y amo roso que se dedica al m a n d a t o y a l a g e s t i ó n d e n e g o c i o s . La asociación y el contrato de trabajo tie-

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6- C icerón, Laelius, 11, 37. 63 C icerón, Laelius, 17, 61: «... ut etiam, si qua fortuna acciderit, ut

minus iustae amicorum voluntates adiuvandae sint, in quibus eorum aut caput agatur aut fama, declinandum de via sit, modo ne summa turpitudo sequatur: est enim quatenus amicitiae dari venia possit». 64 C icerón, in Ven:, II, 3, 53, 122: «L. Metellus, is qui multos in is tum testes imperio et potestate deterruit (¡!)...». Cfr. también II, 1, 27, 65. 65 II, 3, 65, 152: «non reprehendo Metellum: pepercit homini amico». ftf- L. c.. 53, 122. 67 La amicitia entre Cicerón y Bruto sólo estaba comenzando enton ces: acl Alt., 6, 1, 3 y 7; 6, 2, 7. (,!í Vid. a propósito Mommsen, Ges. Schr., 3, 215 y ss.; F ru e c h tl, Die geldgeschafte bei Cicero (tesis en filosofía, Erlangen, 1912), 137 y ss.

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69 L. c., 217. 70 También las cartas de recomendación escritas por Cicerón cuan do era gobernador, como adfam., 13, 54, 57-59, no obstante todas sus fórmulas de alta moral, resultan escandalosas para nuestra sensibilidad. El mismo Cicerón encuentra discutible la petición que dirige en la carta ad fam., 5, 12, 1, pero «la carta» dice «no enrojece» (epistola non eru bescit). 71 C ic e r ó n , Laelius, 23, 86: «De amicitia omnes ad unum idem sentiunt, et ii, qui ad rem publicam se contulerunt, et ii, qui rerum cog nitione doctrinaque delectantur, et ii, qui suum negotium gerunt otiosi, postremo ii, qui se totos tradiderunt voluptatibus, s i n e a m i c i t i a v i t a m e s s e n u l l a m , si modo velint aliqua ex parte liberaliter vivere». 72 C ic e r ó n , Laelius, 6, 22: «non aqua, non igni, ut aiunt, locis pluri bus utimur quam amicitia»: vid. el proverbio griego nvpóq x a í vSaiog ó (píXog ávayxaw zepog, y O t t o , Sprichworter, 19. C ic e r ó n , pro Plancio, 33, 81: «Cuius opes tantae esse possunt aut umquam fuerunt, quae sine multorum amicorum officiis stare possint?». [(V. del T. italiano): En el texto el Autor cita el proverbio alemán: «Freunde tun mehr not - ais Fener, Wasser und Brot»].

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nen una función práctica limitada, mientras que el mandato y la negotiorum gestio están entre las instituciones jurídicas más importantes de este mundo romano, en el que cualquie ra tiene amigos, patronos, clientes prestos a realizar gratuita mente el trabajo para él, con mandato o sin él 73. También el hecho de que las g a r a n t í a s p e r s o n a l e s prevalez can frente a las g a r a n t í a s r e a l e s , y que, en especial, el derecho hipotecario sea tan defectuoso en su organización, tiene su explicación en el gran número de relaciones de fide lidad. Quien mire la frecuencia con la que el derecho roma no recurre a las cautiones, la mayoría de las veces con pre sentación de garantes, se pregunta cómo se haría para conseguir estos garantes que se ofrecían continuamente. Pero para la vida romana esto no es un problema; para el amigo, hacerse garante forma parte del officium 74, como en la poe sía de Schiller. También la presentación de praedes praedia que, obligatoria en los contratos con los censores, presupone que los amigos y los patronos se presenten y asuman el com promiso. Finalmente, la i n s t i t u c i ó n d e l c o n s i l i u m , que se insinúa en toda la vida jurídica romana 75, no es concebible sin un gran círculo de amigos y de patronos a quien poder confiar importantes encargos de negocios, que esperan ser llamados para ello. Con esto se comprende tam bién la autoridad de este consilium; es cierto que se puede no tener en cuenta la opinión de los consejeros, pero actuando así se ofendería a los propios amigos, y éstos se retirarían y nos quedaríamos solos; y como individuos aislados se puede vivir, sí, en una gran ciudad moderna, no en el mundo roma no: el «individualismo romano» es una leyenda 76. 73 Acerca del mandato, vid. la amplia ilustración de C icerón, pro Roscio Amer., 38, 111: «non enim possumus omnia per nos agere... idcir

co amicitiae comparantur, ut commune commodum mutuis officiis guber netur.... nam neque mandat quisquam fere nisi amico...». 74 Cfr. K ro ll, 1, 116; F ru e c h tl, 1. c., 51 y ss; C icerón, pro Plane., 19.47. 75 Supra, pp. 201, 227 y s.; Liebenam, v o z Consilium en Pauly-W isso w a

.

76 Cfr. Biondi, Romanitci e Fascismo, 37: «Pero es el momento de de clarar que el viejo cliché del individualismo romano... constituye la mayor

falsificación histórica que se haya cometido jamás. Roma es la más enér gica negación de todo individualismo». El derecho privado fue organiza do por los romanos de forma individual confiando en el número y en la fuerza de los vínculos extrajurídicos (supra, pp. cit. y 178 y s.) y en el im perium del magistrado (supra, pp. 180 y 182 y s.).

SEGURIDAD *

C’est un des intéréts dont la législation modeme se préocupe le plus. Donner de la sécurité aux individus, cette idée... est á la base de principes tres importants concernant soit les sources du droit, soit le droit public, soit le droit privé. D e mo g u e , Les notions fondamentales du droit privé, p. 63.

El término seguridad del derecho se entiende aquí en un doble sentido *. Seguridad del derecho quiere decir para no sotros, a n t e t o d o , la certidumbre de que el derecho prevalezca en la lucha contra la injusticia; e n s e g u n d o l u g a r , la certidumbre del derecho existente, el reconoci miento seguro del ordenamiento jurídico y la previsibilidad de los efectos jurídicos que estén por nacer de una determi nada situación de hecho. Si nos imaginamos un ordenamien to jurídico que remita completamente la decisión a la discre ción del juez, pero que sin embargo se preocupe también de que el juez sea una persona seria, justa e independiente en todo caso, existirá la seguridad jurídica en el primer sentido, porque allí habrá certidumbre de la prevalencia del derecho sobre la injusticia; pero, en cambio, faltará la seguridad del derecho en el segundo sentido. Si por el contrario el ordena miento jurídico está expuesto minuciosamente en los códi gos, pero el^juez es ignorante, corruptible, dependiente, exis- *1 * Prinzipien..., p. 162: Sicherheit; Principies..., p. 239: Security; I Principii..., p. 205: Sicurezza. 1 Vid. sobre lo que sigue Ih e r in g , 2, 67 y ss.; B e n d ix , Das Problem der Rechtssicherheit («Schriften des Vereins Recht und Wirtschaft», 3, 5, 1914); M. R u e m e l in , Rechtssicherheit, 1924; H. F e h r , Recht und Wirklichkeit (1927), 164 y s.; B r a s s l o f f , Die Rechtssicherheit, 1928; B e n d ix , Gewisses und ungewisses Recht («Druckschriften des deutschen Anwaltsvereins», n. 27, 1930); D e m o g u e , Les notions fondamentales du droit privé (1911), 63 y ss; Frederic R. Co u d e r t , Certainty and justice, 1914.

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s e g u r id a d

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tira allí la certidumbre acerca de la norma jurídica, pero será incierta su aplicación. La s e g u r i d a d d e l d e r e c h o e n e l p r i m e r s e n t i d o depende esencialmente de ver si el Esta do garantiza en manera suficiente la tutela jurisdiccional. En primer lugar es necesario tener cuidado de que la ad ministración de justicia esté confiada a p e r s o n a s a d e c u a d a s . El Estado romano de la República y del Princi pado cree cumplir suficientemente con este requisito llamando a administrar justicia sólo a los honoratiores 2. Que los magistrados jurisdiccionales, en especial los pretores y los gobernadores de provincias, son elegidos de hecho sólo entre la clase senatorial y entre la caballería, ya lo hemos se ñalado en su momento Pero también es elegido entre estas clases, por lo general, el jurado del proceso penal y el juez del civil; aunque en el proceso civil las partes puedan en ri gor ponerse de acuerdo en elegir a una persona no particu larmente cualificada en cuanto a la clase 4 parece, sin em bargo, que en general fueron objeto de esta elección personas adecuadas, es decir, hombres que de hecho fueran lo suficientemente independientes para rechazar las intentos más o menos amables o groseros de influenciarlos. La ad ministración de justicia por parte de Verres fue un escánda lo, y no es representativa de la justicia romana. Las relacio nes de amistad de los últimos tiempos de la República, de las que ya hemos hablado \ y la costumbre de las recomen daciones que no desapareció, han podido verdaderamente poner en duda alguna vez la imparcialidad de los magistra dos jurisdiccionales. Por lo que se refiere a los jurados, el feo cuadro que pintó de ellos un orador del último siglo de 2 Vid. supra, p. 192. 3 Supra, p. 192. 4 Vid. a propósito B e t h m a n n -H o l l w e g , Der rom. Zivilprozess, 2, §§ 36, 64-65; W l a s s a k . Rom. Prozessgesetze, 2, 196; M o m m s e n , StrafR., 209; Ges. Schr, 3, 338 y ss. 355, n. 46; K u e b l e r , v o z Equites e n P a u l y W i s s o w a , col. 290; W l a s s a k , v o z Centumviri, ibid., col. 1936; S t e i n w e n t e r , voz Index, ibid., col. 2465; W e n g e r , ZivilprozessR., § 5 y § 25, p. 254. 5 Supra, p. 252 y s.

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la República 67, es una exageración retórica que no permite deducciones generales. Durante la crisis de la República los politicastros acusaban gustosamente de corrupción a los ju rados de los procesos penales cada vez que el tribunal hubie re decidido de otra manera a como ellos hubieran deseado. Pero el historiador no puede basarse en tales pruebas. Es cierto que para la época postclásica testigos dignos de fe ha blan de influencia de los «poderosos» (potentiores) 7 incluso en los procesos civiles, y que una ley provocada por esta si tuación, que prohíbe la cesión de créditos a los potentiores, continuó vigente también bajo el imperio del derecho común alemán 8. También en otras ocasiones las constituciones im periales de esta época se lamentan de la deficiente calidad moral del personal judicial 9. El Estado romano, en cambio, no se preocupa nada, por lo menos al principio, de que los magistrados jurisdicciona les y los jurados tengan los c o n o c i m i e n t o s j u r í d i c o s necesarios 10. Indudablemente había que presuponer un cierto grado de conocimiento del derecho en los miem bros de las dos clases dirigentes, pero esta medida no podía ser suficiente ya en la edad imperial, después de que el orde namiento jurídico se había desarrollado y complicado tanto. Pero aquí intervenía también la institución del consilium, que empapaba — como ya se ha dicho— toda la vida romana 11. Tanto el magistrado como el juez del proceso privado reúnen en tomo a ellos un consilium, incluyendo en él a los adsessores expertos en derecho. Sin este consilium no se entiende como habría podido cumplir su función un juez en época clá sica. No era suficiente que, como el honesto Gelio, reuniera 6 M a c r o b io , Sat., 3, 16, 15-16, cit. también por B e t h m a n n -H o l l 2, 40, n. 16. 7 Vid. M itteis, «Mélanges Girard», 2, 225 y ss.; W enger, 1. c., 26,

w eg ,

n. 37, p. 270. s C. Th. (2,13) 1 = C. Iust. (2, 13) 2; cfr. W in d s c h e id , Pand., 2, § 335, n. 19. 9 W e n g e r , 1. c., 326.

10 Vid. a propósito We is s , «SZ», 33, 213 y s. 11 Vid. supra, p. 256, y C o l l in e t , Le role des juges, en «Rec. d’études en l’honneur de Gény», 1, 27.

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sobre su mesa de trabajo las obras de officio iudicis 12, por que la literatura jurídica era siempre muy técnica y por lo tanto era sólo en parte accesible al profano. Sabemos que en la edad imperial los magistrados jurisdiccionales tenían tam bién asesores expertos 13, sin contar con que sus scribae constituían un personal burocrático no falto de conocimien tos jurídicos 14. En los casos difíciles se acudía a un jurista para un responsum, o al emperador para un rescriptum. A partir de Adriano la preparación jurídica es apreciada siem pre en los aspirantes a las funciones estatales superiores 15, hasta que, en conclusión, en la época postclásica, por lo me nos a partir del siglo v, se prescribió que para ser abogado era necesario haber realizado un curso regular de estudios en una escuela de derecho y haber superado los exámenes 16. Hay que admitir sin duda y tenemos por otra parte testimo nios de ello 17, que sin embargo, dada la decadencia general de la cultura en este tiempo, los conocimientos jurídicos de los jueces y de los abogados dejasen mucho que desear. Las c o s t a s d e l p r o c e s o c i v i l no son eleva das en la época republicana y en la clásica. El proceso for mulario desconoce tanto las costas judiciales como las ac ciones para el resarcimiento de gastos por abogados y por viajes; sólo aparecen con la cognitio extra ordinem 18. Y en

edad postclásica se quejan del excesivo importe de las spor tulae 19. Por lo que respecta, finalmente, a la d u r a c i ó n d e l p r o c e s o c i v i l , el proceso formulario que imperio continetur tiene que ser decidido dentro del año de duración del cargo del magistrado. El iudicium legitimum — en virtud de la lex iudiciaria de Augusto— en un año y medio 20. Apar te del campo de aplicación de estas reglas, ya en época clási ca el proceso se alarga a veces mucho. Bajo Vespasiano se quejaban de la duración de los procesos centumvirales 21. En las actas de un proceso que se desarrolló en la forma de la cognitio leemos que se litigó desde el 226 al 244 22; y en el tiempo de Zenón parece que un proceso se había prolongado durante treinta años 23. Considerando estos datos en conjunto, se tiene que decir que en época clásica y republicana estaba suficientemente garantizada en todo caso la tutela jurídica por parte del Esta do, y que en este sentido existía la seguridad del derecho. Pe r o las c o s a s s on mu y d i f e r e n t e s por lo que se r e f i e r e a la s e g u r i d a d del d e r e c h o en el s e g u n d o de l os s e n t i d o s i n d i c a d o s a r r i b a , e s d e c i r , l a s e g u r i d a d a c e r c a de la no r ma j u r í d i c a . Ent re l os r a s g o s c a r a c t e r í s t i c o s del d e r e c h o r o ma n o est á la importancia extraordinariamente pequeña que se da b a a e s t a s e g u r i d a d . Ante todo, frecuentemente es muy insegura l a e x i s t e n c i a y el c o n t e n i d o de l a s n o r m a s j u r í d i c a s . Dada la escasa propensión de los romanos a la promulgación estatal de las normas — de cuyo fenómeno ya hemos hablado 24— el espacio ocupado por el ius incer-

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12 14, 2, 1: «Quo primum tempore a praetore lectus in iudices sum, ut iudicia, quae appellantur privata, susciperem, libros utriusque linguae de officio iudicis scriptos conquisivi...». 13 M i t t e i s , Reichsrecht, 193 y s; W e n g e r , 1. c„ § 4, n. 6, p. 29 y cit. allí. 14 Sobre los escribas, vid. supra, p. 102. 15 M itteis, 1. c.; Friedlaender-W issow a, Sittengeschichte Roms, 1 (1919), 152; Pringsheim, «Jo. of Rom. stud.», 1934, 150. 16 K rueger, Geschichte, 393. 17 Nov. 1 de Teodosio II y Valentiniano III, año 438 (Mommsen-Mey er, Theodosianus, 2, 3): «Saepe nostra clementia dubitavit, quae causa

faceret, ut tantis propositis praemiis, quibus artes et studia nutriuntur, tam pauci rarique extiterint, ut plane iuris civilis scientia ditarentur...». Cfr. M itteis, Reichsrecht, 199 y ss. 18 Cfr. B ethm ann-H ollw eg, 3, 232; W enger, § 33, p. 321 y ss.; Berto lin i, Appunti didattici: processo civile, 2, § 28, p. 201.

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19 W enger, 323. 326. 20 W enger, § 17, p. 168. 21 Suetonio, Vespas., 10: «iudicia centumviralia, quibus peragendis

vix suffectura litigatorum videbatur aetas...». 22 Lis fullonum ( B r u n s , Fontes, n. 188, v. 39: a. 244): «Ex Alexandro Aug. II et Marcello II cos. (es decir, del año 226, cfr. L ie b e n a m , Fasti con sulares, 28; L ie t z m a n n , Kleine Texte, 41-43) litigatum est in Peregrino et Aemiliano eos.» (es decir, hacia el año 244: Lie b e n a m , 30). 23 M it t e is , Reichsrecht, 199, n. 6. 24 Supra, p. 27 y ss.

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tum tenía necesariamente que ser grande. Pero incluso donde existe un derecho fijado estatalmente, no es fácil a veces for marse una certidumbre a propósito 23*25. El Estado no hizo nun ca nada por conservar en su integridad el texto de las XII Ta blas. La autoridad no hace nada o hace muy poco por la publicación de las leyes comiciales, de los senadoconsultos y de las constituciones imperiales. Falta una colección oficial de leyes. Existe a partir de César una gaceta oficial, en la que junto a otras noticias políticas se reproducen también, orde nados día por día, las leyes y los senadoconsultos 26. A veces, pero siempre de forma excepcional, se daban a conocer las leyes a través de una copia en una tabla de bronce, si lo pres cribía la misma ley o si el magistrado en el gobierno lo con sideraba oportuno 27. Pero esta exposición sucedía habitual mente sólo en Roma 28; incluso cuando el derecho romano había llegado a convertirse en un derecho mundial, se seguía observando la regla de la publicación sólo en la ciudad. Los senadoconsultos eran expuestos también, sólo excepcional mente, en la misma Roma, en tablas de bronce 29. Fuera de Roma, los senadoconsultos eran a veces publicados por los interesados mediante inscripciones, en los países de lengua griega t a m b i é n o s ó l o en una traducción oficial griega 30. Entre las constituciones imperiales, los edictos se publicaban en tablas de madera blanqueada en la residencia actual del emperador, y también en otro lugar a cargo de los funcionarios a cuyo territorio se refería el edicto 31. Los res criptos eran publicados también mediante la exposición en la residencia de la corte imperial32. Bien se ve que estas publi23 W e i s s , «SZ». 33, 213.

26 Vid. S. H i r s c h f e l d . Die rom. Stacitszeitung, en «Sitzungsber. Berliner Akad. der Wiss.». 45 (1905). 930 y ss. 27 Cfr. Mo mms f .n , StaatsR., 3, 418, y Ges. Schr, 3, 299; R o t o n d i , Le ges publicae, 167 y ss. (del extracto). 28 M o m m s e n , Die unteritalischen Dialekte, 154 y s., y en el comenta rio a la tabula Bantina en CIL. I2 582 (p. 441 pr.). 29 Por ejemplo el senadoconsulto en B r u n s , Fontes, n. 41: la tabla fue encontrada en Roma. Cfr. Mo m m s e n , Ges. Schr., 3, 300. 30 Mommsen, S ta a tsR ., 3, 1007. 31 Kr u e g e r , Geschichte. 102. 32 K r u e g e r , 106; K u e b l e r . Geschichte des rom. R.s., 255.

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caciones eran totalmente insuficientes para el conocimiento exacto del derecho. Es natural creer que interviniesen en este campo los juristas, reuniendo en sus escuelas con fines di dácticos material legislativo. Pero en realidad no era así; si colecciones similares hubieran sido hechas, tendríamos noti cia de ello. Sólo en época postclásica los códigos Gregoria no y Hermogeniano reunieron las constituciones imperiales, y sólo éstas. Naturalmente que el material legislativo se pue de conocer, por lo menos en su contenido, a través de la lite ratura jurídica republicana y clásica; a veces se encuentra allí también la letra de la ley, por más que no parece que los ju ristas hayan dado mucha importancia a la reproducción di plomáticamente fiel del texto. Pero las obras jurídicas no consideran a propósito todos los datos. Por el contrario, el derecho romano local, vigente sólo en determinados territo rios, está generalmente excluido 33. Y los juristas no se ocu pan de los rescriptos imperiales más que ocasionalmente, evidentemente sin tener ante la vista el texto 34. A quien no quiera o no pueda contentarse con las obras jurídicas, no le queda otro camino que dirigirse a los archivos romanos y ha cerse expedir una copia 35. Pero estas copias se vuelven a co piar a su vez, y así sucesivamente, con lo que el texto se co rrompe y a veces es dolosamente falsificado. Surge así una nueva incertidumbre del derecho que solamente puede ser re mediada dirigiendo una nueva solicitud al archivo de la ca pital 36. Los archivos de los gobernadores de las provincias parecen haber sido totalmente insuficientes. Que en época republicana y clásica tanta incertidumbre 33 Vid. supra, p. 53. 34 Kr u e g e r , 109.

35 Vid. documentos que explícitamente se declaran como copias en

Bruns, Fontes, nn. 71 a. 84. 89. 90. Cfr. W eiss, «SZ», 33, 325. 36 P unió, ad Traían., 65: «Recitabatur autem apud me edictum quod

dicebatur (¡!) di vi Augusti, ad Anniam pertinens; recitatae et epistulae divi Vespasiani ad Lacedemonios, et divi Titi ad eosdem et Achaeos, et Domi tiani ad Avium Nigrinum et Aenium Bocchum proconsules, item ad Lace demonios; quae ideo tibi non misi, q u i a e t p a r u m e m e n d a t a et q u a e d a m n o n c e r t a e f i d e i v i d e b a n t u r et q u i a v e r a et e m e n d a t a in s c r i n i i s t u i s e s s e c r e d e ba m» .

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sobre el derecho objetivo fuera soportable, más bien — por lo que parece— que no fuese sentida directamente como un de fecto, se explica con la presencia de una doctrina jurídica flo reciente, en la que se tenía la máxima confianza 37. Se con fiaba en que la jurisprudencia dominase todos los datos, los elaborase literariamente e ilustrara plenamente a quien se lo pidiera. Y es cierto que esta confianza estaba perfectamente justificada en relación con los grandes juristas que en la épo ca republicana y en la clásica vivían en Roma; pero también los juristas menores que en aquellos tiempos se formaban en las escuelas de la capital o en otros lugares, y ejercían des pués su actividad en Italia o en las provincias, debieron ha ber tenido un buen conocimiento del derecho, aunque fuera de la ciudad no estuvieran siempre en condiciones de mante nerse al corriente. En esta última hipótesis era necesario que se dirigieran a un jurista de la capital (preferiblemente a su maestro) o a un archivo romano. Con la decadencia de la doctrina jurídica a fines del siglo m, la incertidumbre del de recho se convierte en una calamidad que se intentó evitar compilando colecciones privadas y oficiales, y también con gestos desesperados como las leyes de citas 38. Incluso la gran codificación de Justiniano tuvo como fin un ius certum, y en cierta medida se consiguió este resultado. Pero también este derecho está muy lejos de ser «manejable, evidente, cla ro y manifiesto de modo que cualquiera pueda comprender y saber cuál sea la norma jurídica» 39, o «tan limpio y claro que 37 La historia del derecho inglés presenta situaciones similares. Vid.

cada súbdito pueda comprender por sí cómo tenga que ser presentado su asunto ante el tribunal» 40. El ius certum de Justiniano presupone también, de modo genuinamente roma no, una docencia sabia del derecho, que enseñe el uso de este Corpus y especialmente del Digesto, separe del derecho vi gente las afirmaciones hechas desde un mero punto de vista histórico, distinga la fórmula doctrinal de la regla de dere cho, e instruya al alumno en trasfundir las reglas clásicas en la práctica bizantina 41. Una causa posterior de incertidumbre del derecho es el p o d e r d i s c r e c i o n a l de l o s ó r g a n o s del E s t a d o , en especial el de los magistrados jurisdicciona les, al que en el derecho romano se deja una amplísima esfe ra de acción. Podemos remitir para esta parte a observacio nes ya hechas 42 y recordar solamente que el principio «nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege» es desco nocido por el derecho romano 43; que en el proceso civil de pende de la libre discrecionalidad del magistrado conceder o denegar un remedio jurídico (actio, exceptio, in integrum restitutio); que el juez goza también de una notable libertad en la aplicación de la fórmula. Es cierto que el respeto roma no por la tradición y la constantia tiene sin embargo que ha ber creado de hecho aquella seguridad del derecho que jurí dicamente faltaba; y así, la elasticidad suponía para los romanos una parte de la seguridad. Pero la i n c e r t i d u m b r e d e l d e r e c h o t a m b i é n n a c e de q u e el o r d e n a m i e n t o j u r í d i co v i nc ul a los e f e c t o s j ur í di c os a circust a n c i a s q u e no s o n f á c i l e s de r e c o n o c e r , a

with regard to the mediaeval period that the g r e a t e s t u n c e r t a i n t y has existed as to the contents of the Statute Book... In fact, En glish law knew neither an offieially authentic collection of the statutes, ñor... an offieially authentic series of reports. Lawyers were dependent for their knowledge of the contents of the Statute Book upon judicial dicta, books of authority, and the works of private persons... In the absence of official publications the learning of the bar and the enterprise of the law publisher employed upon the Statute Book and the reports have exercised a very real censorship upon the sources of English law». Vid. también C. K. A l l e n , Law in the making (1927), 257. 38 K r u e g e r , 299; G r a d e n w i t z . «SZ», 34, 274 y s s . 39 Tal quiere que sea el derecho el prólogo a la ley de Jutland de 1240

(Das jütsche Low, traducción del danés a cargo de Blasius Eckenberger, editado porFALCK, 1819, p. 28). 40 En 1620 los estados del Mecklemburgo deciden: «... por ello los ca balleros y los aldeanos piden que su Alteza Serenísima, mediante el con sejo de sus Señores, quiera recoger ius ipsum en lengua alemana con tan ta limpieza y claridad que cualquier súbdito pueda comprender por sí como tenga que ser presentado su asunto ante el tribunal». B oehlau, Mecklenburgisches Landrecht, 1, 140, n. 31. 41 Vid. supra, p. 117 y s. 42 Supra, p. 196 y ss. 43 Supra, p. 196.

H o ld sw o rth , Histon' o f English law, 2, 358 y s. (2.a ed., p. 427): «It is

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las que falta la notoriedad, que, en conclusión, no son «he chos externos» 44. Necesariamente nos encontramos aquí muchas veces en la incertidumbre acerca de la existencia o no de aquel h e c h o i n t e r n o del que se hacen depen der los efectos jurídicos. Pero el derecho romano acepta tran quilamente también esta clase de incertidumbre 45. a) Es sustancialmente desconocida para el derecho ro mano la a d q u i s i c i ó n c o n b a s e e n l a b u e n a f e 46. La transmisión de la propiedad sólo tiene efecto si el transmitente era propietario, o si por lo menos tenía el de recho de disponer de la cosa; no siendo ésta una circunstan cia que se pueda comprobar con nuestros sentidos, el adquirente se queda en la incertidumbre sobre si ha llegado o no a convertirse en propietario. Falta igualmente una tutela de la buena fe en el derecho hipotecario. El rango de la hipoteca se determina según la regla prior tempore potior iure: pero no se puede verificar con nuestros sentidos si una cosa está ya gravada con hipoteca, y en qué límites. b) El derecho romano es reacio a atribuir efectos al t r a n s c u r s o d e l t i e m p o (que es un hecho exter no). Es cierto que la u s u c a p i ó n es conocida ya por las XII Tablas, pero el campo de su eficacia es limitado. Las XII Tablas excluían ya la usucapión de la cosa furtiva 47; pero verdaderamente es éste el caso más interesante en el que pue da producirse la usucapión. La evolución posterior restringe aún más la función de la usucapión. Es cierto que no se con siguió la tentativa de aplicar también el concepto del hurto a los inmuebles y de excluir, en consecuencia, la usucapión de los inmuebles «robados» 4K; pero la extensión del régimen del hurto a la a p r o p i a c i ó n i n d e b i d a tiene sin embargo gran importancia también en materia de usucapión.

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La legislación posterior declara no susceptibles de usucapión las cosas adquiridas con violencia 49. Además la usucapión se obstaculiza al confirmarse los dos requisitos de la bonafides y del iustus titulus 50. Finalmente, sólo q \ fundus italicus pue de ser usucapido, y únicamente en época clásica avanzada la institución de la longi temporis praescriptio permitió adqui rir las tierras provinciales mediante la posesión 51. Sólo con la longissimi temporis praescriptio del derecho justinianeo se pueden finalmente adquirir también las cosas furtivas 52. La p r e s c r i p c i ó n d e l a s a c c i o n e s es des conocida, casi sin excepciones, por el derecho romano 53. En realidad los remedios judiciales del pretor son muchas veces temporales, muy especialmente las acciones penales 54; pero Teodosio II fue el primero en introducir en el 424 una pres cripción general de las acciones 55. c) El p r i n c i p i o d e p u b l i c i d a d , que tiene importancia para la certidumbre del derecho aun cuando no se permite que se adquiriera de quien no tuviera el derecho de disponer, desempeña una función muy modesta en derecho ro mano (en la mancipatio y en la in iure cessio ). El derecho ro mano desconoce los l i b r o s d e r e g i s t r o i n m o b i l i a r i o , en los que se pudiera cotejar el estado de los inmuebles respecto a la propiedad y a sus vinculaciones, aun que el derecho peregrino de las provincias helenísticas co nozca registros de esta clase y los respectivos gobernadores reconozcan la utilidad de la institución 56. Es cierto que hubo 49 Gayo, 2, 45; K unkel, § 75. 50 Siber, § 55; K unkel, § 75. 51 G a y o , 2, 46; Siber, 91 y ss.; K unkel, § 76.

52 W indscheid, Pand., 1, § 183; K unkel, § 77; B u ckland, 251.

53 No constituye excepción la actio auctoritatis, pero si la regla en

44 La palabra e s configurada por W e l l s p a c h e r , Das Vertrauen auf ciussere Tatbestande, 1906. 45 Sobre lo que sigue, vid. Herbert Meyer, Recht and Volkstum (dis curso rectoral de Gottinga), 1929, 22 y s. 46 Aquí hay algunas excepciones: bonae fidei possessor fructus suos facit ( K u n k e l , § 73): per liberos quoque homines et alienos servos, quos bona fide possidemus, adquiritur nobis (Gayo, 3, 164). ->7' G a y o . 2, 45. 4!i SlBER, § 89.

Gayo, 3, 121: «sponsor et fideipromissor per legem Furiam biennio libe

rantur». El término de veinte años, propio del derecho fiscal (D ernburg, Pand., 1, § 145, n. 9), no corresponde al derecho privado. ¿Es genuina la decadencia de la querella inofficiosi testamenti! Cfr. D. (5, 2) 8, 17; 9 h. t.; y el Index itpl.: vid. sin embargo E isele, «SZ», 15, 285. 54 No está probado que los edictos provinciales fijaran términos de decadencia para las acciones del derecho civil: M itteis, «SZ», 27, 227; M itteis-W ilcken, Grundzüge und Chrestomathie, 2, 2, 88 y ss. 55 W indscheid, Pand., 1, § 106, n. 2. 55 El edicto del prefecto de Egipto Meció Rufo del 89 d. C. insiste so-

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r e g i s t r o s d e l e s t a d o c i v i l para la verificación de los nacimientos y de las muertes *57, pero ningún registro de matrimonios. Es característico que los romanos no se ha yan preocupado en absoluto del matrimonio clandestino. d) Es frecuente el caso de que ciertos efectos jurídicos se hagan depender de c o n d i c i o n e s f í s i c a s o p s í q u i c a s d e l h o m b r e . La plena capacidad de obrar de la persona de sexo masculino se alcanza todavía en derecho clásico con la pubertad 58; la enfermedad mental hace incapaces de obrar (no existe una i n t e r d i c c i ó n por enfermedad mental con eficacia constitutiva). El extraño que contrata con el impúber o con el enfermo mental consi derándolo plenamente capaz de obrar, no goza de ninguna defensa judicial59. En la regulación de las acciones prohibi das (sin diferencia entre el injusto contractual y el extracon tractual) vale en derecho justinianeo casi sin excepción el principio de la culpa; la scientia, la bona y la mala fides sir ven frecuentemente como criterios de diferenciación de los efectos jurídicos; la voluntad (animus, voluntas) ejerce una gran función, especialmente en el derecho postclásico. e) En derecho clásico las p r e s u n c i o n e s se ad miten sólo en algún caso excepcional (praesumptio Mucia na); el derecho postclásico, en cambio, se sirvió ampliamen te de ellas 60. bre la tenencia regular de tales registros «a fin de que los contratantes no resulten víctimas de su propia ignorancia». Cfr. Bruns, Fontes, n. 73, v. 6; M itteis-W ilck en , Grundzíige und Chrestomathie, 2, 2, n. 192. 57 W. Levison, Die Beurkundung des Zivilstandes im Altertum (diser tación en filosofía, Bonn. 1898); M itteis-W ilcken, 1, 1, 196; 1, 2, 248 y s.; 2, 2, 427; Bruns, Fontes, n. 193; E. Weiss, Griech Privatrecht, 1, 388 y ss., y «SZ», 49, 260 y ss., 264, n. 1; P. M. M eyer, «SZ», 54, 346; Cuq, «Mélanges Fournier» (1929), 119 y ss. 5« Siber, § 46; K unkel, § 51. La pubertad de los hombres libres se afirma públicamente por la toga virilis (Pernice, Labeo, 1, 206), pero la pubertas ejercía también su eficacia respecter a los esclavos (para las ac ciones adieticias). 59 Sobre esta protección, vid. Max Ruemelin, Die Geisteskranken im Rechtsgeschdftsverkehr (1912), 54 y ss. 60 D onatuti. «Annali Perugia», 1931, 1 y ss. y «Riv. di dir. priv.», 3 (1933), 161 y ss.

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Si se reúnen estos distintos rasgos, se demuestra una vez más que los romanos otorgaban poca importancia a la segu ridad del derecho en el sentido de certidumbre sobre el dere cho en vigor o sobre las consecuencias jurídicas de una si tuación concreta. No se puede negar, naturalmente, que en las condiciones de vida de la antigüedad, más restringidas y más fácilmente controlables, el principio de publicidad y la tutela del adquirente de buena fe no eran tan necesarios como hoy. Y es cierto también que el derecho hipotecario no tenía en la antigüedad una función económica comparable a la ac tual, por lo que no se echaba de menos la falta de una defen sa para el acreedor hipotecario de buena fe. Sin embargo, para la actitud de los romanos frente a este problema era de cisiva otra circunstancia. L a s e p a r a c i ó n d e l d e r e c h o p r i v a d o d e l p r o c e s o , que se presentaba fácil para una doctrina jurídica nacida de la consulta61, si tuaba para los clásicos en segundo plano el problema de la prueba, y con ello también la necesidad de que el ordena miento jurídico estuviera posiblemente orientado según cir cunstancias externas controlables con nuestros sentidos y por ello fácilmente demostrables en caso de controversia. Vale además también en la presente cuestión el r e s p e t o r o m a n o d e l i u s q u a e s i t u m . Y si los romanos, como en su momento hemos visto 62, hacen un uso extrema damente parsimonioso de la expropiación por causa de utili dad pública, es natural que se comporten del mismo modo en relación con la prescripción y con la usucapión, excluyendo que la buena fe permita adquirir un derecho de quien no está autorizado a disponer de él. En todos estos casos, en efecto, hay una especie de expropiación en interés público 63. N o e s la s e g u r i d a d d e l t r á f i c o j u r í d i c o l o que i m p o r t a a l o s r o m a n o s , s i n o la s e g u r i d a d d e l d e r e c h o a d q u i r i d o . Les parece que de esta última seguridad depende la del Estado. Los que 61 Vid. supra, p. 52. 62 Supra, p. 183. 63 Vid. Binding en el escrito Die Ungerechtigkeit des Eigentum-Erwerbs vom Nichteigentümer (1908), 47, digno aún hoy de ser leído.

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la ponen en duda debilitan, en su opinión, los cimientos de la vida social 64*I.

CONCLUSIÓN *

Ceterum aut me amor negotii suscepti fallit, aut nulla umquam res publica nec maior nec sanctior nec bonis exemplis ditior fuit. Livio, praef, 11

Concluimos nuestras reflexiones sin haber agotado la materia; pero ya habíamos señalado al principio que no teníamos como fin la plenitud sistemática '. Estas lecciones están destinadas a aquellos que quieran conocer los aspec tos fundamentales del derecho romano para comprobar des pués sus rasgos característicos estudiando por su cuenta las fuentes. Las nuevas experiencias de política estatal nos hacen re vivir una vez más el Imperio romano y su derecho, y nos ha cen presentar muchas cosas bajo una luz nueva y más clara2. Si en su camino secular a través de la historia el derecho ro mano encuentra alternativamente o admiración e imitación, u oposición y rechazo, estas reacciones demuestran precisa mente la grandeza de aquel fenómeno histórico 3. ¿Y cómo podría ser de otra forma, si el derecho romano es la más pura expresión del modo de ser de los romanos y el testimonio más potente de la grandeza y de la magnificencia de Roma?

64 Labefactant fundamenta rei publicae (C icerón, de off., 2, 22, 78):

vid. también supra, p. 182 y s.

* Prinzipien..., p. 172: SchluBwort; Principies..., p. 253: Conclusión; I Principii..., p. 219: Conclusione. 1 AeíSezov áyadov xpizpv oi>x ex zcbv napaXeinopévcov Soxipá^eiv zovg ypátpovzag áXk' ex zwv Xeyopévcov (Polibio, 6 ,1 1 ,7 ). 2 B etti, Diritto romano, 1 (1935), p. XIII. 3 Vid. F errini, Lotte antiche e recenti contro il dir. romano (1901), en «Opere», 4, 413 y ss.: «Como cualquier cosa excelsa, el derecho romano es muestra de “inextinguible odio y de indomado amor”.» F errini profe tizaba entonces (p. 435): «¡Si los alemanes abandonaran por presunción o por falso orgullo nacional la grandísima herencia de Roma... entonces —no lo dudéis— pasará poco tiempo, y les veréis atravesar de nuevo los Alpes y retomar aquí, otra vez, a nuestra escuela!»

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«Lo mejor que obtenemos de la historia es el entusiasmo que suscita».

ÍNDICES

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I.

INDICE ALFABETICO-ANALITICO (los números se refieren a las páginas)

Abalienatio, definición, 69 Abolición de la esclavitud, 235, 238 Abuso del derecho, 181 Accesión, 55 Acciones infamantes, 222 a. adieticias, 237 Aclamación, 113 Actio, definición, 66, 117 en general, 31, 52, 63, 64, 117 actionem dare, denegare, 117 actiones adieticiae, 237, 270 a. aquae pluviae arcendae, 99 a. auctoritatis, 269 a. commodati, 245 a. de dote, 99 a. depositi, 245 a. iniuriarum, 126, 151 a. in rem scripta, 98 a. metus causa, 98 a. mixta, 99 a. Publiciana, 98 a. rei uxoriae, 99 a. Serviana, 119 a. utilis, 63, 119 a. venditi, 64 Acueductos, 32, 70, 135, 140, 168, 184 Administración confiada a la noble za, 192 Adquisición a non domino, 271 a. de buena fe, 268 Adriano, 33, 115, 124, 197, 224, 240, 250, 262 Adsertor libertatis, 164 Adsessores, 261 Adulterium, 97, 150, 217 Aediles, 196 Aerarium, 200 África, 207 Ager vectigalis, 176 Aislamiento, 39 y ss. Alcidamas de Elea, 23(5

Alluvio, 131 Ambitus, 69 Amistad, 41, 246, 252 y s. Anaxágoras, 39 Animus, 270 Antoniniana Constitutio, 53, 101, 144, 156 Antonino Pio, 135, 150, 223, 224, 240 Aquae et ignis interdictio, 224 Aquilio Gallo, 39, 53, 67 Arameos, 155 Arcadio, 225 Arcadio Carisio, 52 Arcaísmo: interpretación arcaica de las leyes, 102 tendencias arcaizantes de Justi niano, 161 lenguaje arcaico, 103 Archivos, 265 Aricia, 71 Aristóteles, 121, 235 Arma et lege, 141 Arrendamiento, 43, 44 y s„ 55, 245, 246 y s. Asambleas populares, 100, 166. Vid. también Comitia. Asociaciones, 171, 255 a. religiosas, 238. Vid. también corporaciones obligatorias. Atenienses, 228. Vid. también Mu jer ática. Attico, 236 Augusto, 31, 109, 111, 114, 135, 138, 143, 149, 164, 184, 203, 207, 208, 214 y s„ 234, 240, 241, 245, 263, 265 Ausentes, contratos entre, 245 y s. Austin, 89, 90 Austria, 177 Autonomías locales, 143, 167 y ss. Autoridad, 187 y ss.

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Avería, 152 Azón, 127 Bancos, 152 Beneficium competentiae. 170 b. inventarii. 98 Beseler, G., 104 Bismark y sus perros, 236 Bitinios, 53 Bolonia, escuela de, 123 Bona libertorum, 127 Boncompagno, 127 Bonorum possessio: secundum ta bulas, 94 sine tabulis, 93 unde cognati, unde liberi, 222 unde vir et uxor, 218 Breviarium Alaricianum, 38 Brinz, 130 Britania, 138 Bruto, jurista, 71,238 amigo de Cicerón, 254 Burckhardt, J., 182 Cambridge. 130 Cancelación de deudas, 183 Capacidad de obrar, 31, 37, 55, 65 Capitolio (prender fuego al), 253 y s. Capitón, 46, 51 Caracalla, 102, 115. 144, 158 Cargos. 146 Carisma, 203 y ss. Cassio Longino, 51, 108 Cassio Emina, 48 Catastro, 149 Catón el Viejo, 109, 178, 216 Catón el Joven, 202, 206 Cautio usufructuaria, 96 Cautiones, 256 Caza, 176 Celso, 51 Censores, 107, 111, 196, 200, 248 Centumviri, 150 César, Julio, 28, 149, 202, 212, 213, 234, 264

Cesión de créditos, 119, 122 Cessio bonorum, 150 Cessio in potentiorem, 261 Chauvinismo romano, 140 Cicerón, 39, 67, 69, 86, 121, 125, 139, 140, 188, 193, 195, 196, 205, 207,212, 215, 219 y s„ 224, 228, 233, 235 y s„ 248 y s„ 251, 252, 253 y ss. Cincio, 48 Cirene, 33 Ciudadanía, 102, 142, 143 y ss. Civilización helenística, 136 Civis romanus sum, 134 Civitates liberae, 100, 167 Claudio, 108, 144, 200, 230, 239 Clementia, 213, 232 y s. Cliente y patrono, 251 y s. Coactus volui, 153 Codigo Gregoriano, 76, 158, 265 Hermogeniano, 76, 265 Justinianeo, 76 Teodosiano, 28 y s., 76 Codicilos, 205, 232 Codificación, 28, 33 Coemptio, 215 Coercitio, 196, 197, 251 Coherederos, 173, 178, 181 Colecciones legislativas, 30 Colegios funeraticios, 171 Colonias fundadas por Augusto, 113 Color insaniae, 152 Columna Antonina, 50 Comitia, 112 y s., 143, 146, 193. Vid. también Asambleas popula res. Comercio internacional, 148 Comisarios gubernativos, 168 Commercium, 143 Commodatum, 245, 247 Communio incidens, 172 Communio mater rixarum, 169 Compraventa, 43, 45 de los hijos, 220 y s. Concentración de capitales, 172 Concilium, 101 Condemnatio pecuniaria, 45 Condictio, 68, 92

ÍNDICE ALFABÉTICO-ANALÍTICO

Condiciones económicas, 44 Condominio, 172y s., 217 Confarreatio, 215 Coniux, cónyuges, 31, 104, 189, 215 y s. Connubium, 145 Consentimiento, falta de, 99 Consensus facit nuptias, 97 Consideraciones extrajurídicas, 43 y ss. Consilium, 191, 202, 228, 241, 256, 261 Consortium, 173 C. litis, 173. Constantia, 107 Constantino, 33, 158, 162, 221, 240 Constitutio Carolina, 30 Constitutio principis, 33, 125, 264 Constitutum, 245 Consul sine collega, 194 Contio, 193 Contrato, 31, 65 c. consensual, 245 contractus in favorem tertii, 45, 120 c. de trabajo, 255 c. de hospitalidad, 252 c. de remisión, 245 contractus pigneraticius, 96 c. real, 245 Conventus, 101 Convicium, 126 Cornelius Balbus, 49 L. C. Lentulus, 205 Q. Cornelius Maximus, 208 C. Nepote, 216 C. Sila, vid. Sila. Corporación, 45, 95 c. de derecho público, 171. Vid también Asociaciones. Corporaciones obligatorias, 182 de artesanos, 171 y s. Coruncanio, 46 Corrupción, 260 Cosmopolites, 137 Costas judiciales, 262 Costumbre, 40 y s., 43 y s. Cotitularidad de derechos, 169 y s.

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Craso (retórico), 153, 226 Cristianismo, 137, 154, 220, 231, 239 Crítica del derecho, 120, 122 Culpa, 270 Cultura uniforme, 136 Cura minorum, 95 Curator rei publicae, 169 Curiana causa, 153 Cuyacio, 130 Datio ob causam, 246 ob rem, 37 Declaratio voluntatis, 65 Deductio in domum, 43 Defensa judicial, 226 Defensio, 200 Definiciones jurídicas, 66 Delegación de créditos, 55 Demolición de edificios, 50 Demonstrado, 68 Denegado actionis, 117, 200, 267 Denuncia del contrato, 247 Depositum, 245 Derecho administrativo, 30, 32, 48, 149, 176 d. capitalista, 180 d. civil antiguo, 125 d. civil y pretorio, 118 d. consuetudinario, 29 y s., 34 * d. constitucional, 30, 34, 48, 100, 111, 121, 165 d. criminal, 30, 32, 34, 51, 150, 196, 223 d. extranjero, 148 d. germánico, 26, 35, 40, 42 d. griego, vid. Griegos d. helenístico, 149, 269 d. inglés, 64, 90, 102, 266 d. indio, 40 y s. d. minero, 176 d. mosaico, 62 d. natural, 54, 62, 123 d. natural-helenístico, 149 d. pontificio, 46 d. procesal, 30, 32, 116, 150, vid. también Procedimiento

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d. público. 47. 175 y s. d. sacro. 46 Desuetudo. 35. 109 Dicis causa, 221 Dictadura. 111 Digesto de Justiniano, plan, 128 sistema. 76. 86 Diocleciano. 33, 54. 105. 108. 114 y s.. 157 y ss.. 162. 193, 229 Disciplina, 188 domesticad., 190. 196. 201 publicad., 196 Discursos ante los tribunales crimi nales, 226 Disputare in utramque partem, 153 Disputationes, 77 Distinctiones, 76. 86 División de poderes. 201 División de propiedad. 175 Divorcio. 42. 169. 222 Documentos. 43 Dolus. 67 Domicilio, 182 Domina, 216 Dominatio. III. 114. 163 Dominium, definición. 66. Vid. también Propiedad. Dominus y princeps, 165 y s. Domiciano. 265 Domitius Afer. 52 Donaciones voluntarias a las ciuda des. 166 Donatio monis causa, 69 Donello, 130 Dos. 67. 93. 171.217. 223 Dracón, 140. 150. 250 Duarum civitatum civis noster esse nemo potest, 101 Duración del proceso civil. 261 Economía vinculada, 182 e. jurídica. 91 Edictos de los Godos, 115 Edicto pretorio. 27, 33. 125. 249 sistema. 75 estilo, 103 edictos provinciales. 53. 269

libri ad edictum, 72 Elasticidad como parte de la seguri dad. 267 Elecciones, 112 y s. Eminentiam, per, 103 Emptor bona fide, 177 Enajenación de la propiedad, 175 Enfermedad mental. 270 Enfiteusis, 176 Ennio, 125 Enterramiento en la ciudad, 50 Epistola non erubescit, 255 Epistulae, 72, 77 Equites, 192 Equus publicus, 146, 196 Enor. 99, 154 Escipión, 211 Esclavos, 235 y ss. como herederos, 237 como res, 236 como asalariados permanentes, 236 lesiones a los esclavos, 237 restricciones al poder de los due ños, 174 homicidio de un esclavo, 240 Escuelas, 135 jurídicas, 37, 130 España, 136, 138 Esparta, vida de cuartel, 182 Especificación, 55, 154 Espejo sajón, 170, 249 Espejo suevo (Scliwabenspiegel), 124 Estado romano, su carácter aristo crático, 192 Estado e Imperio, 100, 142 y ss. Evicción, 45 Existencia desvinculada del Estado, 182 y s. Exposición de niños, 220 Expropiación, 183, 185, 271 Exceptio, 38, 63, 117 e. doli, 181,248 e. mercis non traditae, 118 e. pacti (doli) bonae fidei iudiciis inest, 118

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G. como juez, 261 Genera, 76 g. contractuum, 76 g. legatorum, 76, 98 Gens, 69 Germania: imperio alemán, 138 derecho g., 40 d. romano y d. germánico, 25, 26 d. romano en Alemania, 157, 158 Germanos: derecho patrimonial en tre cónyuges, 93 sistemas sucesorios, 93 régimen de las servidumbres, 177 conciencia del prestigio nacional, 141 principio de aislamiento, 40 y ss. Gewere, 96 Gierke, 59, 130 Glück, 123 Gnomon, 127 Gobernadores, 233 g. conquistadores, 234 Goldsmith, 130 Gortina, ley de, 41, 250 Graco, Tiberio, 253 y s. Grados de responsabilidad, 55, 270 Graeca fides, 244 Gravitas, 107, 140 Griegos: asambleas, 195 constituciones ciudadanas, 140 Gálatas, 53 democracia, 182, 183, 185, 194 Galia, 138 documentos, 151 Garantía de las obligaciones, 31,94, fidelidad, 244 200, 256 influencia sobre el derecho roma personales y reales, 256 no, 28, 68, 71, 122, 147, 148, Gayo, ad edictum provinciale, 53 152, 159 sobre el derecho consuetudinario, derecho, 41, 42, 63, 119, 140, 36 150, 183, 190, 225,228, 233 introducción al comentario sobre filosofía, 137, 152 las XII Tablas, 127 matrimonio, 216 intr. a las Instituciones, 54 retórica, 152 interés crítico, 122 ciencia, 124 int. para el derecho comparado, traducciones de senatus consulta, 53, 122, y para la historia del 264 derecho, 127 maravillas del mundo, 140 sistema de las Instituciones, 74, Grocio, 130 76 Guerra social, 143 Gelio, 125

Faber, Antonio, 130 «Fair play» en los romanos, 227 Familiae emptor, 180 Favor libertatis, 241 y s. Federico el Grande, 224 Festo, gobernador, 227 Fideicommissum, 205, 245 f. hereditatis, 98, 120 Fideiussio, 95 Fidelidad, 243 y s. Fidepromissio, 95 Fides, 44, 180, 243 y ss. bona fi, 247, 269, 270 Filipo V de Macedonia, 147 Filosofía estoica, 55, 153, 235 Fin del derecho, 58 Fiscus, 48, 200 Flamen Dialis, 215 Formalismo, 160, 245 Fórmula, 267 Formula Baetica, 44 Formularios, 43 Foro de Augusto, 183 Francia, 177 Fraudulosus, 69, 103 Frutos pendientes, 177 Fusión del derecho civil y del ius honorarium, 159 y s.

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Habere licere, 152 Hammurabi, 62 Hannover, 134 Harén, 216 Hechos internos, 268 Hegemon y princeps, 204 Herederos de segundo grado, 120 Heres, 97 ex re certa, 98 heredis institutio, 4 1 h. y legatarius, 97 hereditas, 67, 69 Hieron, 243 Hijos, vid. Padres e hijos; hijos ile gítimos, 145 Historia del derecho, 124 Homo novus, 193 Hornos crematorios, 50 Humanidad, 211 y ss. Humanitas, 103 y s., 180 Hurto, 69, 71,224, 268 Hvbris, 151 Hypotheca, 119, 151, 256, 271 Igel, columna de, 136 Ihering, 2 y s„ 57, 58, 130 Imperio y estado romano, 100 y ss. Imperio ostrogodo, 115 jmperium, concepto, 67 Imposibilidad de la prestación, 55 impubes, 270 Impuestos, 182, 196 In integrum restitutio, 63, 200 In iure cessio. 56, 270 Individualidad científica de los ju ristas romanos, 128 y s. Individualismo, 169, 256 Individuo y Estado, 182, 198 y s. Injusticias, 259 Intentio, 68 Intercessio, 249 Interdictum, 63 • Salvianum, 119 quod vi aut clam, 99 mixtum, 99 Introducciones, estilo de las, 127 a los títulos de los libri ad edic

tum de Ulpiano, 45 Invecta et illata, 119, 152 Italia: gran Italia, 144 I. como provincia, 138 comunidades itálicas, 143 confederación i., 100 derecho itálico, 159 nación itálica, 134, 144, 154 esclavos itálicos, 147 Iudicium centumvirale, 263 Iulius Quadratus, 156 lunius Gracanus, 48 lus ad rem, 96 certum, 267 edicendi, 115 in re aliena, 97, 175 y s. gentium, 151 poenitendi, 247 postulandi pro aliis, 229 publicum, 199 quaesitum, 271 respondendi, 208 sacrum, 46, 237 vitae necisque, 189, 220 Iustitia, 109 Javoleno, 51, 63, 207 Jehuda, 154 Judea, 134 Jueces, 52, 260 Julia Domna, 155 Juliano, 51, 72, 75, 78, 137, 155, 207 Jurados, 260 Juramento, 200, 249 Jurisprudencia, decadencia de la, 262 Jurisprudencia judeo-talmúdica, 154 Juristas, 51, 52, 265 Justiniano, 29, 76, 105, 110, 128, 161 y s„ 221,230, 231,245,251, 266 y s. Kipp, 123 Kohler, 130

Koiné, 136 Laband, 58 Labeón, 67, 126, 151 Laocoonte, 191 Latini luniani, 145, 241 Latinos, comunidades, 100, 134 federación, 134 nación, 142 retóricos, 107 esclavos, 147 Legado, 56, 68, 95, 97 Leges agrariae, 30 Barbarorum, 62 Iuliae iudiciariae, 32 Legiones, 142 Legis actio, 116, 128 Legislación agraria moderna, 177 Lelio, 253 Lengua latina, 136, 157 lenguaje de las leyes, 102 de la literatura jurídica, 103, 129 de las constituciones imperiales, 104 de Justiniano, 105, 161 Leyes de citas, 266 Leyes: actitud romana hacia las mis mas, 27 ley y derecho, 27 y s. estilo de las leyes, 69 y s. Lex data y rogata, 29 Acilia repetundarum, 30 Aebutia, 30, 116 Aelia Sentía, 96, 146, 241 y s. Anastasiana, 261 Antonia de Termessibus, 120 Aquilia, 31, 237 Atilia, 31 Cincia, 31 Cornelia de edictis praetorum, 249 y s. C. de sicariis, 30, 70 C. de iniuriis, 31 Falcidia, 31, 179 Fufia Caninia, 240 y s. Furia de sponsu, 269 Hieronica, 149

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lulia et Papia, 32 Iulia municipalis, 175 lunia Norbana, 145, 241 Malacitana, 50 Plaetoria, 31 Quinctia, 32, 70 Quisquis, 225 Rhodia, 150 Sempronia frumentaria, 149 Tarentina, 50 Ursonensis, 50, 175, 183 metalli Vispascensis, 149 Voconia, 31, 230 Libera res publica, 111, 164 Libertad, 41, 163 y ss. Libertos, 246, 251 Libros de registro inmobiliario, 269 Licinia, mujer de C. Graco, 71 Licurgo, 140 Lis fullonum, 263 Literatura romanística popular, 158 Litis contestado, 117 Livio, 212 Locus religiosus, 238 Luculo, 108 Macro, 48 Magister militum, 115 Magistratura, 100, 142 Magna charta, 198 Mal gobierno de los municipios, 168 Malitas, 103, 153 y s. Mancipado, 41, 56, 119, 121, 269 Mancipium, in mancipium esse, 98, 221 Mandato, 245, 247, 255 y s. Mandatum pecuniae credendae, 94 Manilio, 208, 238 Maniqueos, 108 Manumisión, 65, 145 y s. in fraudem creditorum, 241 restricciones, 144, 240 y s. Manus, 214 Maravillas dei mundo, 108, 140 Marcelo, 124 Marcial, 137

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Marco Aurelio, 114, 222, 223, 224 y s.

Mario, 234 Matrimonio, 56, 97. 169 definición, 68 usos matrimoniales, 43 fórmula matrimonial, 41 legislación de Augusto, 143 m. clandestino, 270 m. libre, 43, 93, 170. 214, 217, 245 m. cuín manu, 67, 93, 170, 214 y ss. aspectos personales del m., 170 m. entre romanos y bárbaros, 145 incapacidad matrimonial de los esclavos, 237, 240 Meciano, 51 «Mejor ser cruel que débil», 233 Menander, Arrio, 25 Metius Rufus, 269 Metus, definición, 153 Misión histórica de Roma, 138. 139 Misnah, 154 Modestino, 51 Mommsen, 128. 180, 198. 254 y s. Monopolios, 182 Mora, 55 Morari in libertate, 168 Mores maiorum, 189 Mucius Scaevola, P„ 71,72 Mucius Scaevola. Q., 71, 74, 76, 208, 238 sistema, 74 Mujer, in manu filiae loco, 215 Mujeres, 217. 229, 236 áticas, 216 Municipalidades romanas, 29, 166 Munroe Smith, 37 Mutuum, 245 Nación, 133 y ss. concepto de n.. 133, 137 y s. n. del Imperio romano, 134, 156 desarrollo nacional del derecho romano, 141 y s., 147

Natalidad, legislación de Augusto, 143 Natura actionis, contractus, etc., 56 Negocio jurídico, definición, 65 Negotiorum gestio, 255 Negotium, 65 Nemo cum duobus testamentis dece dere potest, 94, 101 Nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet, 121, 268 Nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest, 97, 101

Neracio, 51 Nerón emperador, 114, 225 N. gobernador, 234 Nerva, 51 Nobilitas, 192 Normas extrajurídicas, 43 Novación, definición, 69 Novarum rerum cupidus, 107 Noxae datio, 221 Nullum crimen sine lege, 198, 267 Obligación alternativa, 55 o. solidaria, 173, 178 Obligatio, 66, 68, 245 Obsequium, 251 Obstruccionismo. 202 Occupatio, 55 Octaviano, 203 Octavius praetor, 249 Oferta contractual, 246 Officium, 40,44, 170, 173, 181,256 Oixovpevr), 137 Ordenamiento social extrajurídico, 40 Originalidad de los juristas roma nos, 130 Origo, 156 Ortodoxia de los juristas romanos, 150 Oxford, 130 Pactum, 65 p. de non petendo, 248

ÍNDICE ALFABÉTICO-ANALÍTICO

pacta praetoria, 245 pactionibus et stipulationibus, 152 Padres de la Iglesia, 138 Padres e hijos, 31, 222 y s. Palabras de moda, 103 Panecio, 211, 213 Papiniano, 51, 77, 155, 156 Par maiorve potestas, 201 Paralelismo e influencia, 148 Partus ancillae, 238 Paterna pietas, 219 Patria potestas, 44, 56, 65, 190, 196,219, 221 Patrono, 41,251,256 p. de comunidades, 251 Paulo apóstol, 156, 227 Paulo jurisconsulto, 51, 72, 76, 156, 158 Paulus Fabius Persicus, 109, 168, 204 Pax romana, 140 Pegaso, 51 Pena capital, 220, 223, 234 Penas corporales, 182 Penus, 219 Peregrini, 53, 142, 145, 232 p. dediticii, 144, 146, 241 Períodos en la historia y en la doc trina juridica romana, 128 Permuta, 37, 122 Persona, personalidad, 65 Personalidades fungibles, 129 Pesca, 176 Pietas, 44, 180,213,219 Pilatos, 244 Pirámides, 140 Pisón, L., 250 Pisos, propiedad dividida por, 177 Platón, 121 Plinio, 168, 172, 232 Polibio, 121,209 Polis totalitaria, 182 Política legislativa, 120 Pompeyo Magno, 48 Pomponio, enchiridion, 48, 127 Portio statutaria, 219 Positivismo, 123

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Possessio, 95, 99, 121 Post hanc legem rogatam, 250 Potentiores, 261 Potestas, 67 Praediatura, 49 Praescriptio, 128 longi y longissimi temporis, 269 Praesumptio Muciana, 270 npayp.av.K0q, 206 Precarium, 45 Precedentes en el derecho america no, 37 y s. p. en el derecho romano, 70 Preces, 246 Prenda, 31,45, 92, 119,245 Preparación jurídica de los magis trados y de los jueces, 261 y s. Prescripción de las acciones, 269 Presunciones, 52, 270 Princeps, principado, 32, 111 y ss., 164, 165, 192,203 y ss., 224,229 Prior tempore potior iure, 268 Procedimiento civil, 34, 52, 116 p. formulario, 116, 150, 160 p. penal, 45, 51, 226 p. inquisitorio, 227 p. magistrado-comicial, 198, 228 Proconsulare imperium, 116 Proletarius, 125 Propiedad, 31, 51, 65, 173 y ss. limitaciones públicas, 49 y ss. p. útil, 176 Provincia: derecho administrativo provincial, 149 civilización provincial, 137 asambleas p., 101 edictos p„ 53, 269 ordenamiento p., 30 tierras p., 176 y s. vida p., 101 talentos provinciales emigrados a Roma, 136 y s. Provocatio, 30, 182, 185, 196, 198, 230, 234 Prudencio, 110 Prueba, 52 Prusia, Allgemeines Landrecht, 42 Pubertad, 270

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Publicación de leges, senatus con sulta y constitutiones principiori, 264 Publicidad, principio de, 269 Puchta, 57 Punica fides, 244 Quaestiones, 72, 76, 77 Quaestiones perpetuae, 30, 116, 150, 226, 228, 235, 250 Quaestor, 252 Quare, 123 Quarta de la viuda pobre, 218 Querela inofficiosi testamenti, 269 «Quien camina despacio, marcha sano», 109 Quintiliano, 137 Ratio, 122 r. iuris, 55, 57 r. scripta, 56 Raza, 133, 142 integridad racial, 144 unidad r„ 133 Receptum, 45, 245 Registros del estado civil, 269 y s. Regreso, 178 Regulae iuris, 72 Reineke Fuchs, 249 Re i vindicatio, 177 Remisión de la deuda, 245 Renovatio imperi, 141 Renuntiatio, 194 Representación directa, 45, 50, 57, 119, 180 ■Repulsa, 104 Res corporales e incorporales, 69 nec mancipi, 245 sacrae, sanctae, religiosae, 46 Rescriptum, 262 Resolución del contrato, 246 y s. Responsa, 72, 76, 77, 262 Responsabilidad de los herederos del delincuente, 225 del magistrado, 201 Restricciones extrajurídicas, 41 y s.

Retóricos, 36, 153 Retraso en el pago, 245 Retroactividad, 249 Reverenda, 44 Reducción de los intereses, 183 Rhodios, 166, 228 ley rhodia, 150 Roma communis patria, 133, 134 Rómulo, 165 Sabino, 37, 72 libri tres iuris civilis, 72, 74 escuela de derecho, 37 libri ad Sab., 74 Savigny, 33 y s., 55, 129 Scevola, Cervidio, 51 Schiller, R, 256 Schleswig-Holstein, 134 Scientia, 270 Scribae, 102 Secuestratario, 45 Seguridad, 259 y ss. Sejano, 225 Semel heres semper heres, 120 Sempronio Tuditano, 48 Senado, 32, 100, 112, 113, 143, 146, 166, 168, 196, 201 clase senatorial, 192 provincias senatoriales, 166 Senatus consulta, 27, 32, 125, 203, 264 estilo, 103 Senatus consultum de Bacchanali bus, 149, 185 Claudianum, 32 Hosidianum, 50 luventianum, 32 Macedonianum, 32 Orfitianum, 32, 223 Pegasianum, 32, 98 Tertullianum, 32, 223 Trebellianum, 32, 98 Vellaeanum, 32 Séneca, 25, 137, 239 Sentimiento nacional, 139 y s. Separación del derecho privado del proceso, 52, 271

ÍNDICE ALFABÉTICO-ANALÍTICO

Sepulcros, 46 Servio Sulpicio Rufo, 71, 127 Servitutes, 31, 65 y s„ 152 in faciendo, 50, 121, 176 personales, 176 prediales, 176 Servus publicus, 240 Severidad romana, 233 y s. Sicilia, 134, 149 Sila, 234 Sínmaco, 110 Siria, 207 Sistemas jurídicos, 74 y s., 152 Sociedad, 43, 45, 95, 172, 178 Societas publicanorum, 173 Solón, 140, 150 Spengler, Óswald, 154 y s. Sponsio, 95 Stat pro ratione auctoritas, 188 Stipulatio, 55, 65, 99, 245, 248 Sucesión, derecho de, 31, 170, 178 pactos sucesorios, 179 y s. costumbres sucesorias, 44 s. intestada, 218 s.necesaria, 218 y s., 222 y s. Superficies, 177 solo cedit, 151 Sustitución pupilar, 98, 179 Suum cuique, 109 Tablas, Doce, 28, 41, 62, 74, 125 y s„ 147, 214, 223, 236 y s„ 264, 268 Tácito, 212 Tarruntenus Paternus, 48,51 Tarso, 156 Taurinus Egnatius, 197 Teatros, 135 Teodosio II, 28, 269 Teofrasto, 122 Terencio, 216 Termas, 135 Termas de Caracalla, 156 Tessera frumentaria, 49 Testamento, 43,65,93 y s„ 128,178 y s„ 181 Testamentum calatis comitis, in pro

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cinctu, per aes et libram, principi oblatum, apud acta conditum, 94 praetorium, 94 inofficiosum, inhumanum, 152, 223 Testigos, testimonios, 226 Thomasius, 130 Tiberio, 113, 114, 135, 144, 165, 205, 215, 225, 229, 234, 241, 248 Tiro, 155, 156 Titulo putativo, 37 Titulus, 37, 269 Tolomeo Philopator, 149 Tortura, 227, 228, 235, 238 Tradición, 107 y ss. Traditio, 55 Trajano, 114, 144, 168, 171 y s., 220, 224 Transmisión de la propiedad, 245, 268 Tratados, 30 Trebacio Testa, 207 Tribunicia potestas, 116 Tribunos, 196 Tribus germánicas dentro dei impe rio romano, 145 Trimalción, 239 Tuberón, 48, 51 Tutela impuberum, 95, 230 mulierum, 95, 230 Ulpiano, 51, 72, 137, 155, 156 libri ad edictum, 45, 78 Epitome Ulpiani, 76, 104, 158 Opiniones, 50, 158 hebraísmos en sus obras, 156 Usos comerciales, 148 Usucapio, 37, 55, 177, 214, 237, 268 y s., 271 Usufructo, 45, 69 Utilitas praedii, 176 Utopías, 121 Uxoris causa parata, 219 Valentiniano I, 220 Valoración pecuniaria del daño, 45

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1

ÍN D IC E A L A B É T IC

Varius Geminus, Q.. 193 Varrón, 48 Vecindad, relaciones de, 174 Venta, Vid. Compraventa: Trans Ti berim, 220 Verba et voluntas. 153, 232 Verres, 197, 234, 249, 254. 260 Vespasiano, 263, 265 Viuda pobre. 218 Volesus Mésala, 234

0- A N A L Í T I C O Voluntas, 232, 270 Votum, 238

Walther von der Vogelweide, 141 Weber, Max, 203 Windscheid, 130 Wolfflin, H„ 39, 89 Zenón, 263

II.

INDICE DE FUENTES

(Los números en negrita se refieren a las páginas, los exponentes a las notas)

AMIANO MARCELINO 21, 10, 8. 159 '44 ANAXÁGORAS (Diels-Kranz, Frag. der Vorsokratik.) 2, 7. 39 ' ARÍSTIDES, ELIO 36. 168 22 97. 135 9 100. 134 5 ARISTÓTELES Ética a Nicómaco: III, 1 (p. 1110). 154 VIII, 12 (p. 1162a), 16. 68 32 34 (p. 1105a). 109 >' Política: 1,3,26 (p. 1253b). 235 '«> V, 9, 22 (p. 1310a). 163 2 VI, 2, 6 (p. 1317b). 166 >3 AUCTOR AD HERENNIUM II, 13, 19, 36 “7 AURELIO VICTOR de Caesaribus: XXXVII. 114 27, 168 24 XLI, 17. 141« BGU 1324. 198 59 BOECIO ad Cic.: XII, 51. 53 65 BREVIARIUM ALARICIANUM, interpr.: VI, 12, 1.38 56 BRUNS: Fontes: pág. 6, n. 9. 215 26 n. 2. 31 2i n. 10. 30 ‘6 n. 13. 30 '6, 70 n. 14. 120 55 n. 18.51 53, 175 62

n. 19. 3 1 2i n. 22. 32 29, 70 n. 27. 50 50 n. 28. 50 so, 50 52, 5 1 5 3 , 175 6 2 , 183 ii7, 227 ios n. 30b. 50 50 n. 36. 149 86 n. 41. 264 29 n. 50. 32 33 n. 52. 108 n. 54. 50 50 n. 57. 32 33 n. 60. 32 33 n. 67.107 4 n. 71a. 265 35 n. 73. 269 56 n. 77. 50 « n. 84. 265 35 n. 89. 265 35 n. 90. 265 35 n. 126. 170 34, 218 34 n. 130 ss. 44 20 n. 144. 50 45 n. 173. 251 “9 n. 188. 50 45, 263 22 n. 193. 270 57 n. 233. 32 28 CÉSAR de bello civili: II, 57, 4. 14139 de bello Gallico: II, 33, 7. 233 i4» III, 16, 4. 233 i4» CICERÓN: ad Atticum: I, 12. 236 i*4 VI, 1,3. 254 67 VI, 1,7. 254 67 VI, 1, 15. I 6 8 2 2 VI, 2, 7. 254 67

290

ÍN D IC E D E F U E N T E S

INDICE DE FUENTES

X, 11,4. 193 34 bis XV, 13. 164 6 XVI, 14. 203 40 ad familiares: V, 1. 233 V, 12, 1.255 70 VII, 10. 208 VII, 17. 208 XIII, 54. 255 70 XIII, 57-59. 255 7o XIV, 1,5. 253 59 XIV, 2, 3. 253 w XIV, 3, 3. 253 “ XIV, 7. 216 28 XVI, 10, 2. 243 i ad Quintum fratrem: I, 1,7,22. 196 51 I, 1, 28. 139 29 Brutus: 41, 152. 7 0 « , 86 94 73, 254. 139 29 Cato maior: II, 37. 187 de finibus: 1.4, 12. 238 '75 III, 20, 67. 238 '76 IV, 27, 64. 206 '«6 de inventione: II, 22, 65. 36 47 de lege agraria: II, l, 3 ss. 1 9 3 54 II, 29. 165« de legibus: 1.4, 14. 48 40 II, 9, 22. 248 55 II, 19, 47. 46 28, 70 43 II, 21,52. 46 29 III, 20, 46. 102 fi4 de natur, deon: III, 38, 90. 225 «9 de officiis: I, 7, 23. 243 ' I, 11,35. 252 so I, 13, 41. 236 'fi2 II, 22, 78. 272 64 III, 14, 60. 67 28 III, 23, 89. 236 '65 III, 29, 104. 244 8, 248 55

de officiis:

III, 30, 110. 249 38 III, 31, 112. 249 38

de oratore:

I, 42, 190. 86 94 1,44, 197. 140 34 I, 45, 198. 140 34, 206'04, 207 "2 I, 56, 237. 215 20 II, 33, 142. 52 61,70 44 II, 70, 285. 226 '0' III, 33, 134. 46 28 III, 34, 137. 140 33

de re publica:

II, 1,2 IV, 7. 243 '

Div. in Caec.: 14, 46. 252 55 18, 19, 19, 20, 21,

60. 61. 62. 65. 71.

in Vatin.: 9,

252 57 252 56.57 252 57 252 57 226 99

22. 182 '08

in Verrem:

I , 4 ,11.252 57 II, 1, 14, 37. 252 57 15, 40. 252 56.57 23, 60. 179 88 24, 63 ss. 234 '52 27, 65. 254 64 28, 72. 234 '52 30, 75. 234 '52 30, 76. 234 '52 41, 107. 2504' 42, 107. 223 22 42, 108.27 3, 250 42, 251 44 46, 119. 249 39 47, 123. 251 47 II, 2, 29, 72. 202 82 II, 3, 3, 6. 244 9 53, 122. 254 64.65 65, 152. 254 65 78, 182 ss. 102 64 II, 5, 3, 7. 233 '44 9 22 233 '45 9, 23. 164 6, 227 'os

26, 66. 235 '54 II, 5, 29, 72. 233 '42 44, 115. 233 '42 55, 143. 196 5' 57, 147. 134 3 63, 163. 163,182 '09 64, 165. 134 3 II, 5, 66, 170. 182 '09 67, 172. 135 6 67, 173. 198 63 Laelius: 6, 22. 255 22 11, 36. 253 61 11,437. 254 62 17, 61. 254 63 23, 86. 255 71 Partitiones orat.: 34, 118. 228 "5 Philipp. or: 10, 20.165 1 pro Balbo: 8, 21. 30 12 11, 28. 101 54 19,45.49 pro Flacco: 4, 9. 249 36 5, 12. 249 36 7, 15 ss. 140 34, 194 44,195 47 7, 16. 194 44,19547 pro Ligario: 4, 11. 224 85 pro Murena: 12, 116 42 pro Plancio: 12, 29. 220 47 19, 47. 256 94 33, 81. 255 72 pro Rabirio: 3, 10. 224 85 pro Roscio Amer: 38, 111. 256 93 pro Sestio: 67, 141. 107 2 Topica: 1, 5. 69 4, 24. 69 5, 27. 69 5, 28. 36 47, 69

291

5, 29. 69 12,51.39 Tuse, disp.: 1, 1, 2. 107 2, 139 31, 140 33,34 1,2,5. 139 32 1,21,49. 188 3 C.I.L.: 12,582. 64 28 XIV, 2916. 51 55 CLAUDIANO de consulatu Stilichonis: 3, 136 ss. 136 i' 3, 136. 141 42 CÓDIGO CIVIL ALEMÁN: § 97. 177 74 § 427. 178 «i § 556. 96 26 § 571. 96 26 § 604. 96 26 § 822. 96 26 § 2087. 97 § 2258. 94 '7 CODIGO CIVIL AUSTRÍACO art. 713. 94 '7 CÓDIGO CIVIL FRANCÉS: art. 1036. 94 '7 CÓDIGO CIVIL ITALIANO: art. 920. 94 '7 CÓDIGO CIVIL SUIZO: art. 151. 94 ‘7 CODEX IUSTINIANUS: (2, 13) 2. 2618 (3, 37) 5. 173 54 (4, 1) 2. 248 35 (4, 12)3.120 53 (4, 26) 7, 3. 120 53 (4,27) 1 pr. § 1. 120 53 (4, 43) 1. 221 58 (4, 43) 2. 221 62 (4, 50) 6. 7. 120 53 (4, 65) 3. 247 27.29 ' (5,13) 1.99 43 (5, 17) 5 pr. 222 68 (6, 23) 15. 100 49 (6, 37) 21. 100 49 (6, 55) 12. 230 136 (6, 58) 14. 15. 230 '36 (7, 3). 242 198

292

INDICE DE FUENTES

(7 . 5 ). 145» (7 , 6 ). 145 » (7 , 16) 1 . 221 » (8 , 3 7 ) 14, 2 . 245 20 ( 8 , 4 6 ) 10. 2 2 0 51 (9 , 8 ) 5 . 225 92

CORNELIO NEPOTE praef. 6. 216 Cato I, 3. 252 57

CODEX THEODOSIANUS: (2, 13) 1. 261 * (3 , 14) 1. 145 64 (4, 8) 6 pr. 220 51, 221 59 (5 , 1 0 ) 1 . 221 «) (5 , 11) 12. 175 62 (9 , 12) I. 240 'X9 (9 , 14) 1 . 220 51, 221 59 (9 , 14) 3. 2 2 5 91 (9 , 1 5 ) 1. 2 2 0 51 (9 , 4 0 ) 8. 225 90

COLUMELA de re rust.:

X ll praef., 8. 170 44, 2 1 8 44

COLLATIO:

1, 11. 197 2 , 5 , 1. 151 9K 3, 3, 3, 3, 4,

3, 3, 3, 3, 3,

1 -3 . 240 'xx 2 . 183 'i s 4 . 240 i«5 5 . 240 ixx 4 . 146 »

4 ,6 , 1 .9 7 51 4, 8, 1 .2 2 0 -5' 1 5 , 3 , 2 . 108

CONSTITUTIO CRIMINALIS CAROLINA: art. 1 0 4 ss. 3 0 16

CONSTITUTIO Aeycoxev: § 18. 33 46

CONSTITUTIO «DEO AU C TORE»: pr. 141 42

CONSTITUTIO «IMPERATO RIAM MA1ESTATEM »: pr. 141 44

CONSTITUTIO «SUMMA REI PUBLICAE»: pr. 141 44

CONSTITUCIÓN MAR:

ÍNDICE DE FUENTES

DE

arts. 17 y 1 1 0 . 141 44

WEI-

DEMÓSTENES Kaxa Neoapac;. 216 29 DESSA U: inscript. lat. 2, 2 Nr. 8763. 147 7i 3 Nr. 6093 ss. 251 49 3 Nr. 9495. 203 9' DIGESTA: (1. 1) 1, 2. 47, 19967 (1, 1) 10 pr. 109 'i (1, 2) 1. 128X9 (1.2) 2. 127 X7 (1, 2) 2, 35. 46 2X (1 .2 ) 2,35 ss. 4 8 4o,5155 (1, 2) 2, 38. 46 2» (1, 2) 2, 46. 51 55, 103 ox (1. 2) 2, 49. 208 "6 (1, 3) 20, 1. 121 60 (1, 3) 32, 1. 38 -55 (1, 5) 4 pr. 163 2 (1, 6) 2. 183 "5, 240 '85 (1,6) 4, 2. 225 91 (1, 18)7. 50-5' (2, 14) 7,6. 122 69 (3, 4). 171 49 (3, 4) 1 pr. 172 42 (4, 2) 5. 103 67, 153 (4, 2) 21,5. 153 16 (4, 3) 1, 2. 67 (4, 9) 1, 1.45 26 (5, 1) 12, 2. 230 ‘28 (5, 2) 8, 17. 269 54 (5, 3) 27 pr. 238 '76 ( 6 , 2 ) 1, 1 - 2 .

122 69

(7, 1) 1. 69 (7, 1) 68. 238 '76 (7, 8) 12, 5. 104 71 (8. 2) 26. 169 27 (8,4) 13, 1. 176 67 (9, 2) 7, 1-8. 73,78 y ss., 84 (9, 2) 9. 73, 81, 84 (9, 2) 11 pr. 5. 73, 78 y ss. (9, 2) 57. 207

(11.6) 1 pr. 45 26 (11.7) 12,3.45 26 (12, 1) 9, 8. 45 26 (12, 6) 32, 2. 171 35, 217 32 (13, 6) 1, 2. 65 20 (13, 6) 17, 3. 247 4° (14, 1) 1, pr. 3 5 26 (16, 3) 1, 15. 65 20 (18, 1) 32. 5 0 44 (18, 1) 52. 50 5 ' (18, 1) 77. 207 (19, 1) 13, 29. 65 20 (19, 1) 25. 117« (19, 1) 30, 1. 120 57 (19.2) 4. 247 25 (19, 2) 27, 1. 247 28 (19, 2) 54, 1. 247 27 (19, 2) 56. 247 27 (19, 2) 57. 207 (19, 2) 60 pr. 247 27 (20, 1) 15, 1. 43 '8 (21.2) 68, pr. 117« (22, 1) 28, 1. 238 ‘76 (23,1) 12,1.222 65 (23, 2) 1. 68 (23, 3) 75. 171 38 (24, 1)66, 1.43 ‘6 (24, 3) 66 pr. 71 (25, 2) 1. 170 44 (25, 3)5, 1. 19120 (26, 7) 39. 77 (28, 2) 11. 127, 220 51 (29, 1) 1 pr. 127 (30) 41, 1-16. 50 51 (30) 116 pr. 68 (31) 36. 68 (31) 77, 20. 169 27 (32) 37 pr. 104 7i (34, 2) 2. 43 ‘8 (34, 2) 39, 1. 207 (35, 1) 15. 97 32 (37, 12) 5. 220 50 (38, l)2 p r. 45 26 (38, l)48pr. 4 4 2 1 , 170 31 (38, 2) 1. 127 (39, 4) 10, 1. 247 27 (39, 4) 12 pr. 45 26 (39, 6) 1 pr. 69

(40, 2) 5. 207 (40, 12) 42. 207 (41, 1)26 pr. 151 % (41, 1) 60. 177 74 (41.2) 12, 1.95 24 (41.2) 20. 99 « (4 1 .3 ) 33. 78 82 (4 1 .4 ) 7.78 82 (43, 16) 12. 9 9 « (43, 17) 3, 7. 151 96 (43, 26) 6, 4. 45 26 (43, 30) 1, 3. 223 75 (43, 30) 3, 5. 223 75 (44, 4) 5, 4. 117 46 (44, 7) 3 pr. 68 (44, 7) 23 pr. 43 ‘8 (44, 7)51.66, 117 46 (45, 1) 56. 78 82 (46, 2) 1 pr. 69 (46, 3) 34. 78 »2 (46, 8) 16, 1. 43 ‘8 (47,2) 1,3. 69,103 67 (47, 2) 16. 190 ‘4 (47, 2) 17 pr. 190 '4 (47, 2) 62, 8. 43 ‘8 (47, 10) 15, 3. 126 81 (47, 10) 15, 26. 126 81 (47, 10) 17, 4. 151 100 (47, 10) 37, 1.3125 (47, 12) 3,4. 50 52 (47, 12) 5. 50 52 (48, 5) 24 pr. 150 87 (48, 8) 2. 220 5i (48, 9) 5. 220 5' (48, 19) 26. 225 89 (50, 1) 33. 133 (50, 15) 1 pr. 156 (50, 17) 2 pr. 229 ‘25 (50, 17) 30. 97 42 (50, 17) 106. 164 6 (50, 17) 202. 61, 63 6 DIODORO 23, 1. 243 4 27,4, 1.244 '0 DIOGENES LAERCIO 6, 63. 137 21 DION CASIO 56, 33. 144 53

293

294

ÍNDICE DE FUENTES

INDICE DE FUENTES

5 7 , 8 , 2 . 165 'i 6 0 , 1 7 , 5 s. 144«

DION CRISÓSTOMO IlE p i p a o i ^ e i a q

135 7 DIONISIO DE HALICARNASO 2 , 16. 233 4 , 2 3 . 147 72 8 , 3 6 . 233 8 , 8 0 . 225 «9 1 4 fr. 6. 233 '48 DITTENBERGER Orientis Graeci inscript.: 2 Nr. 4 5 8 . 135 7, 204 92 Sylloge: 1 Nr. 111. 250 42 2Nr. 453. 147 7i XII TABLAS: 8. 2. 126 79 8, 3. 237 '57 8 , 9 . 223 8» 8 , 1 2 . 224 8i 8 , 13. 224«! c . 5 s.

EDICTO DE AUGUSTO A LOS CIRENEOS, 33 55, 135 9, 204 EDICTO DE PAULO FABIO PÉR SICO, 109 ", 168 25, 204 92.94 EPITOME GAI: 1, 1 pr. 146 69 1, 1 , 3 - 4 . 1 4 6 69

EPITOME ULPIANI: I , 14. 1 4 6 59

145 55 215 22 I I , 3. 103 57 2 0 , 1 6 . 240 '«o ESPEJO SAJÓN (Sachsenspiegel) 1, 3 1 . 170 55 5 , 8. 9 , 1.

3 , 4 1 , 2 - 3 . 2 4 9 57

ESPEJO SUEVO (Schwabenspiegel): 9, 1. 124 74 5 6 . 124 75 2 0 3 . 124 76 EVANGELIO DE SAN JUAN 1 9 , 2 2 . 244 "

FILÓN Leg. ad Gaium: 2 1 . 135 7 FRONTINO de aquaeductu: 16. 140 36 9 4 s s . 50 45 1 2 5 . 32 32, 183 1 2 7 . 32 32 1 2 8 . 184 i2ü

2. 55. 123 70 2, 78. 122 65 2, 8o ss. 65 20 2 , 101. 66

"8

GAYO 1, 2. 54 1,2-7.36 45 1,4. 32 31 1, 8. 54 1, 9 ss. 65 15 1,13. 146 69 1, 14. 146 69 1, 15. 146 69 1,

20 102 60 .

1, 25. 146 69 1, 26. 146 69 1, 27. 146 69 1, 28 ss. 241 '96 1,48 ss. 65'5 1 , 5 3 . 150 91, 181 97, 240 1, 5 5 . 53 66 1, 7 9 . 142 46 1, 111. 214 '7.19, 237 '66 1, 11 4. 2 1 5 24 1, 1 1 5 b . 2 1 5 24 1, 118. 2 1 5 24

418 221 56 230 '3 ' 31 24, 102 60 122 65, 230 '30.131

1, 1, 1, 1, 1,

11 9. 141. 157. 185. 190.

1, 1, 1, 2,

1 9 3 . 5 3 66 1 9 5 . 102 60 1 9 6 . 3 7 50 3 1 . 1 0 2 60, 1 5 2 106

2, 2, 2, 2, 2,

45. 46. 49. 50. 54.

268 47, 269 99 269 si 177 79 178 «o 123 70

'88

2, 101-103. 94 *2, 128 2, 102. 180 93 2, 117. 41 9, 99 46 2, 121. 230 '31 2, 122. 230 i3i 2, 157. 127 2, 192. 66 2, 192 ss. 7 6 78 2, 193 ss. 99 47 2, 224-227. 179 «9 2, 227. 31 22 2, 232. 122 65 3, 14. 215 24 3, 79. 122 65, 123 70 3, 82. 36 « 3, 88. 77 3, 89. 66 3, 89 ss. 76 79 3, 90. 66 3, 98. 122 65 3, 104 ss. 65 20 3, 121. 269 53 3, 121 ss. 31 23 3, 121a. 1 0 2 60 3, 122. 102 60, 178 83 3, 139. 66 3, 141.37 51 3, 142. 66 3, 148. 66 3, 155. 66 3, 164. 268 46 3, 168. 77 3, 189. 224 82 3, 190. 224 82 3, 210 ss. 31 2' 3, 212. 237 '72 3,219. 84 89 3, 224. 201 76 4, 5. 66 4, 11. 116 41 4, 20. 122 65, 123 70 4, 24. 122 65 4, 30. 116 41, i n 43 4, 31. 117 43

295

4, 39 ss. 68 4, 44. 66 4, 47. 245 15 4, 48. 128 4, 82. 77 4, 88. 77 4, 115 ss. 1 1 7 46 4, 119. 117 46 4, 126a. 1 1 7 46 4, 133. 128 GELIO I, 6. 153 '4 3, 2, 12. 237 166 4, 10, 8. 202 4, 12. 175 62 5, 19, 10. 229 123 6, 3, 52. 233 '42 6, 15. 71 10, 20, 2. 5155 10, 23. 215 25 II, 17. 127 86 13, 17. 213 " 14, 2, 1.262 i2 14,7,2. 48 41 16, 10. 125 20, 1, 13. 126 HECHOS DE LOS APÓSTOLES: XXI, 39. 156 i3i XXII, 25 y ss. 134 4 XXV, 16. 227 "o HERODOTO 8, 144. 138 24 HORACIO Carmina: 1, 2. 203 9i 3, 5. 203 9i 4, 5. 203 9i 4, 15. 203 91 Epistulae: 2, 1, 156. 139 Ars poetica: 23. 89 156. 139 29 323. 139 29 396. 39

296

ÍNDICE DI; FUENTES

INSTITUTIONES (DE JUSTI N I A N O ):

(1, 1) 4. 47 33 (2, 7) I. 69 4' (2. 10) 3. 118 4S (2, 13) 5. 230 i-v. (2, 20) 2. 95 3» (2, 20) 3. 95 - 1 (2, 23) 1.245 17 (2, 25). 205 (2, 25) pr. 206 '»* (3, 13) pr. 6 8 « (3, 19) 12. 245 (4, 6 ) pr. 66 (4, 8) 7. 221 w ISÓCRATES ael Nicoclem, 40. 68 33

LEY DE JUTLAND (a. 1248) pref. 266 -'y LIBANIO, O/). III. 447, 14 s. 141« IV. 7, 1. 141 43 LIVIO praef. 11. 273 2, 3. 27 3. 34. 30 '3 26, 36. 184 '21 30, 7, 6. 107 2 30, 42, 17. 233 '« 33, 12, 7. 233 '« 37, 54, 6. 165 », 166 37, 54. 17. 165 y 40. 51. 184 '20 45, 4, 7. 233 '« 45. 18. 165 4 MA CABEOS: libr. I. 8. 1 y 12. 244 "> MACROBIO Saturnalia: 3. 16, 15-16. 261 * MITTEIS-WILCKEN. Grundziige und Chrestomathie: 2. 2. 88 ss. 269 44 2. 2. 102. 269 56

ÍNDICE DE FUENTES

PLINIO (el Joven) Epistulae:

MOISÉS IV (Números), 27. 61 3 MONUM. ANCYR.: 1. 164 3. 184 122, 233 '4S 13. 204 93 14 ss. 184 « 2 34. 111 '6, 204

2, 4, 5, 7, 7, 8, 8,

16. 2 3 2 10. 2 3 2 7. 2 3 2 11. 181 '02 18. 169 18. 18190.101 24. 1 3 9 29

Epistulae ad Traianum: NOVELAS DE JUSTINIANO: 24 pr. 141 43 47 pr. 115 33 53 c. 6. 218 37 117 c. 5. 218 37 118. 93 NOVELAS DE TEODOSIO Y VALENTINIANO III: 1.262 '7 PAULO Sententiae: 1, 21,2-3. 5 0 53 4, 12, 6. 146 M 5, 15. 6. 2 3 8 '74 5, 16, 2. 2 3 8 '74 PAUSANIAS 8, 43, 6. 135 7 PETRONIO Satxr. :

86 . 212 '0 90. 168 25 9 8 . 168 33 106. 144 55, 2 1 2 'o 107. 144 55

Panegyr.:

2. 1644 7. 164 4 88. 164 4

PLUTARCO Apophtegm.: p. 198. 2 1 6 28

Cato maior: 9, 6. 178 86

Cato minor:

2 1 .2 0 6 ‘06

71. I. 2 3 9 ' 7« 71,9. 184 '22

PLATÓN Leves: 6, 15,23. 68 33 PLAUTO Casina: prol. 68. 2 3 7 '7' Mercator: 5, 817 ss. 217 PLINIO (el Viejo) Hist. nat.: 3, 5, 39. 136 ", 141 4', 7,44, 136. 193 34»is 36.5,37. 191 34

5. 6. 7. 10. 11. 144 55 2 3 -2 7 . 1 6 8 25 33-34. 1 7 2 4' 39. 168 25 58. 2 1 2 10 65. 2 6 5 36 70. 168 25

Cicero:

20. 2 1 6 28

Lycurgus:

24. 182 '05

Lucullus:

2, 6. 108 6

Solon:

7. 2 3 6 '65

POLIBIO

211

6, 6, 6, 6, 6, 6,

1 1 ,7 . 2 7 3 1 1 4 ,7 . 2 2 4 86 1 4 ,9 . 192 29 18, 1. 2 0 9 «o 4 4 . 195 46 56. 2 4 9 36

297

18, 37, 7. 233 '43 18, 45. 167 '8 21, 22, 8. 166 22, 5, 8. 165 9 22, 6. 165 9 PREUSSISCHES ALLGEMEINE LANDRECHT: II, 1, 174-181.42 II, 2, 67-69. 42 II, 20, 738. 42 PRUDENCIO in Symmachum. 110 13 QUINTILIANO Instit. oratoriae: 2, 17. 18. 21. 23. 26 ss. 153 "4 5, 14, 34. 103 66 11,2,41. 103 66, 104 70 RUTILIUS NAMATIANUS de reditu suo: 1,63. 136 " S ALUSTIO Bell. Catilinae: 51,37-38. 149 80 SCRIPTORES HISTORIAE AUG. Caracalla: 8. 155 Hadrian.: 18. 103 '86.187 SÉNECA (filos.) Apocol.: 3, 3. 144 55 de beneficiis: 3, 22. 236 '62 de ira: 2 5. 235 154 2, 24 (= Dialog. 4, 24). 213 '3 Epistulae: 28, 4. 137 20 44, 27. 188 3 64, 7. 103 66 94, 27. 207