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CURSO MEGE+ Site: www.mege.com.br Celular/Whatsapp: (99) 982622200 (Tim) Fanpage: /cursomege Instagram: @cursomege Turma: TJ-SP 188 - 1ª Fase (Reta Final) Material: Rodada 1

MATERIAL DE APOIO (Rodada 1)

É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.

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SUMÁRIO CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA RODADA ................................................................. 3

1. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE .............................................................. 5 1.1. DOUTRINA (RESUMO) e LEGISLAÇÃO ................................................................... 7 1.2. JURISPRUDÊNCIA ................................................................................................ 57 1.3. QUESTÕES ........................................................................................................... 59 1.4. GABARITO COMENTADO .................................................................................... 62

2. DIREITO CIVIL ......................................................................................................... 64 2.1. DOUTRINA (RESUMO) ......................................................................................... 65 2.2. LEGISLAÇÃO ...................................................................................................... 104 2.3. JURISPRUDÊNCIA .............................................................................................. 125 2.4. QUESTÕES ......................................................................................................... 135 2.5. GABARITO COMENTADO .................................................................................. 138

3. DIREITO DO CONSUMIDOR .................................................................................. 141 3.1. DOUTRINA (RESUMO) ....................................................................................... 142 3.2. LEGISLAÇÃO ...................................................................................................... 223 3.3. QUESTÕES ......................................................................................................... 233 3.4. GABARITO COMENTADO .................................................................................. 239

4. DIREITO PROCESSUAL CIVIL ................................................................................. 245 4.1. DOUTRINA (RESUMO) ..................................................................................... 246 4.2. LEGISLAÇÃO ...................................................................................................... 289 4.3. JURISPRUDÊNCIA .............................................................................................. 295 4.4. QUESTÕES ......................................................................................................... 300 4.5. GABARITO COMENTADO .................................................................................. 303

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CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA RODADA (Conforme Edital de Abertura)

1. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – Professor Edison Ponte Burlamaqui Consectários em matéria de criança e adolescente. a) Princípio da prioridade absoluta e proteção integral. b) Princípio da dignidade da pessoa humana. c) Princípio da participação popular. d) Princípio da excepcionalidade. e) Princípio da brevidade. f) Princípio da condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. (Referente ao ponto 1 do Edital) Dos Direitos da criança e do adolescente. a) Do Direito à Vida e à Saúde. b) Do Direito à Liberdade, ao Respeito e à Dignidade. c) Do Direito à Convivência Familiar e Comunitária. d) Do Direito à Educação, à Cultura, ao Esporte e ao Lazer. e) Do Direito à Profissionalização e à Proteção no Trabalho. (Referente ao ponto 2 do Edital) Perda e suspensão do poder familiar. (Referente ao ponto 3 do Edital)

2. DIREITO CIVIL – Professora Flávia Martins de Carvalho Fatos jurídicos. Negócios jurídicos. Forma de negócio jurídico. Condição, termo e encargo. Representação. (Referente ao ponto 4 do Edital) Defeitos do negócio jurídico: erro, dolo, coação, fraude contra credores, lesão e estado de perigo. (Referente ao ponto 5 do Edital) Invalidade do negócio jurídico. Nulidade. Simulação. Efeitos da nulidade e da anulabilidade. (Referente ao ponto 6 do Edital) Prescrição e Decadência. Da prova. (Referente ao ponto 7 do Edital)

3. DIREITO DO CONSUMIDOR – Professora Beatriz Fonteles Direitos do consumidor. Disposições gerais. Direitos básicos do consumidor. (Referente ao ponto 1 do Edital)

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Qualidade de produtos e serviços. Prevenção e reparação dos danos. Proteção à saúde e à segurança. Responsabilidade pelo fato do produto e do serviço. Responsabilidade por vício do produto e do serviço. (Referente ao ponto 2 do Edital) Decadência e prescrição. Desconsideração da personalidade jurídica. (Referente ao ponto 3 do Edital)

4. DIREITO PROCESSUAL CIVIL - Professor Guilherme Andrade Litisconsórcio, assistência e modalidades de intervenção de terceiros. Amicus curiae. Incidente de desconsideração da personalidade jurídica. (Referente ao ponto 10 do Edital)

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1. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (conteúdo atualizado em 1409-2018)

APRESENTAÇÃO

Nesta rodada, trataremos dos principais aspectos dos temas apontados acima, principalmente dos consectários em matéria de criança e adolescente, inclusive das normas constitucionais que tratam da proteção às crianças e adolescentes; dos conceitos e dos princípios referentes ao Direito da Criança e do Adolescente; e dos Direitos Fundamentais da Criança e do Adolescente. Os consectários e as normas constitucionais que tratam da proteção às crianças e aos adolescentes são de extrema importância, pois funcionam como estrutura e fundamento para a legislação infraconstitucional, como é o caso do Estatuto da Criança e do Adolescente. Adicionalmente, estabelecem os parâmetros e normais gerais sobre o tema. Da mesma forma, os conceitos e as definições gerais auxiliam na compreensão das disposições legais referentes aos direitos da criança e do adolescente. Os princípios referentes ao direito da criança e do adolescente também são de extrema relevância, pois funcionam como um norte para a legislação e para a jurisprudência. Ressalta-se, ainda, que diversas questões podem ser resolvidas com a aplicação dos princípios e regras gerais. Já os direitos fundamentais da criança e do adolescente (ressalta-se que trataremos da família substituta em outra rodada) foram recorrentes nas provas utilizadas como parâmetro para a análise estratégica de estudo do Direito da Criança e do Adolescente. Ressalta-se que também trataremos do tema Poder Familiar e de suas peculiaridades, inclusive hipóteses de perda e suspensão, posto que está diretamente relacionado ao direito à convivência familiar e comunitária.

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Ante o exposto, tratam-se de temas de grande incidência e que demandam uma revisão atenta, tanto da doutrina, como da legislação. Ressalta-se que, com a finalidade de otimizar o estudo, trataremos dos dispositivos mais recorrentes. Considerando que as questões elaboradas pela banca têm foco basicamente na legislação vigente (ainda que cobrada através de casos hipotéticos), a análise doutrinária, em regra, foi feita juntamente com a apresentação da legislação a fim de facilitar a compreensão. Bons estudos! Edison Ponte Burlamaqui.

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1.1. DOUTRINA (RESUMO) e LEGISLAÇÃO 1.1.1. BREVE HISTÓRICO DA PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Doutrina da Situação Irregular - A doutrina da situação irregular foi adotada antes do estabelecimento do Estatuto da Criança e do Adolescente. Ela foi sustentada pelo antigo Código de Menores (Lei 6.697/79). Conforme esta doutrina, os jovens não deveriam ser tratados como sujeitos de direitos, mas sim como objeto de medidas judiciais. Depois de muitas críticas ao tratamento rígido dos menores, pode-se dizer que a doutrina da situação irregular já foi totalmente superada. Atualmente, são favorecidas as medidas de inclusão da criança e do adolescente e que auxiliem no desenvolvimento biológico e psicológico. Doutrina da Proteção Integral - Esta doutrina parte da concepção de que as normas que tratam de crianças e de adolescentes, além de concebê-los como cidadãos plenos, devem reconhecer que estão sujeitos à proteção prioritária, uma vez que estão em desenvolvimento biológico, social, físico, psicológico e moral. Dessa forma, determina que se deve garantir a toda criança e adolescente todos os direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. A adoção da doutrina da proteção integral é fruto da Convenção Internacional dos Direitos da Criança. Apesar de a denominação da convenção não incluir adolescente, ela tem como padrão internacional que todo menor de 18 anos é considerado criança, portanto, sendo possível a compatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro. Dessa forma, a doutrina da situação irregular do menor encontra-se ultrapassada e, em seu lugar, surgiu a doutrina da proteção integral. Esta última privilegia a criança e o adolescente, de forma a garantir seu correto desenvolvimento psicológico, físico e social. Os menores não devem ser mais fruto de severa e indigna correção penal. O Estatuto da Criança e do Adolescente, a Constituição Federal e os tratados internacionais, ao passo que defendem a proteção integral, representam extrema

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importância para o Direito Infanto-juvenil. Essa doutrina ressalta necessidades próprias e especificas dos jovens, que, na condição peculiar de pessoas em desenvolvimento, necessitam de proteção diferenciada. Ressalta-se que os princípios decorrentes da doutrina da proteção integral serão estudados adiante.

1.1.2. CONCEITO DE CRIANÇA E DE ADOLESCENTE

Art. 2º do ECA - Considera-se CRIANÇA, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e ADOLESCENTE aquela entre doze e dezoito anos de idade.

IDADE

DEFINIÇÃO

De 0 a 12 anos incompletos

Criança

De 12 anos completos a 18 anos incompletos Após 18 anos completos

Adolescente

Maior

1.1.3. APLICAÇÃO DO ECA A MAIORES DE 18 ANOS

Art. 2º, parágrafo único, do ECA - Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade. Na apuração do ato infracional, ainda que o adolescente tenha alcançado a maioridade, o processo judicial se desenvolve no âmbito da justiça da infância e da juventude. Dessa forma, este ainda está sujeito as medidas previstas no ECA, somente cessando a aplicação do ECA quando o sujeito completa 21 anos (art. 121, § 5º do ECA).

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Súmula 605 do STJ - A superveniência da maioridade penal não interfere na apuração de ato infracional nem na aplicabilidade de medida socioeducativa em curso, inclusive na liberdade assistida, enquanto não atingida a idade de 21 anos.

Na seara cível, verifica-se a possibilidade de adoção pleiteada na justiça da infância ainda que o adotando já tenha 18 anos, desde que se encontre sob guarda ou tutela dos adotantes (art. 40 do ECA)

1.1.4. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA

Em relação à proteção à infância e juventude, a competência legislativa é CONCORRENTE, ou seja, da União, dos Estados e do Distrito Federal. Entretanto, cabe aos municípios suplementar a legislação federal e estadual.

Previsão Legal - art. 24 da CF - Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) XV - proteção à infância e à juventude; Art. 30 da CF - Compete aos Municípios: (...) II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;

1.1.5. PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 1.1.5.1. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

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O nobre doutrinador Ingo Sarlet, ao realizar brilhante análise, define o que vêm a ser o princípio da dignidade da pessoa humana. Vejamos:

“A qualidade intrínseca e distintiva reconhecida por cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos direitos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida.” Previsão no ECA - art. 15 do ECA - A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.

Importante salientar que o dever de garantir a dignidade da criança não se limita aos pais e aos responsáveis legais, estendendo-se a qualquer pessoa que tenha conhecimento de algum abuso ou desrespeito à dignidade da criança, devendo comunicá-lo, inclusive ao Ministério Público, pois este tem a obrigação legal de propor medidas judiciais e extrajudiciais necessárias para a defesa do menor.

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1.1.5.2. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL

Sobre este princípio, Cury, Garrido & Marçura ensinam que “a proteção integral tem como fundamento a concepção de que CRIANÇAS E ADOLESCENTES SÃO SUJEITOS DE DIREITOS, frente à família, à sociedade e ao Estado”. Dessa forma, rompese com a ideia de que sejam simples objetos de intervenção/tutela no mundo adulto (presente no antigo Código de Menores), colocando-os como titulares de direitos comuns a toda e qualquer pessoa, bem como de direitos especiais decorrentes da condição peculiar de pessoas em processo de desenvolvimento. Ante o exposto, o princípio da proteção integral, em síntese, determina que o ordenamento jurídico seja interpretado de forma a garantir à proteção dos direitos da criança e do adolescente.

Previsão Legal - art. 227 da CF - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, COM ABSOLUTA PRIORIDADE, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

1.1.5.3. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA

O princípio da prioridade absoluta determina que os DIREITOS DAS CRIANÇAS E DOS ADOLESCENTES DEVEM SER PROTEGIDOS EM PRIMEIRO LUGAR EM RELAÇÃO A QUALQUER OUTRO GRUPO SOCIAL.

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Previsão Legal - art. 4 do ECA (e art. 227 da CF) - É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, COM ABSOLUTA PRIORIDADE, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.

Prioridade da Criança Vs. Prioridade do Idoso - O Estatuto do Idoso (art. 3º) prevê que os idosos terão prioridade absoluta. Dessa forma, muito se discute sobre quem teria maior prioridade: os idosos ou as crianças e adolescentes. Atualmente, prevalece o entendimento de que se deve analisar o caso concreto, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, para que se possa definir a medida mais adequada a ser tomada, sempre se buscando garantir que ambas as partes sejam beneficiadas.

1.1.5.4. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA

Segundo Antônio Carlos Gomes Costa, o princípio do melhor interesse da criança deve ser compreendido como o fundamento básico de todas as ações

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direcionadas às crianças e aos adolescentes, sendo que, QUALQUER ORIENTAÇÃO OU DECISÃO, ENVOLVENDO REFERIDO GRUPO, DEVE LEVAR EM CONTA O QUE É MELHOR E MAIS ADEQUADO PARA SATISFAZER SUAS NECESSIDADES E INTERESSES, sobrepondo-se até mesmo aos interesses dos pais, visando assim, a proteção integral dos seus direitos. Para o Ministro Fachin esse princípio é um “critério significativo na decisão e na aplicação da lei. Isso revela um modelo que, a partir do reconhecimento da diversidade, tutela os filhos como seres prioritários nas relações paterno-filiais e não mais apenas a instituição familiar em si mesma.” Dessa forma, veremos ao longo do estudo que diversos julgados são proferidos com fundamento neste princípio.

1.1.5.5. PRINCÍPIO DA BREVIDADE E EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA DE INTERNAÇÃO

O princípio da brevidade impõe que o período de internação o qual o jovem será submetido seja o mais breve possível. Já o princípio da excepcionalidade consiste no fato de que a medida de internação só será aplicada subsidiariamente, isto é, quando não houver cabimento para nenhuma outra medida socioeducativa.

Previsão Legal - art. 121 do ECA - A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

1.1.5.6. PRINCÍPIO DA CONDIÇÃO PECULIAR DE PESSOA EM DESENVOLVIMENTO

Este princípio estabelece que a criança e o adolescente estão em desenvolvimento, devendo ter um tratamento diferenciado considerando sua condição peculiar. Dessa forma, possuem todos os direitos de que são detentores os

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adultos, desde que sejam aplicáveis à sua idade, ao grau de desenvolvimento físico ou mental e à sua capacidade de autonomia e discernimento.

Previsão Legal - art. 6º do ECA - Na interpretação desta Lei levarse-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

Exemplos - Um bebê não pode exercer o direito de ir e vir; uma criança não pode e não deve trabalhar; e, da mesma forma, uma criança não pode ser responsabilizada perante a lei pela prática de um ato infracional da mesma forma que um adolescente ou um adulto.

1.1.5.7. PRINCÍPIO DA SIGILOSIDADE

O Princípio da Sigilosidade aduz que é vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional.

Previsão Legal - art. 143 do ECA - E vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional.

1.1.5.8. PRINCÍPIO DA GRATUIDADE

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Previsão Legal - art. 141 do ECA - É garantido o acesso de toda criança ou adolescente à Defensoria Pública, ao Ministério Público e ao Poder Judiciário, por qualquer de seus órgãos. § 1º A assistência judiciária gratuita será prestada aos que dela necessitarem, através de defensor público ou advogado nomeado. § 2º AS AÇÕES JUDICIAIS DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE SÃO ISENTAS DE CUSTAS E EMOLUMENTOS, ressalvada a hipótese de litigância de má-fé.

Importante ressaltar que o Supremo Tribunal de Justiça reconheceu que a referida isenção de custas NÃO SE ESTENDERÁ AOS DEMAIS SUJEITOS PROCESSUAIS ENVOLVIDOS, posto que, tal princípio visa beneficiar apenas crianças e adolescentes na qualidade de autor ou requerido.

15 1.1.5.9. PRINCÍPIO DA CONVIVÊNCIA FAMILIAR

Segundo esse princípio, TODA CRIANÇA OU ADOLESCENTE TEM O DIREITO DE SER

CRIADO

PELA

SUA

PRÓPRIA

FAMÍLIA,

COMO

REGRA

GERAL

E,

EXCEPCIONALMENTE, POR FAMÍLIA SUBSTITUTA. Ressalta-se que tal princípio é reconhecido constitucionalmente e assegurado pelo ECA.

Previsão Legal - art. 19 do ECA - É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

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1.1.6. DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Proteção Especial à Família - art. 226 da CF - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Ressalta-se que o STF deu interpretação conforme a Constituição ao art. 1.723 do CC para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Asseverou que esse reconhecimento deveria ser feito segundo as mesmas regras e com idênticas consequências da união estável heteroafetiva. Da mesma forma, também já foi decidido que é permitido o casamento entre pessoas do mesmo sexo. § 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. § 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada

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qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. § 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. Proteção Integral e Absoluta à Criança e ao Adolescente - art. 227 da CF - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, COM ABSOLUTA PRIORIDADE, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Programas de Assistência à Saúde da Criança e do Adolescente - § 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, ADMITIDA A PARTICIPAÇÃO DE ENTIDADES NÃO GOVERNAMENTAIS, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos: I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil; II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos

arquitetônicos

e

de

todas

as

formas

discriminação.

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de

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Proteção Especial - § 3º O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII; II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas; III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola; IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica; V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade; VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado; VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins. Sanções - § 4º A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente. Adoção - § 5º A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros. Igualdade entre os Filhos - § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos

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e

qualificações,

PROIBIDAS

QUAISQUER

DESIGNAÇÕES

DISCRIMINATÓRIAS RELATIVAS À FILIAÇÃO. § 8º A lei estabelecerá: I - o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens; II - o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas. Inimputabilidade - art. 228 da CF - São penalmente inimputáveis OS MENORES DE DEZOITO ANOS, sujeitos às normas da legislação especial. Dever de Assistência entre Pais e Filhos - art. 229 da CF - Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. Proteção aos Idosos - art. 230 da CF - A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida. § 1º Os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente em seus lares. § 2º Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos.

1.1.7. DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

O tema Direitos Fundamentais da Criança e do Adolescente, principalmente as disposições referentes ao direito à vida, à saúde e à convivência familiar e comunitária, sofreu grande modificação com a Lei 13.257/2016. Esta presou pela

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proteção ao gênero feminino e à saúde dos menores. Adicionalmente, o tema também sofreu muitas alterações com a Lei 13.509/2017, que teve como principal objetivo facilitar o processo de adoção. Dessa forma, o candidato deve focar o estudo nas modificações legislativas, posto que estas têm grande probabilidade de serem cobradas. Importante ressaltar que o ECA regulamenta determinados direitos fundamentais específicos. Entretanto, ainda que não regulamentos no ECA, os menores são detentores de todos os demais direitos fundamentais previstos na CF.

Direitos Fundamentais Regulamentados no ECA Direito à Vida e à Saúde (art. 7º a 14) Direito à Liberdade, ao Respeito e à Dignidade (art. 15 a 18) Direito à Convivência Familiar e Comunitária (art. 19 a 52-D)* Direito à Educação, à Cultura, ao Esporte e ao Lazer (art. 53 a 59) Do Direito à Profissionalização e à Proteção no Trabalho (art. 60 a 69) *O tema Família Substituta: Guarda, Tutela e Adoção será tratado na próxima rodada.

1.1.7.1. DIREITO À VIDA E À SAÚDE

O direito à vida é o direito de maior valor para a estrutura do nosso ordenamento jurídico, posto que nenhum outro direito subsiste sem que haja proteção à vida humana. Ressalta-se que, juntamente com o direito à vida, deve-se proteger o direito à saúde, pois diretamente ligado ao primeiro. Ressalta-se que para garantir o direito à vida e à saúde das crianças e adolescentes necessário se faz proteger a gestante, pois esta é o veículo que garante o nascimento. Dessa forma, através da Lei 13.257/2016, a gestante teve ampliados seus direitos e sua proteção.

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Art. 7º do ECA - A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência. Art. 8º do ECA - É assegurado a todas as mulheres o acesso aos programas e às políticas de saúde da mulher e de planejamento reprodutivo e, às gestantes, nutrição adequada, atenção humanizada à gravidez, ao parto e ao puerpério e atendimento pré-natal, perinatal e pós-natal integral no âmbito do Sistema Único de Saúde. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016) § 1º O atendimento pré-natal será realizado por profissionais da atenção primária. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016) § 2º Os profissionais de saúde de referência da gestante garantirão sua vinculação, no último trimestre da gestação, ao estabelecimento em que será realizado o parto, garantido o direito de opção da mulher. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016) § 3º Os serviços de saúde onde o parto for realizado assegurarão às mulheres e aos seus filhos recém-nascidos alta hospitalar responsável e contrarreferência na atenção primária, bem como o acesso a outros serviços e a grupos de apoio à amamentação. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016) § 4º Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal. § 5º A assistência referida no § 4 deste artigo deverá ser prestada também a gestantes e mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção, bem como a gestantes e

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mães que se encontrem em situação de privação de liberdade. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016) § 6º A gestante e a parturiente têm direito a 1 (um) acompanhante de sua preferência durante o período do prénatal, do trabalho de parto e do pós-parto imediato. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) § 7º A gestante deverá receber orientação sobre aleitamento materno, alimentação complementar saudável e crescimento e desenvolvimento infantil, bem como sobre formas de favorecer a criação de vínculos afetivos e de estimular o desenvolvimento integral da criança. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) § 8º A gestante tem direito a acompanhamento saudável durante toda a gestação e a parto natural cuidadoso, estabelecendo-se a aplicação de cesariana e outras intervenções cirúrgicas por motivos médicos. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) § 9º A atenção primária à saúde fará a busca ativa da gestante que não iniciar ou que abandonar as consultas de pré-natal, bem como da puérpera que não comparecer às consultas pós-parto. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) § 10. Incumbe ao poder público garantir, à gestante e à mulher com filho na primeira infância que se encontrem sob custódia em unidade de privação de liberdade, ambiência que atenda às normas sanitárias e assistenciais do Sistema Único de Saúde para o acolhimento do filho, em articulação com o sistema de ensino competente, visando ao desenvolvimento integral da criança. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) Art. 9º do ECA - O poder público, as instituições e os empregadores

propiciarão

condições

adequadas

É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.

ao

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aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas a medida privativa de liberdade. § 1º Os profissionais das unidades primárias de saúde desenvolverão ações sistemáticas, individuais ou coletivas, visando ao planejamento, à implementação e à avaliação de ações de promoção, proteção e apoio ao aleitamento materno e à alimentação complementar saudável, de forma contínua. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) § 2º Os serviços de unidades de terapia intensiva neonatal deverão dispor de banco de leite humano ou unidade de coleta de leite humano. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) Art. 10 do ECA - Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e particulares, são obrigados a: I - manter registro das atividades desenvolvidas, através de prontuários individuais, pelo prazo de dezoito anos; II - identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normatizadas pela autoridade administrativa competente; III - proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidades no metabolismo do recém-nascido, bem como prestar orientação aos pais; IV - fornecer declaração de nascimento onde constem necessariamente

as

intercorrências

do

parto

e

do

desenvolvimento do neonato; V - manter alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a permanência junto à mãe. VI - acompanhar a prática do processo de amamentação, prestando orientações quanto à técnica adequada, enquanto a

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mãe permanecer na unidade hospitalar, utilizando o corpo técnico já existente. (Incluído pela Lei nº 13.436, de 2017) Art. 11 do ECA - É assegurado acesso integral às linhas de cuidado voltadas à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, observado o princípio da equidade no acesso a ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016) § 1º A criança e o adolescente com deficiência serão atendidos, sem discriminação ou segregação, em suas necessidades gerais de saúde e específicas de habilitação e reabilitação. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016) § 2º Incumbe ao poder público fornecer gratuitamente, àqueles que necessitarem, medicamentos, órteses, próteses e outras tecnologias assistivas relativas ao tratamento, habilitação ou reabilitação para crianças e adolescentes, de acordo com as linhas de cuidado voltadas às suas necessidades específicas. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016) § 3º Os profissionais que atuam no cuidado diário ou frequente de crianças na primeira infância receberão formação específica e permanente para a detecção de sinais de risco para o desenvolvimento psíquico, bem como para o acompanhamento que se fizer necessário. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) Art. 12. Os estabelecimentos de atendimento à saúde, inclusive as unidades neonatais, de terapia intensiva e de cuidados intermediários, deverão proporcionar condições para a permanência em tempo integral de um dos pais ou responsável, nos casos de internação de criança ou adolescente. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

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Art. 13. Os casos de suspeita ou confirmação de castigo físico, de tratamento cruel ou degradante e de maus-tratos contra criança ou adolescente serão obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva localidade, sem prejuízo de outras providências legais. § 1º As gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção serão obrigatoriamente encaminhadas, sem constrangimento, à Justiça da Infância e da Juventude. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) § 2º Os serviços de saúde em suas diferentes portas de entrada, os serviços de assistência social em seu componente especializado, o Centro de Referência Especializado de Assistência Social (Creas) e os demais órgãos do Sistema de Garantia de Direitos da Criança e do Adolescente deverão conferir máxima prioridade ao atendimento das crianças na faixa etária da primeira infância com suspeita ou confirmação de violência de qualquer natureza, formulando projeto terapêutico singular que inclua intervenção em rede e, se necessário, acompanhamento domiciliar. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) Art. 14. O Sistema Único de Saúde promoverá programas de assistência médica e odontológica para a prevenção das enfermidades que ordinariamente afetam a população infantil, e campanhas de educação sanitária para pais, educadores e alunos. § 1º É obrigatória a vacinação das crianças nos casos recomendados pelas autoridades sanitárias. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 13.257, de 2016) § 2º O Sistema Único de Saúde promoverá a atenção à saúde bucal das crianças e das gestantes, de forma transversal, integral

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e intersetorial com as demais linhas de cuidado direcionadas à mulher e à criança. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) § 3º A atenção odontológica à criança terá função educativa protetiva e será prestada, inicialmente, antes de o bebê nascer, por meio de aconselhamento pré-natal, e, posteriormente, no sexto e no décimo segundo anos de vida, com orientações sobre saúde bucal. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) § 4º A criança com necessidade de cuidados odontológicos especiais será atendida pelo Sistema Único de Saúde. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) § 5º É obrigatória a aplicação a todas as crianças, NOS SEUS PRIMEIROS DEZOITO MESES DE VIDA, de protocolo ou outro instrumento construído com a finalidade de facilitar a detecção, em consulta pediátrica de acompanhamento da criança, de risco para o seu desenvolvimento psíquico. (Incluído pela Lei nº 13.438, de 2017)

Ressalta-se que a Lei do SINASE reforçou a garantia de proteção aos filhos de mães que cumprem medidas privativas de liberdade ao prever que devem ser proporcionadas condições adequadas à mãe-adolescente para amamentar seu filho.

Art. 63, § 2º da Lei 12.594/2012 - Serão asseguradas as condições necessárias para que a adolescente submetida à execução de medida socioeducativa de privação de liberdade permaneça com o seu filho durante o período de amamentação.

1.1.7.2. DIREITO À LIBERDADE, AO RESPEITO E À DIGNIDADE

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Definição de Liberdade - Liberdade significa o direito de agir segundo o seu livre arbítrio, de acordo com a própria vontade, sem prejudicar ou atingir os direitos de outra pessoa. Dessa forma, o direito à liberdade é a faculdade de agir como melhor lhe aprouver, exceto pelas restrições ligadas aos direitos dos demais membros da sociedade.

Art. 5º, II da CF - Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Definição de Respeito - Consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais. Definição de Dignidade - Qualidade intrínseca e distintiva reconhecida por cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais (já abordado previamente).

Garantia - art. 15 do ECA - A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis. Direito de Liberdade - art. 16 do ECA - O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos (rol exemplificativo): I - ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais; II - opinião e expressão; III - crença e culto religioso; IV - brincar, praticar esportes e divertir-se; V - participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação;

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VI - participar da vida política, na forma da lei; e VII - buscar refúgio, auxílio e orientação.

Naturalmente o direito à liberdade não é absoluto, havendo dispositivos no ECA que determinam a privação da liberdade (art. 106 do ECA). Ressalta-se que constitui crime a apreensão do menor e a privação da sua liberdade fora das hipóteses previstas (art. 230 do ECA).

Direito ao Respeito - art. 17 do ECA - O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.

É possível perceber que o direito ao respeito guarda íntima relação com os direitos de personalidade. Tratam-se de direitos de caráter subjetivo e personalíssimo que impõe uma esfera de intangibilidade do menor.

Dignidade Humana - art. 18 da Lei - É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.

Preservação da Identidade (nome) - O STJ teve oportunidade de analisar interessante hipótese em que o adolescente buscava alteração de seu registro de nascimento para adequá-lo ao nome de sua mãe. Ao sopesar os princípios da lei de registro e os do ECA, os Ministros entenderam por permitir a alteração. Assim, determinaram que os interesses da criança estariam acima do rigorismo dos registros públicos por força do Estatuto da Criança e do Adolescente.

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Proibição aos Castigos Físicos - art. 18-A do ECA - A criança e o adolescente têm o direito de ser educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto, pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos responsáveis, pelos agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles, tratá-los, educá-los ou protegê-los.

Definições - Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se: I - castigo físico: ação de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com o uso da força física sobre a criança ou o adolescente que resulte em: a) sofrimento físico; ou b) lesão; II - tratamento cruel ou degradante: conduta ou forma cruel de tratamento em relação à criança ou ao adolescente que: a) humilhe; ou b) ameace gravemente; ou c) ridicularize.

Medidas Aplicáveis - art. 18-B do ECA - Os pais, os integrantes da família ampliada, os responsáveis, os agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou qualquer pessoa encarregada de cuidar de crianças e de adolescentes, tratá-los, educá-los ou protegê-los que utilizarem castigo físico ou tratamento cruel ou degradante como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto estarão sujeitos, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, às seguintes medidas, que serão aplicadas de acordo com a gravidade do caso:

I - encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família;

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II - encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico; III - encaminhamento a cursos ou programas de orientação; IV - obrigação de encaminhar a criança a tratamento especializado; V - advertência. Órgão Responsável por Aplicar as Medidas - Parágrafo único. As medidas previstas neste artigo serão aplicadas pelo Conselho Tutelar, sem prejuízo de outras providências legais.

Ressalta-se que, das providências tomadas pelo Conselho tutelar, o castigo físico e o tratamento cruel ou degradante podem dar ensejo a aplicação de outras medidas com o agente responsável. Sendo pais ou responsáveis, a violência poderá levar a perda do poder familiar ou caracterizar crime.

30 1.1.7.3. DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA 1.1.7.3.1. Disposições Gerais

O Direito à Convivência Familiar e Comunitária abrange direitos e deveres relacionados à família natural e à família substituta, em suas três modalidades – guarda, tutela e adoção (tema abordado na próxima rodada). As crianças e os adolescentes têm o direito de ser criados por uma família, sendo esta fundamental para a construção da sociedade. É através da família que o indivíduo se desenvolve. Dessa forma, a família constitui um verdadeiro direito natural, decorrente da própria condição humana. Destaca-se que, preferencialmente, deve-se prezar pela criação da criança e do adolescente em sua família natural, sendo situação excepcional a colocação em família substituta.

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Art. 19 do ECA - É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, EXCEPCIONALMENTE, EM FAMÍLIA SUBSTITUTA, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

Já os parágrafos do art. 19 do ECA tratam da regulamentação da permanência de crianças e adolescentes fora do convívio de sua família, ou seja, em programa de acolhimento, institucional ou familiar.

§ 1º Toda criança ou adolescente que estiver inserido em programa de acolhimento familiar ou institucional terá sua situação reavaliada, NO MÁXIMO, A CADA 3 (TRÊS) MESES, devendo a autoridade judiciária competente, com base em relatório

elaborado

por

equipe

interprofissional

ou

multidisciplinar, decidir de forma fundamentada pela possibilidade de reintegração familiar ou pela colocação em família substituta, em quaisquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017) § 2º A permanência da criança e do adolescente em programa de acolhimento institucional NÃO SE PROLONGARÁ POR MAIS DE 18 (DEZOITO MESES), salvo comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade judiciária. (Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017) § 3º A manutenção ou a reintegração de criança ou adolescente à sua família terá preferência em relação a qualquer outra providência, caso em que será esta incluída em serviços e programas de proteção, apoio e promoção, nos termos do § 1o do art. 23, dos incisos I e IV do caput do art. 101 e dos incisos

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I a IV do caput do art. 129 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016) § 4º Será garantida a convivência da criança e do adolescente com a mãe ou o pai privado de liberdade, por meio de visitas periódicas promovidas pelo responsável ou, nas hipóteses de acolhimento

institucional,

pela

entidade

responsável,

independentemente de autorização judicial. § 5º Será garantida a convivência integral da criança com a mãe adolescente que estiver em acolhimento institucional. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017) § 6º A mãe adolescente será assistida por equipe especializada multidisciplinar. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017)

O art. 19-A do ECA, incluído pela Lei 13.509/2017, trata da gestante ou mãe que manifeste interesse em entregar o filho para adoção.

Art. 19-A do ECA - A gestante ou mãe que manifeste interesse em entregar seu filho para adoção, antes ou logo após o nascimento, será encaminhada à Justiça da Infância e da Juventude. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017) §

1º A

gestante ou mãe será

ouvida pela equipe

interprofissional da Justiça da Infância e da Juventude, que apresentará relatório à autoridade judiciária, considerando inclusive os eventuais efeitos do estado gestacional e puerperal. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017) § 2º De posse do relatório, a autoridade judiciária poderá determinar o encaminhamento da gestante ou mãe, mediante sua expressa concordância, à rede pública de saúde e assistência social para atendimento especializado. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017)

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§ 3º A busca à família extensa, conforme definida nos termos do parágrafo único do art. 25 desta Lei, RESPEITARÁ O PRAZO MÁXIMO DE 90 (NOVENTA) DIAS, PRORROGÁVEL POR IGUAL PERÍODO. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017) § 4º Na hipótese de não haver a indicação do genitor e de não existir outro representante da família extensa apto a receber a guarda, a autoridade judiciária competente deverá decretar a extinção do poder familiar e determinar a colocação da criança sob a guarda provisória de quem estiver habilitado a adotá-la ou de entidade que desenvolva programa de acolhimento familiar ou institucional. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017) § 5º Após o nascimento da criança, a vontade da mãe ou de ambos os genitores, se houver pai registral ou pai indicado, deve ser manifestada na audiência a que se refere o § 1 do art. 166 desta Lei, garantido o sigilo sobre a entrega. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017) § 6º Na hipótese de não comparecerem à audiência nem o genitor nem representante da família extensa para confirmar a intenção de exercer o poder familiar ou a guarda, a autoridade judiciária suspenderá o poder familiar da mãe, e a criança será colocada sob a guarda provisória de quem esteja habilitado a adotá-la. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017) § 7º OS DETENTORES DA GUARDA POSSUEM O PRAZO DE 15 (QUINZE) DIAS PARA PROPOR A AÇÃO DE ADOÇÃO, CONTADO DO DIA SEGUINTE À DATA DO TÉRMINO DO ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017) § 8º Na hipótese de desistência pelos genitores - manifestada em audiência ou perante a equipe interprofissional - da entrega da criança após o nascimento, a criança será mantida com os genitores, e será determinado pela Justiça da Infância e da

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Juventude o acompanhamento familiar pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017) § 9º É garantido à mãe o direito ao sigilo sobre o nascimento, respeitado o disposto no art. 48 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017) § 10. Serão cadastrados para adoção recém-nascidos e crianças acolhidas não procuradas por suas famílias NO PRAZO DE 30 (TRINTA)

DIAS,

CONTADO

A

PARTIR

DO

DIA

DO

ACOLHIMENTO. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017)

O art. 19-B do ECA, incluído pela Lei 13.509/2017, trata do programa de apadrinhamento.

Art. 19-B do ECA - A criança e o adolescente em programa de acolhimento institucional ou familiar poderão participar de programa de apadrinhamento. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017) § 1º O apadrinhamento consiste em estabelecer e proporcionar à criança e ao adolescente vínculos externos à instituição para fins de convivência familiar e comunitária e colaboração com o seu desenvolvimento nos aspectos social, moral, físico, cognitivo, educacional e financeiro. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017) § 2º Podem ser padrinhos ou madrinhas pessoas maiores de 18 (dezoito) anos não inscritas nos cadastros de adoção, desde que cumpram os requisitos exigidos pelo programa de apadrinhamento de que fazem parte. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017)

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§

3º Pessoas

jurídicas

podem

apadrinhar

criança

ou

adolescente a fim de colaborar para o seu desenvolvimento. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017) § 4º O perfil da criança ou do adolescente a ser apadrinhado será definido no âmbito de cada programa de apadrinhamento, com prioridade para crianças ou adolescentes com remota possibilidade de reinserção familiar ou colocação em família adotiva. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017) § 5º Os programas ou serviços de apadrinhamento apoiados pela Justiça da Infância e da Juventude poderão ser executados por órgãos públicos ou por organizações da sociedade civil. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017) § 6º Se ocorrer violação das regras de apadrinhamento, os responsáveis pelo programa e pelos serviços de acolhimento deverão imediatamente notificar a autoridade judiciária competente. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017)

O art. 20 do ECA trata da igualdade de direitos entre os filhos. Atualmente, tanto o ECA quanto a CF (art. 227, § 6º) proíbem qualquer tipo de distinção ou tratamento discriminatório entre os filhos.

Art. 20 do ECA - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

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1.1.7.3.2. Poder Familiar

Os arts. 21 e ss. do Estatuto da Criança e do Adolescente apresentam regras referentes ao Poder Familiar. Antigamente o termo jurídico utilizado era “pátrio poder”. Entretanto, o termo “poder familiar” deixa claro que a criação e a educação dos filhos competem ao pai e à mãe, evidenciando a responsabilidade recíproca de ambos. Definição - Nos dizeres de Carlos Roberto Gonçalves, "Poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores". Natureza Jurídica do Poder Familiar - O poder familiar é um MUNUS (encargo de natureza jurídica) dos pais. Características do Poder Familiar:

Irrenunciabilidade - Indica a impossibilidade de que, por ato unilateral dos pais, ocorra a abdicação dos deveres que a lei impõe. Exercício Conjunto - Esse poder é exercido de forma igual pelo pai e pela mãe. Entretanto, não havendo consenso, o caso deve ser levado ao Poder Judiciário (art. 1.631, parágrafo único do CC). Indelegabilidade - Esse poder deve ser exercido somente pelos pais. Dessa forma, não se pode delegar tal poder a terceiros. Imprescritibilidade - Determina que, mesmo não havendo o exercício desse poder, não ocorrerá sua extinção. Dessa forma, para que se “perca” tal poder, necessária uma destituição formal através de ação própria.

Poder Familiar, Divórcio e Separação - art. 1.632 do CC - O divórcio ou a separação NÃO IMPEDEM O EXERCÍCIO CONJUNTO DO PODER FAMILIAR. Dessa forma,

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aquele que não detém a guarda dos filhos ainda permanece com o poder familiar (titularidade). Ressalta-se que a preferência do legislador é pela guarda compartilhada, pois nesse caso existe maior equilíbrio quanto ao exercício do poder familiar. Consequências do Poder Familiar (Prerrogativas e Deveres) - art. 1.634 do CC - Compete a AMBOS OS PAIS, QUALQUER QUE SEJA A SUA SITUAÇÃO CONJUGAL, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

I - dirigir-lhes a criação e a educação; II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

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Efeitos Patrimoniais do Poder Familiar - art. 1.689 e 1.690 do CC - O poder familiar dá aos pais a prerrogativa de serem usufrutuários do patrimônio dos filhos, e, portanto, beneficiários dessa prerrogativa patrimonial relevante, sem prejuízo dos deveres de administração do patrimônio dos filhos com zelo e proficiência. Ressalta-se que isto não outorga aos pais liberdade plena de disposição sobre o patrimônio dos filhos, vinculando-os a necessidade de autorização judicial em determinadas situações.

Art. 1.689 do CC - O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar: I - são usufrutuários dos bens dos filhos; II - têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade. Art. 1.690 do CC - Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores de dezesseis anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade ou serem emancipados. Parágrafo único. Os pais devem decidir em comum as questões relativas aos filhos e a seus bens; havendo divergência, poderá qualquer deles recorrer ao juiz para a solução necessária. Limitações na Administração do Bens dos Filhos - art. 1.691 do CC - Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz. Legitimidade para Pedir a Declaração de Nulidade dos Atos Extravagantes - parágrafo único - Podem pleitear a declaração de nulidade dos atos previstos neste artigo: I - os filhos;

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II - os herdeiros; e III - o representante legal. Designação de Curador Especial em Caso de Colisão de Interesses - art. 1.692 do CC - Sempre que no exercício do poder familiar colidir o interesse dos pais com o do filho, a requerimento deste ou do Ministério Público o juiz lhe dará curador especial.

Da mesma forma que o Código Civil, o ECA reforça o ideal de paridade no exercício dos deveres inerentes ao poder familiar ao estabelecer o compartilhamento de responsabilidades por pai e mãe ou eventual responsável.

Art. 21 do ECA - O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência. Art. 22 do ECA - Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais. Parágrafo único. A mãe e o pai, ou os responsáveis, têm direitos iguais e deveres e responsabilidades compartilhados no cuidado e na educação da criança, DEVENDO SER RESGUARDADO O DIREITO DE TRANSMISSÃO FAMILIAR DE SUAS CRENÇAS E CULTURAS, assegurados os direitos da criança estabelecidos nesta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)

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Atualmente, diferente da legislação anterior, a falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar.

Art. 23 do ECA - A FALTA OU A CARÊNCIA DE RECURSOS MATERIAIS NÃO CONSTITUI MOTIVO SUFICIENTE PARA A PERDA OU A SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR. § 1º Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em serviços e programas oficiais de proteção, apoio e promoção. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

Ressalta-se que, visando garantir a convivência familiar, o direito de visitação de filhos aos pais privados de liberdade independe de autorização judicial. Adicionalmente, o ECA prevê que a perda do poder familiar não é decorrência automática da condenação criminal.

§ 2º A condenação criminal do pai ou da mãe não implicará a destituição do poder familiar, exceto na hipótese de condenação por crime doloso, sujeito à pena de reclusão, contra o próprio filho ou filha.

1.1.7.3.3. Perda (Destituição) e Suspensão do Poder Familiar

Determina o ECA que a perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento com o devido contraditório (a análise do procedimento específico será feita em outro ponto).

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Art. 24 do ECA - A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22.

Hipóteses de Extinção do Poder Familiar Previstas no CC - Art. 1.635 do CC Extingue-se o poder familiar:

I - pela morte dos pais ou do filho; II - pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único; III - pela maioridade; IV - pela adoção; V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

Suspensão do Poder Familiar - Trata-se de penalidade civil, aplicável aos pais que venham a descumprir os deveres inerentes ao poder familiar, interditando seu exercício enquanto perdure a causa que a determinou.

Art. 1.637 do CC - Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Características da Suspensão do Poder Familiar:

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i) Facultatividade - Conforme previsto em lei, o juiz pode se satisfazer com outra providência aplicável caso, não sendo obrigado a aplicar diretamente a suspensão. ii) Reversibilidade - Quando provada que a causa que deu ensejo a suspensão não subsiste a medida (suspensão) deve cessar. iii) Individualidade em Relação a Cada Filho - A suspensão atinge apenas o filho que sofreu abuso ou omissão. Assim, em regra, não afeta o filho que não teve seus direitos violados.

Entretanto, em alguns casos, mesmo que um dos filhos não tenha sofrido diretamente qualquer violação de seus direitos, este pode ter sofrido indiretamente através da violação que incidiu sobre o outro. Dessa forma, pode-se determinar a suspensão do poder familiar em virtude da violação indireta dos direitos da criança ou adolescente. Hipóteses de Suspensão do Poder Familiar:

i) Violação aos deveres inerentes ao Poder Familiar (não sendo hipótese de destituição/perda) ii) Ruína dos bens dos filhos iii) Suspensão por condenação irrecorrível - art. 1.637, parágrafo único do CC - Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois (2) anos de prisão. Ressalta-se que esta, diferentemente das anteriores, é uma causa obrigatória de suspensão do poder familiar.

Destituição/Perda do Poder Familiar - É penalidade civil em função da qual se interdita DE MANEIRA DEFINITIVA o exercício do Poder Familiar de pais que tenham agido de modo a violar gravemente os interesses e direitos dos filhos. Entretanto,

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importante ressaltar que a destituição não rompe o vínculo de parentesco entre pais e filhos. Hipóteses Legais de Perda (Destituição) - art. 1.638 do CC - Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente (hipóteses de suspensão). V - ENTREGAR DE FORMA IRREGULAR O FILHO A TERCEIROS PARA FINS DE ADOÇÃO. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017)

“Adoção à Brasileira” e Perda do Poder Familiar - Entendeu o STJ que para que haja a decretação da perda do poder familiar da mãe biológica em razão da entrega da filha para adoção irregular (“adoção à brasileira”), é indispensável a realização do estudo social e avaliação psicológica das partes litigantes. (Informativo 624 do STJ) Para a Corte, a realização da perícia se mostra imprescindível para aferição da presença de causa para a excepcional medida de destituição e para constatação de existência de uma situação de risco para a infante, caracterizando cerceamento de defesa o seu indeferimento. Características da Destituição/Perda do Poder Familiar:

i) Sanção de caráter civil; ii) Peremptória (irreversível); e iii) Atinge a situação dos pais em relação a todos os filhos.

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Infração Administrativa por Descumprimento de Deveres Inerentes ao Poder Familiar - art. 249 do ECA - Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar:

Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.

1.1.7.3.4. Família Natural

Conceito de Família Natural - art. 25 do ECA - Entende-se por família natural a COMUNIDADE FORMADA PELOS PAIS OU QUALQUER DELES E SEUS DESCENDENTES. Importante observar que o dispositivo não faz qualquer menção ao casamento, mas apenas a existência de uma comunidade formada por pais. Dessa forma, a previsão legal comporta perfeitamente a família monoparental (formada por apenas um dos pais e seus descendentes). Conceito de Família Extensa ou Ampliada - art. 25, parágrafo único do ECA Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se ESTENDE PARA ALÉM DA UNIDADE PAIS E FILHOS OU DA UNIDADE DO CASAL, FORMADA POR PARENTES PRÓXIMOS COM OS QUAIS A CRIANÇA OU ADOLESCENTE CONVIVE E MANTÉM VÍNCULOS DE AFINIDADE E AFETIVIDADE. Família Recomposta - Resultado da união de pessoas vindas de relacionamentos anteriores, com a presença de filhos unilaterais de um dos pares ou de ambos, que resolveram refazer suas vidas. Reconhecimento de Filho e Estado de Filiação:

Art. 26 do ECA - Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante

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escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação. Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes.

Ressalta-se que o reconhecimento de filho tem natureza de ATO JURÍDICO EM SENTIDO ESTRITO. Dessa forma, não pode sofrer modulação, sendo irrevogável, garantindo ao filho reconhecido os mesmos direitos dos demais.

Art. 27 do ECA - O reconhecimento do estado de filiação é DIREITO PERSONALÍSSIMO, INDISPONÍVEL E IMPRESCRITÍVEL, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.

Dessa forma, o reconhecimento de filho é PERSONALÍSSIMO, pois não pode ser exercitado por outrem; INDISPONÍVEL, pois não admite negociação ou transação; e IMPRESCRITÍVEL, pois, enquanto vivo, garante-se ao filho o direito de ser reconhecido.

Súmula 149 do STF - É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança.

Por fim, destaca-se que o STJ entendeu que também é imprescritível o direito do homem de discutir sua condição de pai por meio de ação negatória de paternidade.

CIVIL. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. AÇÃO DE ESTADO. IMPRESCRITIBILIDADE. ECA, ART. 27. APLICAÇÃO. I. Firmou-se no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, por se cuidar de ação de estado, é imprescritível a demanda negatória

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de paternidade, consoante a extensão, por simetria, do princípio contido no art. 27 da Lei n. 8.069/1990, não mais prevalecendo o lapso previsto no art. 178, parágrafo 2º, do antigo Código Civil, também agora superado pelo art. 1.061 na novel lei substantiva civil. II. Recurso especial não conhecido. (STJ - REsp: 576185 SP 2003/0139336-1, Relator: Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Data de Julgamento: 07/05/2009, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: 20090608 --> DJe 08/06/2009)

1.1.7.4. DIREITO À EDUCAÇÃO, À CULTURA, AO ESPORTE E AO LAZER

Fundamento - Art. 53 à 59 do ECA e art. 205, 216 e 217 da CF. Conceito/Objetivo - É o direito a uma formação intelectual e moral que garantam condições para o pleno exercício da cidadania. Garante a igualdade de condições para acesso e permanência na escola; o direito de ser respeitado por seus educadores; o direito de contestar critérios avaliativos; o direito de organização e participação em atividades estudantis; e o acesso à escola pública e gratuita próxima da residência. Direito à Educação - art. 53 do ECA - A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:

I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; II - direito de ser respeitado por seus educadores; III - direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias escolares superiores; IV - direito de organização e participação em entidades estudantis; e

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V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência. Súm. 63 TJ/SP: É indeclinável a obrigação do Município de providencia imediata vaga em unidade educacional a criança ou adolescente que resida em seu território.

Direito de Informação e de Participação dos Pais - art. 53, parágrafo único do ECA - É direito dos pais ou responsáveis ter ciência do processo pedagógico, bem como participar da definição das propostas educacionais. Deveres do Estado Perante à Educação da Criança - art. 54 do ECA - É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria; II - progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio; III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino; O objetivo desse dispositivo é garantir a inclusão social e buscar barrar o preconceito. IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade; V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um; VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do adolescente trabalhador; VII - atendimento no ensino fundamental, através de programas suplementares

de

material

didático-escolar,

transporte,

alimentação e assistência à saúde.

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Direito Público Subjetivo de Acesso ao Ensino - art. 54, § 1º do ECA - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo. Dessa forma, é possível recorrer ao Judiciário em busca de sua implementação. Ressalta-se que, conforme a jurisprudência superior, o ente público deve demonstrar com dados orçamentários e contábeis a alocação de recursos, não sendo suficiente a mera alegação de insuficiência de recursos quando negado o direito à educação. Responsabilidade pela Omissão no Oferecimento do Ensino - art. 54, § 2º do ECA - O não oferecimento do ensino obrigatório pelo poder público ou sua oferta irregular importa responsabilidade da autoridade competente. Contra as omissões do poder público em relação à educação, é cabível ação civil pública, a ser proposta por seus legitimados, mormente Ministério Público e Defensoria Pública (art. 5º da Lei 7.347/85). Recenseamento de Educandos e Averiguações da Frequência Escolar - art. 54, § 3º do ECA - Compete ao poder público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsável, pela frequência à escola. Divisão de Competências Referentes à Educação - art. 211 da CF - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.

Funções da União - § 1º A União organizará o sistema federal de ensino e o dos Territórios, financiará as instituições de ensino públicas federais e exercerá, em matéria educacional, função redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalização de oportunidades educacionais e padrão mínimo de qualidade do ensino mediante assistência técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios; Atuação Prioritária dos Municípios - § 2º Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.

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Atuação Prioritária dos Estados - § 3º Os Estados e o Distrito Federal atuarão prioritariamente no ensino fundamental e médio. Colaboração entre os Entes - § 4º Na organização de seus sistemas de ensino, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios definirão formas de colaboração, de modo a assegurar a universalização do ensino obrigatório. Prioridade ao Ensino Regular - § 5º A educação básica pública atenderá prioritariamente ao ensino regular.

Disponibilização de Vaga em Creche (STJ) - Segundo o STJ, aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez, quando ela é fruto das escolhas do administrador. Não é por outra razão que se afirma não ser a reserva do possível oponível à realização do mínimo existencial. Todavia, a real insuficiência de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Público, não sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais. Ressalta-se que tanto o STJ como o STF vêm garantindo a disponibilização de vagas em creches. Além disso, quando inexistentes tais vagas, os tribunais determinam a inserção da criança em creche particular, sendo o pagamento realizado pelo Estado. No mesmo sentido, decidiu o TJ-SP:

Educação - Fornecimento de vaga em creche - Sentença que denegou a segurança pleiteada pela menor Inadmissibilidade Obrigação do Poder Público - Direito assegurado pela Constituição Federal e pelo ECA - Incidência das Súmulas 63, 64 e 65 deste Tribunal Responsabilidade prioritária do Município pelo atendimento da educação infantil - Irrelevância da existência de critérios administrativos para concessão de vaga Impossibilidade de criação de listas de espera - Possibilidade da

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concessão da vaga em período integral - Ausência de direito a escolha de escola específica

Administração que deve

providenciar a vaga à criança em unidade escolar localizada em até dois quilômetros de sua residência - Reforma da r. sentença que se impõe - Apelo provido, com observação (TJSP, Apelação nº 0002014-88.2015.8.26.0435, Rel. Des. Renato Genzani Filho, j. 13.6.2016)

Obrigação dos Pais de Matricular Filhos ou Pupilos na Rede de Ensino - art. 55 do ECA - Os pais ou responsável têm a obrigação de matricular seus filhos ou pupilos na rede regular de ensino. Obrigações dos Dirigentes dos Estabelecimentos de Ensino - art. 56 do ECA Os dirigentes de estabelecimentos de ensino fundamental comunicarão ao Conselho Tutelar os casos de:

50 I - maus-tratos envolvendo seus alunos;

A omissão de comunicação ao Conselho Tutelar em caso de maus tratos caracteriza infração administrativa por parte do dirigente do estabelecimento educacional (art. 245 do ECA).

II - reiteração de faltas injustificadas e de evasão escolar, esgotados os recursos escolares; e III - elevados níveis de repetência.

Respeito aos Valores Culturais, Artísticos e Históricos - art. 58 do ECA - No processo educacional respeitar-se-ão os valores culturais, artísticos e históricos próprios do contexto social da criança e do adolescente, garantindo-se a estes a liberdade da criação e o acesso às fontes de cultura.

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1.1.7.5. DIREITO À PROFISSIONALIZAÇÃO E À PROTEÇÃO NO TRABALHO

Fundamento - Art. 60 a 69 do ECA Direito ao “Não Trabalho” - O direito ao não trabalho corresponde a proibição do trabalho infantil entre 0 e 14 anos de idade (exceção: trabalho com a família e trabalho artístico). Quanto a aplicação desse direito, a doutrina se divide em duas:

Posição Radical (Minoritária) - Proíbe qualquer atividade entre os 0 e 14 anos. Posição Intermediária (Majoritária) - O trabalho proibido é aquele

realizado

mediante

vínculo,

subordinação

e

remuneração da qual dependa o sustento familiar, em prejuízo dos estudos. Dessa forma, em determinados casos, é possível o trabalho com a devida autorização, sendo estabelecido prazo determinado e as condições de trabalho.

Proibição Geral do Trabalho do Menor - art. 7º, XXXIII da CF - É proibido o trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito (18) e de qualquer trabalho a menores de dezesseis (16) anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze (14) anos. Previsão do ECA - art. 60 ECA - É proibido qualquer trabalho a menores de quatorze (14) anos de idade, salvo na condição de aprendiz. Dessa forma, de acordo com a CF, menor de 14 anos não pode trabalhar em quaisquer condições. Entretanto, pela leitura do ECA pode-se entender que o menor de 14 anos pode trabalhar na condição de aprendiz. Atualmente, se aplica a literalidade da CF, entretanto, deve-se ficar atento para questões que cobrem a literalidade do ECA.

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IDADE De 0 a 12 anos incompletos (Criança) De 12 anos completos a 14 anos incompletos

TRABALHO

Não pode trabalhar

Não pode trabalhar

De 14 anos completos a 16

Trabalho apenas como

anos incompletos

aprendiz

De 16 anos completos a 18 anos incompletos

Após 18 anos

Possível o trabalho regular, exceto o perigoso, insalubre ou noturno Possível qualquer trabalho

Remissão à Legislação Especial - art. 61 do ECA - A proteção ao trabalho dos adolescentes é regulada por legislação especial, sem prejuízo do disposto nesta Lei. Atores Mirins:

Art. 405 da CLT - Ao menor não será permitido o trabalho: I - nos locais e serviços perigosos ou insalubres, constantes de quadro para esse fim aprovado pelo Diretor Geral do Departamento de Segurança e Higiene do Trabalho; II - em locais ou serviços prejudiciais à sua moralidade. § 2º O trabalho exercido nas ruas, praças e outros logradouros dependerá de prévia autorização do Juiz de Menores, ao qual cabe verificar se a ocupação é indispensável à sua própria subsistência ou à de seus pais, avós ou irmãos e se dessa ocupação não poderá advir prejuízo à sua formação moral. § 3º Considera-se prejudicial à moralidade do menor o trabalho:

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a) prestado de qualquer modo, em teatros de revista, cinemas, boates, cassinos, cabarés, dancings e estabelecimentos análogos; b) em empresas circenses, em funções de acróbata, saltimbanco, ginasta e outras semelhantes; c) de produção, composição, entrega ou venda de escritos, impressos, cartazes, desenhos, gravuras, pinturas, emblemas, imagens e quaisquer outros objetos que possam, a juízo da autoridade competente, prejudicar sua formação moral; d) consistente na venda, a varejo, de bebidas alcoólicas. § 4º Nas localidades em que existirem, oficialmente reconhecidas, instituições destinadas ao amparo dos menores jornaleiros, só aos que se encontrem sob o patrocínio dessas entidades será outorgada a autorização do trabalho a que alude o § 2º. Art. 406 - O Juiz de Menores poderá autorizar ao menor o trabalho a que se referem as letras "a" e "b" do § 3º do art. 405: I - desde que a representação tenha fim educativo ou a peça de que participe não possa ser prejudicial à sua formação moral; II - desde que se certifique ser a ocupação do menor indispensável à própria subsistência ou à de seus pais, avós ou irmãos e não advir nenhum prejuízo à sua formação moral. Artigo 8 da Convenção 138 da OIT: 1. A autoridade competente poderá conceder, mediante prévia consulta às organizações interessadas de empregadores e de trabalhadores, quando tais organizações existirem, por meio de permissões individuais, exceções à proibição de ser admitido ao emprego ou de trabalhar, que prevê o artigo 2 da presente Convenção, no caso de finalidades tais como as de participar em representações artísticas.

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2. As permissões assim concedidas limitarão o número de horas do emprego ou trabalho autorizadas e prescreverão as condições em que esse poderá ser realizado.

Definição de Aprendizagem - art. 62 do ECA - Considera-se aprendizagem a formação técnico-profissional ministrada segundo as diretrizes e bases da legislação de educação em vigor. Princípios da Formação Técnico-Profissional - art. 63 do ECA - A formação técnico- profissional obedecerá aos seguintes princípios:

I - garantia de acesso e frequência obrigatória ao ensino regular; II - atividade compatível com o desenvolvimento do adolescente; III - horário especial para o exercício das atividades.

54 Bolsa Aprendizagem - art. 64 do ECA - Ao adolescente até quatorze (14) anos de idade é assegurada bolsa de aprendizagem. Devido a proibição do texto constitucional de trabalho antes dos 14 anos, esse artigo refere-se ao trabalho executado fora da relação de emprego, fora da empresa. A Convenção n° 138 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) que dispõe sobre a Idade Mínima de Admissão ao Emprego, estabelece no art. 6° que a idade mínima não se aplicará a trabalho feito por crianças e adolescentes em escolas de educação vocacional ou técnica ou em outras instituições de treinamento em geral ou a trabalho feito por pessoas de no mínimo quatorze anos de idade em empresas em que esse trabalho for executado dentro das condições prescritas pela autoridade competente, após consulta com as organizações de empregadores e de trabalhadores concernentes, onde as houver, e constituir parte integrante de: a) curso de educação ou treinamento pelo qual é principal responsável uma escola ou instituição de treinamento; b) programa de treinamento principalmente ou inteiramente executado em uma empresa, que tenha sido aprovado pela autoridade competente, ou c) programa de orientação vocacional

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para facilitar a escolha de uma profissão ou de um tipo de treinamento. Dessa forma, o trabalho do aprendiz será integrado ao trabalho realizado dentro de um programa de profissionalização no interior de um estabelecimento de ensino com caráter educativo garantindo-se ao mesmo a percepção de uma bolsa aprendiz.

Direitos Trabalhistas e Previdenciários - art. 65 do ECA - Ao adolescente aprendiz, maior de quatorze (14) anos, são assegurados os direitos trabalhistas e previdenciários. Limites do Trabalho do Menor - art. 67 do ECA - Ao adolescente empregado, aprendiz, em regime familiar de trabalho, aluno de escola técnica, assistido em entidade governamental ou não-governamental, é vedado trabalho:

I - noturno, realizado entre as vinte e duas (22) horas de um dia e as cinco (5) horas do dia seguinte; II - perigoso, insalubre ou penoso; III - realizado em locais prejudiciais à sua formação e ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social; IV - realizado em horários e locais que não permitam a frequência à escola.

Trabalho Educativo - art. 68 do ECA - O programa social que tenha por base o trabalho educativo, sob responsabilidade de entidade governamental ou nãogovernamental sem fins lucrativos, deverá assegurar ao adolescente que dele participe condições de capacitação para o exercício de atividade regular remunerada.

§ 1º Entende-se por trabalho educativo a atividade laboral em que as exigências pedagógicas relativas ao desenvolvimento pessoal e social do educando prevalecem sobre o aspecto produtivo.

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§ 2º A remuneração que o adolescente recebe pelo trabalho efetuado ou a participação na venda dos produtos de seu trabalho não desfigura o caráter educativo.

Princípios da Profissionalização e Proteção no Trabalho - art. 69 do ECA - O adolescente tem direito à profissionalização e à proteção no trabalho, observados os seguintes aspectos, entre outros:

I - respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento; e II - capacitação profissional adequada ao mercado de trabalho.

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1.2. JURISPRUDÊNCIA

JULGADOS DO STJ

Informativo 595 - Menor sob guarda é dependente para fins previdenciários Ao menor sob guarda deve ser assegurado o direito ao benefício da pensão por morte mesmo se o falecimento se deu após a modificação legislativa promovida pela Lei nº 9.528/97 na Lei nº 8.213/91. O art. 33, § 3º do ECA deve prevalecer sobre a modificação legislativa promovida na lei geral da Previdência Social, em homenagem ao princípio da proteção integral e preferência da criança e do adolescente (art. 227 da CF/88). (STJ. Corte Especial. EREsp 1.141.788-RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 7/12/2016 - Info 595).

Informativa 624 - “Adoção à Brasileira” e Perda do Poder Familiar Entendeu o STJ que para que haja a decretação da perda do poder familiar da mãe biológica em razão da entrega da filha para adoção irregular (“adoção à brasileira”), é indispensável a realização do estudo social e avaliação psicológica das partes litigantes. (Informativo 624 do STJ) Para a Corte, a realização da perícia se mostra imprescindível para aferição da presença de causa para a excepcional medida de destituição e para constatação de existência de uma situação de risco para a infante, caracterizando cerceamento de defesa o seu indeferimento. (STJ. 3ª Turma. REsp 1.674.207-PR, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 17/04/2018 - Info 624).

Adoção unilateral: No caso de adoção unilateral, a irrevogabilidade prevista no art. 39, § 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente pode ser flexibilizada no melhor interesse do adotando. (REsp 1.545.959-SC, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Rel. para acórdão Min. Nancy Andrighi, por maioria, julgado em 6/6/2017, DJe 1/8/2017. - Informativo n.

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608 do STJ)

Jurisprudência em tese STJ: A observância do cadastro de adotantes não é absoluta, podendo ser excepcionada em prol do princípio do melhor interesse da criança.

Jurisprudência em tese STJ: O acolhimento institucional ou familiar temporário não representa o melhor interesse da criança mesmo nos casos de adoção irregular ou "à brasileira", salvo quando há evidente risco à integridade física ou psíquica do menor.

Jurisprudência em tese STJ: Nos casos em que o Ministério Público promove a ação de destituição do poder familiar ou de acolhimento institucional não é obrigatória a nomeação da Defensoria Pública como curadora especial.

JULGADOS DO STF

INFORMATIVO 837 - Classificação Indicativa e Liberdade de Expressão É inconstitucional a expressão “em horário diverso do autorizado” contida no art. 254 do ECA. "Art. 254. Transmitir, através de rádio ou televisão, espetáculo em horário diverso do autorizado ou sem aviso de sua classificação: Pena - multa de vinte a cem salários de referência; duplicada em caso de reincidência a autoridade judiciária poderá determinar a suspensão da programação da emissora por até dois dias." Segundo o STF, o Estado não pode determinar que os programas somente possam ser exibidos em determinados horários. Isso seria uma imposição, o que é vedado pelo texto constitucional por configurar censura. Para a Corte, o Poder Público pode apenas recomendar os horários adequados. A classificação dos programas é indicativa (e não obrigatória). STF. Plenário. ADI 2404/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 31/8/2016 (Info 837).

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1.3. QUESTÕES

1. (TJ-SP – 2014 – VUNESP) Assinale a opção verdadeira: a) Em caso de aplicação de medida socioeducativa, a desinternação será compulsória aos dezoito anos de idade. b) Para fixar a condição de criança e de adolescente, o critério adotado pelo ECA foi o cronológico relativo ou biopsicológico, de modo que para tal, impõe-se a análise da condição psicológica ou biológica do indivíduo. c) A proteção integral da criança ou adolescente é devida em função de sua faixa etária porque o critério adotado pelo legislador foi o cronológico absoluto. d) A emancipação civil afasta a incidência do Estatuto da Criança e do Adolescente.

2. (TJ-SP – 2015 – VUNESP) Segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente, os casos de suspeita ou confirmação de castigo físico, de tratamento cruel ou degradante e de maus-tratos contra criança ou adolescente serão obrigatoriamente comunicados, sem prejuízo de outras providências legais, a) ao Conselho Tutelar da respectiva localidade. b) ao Hospital Regional Infantil responsável pelo domicílio da criança. c) às Varas de Violência Doméstica para o cadastramento do domicílio. d) ao Juiz Corregedor da Comarca para a viabilização da adoção.

3. (TJ-SP – 2015 – VUNESP) A condenação criminal de um pai ou de uma mãe, para efeitos relativos aos cuidados e guarda da criança ou adolescente, a) obriga o Estado a garantir as visitas da criança em local monitorado por equipe interdisciplinar das Varas da Infância e Juventude ou da Família. b) não implica a destituição do poder familiar, exceto na hipótese de condenação por crime doloso, sujeito à pena de reclusão, contra o próprio filho ou filha.

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c) impõe a imediata destituição do poder familiar e o encaminhamento do filho ou da filha para família substituta ou acolhimento institucional. d) implica sempre a suspensão e a posterior destituição do poder familiar independentemente do crime cometido.

4. (TJ-RS – 2018 – VUNESP) No que diz respeito aos dispositivos previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente relativos ao período de gestação até o final da amamentação, assinale a alternativa correta. a) Em virtude dos efeitos do estado gestacional ou puerperal, é vedado à gestante ou à mãe que manifeste interesse em entregar seu filho para adoção, antes ou logo após o nascimento. b) A gestante ou mãe que manifeste interesse em entregar seu filho para adoção, antes ou logo após o nascimento, será encaminhada à Justiça da Infância e da Juventude, sendo que após a formalização do interesse manifestado em audiência ou perante a equipe interprofissional, é vedada a desistência da entrega da criança, pela mãe, após o nascimento. c) O poder público, as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas a medida privativa de liberdade, à exceção daquelas incluídas em regime disciplinar diferenciado. d) Os estabelecimentos de atendimento à saúde, à exceção das unidades neonatais e de terapia intensiva, deverão proporcionar condições para a permanência em tempo integral de um dos pais ou responsável, nos casos de internação de criança ou adolescente. e) A gestante e a parturiente têm direito a 1 (um) acompanhante de sua preferência durante o período do pré-natal, do trabalho de parto e do pós-parto imediato.

5. (TJ-SP – 2017 – VUNESP) Assinale a opção que não constitui causa para possível perda do poder familiar. a) A entrega informal do recém-nascido a quem se comprometa a dele cuidar e educar.

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b) A doutrinação da criança ou adolescente segundo a crença religiosa e os valores morais dos genitores. c) A condenação do pai ou da mãe por sentença penal transitada em julgado, por crime doloso contra o próprio filho, sujeito a pena de reclusão. d) Gravar com caução, reiteradas vezes, os imóveis de propriedade do filho menor, sem prévia autorização judicial.

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1.4. GABARITO COMENTADO

1. C ALTERNATIVA C: CORRETA Art. 1º do ECA - Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente. Art. 2º do ECA - Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade. Ante o exposto, "o critério adotado pelo legislador é puramente cronológico, sem adentrar em distinções biológicas ou psicológicas acerca do alcance da puberdade ou do amadurecimento da pessoa" (BARROS, Guilherme Freire de Melo. Lei especiais para concursos: Estatuto da Criança e do Adolescente. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 20).

62 2. A ALTERNATIVA A: CORRETA Art. 13 do ECA - Os casos de suspeita ou confirmação de castigo físico, de tratamento cruel ou degradante e de maus-tratos contra criança ou adolescente serão obrigatoriamente comunicados ao CONSELHO TUTELAR da respectiva localidade, sem prejuízo de outras providências legais.

3. B ALTERNATIVA B: CORRETA Art. 23, § 2º do ECA - A condenação criminal do pai ou da mãe não implicará a destituição do poder familiar, exceto na hipótese de condenação por crime doloso, sujeito à pena de reclusão, contra o próprio filho ou filha.

4. E

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ALTERNATIVA E: CORRETA Art. 8º, § 6º do ECA - A gestante e a parturiente têm direito a 1 (um) acompanhante de sua preferência durante o período do pré-natal, do trabalho de parto e do pós-parto imediato.

5. B ALTERNATIVA B: CORRETA Art. 1.637 do CC - Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. Art. 1.638 do CC - Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. V - entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017) Art. 22, parágrafo único do ECA - A mãe e o pai, ou os responsáveis, têm direitos iguais e deveres e responsabilidades compartilhados no cuidado e na educação da criança, devendo ser resguardado o direito de transmissão familiar de suas crenças e culturas, assegurados os direitos da criança estabelecidos nesta Lei.

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2. DIREITO CIVIL (conteúdo atualizado em 14-09-2018)

APRESENTAÇÃO

Prezados alunos, Nesta rodada inaugural, optei por trabalhar os itens 4, 5, 6 e 7 (parte) do Edital por terem uma relação de proximidade, permitindo uma cobertura mais abrangente do conteúdo. Além disso, o possível examinador de Direito Civil possui uma atuação acadêmica mais destacada nesta parte da disciplina, merecendo um cuidado especial na revisão do conteúdo. No item 7, trataremos, nesta rodada, apenas dos institutos da Prescrição, Decadência e da Prova, deixando a teoria do ato ilícito para o tema Responsabilidade Civil. Os temas abordados nesta rodada foram cobrados anteriormente com base na lei de forma predominante. Assim, é importante que a leitura da lei seca esteja em dia, sem que se possa negligenciar a doutrina e a jurisprudência, também objetos de avalição, ainda que em menor proporção. Ao final, apresento questões dos concursos anteriores que versaram sobre os temas tratados nesta rodada, a fim de possibilitar um melhor aproveitamento e promover a fixação do conteúdo. Desde já, desejo muito sucesso a todos nesta empreitada rumo à posse! Bons estudos! Flávia Martins de Carvalho

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2.1. DOUTRINA (RESUMO) 2.1.1. FATO JURÍDICO x ATO JURÍDICO x NEGÓCIO JURÍDICO

De acordo com a teoria clássica (majoritária), fato jurídico é todo acontecimento, natural ou humano, que determine a ocorrência de efeitos constitutivos, modificativos ou extintivos de direitos e obrigações, na órbita do direito; ato jurídico é um ato voluntário, mas em que a vontade pode não exercitar uma função criadora ou modificativa ou extensiva de uma determinada situação jurídica (ex.: declaração de nascimento); e negócio jurídico é sempre a manifestação de vontade produzindo efeitos jurídicos atribuídos pela ordem jurídica, não podendo compreender senão atos lícitos, suscetíveis de um determinado tratamento pela ordem jurídica.

2.1.2. Do negócio jurídico (arts.104 a 137 do CC) 2.1.2.1. CONCEITO DE NEGÓCIO JURÍDICO

Segundo Orlando Gomes, “negócio jurídico é toda declaração de vontade destinada à produção de efeitos jurídicos correspondentes ao intento prático do declarante, se reconhecido e garantido pela lei”. Para que o negócio jurídico produza os efeitos desejados, deve-se observar os elementos necessários à sua existência, os requisitos de validade e os fatores de eficácia, cuja inobservância impede ou prejudica a produção de efeitos.

2.1.2.2. FORMAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO 2.1.2.2.1. Notas sobre a “vontade”

No que concerne à vontade enquanto elemento de formação do negócio jurídico, muito se debateu sobre a hipótese de divergência entre a vontade declarada e a vontade real, tendo se apresentado duas teorias:

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a) Teoria da vontade interna ou voluntarista, para a qual importa a “verdade interna” do agente, a vontade real; b) Teoria da vontade externa ou da declaração, para a qual importa a vontade declarada.

Há quem defenda que o Código Civil teria adotado a primeira das teorias, a partir de uma interpretação açodada do art. 112 do CC. A maioria da doutrina, porém, sustenta que houve a adoção de uma posição intermediária, compatibilizando a vontade pretendida (vale dizer, afasta-se a exclusiva interpretação literal) com a vontade externada, a exemplo do art. 112 do CC. Ainda além vão Cristiano Chaves, Rosenvald e Felipe Braga Netto ao afirmarem que hoje não basta a intenção, tampouco a vontade, e apontam o art. 113 do CC, ressaltando a importância da boa-fé e dos usos como guias para a interpretação do negócio jurídico. Assim, propõem os citados autores que passemos “(...) por três etapas: a) investigação, pelo juiz, da vontade real (subjetiva, interna) das partes; b) atendimento àquilo que foi declarado, produzindo vínculos; c) análise, atualmente, não só da intenção ou da declaração, mas também dos contextos negociais (verificação, por exemplo, da desigualdade material entre os contratantes” (FARIAS, ROSENVALD e NETTO, 2017, p.491).

2.1.2.2.2. Questões especiais envolvendo a manifestação de vontade: reserva mental, declarações não sérias e o silêncio

No que concerne à manifestação da vontade, a doutrina destaca três questões que merecem maior aprofundamento, quais sejam, a “reserva mental”, as “declarações não sérias” e o “silêncio”.

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Por reserva mental entende-se a hipótese em que a vontade declarada destoa da vontade real, tendo o agente o objetivo de enganar a contraparte do negócio jurídico, ainda que não gere prejuízos ao enganado. O Código Civil de 2002, em regra inovadora, disciplinou o tema em seu art. 110, estabelecendo ser irrelevante a reserva mental, salvo se a outra parte dela tinha conhecimento. Assim, caso aquele que emite a declaração de vontade faça a reserva mental, vale a vontade declarada, sendo inoponível a reserva ao suposto enganado. Por outro lado, se ambas as partes conheciam a reserva, estar-se-ia diante de simulação ou vício semelhante (a ser estudada adiante). Por declarações não sérias entende-se a hipótese em que não existe a intenção de conclusão do negócio. Cristiano Chaves, Nelson Rosenvald e Felipe Netto afirmam que “a consciência de que se está praticando um ato jurídico não é necessária”, e ilustram com a assertiva de que muitas vezes estamos praticando atos jurídicos sem que disso tenhamos consciência (pagar a passagem do ônibus – contrato de transporte; pedir um café na padaria – contrato de compra e venda), mas “a consciência dos efeitos contextualizados daquilo que se está manifestando ou declarando” é relevante, e citam, como exemplo, a hipótese em que alguém, em um leilão, faz um movimento involuntário de levantar a mão, o que não pode ser tido como um lance. Por fim, o silêncio, que nos termos do art. 111 do CC, “importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa”. Convém destacar outras regras do CC sobre os efeitos do silêncio, previstas nos arts. 147, 326, 432, 539, 659 e 1.807, que devem ser lidos oportunamente.

2.1.2.2.3. Interpretação do negócio jurídico

No que concerne à interpretação do negócio jurídico, convém destacar a norma contida do art. 114 do CC, fixando regra de interpretação estrita para os negócios jurídicos benéficos e a renúncia. A doutrina aponta que o princípio da conservação do negócio jurídico, positivado no art. 184 do CC e também presente no art. 51, parágrafo 2º do CDC, deve

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estar sempre presente quando da análise do negócio jurídico, buscando atender à efetividade do contrato.

2.1.2.3. CLASSIFICAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

São variadas as classificações propostas pela doutrina. Sem preocupações de maiores aprofundamentos, declinaremos as principais classificações utilizadas:

a) Unilaterais, bilaterais e plurilaterais: unilaterais são aqueles que se aperfeiçoam com a manifestação de uma única vontade (testamento, codicilo, promessa de recompensa), bilaterais são aqueles em que há necessidade de manifestação de vontade de duas partes acerca de um objeto, ao passo que plurilaterais é nomenclatura utilizada para a hipótese em que há mais de duas partes na relação negocial, a exemplo da constituição de uma sociedade com três ou mais sócios; b) Receptícios e não receptícios: classificação que leva em conta a necessidade de a declaração de vontade chegar ao conhecimento da contraparte para que produza efeitos. Será receptício aquele negócio jurídico que depender, para produzir efeito, do conhecimento da contraparte (a exemplo da resilição de um contrato), ao passo que será não receptício o negócio jurídico que não depender do conhecimento da contraparte para a sua perfectibilização (a exemplo do testamento); c) Onerosos (comutativos e aleatórios), gratuitos, bifrontes ou neutros: classificação que tem como critério as vantagens patrimoniais aos envolvidos. São gratuitos aqueles em que houve um ato de liberalidade; são onerosos aqueles em que há direitos e obrigações para ambas as partes; serão bifrontes aqueles que podem assumir caráter de gratuitos ou onerosos, a

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depender da vontade das partes (a exemplo do contrato de depósito). Por fim, os negócios jurídicos neutros não revelam atribuição patrimonial, motivo pelo qual não são tidos por gratuitos ou onerosos; são negócios jurídicos em que há uma destinação especial de um bem, a exemplo da constituição de um bem de família, ou da imposição da cláusula de impenhorabilidade, inalienabilidade e incomunicabilidade;

ATENÇÃO! Os negócios jurídicos onerosos podem ser de dois tipos: comutativos ou aleatórios. Os primeiros são aqueles em que se exige uma contraprestação equivalente àquela prestada por uma das partes, ao passo que os do segundo tipo são aqueles em que a contraprestação é condicionada a um evento futuro e incerto.

d) Causa mortis e inter vivos: os primeiros dependem do evento morte para produzir efeitos (exemplo do testamento), ao passo que os negócios jurídicos do segundo tipo produzem efeitos sem que esse evento se implemente; e) Principais e acessórios: classificação que leva em conta eventual relação de dependência entre um contrato e outro. Exemplo da fiança, que é um contrato acessório em relação aquele contrato de que serve de garantia, tido como contrato principal; f) Solenes (formais) e não solenes (informais): trata-se de classificação que leva em conta a exigência de determinada forma para a celebração do negócio jurídico, o que se dá em razão de o ordenamento jurídico reconhecer a necessidade de melhor documentar determinados negócios jurídicos. A regra, na forma do art. 107 do CC, é que o negócio jurídico seja não solene (informal).

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g) Pessoais e impessoais: pessoais são aqueles celebrados em razão de característica própria de uma das partes, não podendo ser prestado por terceiro (ex: show de determinado cantor), ao contrário dos impessoais; h) Causais e abstratos: os negócios jurídicos causais são aqueles que se mantêm ligados à causa de sua pactuação, a exemplo dos contratos; ao passo que abstratos são aqueles que se desvinculam de sua causa, produzindo efeitos de forma independente do contrato que lhes deu origem, a exemplo dos títulos de créditos; i) Consensuais e reais: são consensuais os que se perfectibilizam com a declaração de vontade, a exemplo do contrato de compra e venda, ao passo que reais são aqueles que demandam a entrega do objeto para a sua concretização, a exemplo do comodato; j) Constitutivos e declarativos: classificação que leva em conta o momento em que os efeitos do negócio jurídico se produzem – os constitutivos geram efeitos ex nunc, vale dizer, não retroagem, ao passo que os declarativos geram efeitos ex tunc, vale dizer, retroagem ao momento em que o objeto do contrato se implementou; k) Típicos e atípicos: são típicos aqueles que estão previstos em lei, ao passo que atípicos aqueles que não estão; nesse sentido, cabe lembrar que o art. 425 do CPC permite a pactuação de contratos atípicos; l) Simples e mistos: entende-se por simples os negócios jurídicos marcados por uma única causa, e mistos os negócios jurídicos “que resultam de uma reunião de vários negócios jurídicos, com causas ou funções econômico-sociais potencialmente distintas, como a locação de uma loja em shopping center” (Cristiano Chaves, Nelson Rosenvald e Felipe Netto).

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2.1.2.4. ELEMENTOS DO NEGÓCIO JURÍDICO E PLANOS DE ANÁLISE DO NEGÓCIO JURÍDICO

Agente

Capaz e legitimado

Vontade

Livre e de boa-fé

Objeto

Lícito, possível, determinado ou determinável

Forma

Prescrita ou não defesa em lei

Planos da existência e validade

Negócio jurídico Condição

Plano da eficácia

Termo

Encargo

2.1.2.4.1. Noções gerais

Os negócios jurídicos possuem elementos essenciais e elementos acidentais. São essenciais os elementos que constituem os requisitos do próprio negócio jurídico, situando-se nos planos da existência e validade. Por seu turno, são acidentais os elementos que não integram a estrutura essencial dos negócios jurídicos, mas podem ser pactuados pelas partes, integrando o plano da eficácia.

ATENÇÃO! Os elementos essenciais, justamente porque não podem faltar, são chamados por alguns autores de “pressupostos do negócio jurídico”, podendo-se falar em pressupostos de existência e pressupostos de validade. Para essa nomenclatura, ao lado dos pressupostos existiriam os elementos acidentais.

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São quatro os elementos essenciais:

Elementos ESSENCIAIS Plano da existência

Plano da validade

Vontade

Livre e de boa-fé

Agente

Capaz e legitimado Lícito, possível, determinado ou

Objeto

determinável Prescrita ou não defesa

Forma

em lei

72 São três os elementos acidentais:

Elementos ACIDENTAIS Plano da Eficácia Condição Termo Encargo

Representação da escada ponteana (elaborada por Pontes de Miranda):

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2.1.2.4.2. Elementos essenciais do negócio jurídico: plano da existência e da validade

O Código Civil não sistematiza um “plano de existência”; em verdade a norma contida no artigo 104 do CC, a um só tempo, anuncia os elementos essenciais do negócio jurídico e os requisitos para que seja válido. A distinção é doutrinária, e facilita ao intérprete distinguir as hipóteses de inexistência, validade e invalidade do negócio jurídico. O que importa é que pela análise do art. 104 é possível reconhecer o requisito de existência (agente, objeto, forma e “vontade”, acrescentada pela doutrina) e o adjetivo que a ele se agrega para fins de conferir validade. a) Vontade livre e de boa-fé: como se depreende da leitura do dispositivo, a lei elenca apenas 3 requisitos essenciais; a doutrina elenca a vontade como elemento essencial do negócio jurídico, destacando que para a existência do negócio jurídico há que se atender à manifestação de vontade, e que para a validade dessa manifestação de vontade seja satisfeita, impõe-se a atenção à liberdade do agente e a sua boa-fé; b) Agente capaz: já foi estudado o tema das capacidades. Convém destacar aqui que a incapacidade absoluta gera a nulidade do negócio jurídico (CC, art. 166, I), ao passo que a relativa gera a anulabilidade (CC, art. 171, I); ainda, que os relativamente

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incapazes são assistidos na celebração do negócio jurídico ao passo que os absolutamente incapazes são representados (CC, art. 1.690);

ATENÇÃO! duas regras específicas sobre a capacidade do agente na celebração do negócio jurídico merecem especial atenção: (i) nos termos do art. 105 do CC, a incapacidade relativa é hipótese que só pode ser invocada por aquele a quem ela aproveita e não pela contraparte; (ii) nos termos do art. 180 do CC, o menor que tenha dolosamente ocultado sua condição não poderá invocar essa circunstância em sua defesa, o que se coloca como aplicação do princípio geral do direito de que a ninguém é lícito beneficiar-se da própria torpeza.

ATENÇÃO! além da capacidade, há que se atentar ao conceito de legitimação, que consiste na hipótese em que o ordenamento jurídico exige uma especial condição do agente para que a prática do ato seja válida. Veja: o agente é capaz, mas além da capacidade precisa atender a um requisito específico previsto no Código para que seja alcançada a validade do ato. Exemplos: arts. 1.647, I (autorização do cônjuge), 1.749, I (vedação de aquisição pelo tutor de bem do tutelado).

c) Objeto lícito, possível, determinado ou determinável:

c.1) em relação à licitude: o negócio jurídico que for contrário à ordem jurídica será considerado ilícito, vale dizer, ainda que tenha existência social (ex: venda de maconha), não terá proteção jurídica. Mas não é só: a doutrina moderna destaca que também serão ilícitos os negócios jurídicos que atentem contra a autodeterminação humana; c.2) em relação à possibilidade: a impossibilidade pode ser física (exemplo clássico: venda de terreno na lua) ou jurídica (exemplo: venda de bem público de uso comum do povo). No que concerne

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à impossibilidade, o art. 106 do CC traz regra importante, distinguindo as consequências da impossibilidade relativa da impossibilidade absoluta, merecendo leitura atenta. c.3) em relação à determinabilidade do objeto: é imprescindível que o objeto sobre o qual recairá o negócio jurídico seja individualizado ou passível de individualização;

d) Forma prescrita ou não defesa em lei: em regra, a forma do negócio jurídico é livre, o que só se altera em caso de expressa determinação legal (art. 107). É possível ainda que a vontade das partes imponha a exigência de instrumento público, na forma do art. 109 do CC.

OBSERVAÇÃO: o art. 108 do CC aponta a regra de que os contratos que envolvam direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente devem observar a forma pública. Pergunta-se: deve prevalecer o valor atribuído pelas partes ou pelo Fisco? O Enunciado 289 do CJF aponta no sentido de que deve valer o valor atribuído pelas partes; no entanto o STJ, no Info 562, definiu que o valor atribuído pelo fisco deve prevalecer.

2.1.2.4.3. Elementos acidentais do negócio jurídico: plano da eficácia

Como anunciado anteriormente, diz-se “acidental” o elemento que não é da essência do negócio jurídico, mas admite-se que as partes possam pactuá-lo na expectativa de melhor atender aos objetivos buscados com o negócio jurídico. São de três tipos: condição, termo e encargo. a) Condição: nos termos do art. 121 do CC, consiste na “cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto”.

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ATENÇÃO! a condição recebeu extenso tratamento pelo CC (arts. 121 a 130), merecendo especial cuidado.

A doutrina aponta a seguinte classificação das condições:

a.1) Quanto à licitude: são lícitas “(...) todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes” (art. 122) e ilícitas o oposto; a.2) Quanto à possibilidade: assim como o objeto, podem se apresentar como física ou juridicamente impossíveis. Em relação ao tema, interessante notar os arts. 123, I e 124 do CC, que podem causar confusão, motivo pelo qual a leitura de ambos deve ser feita de forma conjunta. a.3) Quanto à fonte: causais, potestativas ou mistas. As primeiras são fruto do acaso. As potestativas são aquelas derivadas da vontade humana, podendo se apresentar de duas formas: puramente potestativas (consideradas ilícitas, na forma do art. 122 do CC, por “dependerem de puro arbítrio de uma das partes”) ou simplesmente potestativas, essas últimas admitidas. Por

fim,

as

mistas

são

condições

que

dependem

concomitantemente da vontade de uma das partes e da vontade de um terceiro, estranho à relação jurídica; a.4) Quanto ao modo de atuação: suspensivas ou resolutivas, sendo as primeiras aquelas que impedem que o ato produza efeito enquanto não implementado um evento futuro e incerto, ao passo que as resolutivas põem fim ao negócio jurídico quando implementadas.

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ATENÇÃO! O art. 125 do CC dispõe que “Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa”. Em outras palavras, o negócio jurídico existe e é valido, mas a sua eficácia está condicionada ao implemento do evento futuro e incerto; assim, diz-se que não há “direito adquirido” mas sim “expectativa de direito”. Pense no exemplo de um contrato de seguro: o segurado tem a expectativa de direito a uma indenização, que por sua vez está condicionada ao implemento do sinistro (condição); implementado o sinistro, o titular passa a ter direito adquirido aquela indenização. Vide ainda art. 6º, parágrafo 2º, da LINDB.

ATENÇÃO! suponha um negócio jurídico sobre o qual penda uma condição suspensiva; digamos que o objeto seja novamente negociado, contrariando o disposto no primeiro negócio jurídico. O que ocorre se for implementada a condição prevista inicialmente, passando a ter eficácia o primeiro negócio jurídico? O art. 126 do CC resolve a questão, atribuindo eficácia retroativa à condição: “Se alguém dispuser de uma coisa sob condição suspensiva, e, pendente esta, fizer quanto àquela novas disposições, estas não terão valor, realizada a condição, se com ela forem incompatíveis”.

b) Termo: é o marco temporal que dá início ou fim ao negócio jurídico; ao contrário da condição, é um evento futuro e certo. O art. 131 do CC estabelece nítida

Condição X Termo

distinção entre o termo e a condição.

Condição

Termo

Evento futuro e incerto Gera expectativa de direito Evento futuro e certo Gera direito adquirido

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c) Encargo: hipótese em que se impõe uma obrigação ou um ônus ao beneficiário de determinado negócio jurídico, o que se dá em negócios que revelam liberalidade de uma das partes (doação, promessa de recompensa, etc.). Descumprido o encargo será possível a revogação da liberalidade. Interessante notar o regramento do art. 137 do CC, estabelecendo a consequência do objeto impossível no encargo, o que difere do tratamento dado à condição (suspensiva e resolutiva).

Suspensivas (art. 123, I)

Invalidam o negócio jurídico

Resolutivas (art. 124)

São tidas por inexistentes e não afetam o negócio jurídico

Não é o motivo determinante da liberalidade

Considera-se não escrito

É o motivo determinante da liberalidade

Invalida o negócio jurídico

Hipóteses de impossibilidade

Condições

Encargo (art. 137)

ATENÇÃO! convém a leitura do regramento relativo à doação com encargo (arts. 553 a 562 do CC).

ATENÇÃO! no que concerne à validade e eficácia dos negócios jurídicos, é interesse atentar ao disposto no art. 2.035 do CC, segundo o qual, em caso de sucessão de normas no tempo, a validade do negócio jurídico é analisada de acordo com o momento de sua celebração, ao passo que efeitos produzidos após a vigência do CC de 02 são por ele regrados.

2.1.2.5. REPRESENTAÇÃO

Trata-se de hipótese em que, por lei (exemplo, absolutamente incapazes) ou por vontade das partes (exemplo, constituição de um procurador), permite-se que um terceiro pratique atos em favor do representado.

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O art. 117 do CC dispõe sobre a hipótese designada pela doutrina de “negócio consigo mesmo”. Pensemos no seguinte exemplo: A constitui B como representante para realização de um negócio jurídico de compra e venda de um carro; B, agindo em nome de A, aliena o seu próprio carro para A. Nos termos da lei, o referido negócio jurídico será anulável, independentemente de prejuízo ao representado. Já o art. 119 do CC trata da hipótese de conflito entre os interesses do representado e o negócio praticado pelo representante, dispondo sobre a anulabilidade do ato. O mesmo dispositivo, no parágrafo único, fixa o prazo decadencial de 180 dias para a anulação do negócio, a contar da conclusão do negócio ou da cessação da incapacidade.

2.1.2.6. NOTAS SOBRE OS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS

Tema que pode passar a ser cobrado tanto em provas objetivas como dissertativas, diz respeito à figura do negócio jurídico processual, definido como “o fato jurídico voluntário, em cujo suporte fático confere-se ao sujeito o poder de escolher a categoria jurídica ou estabelecer, dentro dos limites fixados no próprio ordenamento jurídico, certas situações jurídicas processuais” (Didier). Trata-se de hipótese em que se reconhece aos envolvidos a possibilidade de modular os efeitos do próprio processo, alterando suas regras, independentemente do objeto litigioso. Por isso, diz-se que o negócio jurídico deixou de ser instituto exclusivamente do direito material para também ser instituto do direito processual. Segundo a doutrina, o art. 190 do NCPC traça espécie de “cláusula geral” do negócio jurídico processual, permitindo que ao lado dos negócios processuais típicos (alguns dos quais já eram conhecidos do CPC/73, a exemplo da eleição e foro, da convenção sobre o ônus da prova), as partes instituam mudanças procedimentais sobre “ônus, poderes, faculdade e deveres processuais”. Na qualidade de negócio jurídico, também haverá exigência de atendimento aos requisitos de existência e validade. Nesse sentido é o teor de Enunciado 166, da VIII Jornada de Direito Civil, que assim dispõe: “Os requisitos de validade previstos no Código

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Civil são aplicáveis aos negócios jurídicos processuais, observadas as regras processuais pertinentes”. Importante notar que a homologação judicial não é imprescindível à eficácia do negócio jurídico processual, como se depreende do art. 200 do NCPC, à exceção da hipótese de desistência.

2.1.3. DEFEITOS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS (ART. 138 A 165) E SIMULAÇÃO (ART. 167)

O Código Civil aponta seis hipóteses de “defeitos” do negócio jurídico, a saber:

a) Erro ou ignorância; b) Dolo; c) Coação; d) Estado de perigo; e) Lesão; f) Fraude contra credores.

Os cinco primeiros casos correspondem aos chamados vícios de consentimento, vale dizer, hipóteses em que a vontade real de uma das partes é maculada, seja por falsa percepção da realidade, seja por ato daquele com quem contrata ou ainda de terceiro. Por seu turno, a fraude contra credores é chamada de vício social, na medida em que a vontade declarada contraria a própria ordem jurídica, maculando direitos de terceiros. Todos os defeitos do negócio jurídico são causas de anulabilidade (art. 171, II).

ATENÇÃO! A simulação também é apontada por parte da doutrina como um vício social, mas a consequência legal para a hipótese é de nulidade do negócio jurídico e não de

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anulabilidade, dado o reconhecimento de maior gravidade a esse ato, como será visto adiante.

Seguindo Cristiano Chaves, Nelson Rosenvald e Felipe Netto, pode-se elencar como características gerais dos defeitos dos negócios jurídicos as seguintes:

(i) são atos anuláveis e não nulos; (ii) estão previstos em rol taxativo; (iii) produzem efeitos enquanto a anulabilidade não for declarada; (iv) são inválidas as cláusulas contratuais que renunciem previamente à anulabilidade dos negócios maculados por defeitos.

81 Não se deve confundir os defeitos do negócio jurídico dos vícios do produto ou serviço previstos no CDC ou dos vícios redibitórios previstos no CC, pois enquanto os “defeitos do negócio” atingem os negócios jurídicos em geral, situando-se no plano da validade, os vícios redibitórios atingem a eficácia. Passemos a estudar os defeitos do negócio jurídico separadamente.

2.1.3.1. ERRO

O erro se define como a falsa percepção da realidade pelo próprio agente; é um erro espontâneo (ao contrário do dolo, que é um erro provocado). Nos termos do art. 138 do CC, para que seja hábil a anular o negócio jurídico, o erro deve ser substancial e, para parcela da doutrina, escusável. Por substancial tem-se o erro que foi essencial na formação do negócio jurídico, vale dizer, falsa percepção sem a qual o negócio não se firmaria (ex: sujeito compra carro

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para utilizar em terreno acidentado e descobre que o veículo é indicado exclusivamente para estradas). O erro substancial se diferencia do erro acidental, que é aquele que não alteraria a realização do negócio; Por escusável tem-se o erro “que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias dos negócios. Ao contrário, o erro inescusável não autorizaria a anulação do negócio jurídico. Esse critério, porém, é polêmico. Para parte da doutrina o dispositivo é claro em apontar a pessoa de “diligência normal” como parâmetro de análise para a escusabilidade do erro; por outro lado, há quem sustente que tal análise não é relevante, bastando a prova do prejuízo – nesse sentido o Enunciado 12 do CJF. Pelo Código Civil, em opção legislativa criticada por parte da doutrina, o critério adotado para a análise do erro foi a percepção do “homem médio” (ou “pessoa de diligência normal”); por outro lado, veremos a seguir, o Código Civil, no art. 152, adota o critério do caso concreto para analisar se houve ou não coação. Por certo que o caso concreto poderá ser critério utilizado mesmo em caso de análise do erro, apesar da dicção legal, mas é importante estar atento nas provas objetivas. O erro substancial, nos termos do art. 139 do CC, apresenta-se de três formas distintas: erro sobre o objeto (error in substantia), erro sobre a pessoa (error in persona) e erro sobre a natureza do negócio (erro in negotium).

ATENÇÃO! Em relação ao erro sobre a pessoa é importante ter presente o teor do art. 1.557 do CC, tratando de defeito na formação de vontade no casamento.

Erro de direito: há polêmica doutrinária em relação à existência ou não dessa figura (tanto o erro quanto à pessoa, quanto ao objeto, quanto à natureza do negócio são erros sobre os fatos). De qualquer forma, há que se atender ao disposto no inciso III, art. 139 do CC (que permite a anulação em hipótese excepcional), bem como o art. 849, parágrafo único, do CC, que veda a anulação da transação por erro de direito.

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ATENÇÃO! Erro seria a falsa percepção da realidade, ao passo que a ignorância poderia se conceituar como a ausência de percepção da realidade. O Código Civil, porém, adotou tratamento uniforme para as duas hipóteses.

Erro sobre o motivo: hipótese em que o agente se equivoca em relação a sua motivação para o ato. Nos termos do art. 140 do CC, somente quando expresso como razão determinante para o ato terá o condão de anular o negócio. Dois exemplos: doação de um carro ao bombeiro que salvou a vida de seu filho e incide em erro quanto à pessoa que o fez (ato anulável: se soubesse que não foi aquele bombeiro o responsável, não teria realizado a doação); compra de um carro novo porque acredita que terá um aumento salarial, mas acaba sendo demitido (não há vício de vontade apto a anular o negócio jurídico). Erro e princípio da conservação dos negócios jurídicos. Ao estudarmos a “interpretação do negócio jurídico” vimos a relevância do princípio da conservação. No campo do erro há previsão expressa sobre a possibilidade de aproveitamento do negócio jurídico que tenha sido atingido por esse vício: Erro e prazo de anulação: trata-se de prazo decadencial de 4 anos contado da celebração do negócio jurídico – art. 178, I, do CC. Prazos especiais de anulação: dentre outros, convém atentar aos prazos de anulação das decisões tomadas em caso de administração coletiva (art. 48), anulação do casamento por erro essencial (art. 1.560, III) e erro quanto às disposições orçamentárias (art. 1909), que são diferenciados. Pergunta: o que se entende por responsabilidade civil por interesse negativo? Ou o que fazer na hipótese em que a anulação do negócio jurídico por erro causar prejuízos à contraparte? Trata-se da hipótese em que a outra parte do negócio jurídico experimenta prejuízos com a anulação. Exemplo de Cristiano Chaves, Nelson Rosenvald e Felipe Braga Netto: suponha que um fazendeiro adquira um pequeno avião para pulverizar sua plantação; após a compra descobre que o avião não é apto para tal; em ação judicial consegue o reconhecimento do erro e o desfazimento do negócio; imagine que o vendedor (que não teve qualquer responsabilidade no erro) já tenha se utilizado

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do montante recebido e sofra enorme prejuízo com a anulação desse negócio. O que fazer? Ainda que estejamos diante de um erro substancial e escusável (art. 138 do CC), é possível que a anulação do negócio acarrete a responsabilidade civil daquele a quem o erro beneficia, o que seria um exemplo de responsabilidade civil por ato lícito. Nas palavras dos citados autores: “(...) a melhor solução estará na indenização dos prejuízos da parte que não errou, mediante prova dos prejuízos havidos. O fundamento dessa reparação é a equidade, não a culpa” (p.523).

2.1.3.2. DOLO

O dolo é o erro provocado pela contraparte ou por um terceiro. Nas elucidativas palavras de Pontes de Miranda, “Dolo é todo ato, positivo ou negativo, que intencionalmente suscita, fortalece, ou mantém erro de outra pessoa, com a consciência de que esse erro lhe determina ou concorre para lhe determinar a manifestação da vontade”. Na medida em que se coloca como um ato provocado, há consciência daquele que age com dolo, daquele que engana. Em relação ao dolo importa distinguir as várias classificações legais e doutrinárias sobre o tema, a saber:

(i) Dolo substancial e dolo acidental: na linha do erro, será substancial quando tiver potencialidade para influir na formação do próprio negócio, ao passo que o acidental terá menor relevância. No caso do dolo acidental, nos termos do art. 146 do CC, só haverá obrigação de reparação dos danos; (ii) Dolo positivo e dolo negativo: o positivo se dá por ação ao passo que o negativo se dá por omissão (exemplo: deixa de informar que o carro já sofreu colisão grave, passando por reforma estrutural). Interessante a classificação porque o art. 147 trata do dever de informação e da omissão dolosa:

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Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado.

ATENÇÃO! Há quem fale em dolus malus em contraposição ao dolus bonus. O dolus malus seria aquele apto a anular o negócio jurídico, fazendo com que a pessoa incida em erro, ao passo que o dolus bonus é figura conhecida nos estudos do Direito do Consumidor, vale dizer, o exagero publicitário (“puffing” ou “puffery” – Ex.: o melhor sanduíche do mundo).

Interessante ainda pontuar as consequências legais do dolo de acordo com aquele que é responsável pela prática do ato:

Uma das partes (Art. 147)

O beneficiado sabia ou deveria saber do dolo

Terceiro e beneficiado responderão por perdas e danos, sem prejuízo da anulação

O beneficiado não sabia do dolo

Poderá haver anulação, mas só o terceiro responderá por perdas e danos

Dolo do representante legal

Representado só responde até a importância do proveito; representante responde por perdas e danos

Dolo do representante convencional

Representado responde solidariamente por perdas e danos

Terceiro (Art. 148)

Quem age com dolo?

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Poderá sofrer a anulação do negócio, sem prejuízo das perdas e danos

Representante (Art. 149)

Dolo de ambas as partes (Art. 150)

Nenhuma das partes pode alegar prejuízo para anular o negócio, nem para receber indenização

ATENÇÃO! o dolo praticado por ambas as partes, regulado no art. 150 do CC, também é chamado de recíproco, bilateral, compensado ou enantiomórfico. O regramento do

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citado dispositivo consagra, uma vez mais, o princípio geral do direito de que a ninguém é dado beneficiar-se da própria torpeza.

2.1.3.3. COAÇÃO

A coação se coloca como a hipótese em que um sujeito (coator) constrange alguém (coagido ou coacto) a praticar um negócio jurídico (CC, art. 151). Deve haver “fundado temor de dano iminente e considerável” que não decorra do exercício normal de um direito, portanto, deve ser injusto. Pode ser dirigido à pessoa, à família, aos bens ou ainda a pessoa não pertencente à família, a critério da análise judicial em relação à existência do vínculo afetivo.

ATENÇÃO! a coação pode ser de dois tipos – absoluta ou relativa. Na coação absoluta há utilização de violência física, de modo que não se pode considerar ter havido vontade do agente – a questão, nesse caso, se resolve no âmbito da existência. Na coação relativa há utilização de violência moral, o que incidiria na ausência de “liberdade” da manifestação (lembrando: vontade é requisito de existência, livre e de boa-fé são

Quem é o coator?

“adjetivos” que permitem a análise do plano da validade).

Uma das partes

Poderá sofrer a anulação do negócio

O beneficiado sabia ou deveria saber do dolo

Terceiro e beneficiado responderão solidariamente por perdas e danos, sem prejuízo da anulação

O beneficiado não sabia do dolo

O negócio jurídico subsistirá, mas o coator responderá por perdas e danos (Art.155)

Terceiro

Pergunta: como analisar a coação? Ao contrário do critério do “homem médio”, adotado no caso do erro (art. 138), no caso da coação o CC adotou o critério do caso concreto (ou critério subjetivo-concreto), como se depreende da análise do art. 152: “No

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apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela”.

2.1.3.4. ESTADO DE PERIGO

No estado de perigo há assunção de obrigação excessivamente onerosa em razão da “necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido da outra parte” (art. 156). Pontua a doutrina três requisitos para a configuração do estado de perigo, a saber:

(a) obrigação excessivamente onerosa assumida em situação de extrema necessidade; (b) necessidade de salvar-se ou a pessoa de sua família; e (c) conhecimento da outra parte, o que é chamado de dolo de aproveitamento.

Pergunta: o negócio jurídico viciado pelo estado de perigo pode ser aproveitado? O CC nada dispõe a esse respeito, sendo a questão debatida na doutrina. Para alguns doutrinadores, a ausência de qualquer pagamento representa sanção àquele que agiu de má-fé. Por outro lado, há quem defenda que a ausência de pagamento poderia configurar hipótese de enriquecimento sem causa. Nesse sentido o Enunciado 148 do CJF: “Art. 156: Ao “estado de perigo” (art. 156) aplica-se, por analogia, o disposto no § 2º do art. 157”.

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2.1.3.5. LESÃO

A lesão consiste na hipótese em que “uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta” (art.157). Pontua a doutrina dois requisitos para a configuração da lesão, a saber:

(a) prestação manifestamente desproporcional; e (b) situação de necessidade ou inexperiência.

Pergunta: a inexperiência ou situação de premente necessidade podem ser presumidas diante da desproporção entre as prestações? Apesar de não ser pacífica a orientação, o Enunciado 290 da CJF assim dispõe: “A lesão acarretará a anulação do negócio jurídico quando verificada, na formação deste, a desproporção manifesta entre as prestações assumidas pelas partes, não se presumindo a premente necessidade ou a inexperiência do lesado”.

ATENÇÃO! Em relação à “imaturidade”, o Enunciado 410 da CJF afirma que “A inexperiência a que se refere o art. 157 não deve necessariamente significar imaturidade ou desconhecimento em relação à prática de negócios jurídicos em geral, podendo ocorrer também quando o lesado, ainda que estipule contratos costumeiramente, não tenha conhecimento específico sobre o negócio em causa”.

O parágrafo 1º do art. 157 traça critérios para análise da ocorrência ou não da lesão, pontuando que a desproporção deve ser analisada de acordo com os valores vigentes ao tempo em que o negócio foi celebrado. Pergunta: foi visto que no estado de perigo se exige o “dolo de aproveitamento”, isto é, o conhecimento da situação da parte e a intenção de lucrar com ela; a lesão também exige o dolo de aproveitamento? A questão não é pacífica, mas

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o Enunciado 150 da CJF assim anuncia: “A lesão de que trata o art. 157 do Código Civil não exige dolo de aproveitamento”. Por fim, o parágrafo 2º do art. 157 trata da hipótese de aproveitamento do negócio desde que seja “(...) oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito”. Em relação ao tema, devem ser observados os Enunciados 149 e 291 das Jornadas de Direito Civil.

2.1.3.6. FRAUDE CONTRA CREDORES

A fraude contra credores ou fraude pauliana consiste na hipótese em que o devedor insolvente ou próximo a essa situação realiza negócios gratuitos ou onerosos causando prejuízo aos seus credores.

ATENÇÃO! Ao contrário dos vícios de consentimento, estudados anteriormente, na fraude contra credores o atingido não é parte do negócio jurídico, mas sim um terceiro, por isso a classificação como vício social.

A doutrina aponta como requisitos para a fraude contra credores: (a) critério objetivo, consistente no evento danoso [eventus damni], isto é, na hipótese de efetivo prejuízo aos credores; e (b) critério subjetivo, consistente no conluio entre as partes do negócio jurídico [consilium fraudis]. A necessidade de prova dos requisitos dependerá da hipótese de fraude, a saber:

a) Transmissão gratuita de bens e remissão de dívidas (art. 158, caput): nesse caso bastará a presença do requisito objetivo, não importando a análise do requisito subjetivo, vale dizer, pouco importa se o beneficiado pelo ato tinha ciência ou não da situação de insolvência ou da vontade de prejudicar terceiros;

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b) Contratos onerosos quando a insolvência era notória (art. 159): nessa hipótese se exige a presença dos dois requisitos. Isso porque o legislador optou pela proteção daquele que agiu de boa-fé. Se aquele que compra não tinha como saber da situação de insolvência, esse negócio não será inválido; c) Pagamento de dívida ainda não vencida ou concessão de garantias (arts. 162 e 163): nesse caso basta o requisito objetivo. Uma vez que se protege o direito dos demais credores, não interessa saber se aquele que recebeu antecipadamente o valor da dívida ou passou a contar com garantia de adimplemento conhecia do desígnio fraudulento do que pagou.

O artigo 164 do CC estipula presunção relativa de boa-fé nos casos de obrigações assumidas por devedor insolvente em negócios jurídicos indispensáveis à manutenção do estabelecimento ou à subsistência da família, excepcionando a regra geral.

2.1.3.6.1. Ação pauliana ou revocatória

O remédio previsto pelo ordenamento jurídico em caso de fraude contra credores é a ação pauliana ou revocatória. A natureza jurídica da ação pauliana é objeto de grande controvérsia doutrinária. Para alguns doutrinadores, seguindo a linha do Código Civil, a ação pauliana terá natureza constitutiva negativa, já que o ato é anulável, produzindo efeitos até então. Há quem defenda, porém, que apesar da dicção legal, o ato é ineficaz em relação ao credor do alienante, sendo um ato existente, válido e eficaz em relação às partes e a terceiros não prejudicados por ele. Até porque o art. 160 do CC permite que o adquirente dos bens se desobrigue perante o credor lesado com o depósito do valor. Nos termos do art. 158, parágrafo 2º, somente os credores que já ostentavam essa condição quando do ato fraudulento poderão manejar a ação pauliana. Nesse

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particular, o Enunciado 292 da CJF dispõe que: “Para os efeitos do art. 158, § 2º, a anterioridade do crédito é determinada pela causa que lhe dá origem, independentemente de seu reconhecimento por decisão judicial”. Nos termos do art. 178, II, do CC, a ação pauliana está sujeita ao prazo decadencial de 4 anos contados do dia em que se realizou o negócio jurídico.

2.1.3.6.2. Fraude contra credores X Fraude à execução X Alienação de bem penhorado

A fraude à execução é instituto processual civil, tendo aplicação quando o executado aliena ou onera bens nas situações especificadas pelo CPC, nos termos do que dispõe o art. 792 do NCPC. Por sua vez, a alienação de bem penhorado ocorre quando a alienação se dá após o registro da penhora, colocando-se como uma situação ainda mais grave do que a fraude à execução (é uma espécie de fraude à execução, conforme art. 828, §4º, do NCPC), presumindo-se o concílio fraudulento. É possível estabelecer uma hierarquia entre as situações estudadas, organizando-as de acordo com a gravidade da conduta. Em um primeiro plano estaria a fraude contra credores; em um segundo plano a fraude à execução; ao passo que o mais grave dos atos seria a alienação do bem penhorado.

ATENÇÃO! Há ainda a ação revocatória na Lei de Falências, regulada pelos artigos 129 e ss. da Lei 11.101/05.

2.1.3.7. SIMULAÇÃO

A simulação consiste na hipótese em que as partes de um negócio jurídico, em comum acordo e com o intento de prejudicar terceiros, celebram formalmente um negócio jurídico que não corresponde à sua real intenção.

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ATENÇÃO! A simulação NÃO é um defeito do negócio jurídico, NÃO é causa de anulabilidade, mas sim de NULIDADE (CC, art. 167), só tendo sido aqui acrescentada por razões didáticas.

A simulação pode ser de dois tipos:

a) Simulação absoluta: hipótese em que não há intenção de celebrar qualquer negócio jurídico. Exemplo: um sujeito, que ainda não tem dívida constituída, vende o segundo imóvel que possui para o seu primo no intuito de proteger o patrimônio como bem de família; não houve qualquer negócio jurídico, o imóvel continua sendo titularizado pela mesma pessoa; b) Simulação relativa: hipótese em que a intenção das partes ao celebrarem um negócio jurídico é esconder, dissimular, outro negócio jurídico, que se apresenta como inconveniente ou até vedado. Exemplo clássico: um sujeito deseja doar um imóvel para sua amante, o que poderia ser objeto de anulação, nos termos do art. 550 do CC; para esconder seu intento, realiza um negócio jurídico de compra e venda desse mesmo imóvel. No caso da simulação relativa fala-se em negócio simulado (intenção declarada no negócio jurídico) e negócio dissimulado (real intenção das partes).

ATENÇÃO! Há quem estabeleça a distinção entre simulação inocente (realizada sem o intuito de prejudicar terceiros) e a simulação maliciosa. Nos termos do Enunciado 152 da CJF, na sistemática do CC de 2002: “Art. 167: Toda simulação, inclusive a inocente, é invalidante”.

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O interesse na distinção está no fato de que nos termos do próprio caput do art. 167 do CC, será possível o aproveitamento do negócio jurídico dissimulado, desde que “válido na substância e forma”. Dá-se o nome de extraversão à hipótese em que o negócio jurídico dissimulado é revelado. Nas palavras de Cristiano Chaves, Nelson Rosenvald e Felipe Braga Netto “É o surgimento do negócio dissimulado, como negócio jurídico válido, no lugar do negócio simulado (é o instituto da conversão dos negócios jurídicos nulos, só que aplicável aos negócios jurídicos simulados)”. Conforme Enunciado 293 CJF, na simulação relativa, o aproveitamento do negócio jurídico dissimulado não decorre tão-somente do afastamento do negócio jurídico simulado, mas do necessário preenchimento de todos os requisitos substanciais e formais de validade daquele. Ao contrário do dolo recíproco (bilateral, compensado ou enantiomórfico), já estudado, que nos termos do art. 150 do CC não pode ser alegado em defesa das partes, a simulação poderá ser usada em defesa, já que é causa de nulidade do negócio jurídico. Por fim, convém destacar que ao contrário da fraude contra credores, que contará com a ação pauliana, a simulação prescinde de ação própria.

2.1.4. INVALIDADE DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS (ART. 166 A 184)

A invalidade é gênero que comporta duas espécies na dicção do Código Civil: nulidade e anulabilidade. De antemão, convém destacar que a doutrina moderna critica a clássica distinção entre essas espécies, pontuando que os critérios tradicionais que separam os dois institutos não se coadunam com a realidade do Direito Civil atual (ex: nulidade revela interesse público, anulabilidade revela interesse privado, sendo mesmo discutível a distinção entre o público e o privado, bastando lembrar a aplicação dos direitos fundamentais também às relações privadas). Porém, o tema é cobrado em provas, e

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convém que pontuemos as linhas gerais estabelecidas pelo Código, o que faremos de maneira breve.

2.1.4.1. DISTINÇÃO ENTRE NULIDADE E ANULABILIDADE

A nulidade ou nulidade absoluta (art. 166) é vício mais grave, sendo insuscetível de confirmação ou convalescimento (art. 169). Pode ser alegada por qualquer interessado ou pelo Ministério Público (art. 168) e ainda ser reconhecida de ofício pelo juiz (art. 168, parágrafo único). A eficácia da decisão que reconhece a nulidade é ex tunc (retroativa), o que afasta todos os efeitos do ato (como regra). O art. 166 estabelece as hipóteses. A anulabilidade ou nulidade relativa (art. 171) é vício menos grave, sendo passível de confirmação (art. 172) e pode convalescer (arts. 178 e 179). Só pode ser alegada pelos interessados e não pode ser reconhecida de ofício (art. 177). A eficácia da decisão que acolhe a anulabilidade é ex nunc (prospectiva), produzindo efeitos, o ato anulável, até sua desconstituição. É identificada com o interesse privado. Nos termos do art. 171 do CC:

Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I - por incapacidade relativa do agente; II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

2.1.4.2. O APROVEITAMENTO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS INVÁLIDOS

O ato anulável, reconhecida a menor gravidade da nulidade de que é acometido, pode ser objeto de confirmação pelas partes, nos termos do art. 172 do CC. Em regra, a confirmação se dá pela mesma forma com que foi praticado o ato

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confirmado, e indicando-se exatamente o objeto da confirmação; no entanto, reconhece-se a execução voluntária da obrigação pela parte que conhecia a existência do vício e por ele seria beneficiado como hipótese de confirmação tácita (arts. 173 e 174). O ato nulo é insuscetível de confirmação, mas pode ser objeto de conversão, nos termos do art. 170 do CC. Não se trata de “correção” do negócio jurídico nulo, o que não seria possível, mas de transformação desse negócio em outro, desde que atendidos dois requisitos: o primeiro, de ordem objetiva, consiste na exigência de que a declaração de vontade que formou o negócio nulo contenha os requisitos do negócio jurídico convertido ou, ainda, na dicção do Enunciado 13 do CJF: “O aspecto objetivo da convenção requer a existência do suporte fático no negócio a converter-se”; o segundo, de ordem subjetiva, que é “o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade”.

ATENÇÃO! Lembrar do instituto da extraversão (espécie de conversão), hipótese em que o negócio jurídico dissimulado (escondido) passa a ser considerado como válido, no lugar do negócio simulado (nulo).

2.1.4.3. PRAZOS DECADENCIAIS PARA ALEGAÇÃO DA ANULABILIDADE

Como se disse, a anulabilidade convalesce com o tempo, o que significa que o ordenamento jurídico impõe um prazo para que o interessado exerça o seu direito de anular o negócio jurídico. O art. 178 do CC traça hipóteses de anulação e estabelece o marco inicial para a contagem do prazo, ao passo que o art. 179 institui regra geral para a anulação, abarcando hipóteses que não estejam previstas expressamente em lei.

ATENÇÃO! Ainda sobre o prazo decadencial para anulação do negócio jurídico, há que se ter presente o Enunciado 538 do CJF, segundo o qual: “No que diz respeito a terceiros

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eventualmente prejudicados, o prazo decadencial de que trata o art. 179 do Código Civil não se conta da celebração do negócio jurídico, mas da ciência que dele tiverem”.

2.1.4.4. HIPÓTESES ESPECIAIS RELACIONADAS À NULIDADE

Foram feitas no início deste tópico duas afirmações que precisam ser aprofundadas: (primeira) o negócio jurídico nulo é insuscetível de convalidação, o que significa que a nulidade poderia ser reconhecida a qualquer tempo; (segunda) a eficácia da decisão que reconhece a nulidade é ex tunc, o que afasta todos os efeitos que o ato tenha produzido. A jurisprudência, porém, reconhece hipótese de flexibilização dessas ideias, o que se materializa nas duas orientações do CJF:

- Enunciado 536 CJF: Art. 169: Resultando do negócio jurídico nulo consequências patrimoniais capazes de ensejar pretensões, é possível, quanto a estas, a incidência da prescrição. - Enunciado 537 CJF: Art. 169: A previsão contida no art. 169 não impossibilita que, excepcionalmente, negócios jurídicos nulos produzam efeitos a serem preservados quando justificados por interesses merecedores de tutela.

Ou seja, é possível que se reconheça a nulidade absoluta do negócio jurídico, mas que essa decisão não altere situações patrimoniais que decorreram desse negócio e já estejam consolidadas com o tempo. Vale dizer, o negócio será nulo, mas as consequências patrimoniais dele estarão protegidas, sendo alcançadas pela prescrição. Uma segunda orientação se dá no sentido de flexibilizar a regra da nulidade absoluta para reconhecer efeitos derivados de atos nulos, “quando justificados por interesses merecedores de tutela”.

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2.1.5. ATOS JURÍDICOS LÍCITOS E ATOS JURÍDICOS ILÍCITOS

O art. 185 do CC dispõe que aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos – portanto, atos jurídicos stricto sensu – aplicam-se, no que couber, as disposições relativas aos negócios jurídicos. Embora a vontade exteriorizada, livre e consciente, dirigida a um resultado juridicamente lícito, possível e não proibido, seja elemento comum ao gênero “ato jurídico”, no ato jurídico stricto sensu, uma vez manifestada a vontade, todos os efeitos decorrem do que se encontra estabelecido em lei, ou seja, são efeitos necessários (ex lege), não existindo nenhuma margem de discricionariedade para o interessado disciplinar as consequências, normalmente qualificadas como invariáveis e não excludentes pelo querer dos envolvidos. Ex. fixação de domicílio. Nas disposições do CC, o ato ilícito (art. 186 e ss) vem imediatamente após o ato lícito (art. 185). Não obstante, por questões didáticas, o estudo do “Ato Ilícito” será realizado quando tratarmos de “Responsabilidade Civil”.

2.1.6. DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA (ART. 189 A 211)

Em linhas gerais, podemos dizer que prescrição envolve a perda da pretensão, ao passo que a decadência atinge o próprio direito. Os institutos estão ligados aos efeitos do tempo sobre os atos jurídicos, sancionando aquele que foi negligente no exercício ou na proteção do seu direito. A doutrina aponta, não de forma pacífica, que a natureza jurídica da prescrição e da decadência seria de ato-fato jurídico, na medida em que não se analisa a vontade das partes, mas se reconhecem e protegem efeitos jurídicos à manifestação de vontade (no caso da prescrição e da decadência, à ausência de manifestação de vontade). O tema da prescrição e da decadência era confuso no Código Civil de 16, e ainda na vigência desse diploma houve a publicação da obra de Agnelo Amorim Filho,

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passando a distinguir duas espécies de direitos e associá-los a um tipo de efeito

Efeitos do tempo

temporal específico:

Direitos a uma prestaçao

PRESCRIÇÃO

Direitos potestativos

DECADÊNCIA

Nas palavras de Cristiano Chaves, Nelson Rosenvald e Felipe Braga Netto:

“(a) direitos a uma prestação – dependem de ação ou omissão do sujeito passivo. Podem, por isso, ser violados. A exigibilidade desses direitos (pretensão) pode sofrer prescrição. Estão aqui abrangidas as pretensões condenatórias, e somente elas; (b) direito potestativos – não dependem de ato ou omissão do sujeito passivo. Não se sujeitam, por isso, à violação. Não estão sujeitos à prescrição. Estão sujeitos à decadência. Entram aqui as pretensões constitutivas”.

O Código Civil de 2002 adotou essa distinção e na proposta de simplificar a identificação e distinção entre os prazos prescricionais e decadenciais, tendo definido de modo taxativo as hipóteses prescricionais nos arts. 205 e 206 do CC, deixando as demais hipóteses a cargo da decadência.

2.1.6.2. PRESCRIÇÃO 2.1.6.2.1. Noções gerais

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Nos termos do art. 189 do CC, “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição (...)”. O dispositivo deixa clara a opção legislativa em associar a prescrição à pretensão de exigir a reparação de um direito. A prescrição poderá ser objeto de renúncia, o que só é válido após a sua consumação e desde que isso não lesione direito de terceiro, nos termos do art. 191 do CC. Ademais, a prescrição não admite alteração do prazo por vontade das partes, no que se distancia do prazo decadencial, na forma do art. 192 do CC. Questão relevante se coloca em determinar quando se inicia a contagem do prazo prescricional. Nesse sentido, segundo a teoria da actio nata o marco inicial para a contagem do prazo prescricional condiz com a data da violação do direito (é o que se extrai do próprio art. 189: “violado o direito, nasce a pretensão”. A jurisprudência, porém, tem reconhecido hipóteses em que a data da violação ao direito não condiz com a data em que se pode identificar o causador da violação, ou mesmo pode não condizer com a data em que a parte toma conhecimento dessa violação. Assim, tem-se reconhecido que o termo inicial para a contagem do prazo prescricional é a data em que a vítima toma ciência inequívoca do dano e de sua autoria (nesse sentido, a Súmula 278 e 573 do STJ e enunciado 579 CJF). É importante ter presente que a contagem do prazo prescricional não se altera em caso de sucessão da titularidade da pretensão, o que se depreende do art. 196 do CC.

2.1.6.2.2. Hipóteses de impedimento, suspensão e interrupção da prescrição

a) Impedimento ou suspensão: são as hipóteses em que o prazo não começa a correr ou, já tendo se iniciado, fica obstado, recomeçando de onde parou. É importante que os artigos 197 a 199 sejam de conhecimento do candidato, já que é constante a cobrança em concursos. Ainda no campo do impedimento ou suspensão, os artigos 200 e 201 trazem hipóteses dignas de nota, a saber – (a) pendência de demanda no juízo criminal, caso em que a prescrição somente começará a correr após a respectiva sentença; e (b)

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hipótese em que há suspensão da prescrição em favor de um dos credores solidários, o que não redunda no automático aproveitamento da suspensão aos demais, salvo se a obrigação for indivisível. b) Interrupção: são as hipóteses em que o prazo recomeça em sua contagem, deixando o art. 202 claro que a interrupção só se opera uma vez, o que não chega a impedir controvérsias. A propósito do tema, parte da doutrina entende que a interrupção única somente atinge as causas extrajudiciais (protesto cambial e confissão de dívida), não sendo passíveis de incidir sobre as hipóteses judiciais interruptivas.

2.1.6.2.3. Prazo prescricional regulado pelo CDC

Cabe registrar a regra contida no art. 27 do CDC e suas peculiaridades: (a) o dispositivo menciona o FATO do produto, não abarcando as hipóteses de VÍCIO, nem de a ação indenizatória por danos materiais e/ou morais; (b) o dispositivo consagra a ideia da actio nata apontando como termo inicial da contagem o conhecimento do dano E de sua autoria.

2.1.6.2.4. Situações especiais envolvendo a prescrição

a) Reconhecimento ex officio: nos termos do art. 487, II, do CPC, a prescrição é matéria cognoscível de ofício. Em relação ao tema tenha atenção aos Enunciados do CJF 295 e 581. b) Prescrição enquanto exceção (art. 190 do CC): sustentava-se que o alcance da pretensão pela prescrição não afetaria a possibilidade de a matéria ser utilizada como exceção, vale dizer, como defesa em um processo. O CC de 2002 optou por adotar a ideia de que a prescrição da pretensão alcança, também, a possibilidade de utilizar a matéria como exceção; c) Teoria do contra non valentem: polêmica atual envolve a opção legislativa decorrente do Estatuto da Pessoa com Deficiência em excluir do rol dos absolutamente

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incapazes aqueles “que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos”. Isso porque o art. 198, I, do CC veiculava norma favorável aos incapazes, impedindo a fluência do prazo prescricional, o que hoje só vale para os menores de 16 anos. Coloca-se a questão: teria o Estatuto da Pessoa com Deficiência trazido norma maléfica? Cristiano Chaves, Nelson Rosenvald e Felipe Braga Netto sustentam, nesse caso, a aplicação da teoria do contra non valentem, formulada por Bartolo de Sassoferrato, jurista italiano da idade média, segundo a qual “contra aqueles que não podem agir, não fluem os prazos de prescrição”. A teoria já foi adotada pelo STJ no julgamento do REsp 805.151-SP, envolvendo honorários advocatícios; d) Pretensões imprescritíveis: há hipóteses excepcionais no ordenamento jurídico em que uma pretensão não é atingida pelo efeito do tempo, por exemplo: pretensões que resguardam os direitos da personalidade; pretensões relacionadas ao estado das pessoas; pretensões relacionadas a bens públicos, por serem imprescritíveis etc.; e) Prescrição intercorrente: importa destacar que o NCPC, em seu artigo 921, passou a regular a hipótese de prescrição intercorrente, que nada mais é do que a perda da pretensão interna em um procedimento judicial, decorrente, assim, da demora na prolação da sentença pelo juiz da causa. Ou seja, trata-se de prescrição endógena, interna, ocorrida dentro da relação processual, contada a partir da data da propositura da ação. Ocorrerá quando, depois de iniciado o processo, o titular da pretensão o abandonar sem impulso, deixando, culposamente, de imprimir continuidade. Nesse caso, abandonado o feito por tempo suficiente para que tivesse se operado a prescrição, caso o juiz a tivesse sentenciado, estará caracterizada a prescrição intercorrente. f) Contagem de prazo prescricional e direito intertemporal: o art. 2.028 do CC aplica-se tanto ao prazo prescricional quanto ao prazo decadencial, estabelecendo regra de transição para as hipóteses em que, na fluência do prazo previsto no CC de 16, passou a ter vigência o CC de 2002.

Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver

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transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

2.1.6.3. Decadência

A decadência, como visto, consiste no efeito do decurso do tempo sobre o próprio direito potestativo. O instituto pode se apresentar de duas formas:

a) Decadência legal: prazos que derivam de expressa previsão legal, sendo nula a renúncia a esse tipo de decadência, nos termos do art. 209 do CC; b) Decadência convencional: prazos que derivam da vontade das partes, podendo ser objeto de renúncia após a sua consumação.

102 Como regra, o Código Civil deixa clara a inaplicabilidade das causas de impedimento, suspensão ou interrupção às hipóteses de decadência, ressalvado o prazo decadencial para ajuizamento de ação rescisória, cujo termo final, segundo entendimento do STJ, deve ser prorrogado para o primeiro dia útil subsequente quando recair em dada que não haja funcionamento da secretaria do juízo competente (REsp 1.112.864-MG). Por fim, nos termos dos artigos 210 e 211 do Código Civil, há que se reconhecer a possibilidade de conhecimento de ofício da decadência legal e vedação do conhecimento de ofício da decadência convencional.

2.1.7. PROVA DOS FATOS JURÍDICOS (ART. 212 A 232)

Inicialmente há que se pontuar que mesmo a inclusão do tema “provas” no Código Civil é bastante polêmica. Com efeito, ainda que se argumente que há interesse

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em regulamentar meios de prova para a demonstração da existência de um negócio jurídico mesmo em âmbito extrajudicial, é certo que o CPC é o diploma processual por excelência vocacionado a esta normativa. De todo modo, há normas no Código Civil referentes ao tema, e eventualmente há cobrança dessas normas em provas objetivas. Ressalte-se que a cobrança em prova é LITERAL, até para evitar polêmica com o regramento da prova no CPC. Assim, aconselhamos a leitura atenta do Código Civil e remetemos o aluno ao estudo sobre Teoria Geral da Prova e Prova em Espécie na disciplina de Processo Civil.

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2.2. LEGISLAÇÃO

LIVRO III Dos Fatos Jurídicos TÍTULO I Do Negócio Jurídico CAPÍTULO I Disposições Gerais Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei. Art. 105. A incapacidade relativa de uma das partes não pode ser invocada pela outra em benefício próprio, nem aproveita aos co-interessados capazes, salvo se, neste caso, for indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum. Art. 106. A impossibilidade inicial do objeto não invalida o negócio jurídico se for relativa, ou se cessar antes de realizada a condição a que ele estiver subordinado. Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir. Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País. Art. 109. No negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público, este é da substância do ato. Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.

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Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa. Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. CAPÍTULO II Da Representação Art. 115. Os poderes de representação conferem-se por lei ou pelo interessado. Art. 116. A manifestação de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relação ao representado. Art. 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo. Parágrafo único. Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido subestabelecidos. Art. 118. O representante é obrigado a provar às pessoas, com quem tratar em nome do representado, a sua qualidade e a extensão de seus poderes, sob pena de, não o fazendo, responder pelos atos que a estes excederem. Art. 119. É anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. Parágrafo único. É de cento e oitenta dias, a contar da conclusão do negócio ou da cessação da incapacidade, o prazo de decadência para pleitear-se a anulação prevista neste artigo. Art. 120. Os requisitos e os efeitos da representação legal são os estabelecidos nas normas respectivas; os da representação voluntária são os da Parte Especial deste Código.

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CAPÍTULO III Da Condição, do Termo e do Encargo Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.

ATENÇÃO! Para lembrar: condição →evento futuro e incerto; termo →evento futuro e certo.

Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes. Art. 123. Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados: I - as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas;

106 Atenção à primeira parte do art.124.

II - as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita; III - as condições incompreensíveis ou contraditórias. Art. 124. Têm-se por inexistentes as condições impossíveis, quando resolutivas, e as de não fazer coisa impossível. Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa.

Atenção ao art.6º, parágrafo 2º, da LINDB: Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (...) § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição préestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)

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Art. 126. Se alguém dispuser de uma coisa sob condição suspensiva, e, pendente esta, fizer quanto àquelas novas disposições, estas não terão valor, realizada a condição, se com ela forem incompatíveis. Art. 127. Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido. Art. 128. Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme aos ditames de boa-fé. Art. 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento. Art. 130. Ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo. Art. 131. O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito. Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento. § 1o Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil. § 2o Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia. § 3o Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência. § 4o Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto. Art. 133. Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos contratos, em proveito do devedor, salvo, quanto a esses, se do teor do instrumento, ou das

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circunstâncias, resultar que se estabeleceu a benefício do credor, ou de ambos os contratantes. Art. 134. Os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exequíveis desde logo, salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo. Art. 135. Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições relativas à condição suspensiva e resolutiva. Art. 136. O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva. Art. 137. Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico. CAPÍTULO IV Dos Defeitos do Negócio Jurídico Seção I Do Erro ou Ignorância Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.

ATENÇÃO! Art. 138: Na sistemática do art. 138, é irrelevante ser ou não escusável o erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança (Enunciado 12 CJF).

Art. 139. O erro é substancial quando: I - interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais; II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante;

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III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico. Art. 140. O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante. Art. 141. A transmissão errônea da vontade por meios interpostos é anulável nos mesmos casos em que o é a declaração direta. Art. 142. O erro de indicação da pessoa ou da coisa, a que se referir a declaração de vontade, não viciará o negócio quando, por seu contexto e pelas circunstâncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada. Art. 143. O erro de cálculo apenas autoriza a retificação da declaração de vontade. Art. 144. O erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante. Seção II Do Dolo Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa. Art. 146. O dolo acidental só obriga à satisfação das perdas e danos, e é acidental quando, a seu despeito, o negócio seria realizado, embora por outro modo. Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado. Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou. Art. 149. O dolo do representante legal de uma das partes só obriga o representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve; se, porém, o dolo for do representante convencional, o representado responderá solidariamente com ele por perdas e danos.

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Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização. Seção III Da Coação Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens. Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação. Art. 152. No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela. Art. 153. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial. Art. 154. Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele por perdas e danos. Art. 155. Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coação responderá por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto. Seção IV Do Estado de Perigo Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa. Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias. Seção V Da Lesão

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Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. § 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico. § 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito. Seção VI Da Fraude Contra Credores Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos. § 1o Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente. § 2o Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles. Art. 159. Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante. Art. 160. Se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda não tiver pago o preço e este for, aproximadamente, o corrente, desobrigar-se-á depositando-o em juízo, com a citação de todos os interessados. Parágrafo único. Se inferior, o adquirente, para conservar os bens, poderá depositar o preço que lhes corresponda ao valor real. Art. 161. A ação, nos casos dos arts. 158 e 159, poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé.

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Art. 162. O credor quirografário, que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu. Art. 163. Presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor. Art. 164. Presumem-se, porém, de boa-fé e valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família. Art. 165. Anulados os negócios fraudulentos, a vantagem resultante reverterá em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores. Parágrafo único. Se esses negócios tinham por único objeto atribuir direitos preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importará somente na anulação da preferência ajustada. CAPÍTULO V Da Invalidade do Negócio Jurídico Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

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II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. § 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir. Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes. Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo. Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade. Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I - por incapacidade relativa do agente; II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores. Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro. Art. 173. O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo. Art. 174. É escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava. Art. 175. A confirmação expressa, ou a execução voluntária de negócio anulável, nos termos dos arts. 172 a 174, importa a extinção de todas as ações, ou exceções, de que contra ele dispusesse o devedor. Art. 176. Quando a anulabilidade do ato resultar da falta de autorização de terceiro, será validado se este a der posteriormente.

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Art. 177. A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade. Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado: I - no caso de coação, do dia em que ela cessar; II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico; III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade. Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato. Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior. Art. 181. Ninguém pode reclamar o que, por uma obrigação anulada, pagou a um incapaz, se não provar que reverteu em proveito dele a importância paga. Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente. Art. 183. A invalidade do instrumento não induz a do negócio jurídico sempre que este puder provar-se por outro meio. Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal. TÍTULO II Dos Atos Jurídicos Lícitos

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Art. 185. Aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplicam-se, no que couber, as disposições do Título anterior. (...) TÍTULO IV Da Prescrição e da Decadência CAPÍTULO I Da Prescrição Seção I Disposições Gerais Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. Art. 190. A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão. Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição.

ATENÇÃO! Regramento diferente do previsto no art. 209.

Art. 192. Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes. Art. 193. A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita. Art. 194. O juiz não pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorecer a absolutamente incapaz. (Revogado pela Lei nº 11.280, de 2006) Art. 195. Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente. Art. 196. A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor.

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Seção II Das Causas que Impedem ou Suspendem a Prescrição Art. 197. Não corre a prescrição: I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal; II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. Art. 198. Também não corre a prescrição: I - contra os incapazes de que trata o art. 3o; II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios; III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra. Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:

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I - pendendo condição suspensiva; II - não estando vencido o prazo; III - pendendo ação de evicção. Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva. Art. 201. Suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só aproveitam os outros se a obrigação for indivisível. Seção III Das Causas que Interrompem a Prescrição Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II - por protesto, nas condições do inciso antecedente; III - por protesto cambial;

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IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores; V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper. Art. 203. A prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado. Art. 204. A interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupção operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados. § 1o A interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros; assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros. § 2o A interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores, senão quando se trate de obrigações e direitos indivisíveis. § 3o A interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador. Seção IV Dos Prazos da Prescrição Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor. Art. 206. Prescreve: § 1o Em um ano: I - a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres destinados a consumo no próprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos; II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo:

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a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador; b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão; III - a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais, árbitros e peritos, pela percepção de emolumentos, custas e honorários; IV - a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que entraram para a formação do capital de sociedade anônima, contado da publicação da ata da assembleia que aprovar o laudo; V - a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade. § 2o Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem. § 3o Em três anos: I - a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos; II - a pretensão para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou vitalícias; III - a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações acessórias, pagáveis, em períodos não maiores de um ano, com capitalização ou sem ela; IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa; V - a pretensão de reparação civil; VI - a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de má-fé, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuição; VII - a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação da lei ou do estatuto, contado o prazo: a) para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da sociedade anônima; b) para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do balanço referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da reunião ou assembleia geral que dela deva tomar conhecimento;

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c) para os liquidantes, da primeira assembleia semestral posterior à violação; VIII - a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial; IX - a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório. § 4o Em quatro anos, a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação das contas. § 5o Em cinco anos: I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular; II - a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato; III - a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juízo. CAPÍTULO II Da Decadência Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição. Art. 208. Aplica-se à decadência o disposto nos arts. 195 e 198, inciso I. Art. 209. É nula a renúncia à decadência fixada em lei. Art. 210. Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei. Art. 211. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação. TÍTULO V Da Prova Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante: I - confissão;

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II - documento; III - testemunha; IV - presunção; V - perícia. Art. 213. Não tem eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados. Parágrafo único. Se feita a confissão por um representante, somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado. Art. 214. A confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coação. Art. 215. A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena. § 1o Salvo quando exigidos por lei outros requisitos, a escritura pública deve conter: I - data e local de sua realização; II - reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecido ao ato, por si, como representantes, intervenientes ou testemunhas; III - nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e residência das partes e demais comparecentes, com a indicação, quando necessário, do regime de bens do casamento, nome do outro cônjuge e filiação; IV - manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes; V - referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato; VI - declaração de ter sido lida na presença das partes e demais comparecentes, ou de que todos a leram; VII - assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do tabelião ou seu substituto legal, encerrando o ato. § 2o Se algum comparecente não puder ou não souber escrever, outra pessoa capaz assinará por ele, a seu rogo.

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§ 3o A escritura será redigida na língua nacional. § 4o Se qualquer dos comparecentes não souber a língua nacional e o tabelião não entender o idioma em que se expressa, deverá comparecer tradutor público para servir de intérprete, ou, não o havendo na localidade, outra pessoa capaz que, a juízo do tabelião, tenha idoneidade e conhecimento bastantes. § 5o Se algum dos comparecentes não for conhecido do tabelião, nem puder identificarse por documento, deverão participar do ato pelo menos duas testemunhas que o conheçam e atestem sua identidade. Art. 216. Farão a mesma prova que os originais as certidões textuais de qualquer peça judicial, do protocolo das audiências, ou de outro qualquer livro a cargo do escrivão, sendo extraídas por ele, ou sob a sua vigilância, e por ele subscritas, assim como os traslados de autos, quando por outro escrivão consertados. Art. 217. Terão a mesma força probante os traslados e as certidões, extraídos por tabelião ou oficial de registro, de instrumentos ou documentos lançados em suas notas. Art. 218. Os traslados e as certidões considerar-se-ão instrumentos públicos, se os originais se houverem produzido em juízo como prova de algum ato. Art. 219. As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários. Parágrafo único. Não tendo relação direta, porém, com as disposições principais ou com a legitimidade das partes, as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las. Art. 220. A anuência ou a autorização de outrem, necessária à validade de um ato, provar-se-á do mesmo modo que este, e constará, sempre que se possa, do próprio instrumento. Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público.

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Parágrafo único. A prova do instrumento particular pode suprir-se pelas outras de caráter legal. Art. 222. O telegrama, quando lhe for contestada a autenticidade, faz prova mediante conferência com o original assinado. Art. 223. A cópia fotográfica de documento, conferida por tabelião de notas, valerá como prova de declaração da vontade, mas, impugnada sua autenticidade, deverá ser exibido o original. Parágrafo único. A prova não supre a ausência do título de crédito, ou do original, nos casos em que a lei ou as circunstâncias condicionarem o exercício do direito à sua exibição. Art. 224. Os documentos redigidos em língua estrangeira serão traduzidos para o português para ter efeitos legais no País. Art. 225. As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão. Art. 226. Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios. Parágrafo único. A prova resultante dos livros e fichas não é bastante nos casos em que a lei exige escritura pública, ou escrito particular revestido de requisitos especiais, e pode ser ilidida pela comprovação da falsidade ou inexatidão dos lançamentos. Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados. (Revogado pela Lei n º 13.105, de 2015) (Vigência) Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito. Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas:

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I - os menores de dezesseis anos; II - aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil; III - os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam; II - (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) III - (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) IV - o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes; V - os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consanguinidade, ou afinidade. § 1o Para a prova de fatos que só elas conheçam, pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este artigo. § 2o A pessoa com deficiência poderá testemunhar em igualdade de condições com as demais pessoas, sendo-lhe assegurados todos os recursos de tecnologia assistiva. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) Art. 229. Ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato: (Revogado pela Lei n º 13.105, de 2015) (Vigência) I - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo; (Revogado pela Lei n º 13.105, de 2015) (Vigência) II - a que não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, parente em grau sucessível, ou amigo íntimo; (Revogado pela Lei n º 13.105, de 2015) (Vigência) III - que o exponha, ou às pessoas referidas no inciso antecedente, a perigo de vida, de demanda, ou de dano patrimonial imediato. (Revogado pela Lei n º 13.105, de 2015) (Vigência) Art. 230. As presunções, que não as legais, não se admitem nos casos em que a lei exclui a prova testemunhal. (Revogado pela Lei n º 13.105, de 2015) (Vigência) Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa.

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Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.

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2.3. JURISPRUDÊNCIA

ENUNCIADOS DAS JORNADAS DE DIREITO CIVIL

Enunciado 12: Na sistemática do art. 138, é irrelevante ser ou não escusável o erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança. Enunciado 13: O aspecto objetivo da convenção requer a existência do suporte fático no negócio a converter-se. Enunciado 14: 1) O início do prazo prescricional ocorre com o surgimento da pretensão, que decorre da exigibilidade do direito subjetivo; 2) o art. 189 diz respeito a casos em que a pretensão nasce imediatamente após a violação do direito absoluto ou da obrigação de não fazer. Enunciado 148: Ao "estado de perigo" (art. 156) aplica-se, por analogia, o disposto no § 2º do art. 157. Enunciado 149: Em atenção ao princípio da conservação dos contratos, a verificação da lesão deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação, sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. 157, § 2º, do Código Civil de 2002. Enunciado 150: A lesão de que trata o art. 157 do Código Civil não exige dolo de aproveitamento. Enunciado 151: O ajuizamento da ação pauliana pelo credor com garantia real (art. 158, § 1º) prescinde de prévio reconhecimento judicial da insuficiência da garantia. Enunciado 152: Toda simulação, inclusive a inocente, é invalidante. Enunciado 153: Na simulação relativa, o negócio simulado (aparente) é nulo, mas o dissimulado será válido se não ofender a lei nem causar prejuízos a terceiros. Enunciado 154: O juiz deve suprir, de ofício, a alegação de prescrição em favor do absolutamente incapaz.

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Enunciado 155: O art. 194 do Código Civil de 2002, ao permitir a declaração ex officio da prescrição de direitos patrimoniais em favor do absolutamente incapaz, derrogou o disposto no § 5º do art. 219 do CPC. Enunciado 156: Desde o termo inicial do desaparecimento, declarado em sentença, não corre a prescrição contra o ausente. Enunciado 157: O termo "confissão" deve abarcar o conceito lato de depoimento pessoal, tendo em vista que este consiste em meio de prova de maior abrangência, plenamente admissível no ordenamento jurídico brasileiro. Enunciado 158: A amplitude da noção de "prova plena" (isto é, "completa") importa presunção relativa acerca dos elementos indicados nos incisos do § 1º, devendo ser conjugada com o disposto no parágrafo único do art. 219. Enunciado 289 - O valor de 30 salários mínimos constante no art. 108 do Código Civil brasileiro, em referência à forma pública ou particular dos negócios jurídicos que envolvam bens imóveis, é o atribuído pelas partes contratantes, e não qualquer outro valor arbitrado pela Administração Pública com finalidade tributária.

ATENÇÃO! Este Enunciado encontra-se superado. Conforme entendimento do STJ, o valor para exigência de escritura pública deve considerar o atribuído pelo Fisco, e não o declarado pelas partes.

Enunciado 290: A lesão acarretará a anulação do negócio jurídico quando verificada, na formação deste, a desproporção manifesta entre as prestações assumidas pelas partes, não se presumindo a premente necessidade ou a inexperiência do lesado. Enunciado 291: Nas hipóteses de lesão previstas no art. 157 do Código Civil, pode o lesionado optar por não pleitear a anulação do negócio jurídico, deduzindo, desde logo, pretensão com vista à revisão judicial do negócio por meio da redução do proveito do lesionador ou do complemento do preço.

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Enunciado 292: Para os efeitos do art. 158, § 2º, a anterioridade do crédito é determinada pela causa que lhe dá origem, independentemente de seu reconhecimento por decisão judicial. Enunciado 293: Na simulação relativa, o aproveitamento do negócio jurídico dissimulado não decorre tão-somente do afastamento do negócio jurídico simulado, mas do necessário preenchimento de todos os requisitos substanciais e formais de validade daquele. Enunciado 294: Sendo a simulação uma causa de nulidade do negócio jurídico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra. Enunciado 295: A revogação do art. 194 do Código Civil pela Lei n. 11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de ofício da prescrição, não retira do devedor a possibilidade de renúncia admitida no art. 191 do texto codificado. Enunciado 296: Não corre a prescrição entre os companheiros, na constância da união estável. Enunciado 297: O documento eletrônico tem valor probante, desde que seja apto a conservar a integridade de seu conteúdo e idôneo a apontar sua autoria, independentemente da tecnologia empregada. Enunciado 298: Os arquivos eletrônicos incluem-se no conceito de "reproduções eletrônicas de fatos ou de coisas" do art. 225 do Código Civil, aos quais deve ser aplicado o regime jurídico da prova documental. Enunciado 299: Iniciada a contagem de determinado prazo sob a égide do Código Civil de 1916, e vindo a lei nova a reduzi-lo, prevalecerá o prazo antigo, desde que transcorrido mais de metade deste na data da entrada em vigor do novo Código. O novo prazo será contado a partir de 11 de janeiro de 2003, desprezando-se o tempo anteriormente decorrido, salvo quando o não-aproveitamento do prazo já vencido implicar aumento do prazo prescricional previsto na lei revogada, hipótese em que deve ser aproveitado o prazo já transcorrido durante o domínio da lei antiga, estabelecendose uma continuidade temporal.

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Enunciado 409: Os negócios jurídicos devem ser interpretados não só conforme a boafé e os usos do lugar de sua celebração, mas também de acordo com as práticas habitualmente adotadas entre as partes. Enunciado 410: A inexperiência a que se refere o art. 157 não deve necessariamente significar imaturidade ou desconhecimento em relação à prática de negócios jurídicos em geral, podendo ocorrer também quando o lesado, ainda que estipule contratos costumeiramente, não tenha conhecimento específico sobre o negócio em causa. Enunciado 415: O art. 190 do Código Civil refere-se apenas às exceções impróprias (dependentes/não

autônomas).

As

exceções

propriamente

ditas

(independentes/autônomas) são imprescritíveis. Enunciado 417: O art. 202, I, do CC deve ser interpretado sistematicamente com o art. 219, § 1º, do CPC, de modo a se entender que o efeito interruptivo da prescrição produzido pelo despacho que ordena a citação é retroativo até a data da propositura da demanda. Enunciado 418: O prazo prescricional de três anos para a pretensão relativa a aluguéis aplica-se aos contratos de locação de imóveis celebrados com a administração pública. Enunciado 419: O prazo prescricional de três anos para a pretensão de reparação civil aplica-se

tanto

à

responsabilidade

contratual

quanto

à

responsabilidade

extracontratual. Enunciado 420: Não se aplica o art. 206, § 3º, V, do Código Civil às pretensões indenizatórias decorrentes de acidente de trabalho, após a vigência da Emenda Constitucional n. 45, incidindo a regra do art. 7º, XXIX, da Constituição da República. Enunciado 536: Resultando do negócio jurídico nulo consequências patrimoniais capazes de ensejar pretensões, é possível, quanto a estas, a incidência da prescrição. Enunciado 537: A previsão contida no art. 169 não impossibilita que, excepcionalmente, negócios jurídicos nulos produzam efeitos a serem preservados quando justificados por interesses merecedores de tutela. Enunciado 538: No que diz respeito a terceiros eventualmente prejudicados, o prazo decadencial de que trata o art. 179 do Código Civil não se conta da celebração do negócio jurídico, mas da ciência que dele tiverem.

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Enunciado 579: Nas pretensões decorrentes de doenças profissionais ou de caráter progressivo, o cômputo da prescrição iniciar-se-á somente a partir da ciência inequívoca da incapacidade do indivíduo, da origem e da natureza dos danos causados. Enunciado 580: É de três anos, pelo art. 206, § 3º, V, do CC, o prazo prescricional para a pretensão indenizatória da seguradora contra o causador de dano ao segurado, pois a seguradora sub-roga-se em seus direitos. Enunciado 581: Em complemento ao Enunciado 295, a decretação ex officio da prescrição ou da decadência deve ser precedida de oitiva das partes. Enunciado 616: Os requisitos de validade previstos no Código Civil são aplicáveis aos negócios jurídicos processuais, observadas as regras processuais pertinentes. Enunciado 617: O abuso do direito impede a produção de efeitos do ato abusivo de exercício, na extensão necessária a evitar sua manifesta contrariedade à boa-fé, aos bons costumes, à função econômica ou social do direito exercido.

SÚMULAS

STF: SÚMULA 445 – A L. 2.437, de 7.3.55, que reduz prazo prescricional, é aplicável às prescrições em curso na data de sua vigência (1.1.56), salvo quanto aos processos então pendentes. STF: SÚMULA 154 – Simples vistoria não interrompe a prescrição. STF: SÚMULA 150 – Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação. STJ: SÚMULA 573 – Nas ações de indenização decorrente de seguro DPVAT, a ciência inequívoca do caráter permanente da invalidez, para fins de contagem do prazo prescricional, depende de laudo médico, exceto nos casos de invalidez permanente notória ou naqueles em que o conhecimento anterior resulte comprovado na fase de instrução. STJ: SÚMULA 547 – Nas ações em que se pleiteia o ressarcimento dos valores pagos a título de participação financeira do consumidor no custeio de construção de rede elétrica, o prazo prescricional é de vinte anos na vigência do Código Civil de 1916. Na

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vigência do Código Civil de 2002, o prazo é de cinco anos se houver previsão contratual de ressarcimento e de três anos na ausência de cláusula nesse sentido, observada a regra de transição disciplinada em seu art. 2.028. STJ: SÚMULA 477 – A decadência do art. 26 do CDC não é aplicável à prestação de contas para obter esclarecimentos sobre cobrança de taxas, tarifas e encargos bancários. STJ: SÚMULA 278 – O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral. STJ: SÚMULA 229 – O pedido do pagamento de indenização à seguradora suspende o prazo de prescrição até que o segurado tenha ciência da decisão. STJ: SÚMULA 195 – Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra credores. STJ: SÚMULA 106 – Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência STJ: SÚMULA 101 – A ação de indenização do segurado em grupo contra a seguradora prescreve em um ano. TJSP: SÚMULA 018. Exigida ou não a indicação da causa subjacente, prescreve em cinco anos o crédito ostentado em cheque de força executiva extinta (Código Civil, art. 206, §5º, I).

JULGADOS DO STJ

AGRAVO

INTERNO

COMPROVAÇÃO.

NO

RECURSO

PREENCHIMENTO

ESPECIAL. DOS

FRAUDE

REQUISITOS

CONTRA EXIGIDOS.

CREDORES. AGRAVO

PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A ocorrência de fraude contra credores demanda a anterioridade do crédito, a comprovação de prejuízo ao credor (eventus damni), que o ato jurídico praticado tenha levado o devedor à insolvência e o conhecimento, pelo terceiro adquirente, do estado de insolvência do devedor (scientia fraudis). 2. Agravo interno parcialmente provido. (AgInt no REsp 1294462/GO, Rel. Ministro LÁZARO

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GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 25/04/2018)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. ALIENAÇÃO DE IMÓVEL POR SÓCIO DA PESSOA JURÍDICA ANTES DO REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. FRAUDE À EXECUÇÃO NÃO CONFIGURADA. 1. Cinge-se a controvérsia em determinar se a venda de imóvel realizada por sócio de empresa executada, após a citação desta em ação de execução, mas antes da desconsideração da personalidade jurídica da empresa, configura fraude à execução. 2. A fraude à execução só poderá ser reconhecida se o ato de disposição do bem for posterior à citação válida do sócio devedor, quando redirecionada a execução que fora originariamente proposta em face da pessoa jurídica. 3. Na hipótese dos autos, ao tempo da alienação do imóvel corria demanda executiva apenas contra a empresa da qual os alienantes eram sócios, tendo a desconsideração da personalidade jurídica ocorrido mais de três anos após a venda do bem. Inviável, portanto, o reconhecimento de fraude à execução. 4. Recurso especial não provido. (REsp 1391830/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 01/12/2016)

RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. 1. ALTERAÇÃO CONTRATUAL REALIZADA MEDIANTE FALSIFICAÇÃO DA ASSINATURA DO SÓCIO CONTROLADOR DA EMPRESA. CONVALIDAÇÃO ADMITIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. 2. NEGÓCIO JURÍDICO NULO DE PLENO DIREITO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA VONTADE DO DECLARANTE. ILICITUDE DA OPERAÇÃO REALIZADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 166, II, DO CÓDIGO CIVIL. 3. IMPOSSIBILIDADE DE RATIFICAÇÃO (CONVALIDAÇÃO). ART. 169 DO CÓDIGO CIVIL. NORMA COGENTE. NULIDADE ABSOLUTA (EX TUNC). VIOLAÇÃO AO INTERESSE PÚBLICO. NEGÓCIO REALIZADO POR MEIO DE COMETIMENTO DE CRIME PREVISTO NO CÓDIGO PENAL. SUPRIMENTO DA NULIDADE PELO JUIZ. INVIABILIDADE. ART. 168, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CC/02. 4. A MANUTENÇÃO DO ARQUIVAMENTO, PERANTE A JUNTA COMERCIAL, DE DECLARAÇÃO CUJA ASSINATURA DE UM DOS SIGNATÁRIOS É SABIDAMENTE FALSA REVELA, AINDA, OFENSA AO PRINCÍPIO DA

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VERDADE REAL, NORTEADOR DOS REGISTROS PÚBLICOS. 5. SOMENTE COM A RENOVAÇÃO (REPETIÇÃO) DO NEGÓCIO, SEM OS VÍCIOS QUE O MACULARAM, SERIA POSSÍVEL VALIDAR A TRANSFERÊNCIA DO CONTROLE SOCIETÁRIO DA EMPRESA, O QUE NÃO OCORREU NO CASO CONCRETO. 6. RECURSOS PROVIDOS. 1. Hipótese em que as instâncias ordinárias concluíram que, embora tenha havido a falsificação da assinatura do sócio majoritário nas alterações contratuais arquivadas na Junta Comercial, em que se transferiu o controle societário da empresa Servport - Serviços Portuários e Marítimos Ltda. para os réus, o referido negócio foi convalidado, pois o autor lavrou escritura pública ratificando o ocorrido e dando ampla, geral e irrevogável quitação. 2. A questão posta em discussão trata de nulidade absoluta, pois o art. 166, inciso II, do Código Civil proclama ser nulo o negócio quando for ilícito o seu objeto, valendo ressaltar que essa ilicitude não é apenas do bem da vida em discussão, mas, também, da própria operação jurídica realizada, a qual, no caso, configura, inclusive, crime previsto no Código Penal. 2.1. Com efeito, embora não haja qualquer vício no objeto propriamente dito do negócio jurídico em questão (cessão das cotas sociais da empresa Servport), a operação realizada para esse fim revela-se manifestamente ilícita (falsificação da assinatura de um dos sócios), tornando o negócio celebrado nulo de pleno direito, sendo, portanto, inapto a produzir qualquer efeito jurídico entre as partes. 3. A teor do disposto nos arts. 168, parágrafo único, e 169, ambos do Código Civil, a nulidade absoluta do negócio jurídico gera, como consequência, a insuscetibilidade de convalidação, não sendo permitido nem mesmo ao juiz suprimir o vício, ainda que haja expresso requerimento das partes. 4. Ademais, a manutenção do arquivamento de negócio jurídico perante a Junta Comercial, cuja assinatura de um dos declarantes é sabidamente falsa, ofende, ainda, o princípio da verdade real, o qual norteia o sistema dos registros públicos. 5. Se as partes tinham interesse em manter a transferência das cotas da empresa Servport, deveriam renovar (repetir) o negócio jurídico, sem a falsificação da assinatura de quaisquer dos envolvidos, ocasião em que os efeitos seriam válidos a partir de então, isto é, a alteração do quadro societário somente se daria no momento do novo negócio jurídico, o que, contudo, não ocorreu na espécie. 6. Recursos especiais providos. (REsp 1368960/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 10/06/2016)

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RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PREVIDÊNCIA PRIVADA COMPLEMENTAR. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. VERBAS INDEVIDAMENTE APROPRIADAS POR TERCEIRO. PRAZO PRESCRICIONAL TRIENAL (CC/2002, ART. 206, § 3º, IV). RECURSO DESPROVIDO. I - A questão controvertida diz respeito ao prazo de prescrição, se de cinco ou de três anos, da pretensão do Banco, responsável por pagamento de pensão previdenciária completar, de reaver verbas depositadas a título de benefício de previdência privada complementar e indevidamente apropriadas por terceiro. II - Aplica-se o prazo trienal do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil/2002, lei geral, pois a demanda, movida contra o terceiro, é de ressarcimento de enriquecimento sem causa, não envolvendo segurado ou beneficiário do regime de previdência complementar, disciplinado na Lei Complementar 109/2001, o que afasta a incidência da norma de prescrição quinquenal do art. 75 desta lei especial. III - Recurso especial desprovido. (REsp 1334442/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 22/08/2016)

RECURSO ESPECIAL. TRANSPORTE MARÍTIMO. PRESCRIÇÃO ÂNUA. APLICAÇÃO DO DECRETO-LEI 116/1967 E SÚMULA 151 DO STF. CARGA AVARIADA. RESPONSABILIDADE DAS DEPOSITÁRIAS. AÇÃO DO SEGURADOR SUBROGADO PARA RESSARCIMENTO DOS VALORES PAGOS. 1. Nos termos do art. 8º do Decreto-Lei 116/1967, é de um ano o prazo para a prescrição da pretensão indenizatória, no caso das ações por extravio, falta de conteúdo, diminuição, perdas e avarias ou danos à carga a ser transportada por via d'água nos portos brasileiros. 2. A Súmula 151 do STF orienta que prescreve em um ano a ação do segurador subrrogado para haver indenização por extravio ou perda de carga transportada por navio. 3. A seguradora sub-roga-se nos direitos e ações do segurado, após o pagamento da indenização securitária, inclusive no que tange ao prazo prescricional, para, assim, buscar o ressarcimento que realizou. 4. Recurso especial provido. (REsp 1278722/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 29/06/2016)

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Prescrição para o fiador: É trienal o prazo de prescrição para fiador que pagou integralmente dívida, objeto de contrato de locação, pleitear o ressarcimento dos valores despendidos contra os locatários inadimplentes. (REsp 1.432.999-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, por unanimidade, julgado em 16/5/2017, DJe 25/5/2017. Informativo n. 605 do STJ)

Prescrição: O prazo prescricional para o cumprimento de sentença que condenou ao pagamento de verba alimentícia retroativa se inicia tão somente com o trânsito em julgado da decisão que reconheceu a paternidade. (REsp 1.634.063-AC, Rel. Min. Moura Ribeiro, por unanimidade, julgado em 20/6/2017, DJe 30/6/2017. - Informativo n. 607 do STJ)

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2.4. QUESTÕES

1. (Ano: 2017; Banca: VUNESP; Órgão: TJ-SP; Prova: Juiz Substituto) Pedro celebra contrato de seguro, com cobertura para invalidez total e permanente. Em 20 de outubro de 2008, é vítima de acidente. Fica hospitalizado e passa por longo tratamento médico. Cientificado em 20 de julho de 2010 de que é portador de incapacidade total e permanente, formula pedido administrativo de pagamento da indenização securitária em 20 de novembro de 2010. A seguradora alega que não há cobertura e, em 20 de setembro de 2011, formaliza a recusa ao pagamento da indenização, cientificando o segurado. Inconformado, Pedro propõe ação de cobrança de indenização securitária em 20 de janeiro de 2012. Assinale a alternativa correta. a) A ação deve ter prosseguimento, uma vez que o prazo para propositura teve início no momento em que Pedro teve ciência da incapacidade, que o prazo foi suspenso com a formulação do pedido administrativo e voltou a fluir com a cientificação da recusa da seguradora, e que na relação entre segurado e seguradora o prazo para a propositura é de 1 (um) ano, conforme dispõe o artigo 206, § 1°, inciso II, “b”, do Código Civil. b) O direito de ação está atingido pela prescrição, uma vez que o prazo para propositura teve início na data do acidente e que na relação entre segurado e seguradora o prazo para a propositura é de 1 (um) ano, conforme dispõe o artigo 206, § 1°, inciso II, “b”, do Código Civil. c) A ação deve ter prosseguimento porque o prazo de prescrição envolvendo a pretensão de beneficiário contra a seguradora é de 3 (três) anos, conforme dispõe o artigo 206, § 3°, do Código Civil, e a contagem tem início com a cientificação da incapacidade. d) O direito de ação está atingido pela prescrição, uma vez que, embora o prazo para propositura seja de 3 (três) anos, conforme dispõe o artigo 206, § 3°, do Código Civil, a contagem teve início na data do acidente e não houve causa de interrupção.

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2. (Ano: 2015; Banca: VUNESP; Órgão: TJ-SP; Prova: Juiz Substituto) Assinale a alternativa correta. a) A interrupção da prescrição por um credor aproveita aos outros. b) A exceção possui prazo autônomo e diverso que a pretensão. c) A decadência convencional não é suprível por declaração judicial não provocada. d) A suspensão da prescrição em favor de um dos credores solidários aproveita incondicionalmente aos demais.

3. (Ano: 2014; Banca: VUNESP; Órgão: TJ-SP; Prova: Juiz Substituto) Na simulação relativa em que há dois negócios, um falso e outro oculto, é correto dizer: a) É anulável o negócio na simulação absoluta. b) O negócio simulado é inválido, mas o negócio oculto, sendo válido na substância e na forma, passa a produzir plenos efeitos. c) Na simulação somente uma das partes contratantes tem pleno conhecimento dos fatos. d) Em razão da simulação, os dois negócios são inválidos.

4. . (Ano: 2014; Banca: VUNESP; Órgão: TJ-SP; Prova: Juiz Substituto) Com relação às nulidades do negócio jurídico disciplinadas no artigo 166 do Código Civil, é correto dizer: a) As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou de seus efeitos e as encontrar provadas. b) O juiz pode suprir as nulidades, desde que a requerimento das partes. c) Só podem ser alegadas pelos próprios contratantes. d) O tema referente a nulidade absoluta não é de ordem pública.

5. (Ano: 2014; Banca: VUNESP; Órgão: TJ-SP; Prova: Juiz Substituto) Assinale a opção correta.

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a) Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, adquire-se desde logo o direito a que ele visa. b) Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e certo. c) Ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, não é permitido praticar os atos destinados a conservá-los. d) O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito.

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2.5. GABARITO COMENTADO

1. A Conforme CC, Art. 206. “Prescreve: § 1º Em um ano: II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo: a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador; b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão”. A data da ciência do fato gerador (a incapacidade inequívoca) foi 20/7/2010, sendo realizado pedido administrativo em 20/11/2010, portanto, dentro do lapso temporal de um ano, já que transcorridos apenas 4 meses. Conforme Súmula 229 STJ: O pedido do pagamento de indenização à seguradora suspende o prazo de prescrição até que o segurado tenha ciência da decisão. Assim, o prazo voltou a correr somente em 20/9/2011, quando o segurado teve ciência da recusa. Tendo proposto a ação em 20/1/2012, verifica-se que não houve prescrição, sendo correta a alternativa A.

2. C ALTERNATIVA A: INCORRETA. Conforme CC, Art. 204. A interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupção operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados. ALTERNATIVA B: INCORRETA. Conforme CC, Art. 190. A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão. ALTERNATIVA C: CORRETA. Conforme CC, Art. 211. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação. ALTERNATIVA D: INCORRETA. Conforme CC, Art. 201. Suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só aproveitam os outros se a obrigação for indivisível.

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3. B ALTERNATIVA A: INCORRETA. Conforme CC, Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. ALTERNATIVA B: CORRETA. Pelos mesmos fundamentos do Art. 167 do CC/02. ALTERNATIVA C: INCORRETA. Ressalte-se que se apenas umas das partes tiver conhecimento da simulação, poderá ser hipótese de erro, dolo ou até reserva mental, mas para configurar a simulação é necessário que ambos tenham conhecimento. ALTERNATIVA D: INCORRETA. Pelos mesmos fundamentos do Art. 167 do CC/02.

4. A A questão se resolve pelo conhecimento do CC, Art. 168, caput e parágrafo único, que assim estatui: Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir. Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes. Trata-se, portanto, de matéria de ordem pública.

5. D ALTERNATIVA A: INCORRETA. Conforme CC, Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa. ALTERNATIVA B: INCORRETA. Conforme CC, Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto. ALTERNATIVA C: INCORRETA. Conforme CC, Art. 130. Ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo.

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ALTERNATIVA D: CORRETA. Conforme CC, Art. 131. O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito.

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3. DIREITO DO CONSUMIDOR (conteúdo atualizado em 14-09-2018)

APRESENTAÇÃO

Caros alunos, Bem-vindos à Turma de Reta Final para o TJ/SP. Estamos muito felizes de participar com vocês do sonho da aprovação. Para esta Turma, vamos propor algo diferente das demais. Iremos intensificar, nas rodadas, a extensão de matérias a serem percorridas. De acordo com a nossa análise estratégica, à exceção dos pontos do Edital que cobram pura letra de lei, vamos buscar trazer nesses meses de reta final todos os pontos de Direito do Consumidor que demandam uma abordagem mais efetiva de doutrina e jurisprudência. Por exemplo, nesta Rodada, vamos focar na responsabilidade civil de consumo, mas vamos inserir alguns pontos sobre direitos básicos do consumidor, de prescrição e decadência e desconsideração da personalidade jurídica que lhe são afetos, ampliando o espectro do estudo (e, se tudo permitir, de antecipação de temas que serão cobrados nas questões!). À aprovação!!! Bons estudos. Beatriz Fonteles.

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3.1. DOUTRINA (RESUMO) 3.1.1. NATUREZA JURÍDICA DAS NORMAS DO CDC

O art. 1o do CDC estabelece que suas normas são de ordem pública e interesse social. Significa, pois, que se tratam de normas cogentes, que devem prevalecer sobre alguns aspectos da vontade das partes. O STJ, em diversos julgados, chancela essa natureza: “As normas de proteção e defesa do consumidor têm índole de ordem pública e interesse social. São, portanto, indisponíveis e inafastáveis, pois resguardam valores básicos e fundamentais da ordem jurídica do Estado Social, daí a impossibilidade de o consumidor delas abrir mão ex ante e no atacado” (STJ, REsp 586316/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 19/03/2009). A natureza das normas consumeristas gera duas consequências principais e bastante abordadas em provas de concurso público.

a) Inadmissibilidade de renúncia a direitos e garantias contidos no CDC; b) Possibilidade de o magistrado apreciar matérias de ofício nas relações de consumo.

A possibilidade de reconhecimento ex officio de determinados direitos consumeristas (por exemplo, a inversão do ônus da prova, a desconsideração da personalidade jurídica, a declaração de nulidade de cláusula abusiva) encontra uma exceção importante, criada pela jurisprudência.

ATENÇÃO! STJ: Não admite a declaração de ofício das cláusulas abusivas em contratos bancários. Súmula 381. Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas.

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OBSERVAÇÃO: Norma de ordem pública não é sinônimo de norma de direito público. O CDC não é formado essencialmente de normas de direito público. Contém normas de direito privado e algumas normas de direito público (como os tipos penais, por exemplo).

3.1.2. A RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO 3.1.2.1. CONSUMIDOR 3.1.2.1.1. Consumidor stricto sensu ou standard (art. 2o, caput)

Consumidor é:

- pessoa física ou pessoa jurídica; - que adquire ou utiliza produto e/ou serviço; - como destinatário final.

Entretanto, o desafio dos operadores do Direito reside justamente em definir o que seja “destinatário final”. Há duas grandes teorias que se propõem a definir a expressão:

Teoria Maximalista ou objetiva

Teoria Minimalista, Finalista ou subjetiva

- Vale-se do conceito jurídico de - Vale-se do conceito econômico de consumidor.

consumidor.

- O destinatário final é o fático.

- O destinatário final é o fático e econômico.

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Em um primeiro momento, seguindo inclinação doutrinária predominante, o STJ consolidou a Teoria Finalista como aquela que melhor indica a diretriz para a interpretação do conceito de consumidor. Mas houve uma evolução da referida teoria, com base em um julgado paradigmático do STJ, que representou um abrandamento ou mitigação do entendimento. Trata-se da TEORIA FINALISTA APROFUNDADA OU MITIGADA. Segundo essa teoria, em determinadas hipóteses, o CDC deve ser aplicado mesmo em casos em que não se trata de destinatário final e econômico. Como exemplo, em casos difíceis envolvendo pequenas empresas que utilizam insumos para a produção, mas não em sua área de expertise ou com uma utilização mista, principalmente na área de consumo, provada a vulnerabilidade, conclui-se pela aplicação do CDC (REsp 1195642/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 21/11/2012). Assim, aplicar-se-ia o CDC para pessoas jurídicas que comprovem sua vulnerabilidade e que atuam fora do âmbito de sua especialidade. Ex.: Aquisição de máquina de bordar para pequena produção de subsistência; caminhoneiro que adquire caminhão, etc. A vulnerabilidade pode ser basicamente de quatro espécies:

-

vulnerabilidade

técnica:

o

comprador

não

possui

conhecimentos específicos sobre o produto ou o serviço, podendo ser mais facilmente iludido no momento da contratação. Decorre do fato de o consumidor não possuir o controle dos mecanismos utilizados na cadeia produtiva. - vulnerabilidade jurídica ou científica: falta de conhecimentos jurídicos ou de outros referentes à relação, como contábeis, matemáticos, econômicos etc. - vulnerabilidade econômica ou fática: real diante do parceiro contratual, seja em decorrência do grande poderio econômico deste, seja por sua posição de monopólio, seja pela

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essencialidade do serviço que presta, impondo uma posição de superioridade na relação contratual. - vulnerabilidade informacional: há quem a enquadre como vulnerabilidade técnica. É o déficit informacional do consumidor na sociedade atual que pode influenciar no processo de aquisição de bens e serviços.

CONCLUSÃO: o consumidor intermediário somente poderá ser considerado consumidor se provar sua vulnerabilidade (atenção para os enunciados das questões – se se falar em pessoa jurídica que exerce atividade empresarial ou em consumidor intermediário sem deixar clara a vulnerabilidade, é provável que a resposta seja a inaplicabilidade do CDC). Via de regra, a vulnerabilidade da pessoa física é presumida, ao passo que a da pessoa jurídica deve ser demonstrada no caso concreto.

145 3.1.2.1.2. Consumidor equiparado em sentido coletivo (art. 2 o, parágrafo único)

É a universalidade, conjunto de consumidores de produtos e serviços, ou mesmo grupo, classe ou categoria deles, e desde que relacionados a um determinado produto ou serviço.

3.1.2.1.3. Consumidor equiparado bystander (art. 17)

Para os fins de responsabilidade civil, o art. 17 do CDC considera como consumidor qualquer vítima da relação de consumo, ou seja, todos os prejudicados pelo evento de consumo. Exemplos extraídos da jurisprudência do STJ:

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- o proprietário de uma residência sobre a qual caiu um avião (ainda que não seja passageiro da empresa aérea, é vítima de consumo); - comerciante que foi atingido em seu olho por estilhaços de uma garrafa de cerveja, que estourou em suas mãos quando a colocava em um freezer (REsp 1.288.008, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 04/04/2013); - pessoa que teve seu nome inscrito no serviço de proteção ao crédito porque alguém utilizou seu nome em um cheque falsificado para pagar estadia em hotel. Houve um acidente de consumo causado pela suposta falta de segurança na prestação do serviço por parte do estabelecimento hoteleiro que, no caso concreto, poderia ter identificado a fraude. (STJ. 2ª Seção. CC 128.079-MT, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 12/3/2014 - Info 542).

3.1.2.1.4. Consumidor equiparado potencial ou virtual (art. 29)

Segundo o art. 29 do CDC, equiparam-se a consumidores todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais e empresariais nele previstas. São práticas comerciais previstas no CDC: a oferta, a publicidade, as práticas abusivas, os bancos de dados ou cadastros de consumidores etc.

3.1.2.1.5. Análise jurisprudencial da figura do consumidor e/ou da relação de consumo

Como já mencionado, a definição de consumidor e de relação de consumo tem assento muito fértil na jurisprudência do STJ, que costuma ser bastante cobrada. Elaborou-se, assim, a planilha abaixo, onde se tem, de um lado, as hipóteses de aplicação do CDC e, de outro, de não aplicação.

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Muito cuidado com as novidades dos anos de 2017 e 2018, que estão em destaque.

Há relação de consumo

NÃO há relação de consumo

Aplica-se o CDC

NÃO se aplica o CDC

NOVIDADE 2018 Empreendimentos

habitacionais

promovidos por sociedades cooperativas. Súmula 602 do STJ – O Código de Defesa do

Consumidor

é

empreendimentos promovidos

pelas

aplicável

aos

habitacionais sociedades

147

cooperativas. Aplica-se o CDC no âmbito da contratação NOVIDADE 2017 de seguro facultativo.

As normas protetivas do CDC não se aplicam ao seguro obrigatório (DPVAT). Trata-se de obrigação imposta por lei, na qual não há acordo de vontade entre as partes, tampouco qualquer ingerência das

seguradoras

componentes

do

consórcio do seguro DPVAT, além de inexistir sequer a opção de contratação ou escolha do produto ou fornecedor pelo segurado. (STJ, REsp 1.635.398/PR, DJe 23/10/2017).

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Instituições financeiras

Entre o INSS (autarquia previdenciária) e

Súmula 297 do STJ – O CDC é aplicável às os beneficiários. (STJ, REsp 369.822, DJ 22/04/2003) instituições financeiras. Contratos de plano de saúde

ATENÇÃO: Plano de saúde administrado

Súmula 608 do STJ – Aplica-se o CDC aos por entidade de autogestão. contratos de plano de saúde, salvo os administrados

por

entidades

de

autogestão. * Cancelamento da Súmula 469 do STJ. A

constituição

dos

planos

sob

a

modalidade de autogestão diferencia, sensivelmente, essas pessoas jurídicas quanto à administração, forma de

148

associação, obtenção e repartição de receitas, dos contratos firmados com empresas que extrapolam essa atividade no mercado e visam ao lucro. Entidades

abertas

de

previdência Entidades

complementar

fechadas

de

previdência

complementar.

Súmula 563 do STJ – O CDC é aplicável às entidades

abertas

complementar, contratos

de

não

previdência

incidindo

previdenciários

nos

celebrados

com entidades fechadas. Contratos de administração imobiliária – Contratos de locação disciplinados pela apenas

à

relação

entre

proprietário/possuidor/locador

e

o Lei n. 8.245/91 (relação de locação a imobiliária). (STJ, AgRg no REsp 510.689,

imobiliária que contrata para administrar

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seus interesses. (STJ, REsp 509.304, DJe DJ 11/06/2007; AgRg no AREsp 111.983, 23/05/2013)

DJe 28/08/2012)

Aplica-se o CDC ao condomínio de Relações

entre

condôminos

e

adquirentes de edifício em construção, condomínio. (STJ, REsp 650.791, DJ nas hipóteses em que atua na defesa dos 20/04/2006) interesses dos seus condôminos frente a construtora ou incorporadora. (STJ. 3ª Turma. REsp 1.560.728-MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 18/10/2016 - Info 592). Contratos de financiamento vinculados Contratos de financiamento vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação (SFH) ao SFH firmado com cobertura do Fundo OBS: Há exceção que será tratada ao de Compensação de Variações Salariais lado. (STJ, AgRg no Ag 914.453, DJe (FCVS). (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 20/03/2009).

1.032.061

DJe

09/03/2010;

REsp

1.483.061, DJe 10/11/2014). Concessionárias de serviços públicos, Contrato de franquia. (STJ, REsp 632.958, inclusive de serviços rodoviários. (STJ, DJe 29/03/2010). AgRg no Ag 1.398.696, DJe 10/11/2011; REsp 687.799, DJe 30/11/2009). Relação entre pessoa natural e sociedade Em geral, a prestação de serviços entre que presta serviço de corretagem de pessoas

jurídicas

valores e títulos mobiliários (de forma vulnerabilidade

de da

porte,

sem

empresa

habitual e profissional).

consumidora. (STJ, REsp 1.038.645, DJe

OBS: novidade 2017 (Info 600 STJ)

24/11/2010).

(STJ, REsp 1.599.535, DJe 21/03/2017).

Contrato de transporte de mercadorias vinculado a contrato de compra e venda de

insumos

(sem

constatação

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de

149

vulnerabilidade

do

consumidor

profissional ante o fornecedor). OBS: novidade 2017 (Info 600 STJ) (STJ, REsp 1.442.674, DJe 30/03/2017). Financiamento bancário ou de aplicação financeira com finalidade de ampliar capital de giro (pois o capital destina-se a fomentar a atividade industrial). (STJ, REsp 963.852, DJe 06/10/2014).

OBSERVAÇÃO: Via de regra, o CDC não se aplica aos contratos de consumo firmados anteriormente à sua vigência, posição esta chancelada pelo STF e STJ. Tratando-se, todavia, de contrato de trato sucessivo ou de execução diferida, o STJ tem admitido a incidência do CDC, sob o fundamento de que, nesses tipos de ajuste, há renovação periódica da sua vigência (a cada pagamento efetuado). Neste caso, portanto, não há ofensa ao ato jurídico perfeito. O TJ/SP, por sua vez, tem um enunciado que expressamente enfrenta o tema relativo aos contratos de plano/seguro saúde. Súmula 100 TJ/SP: O contrato de plano/seguro saúde submete-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e da Lei n. 9.656/98 ainda que a avença tenha sido celebrada antes da vigência desses diplomas legais.

3.1.3. DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR (art. 6o)

O CDC instituiu rol exemplificativo, mínimo necessário à efetiva proteção dos seus interesses. O art. 7o do CDC, por sua vez, é cláusula de abertura do microssistema, para que algum direito do consumidor, previsto em outro diploma legal, possa a ele se somar (diálogo das fontes).

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150

O rol do art. 6o, portanto, é numerus apertus. De acordo com nossa proposta, vamos expor aqui os direitos básicos que contém maiores detalhes, sem prejuízo da recomendação da (re)leitura atenta do art. 6o do CDC, pois há várias assertivas que cobram os incisos do dispositivo.

3.1.3.1. DIREITO A INFORMAÇÃO (art. 6o, III)

Oportuniza ao consumidor o conhecimento de todas as características do produto/serviço, das condições do negócio, riscos e consequências da contratação. A escolha consciente implica o que vem sendo denominado de consentimento informado ou vontade qualificada. Gera para o fornecedor o dever de informar (arts. 12, 14, 18, 20, 30, 31, 46, 54), que deve ser observado no momento pré-contratual (art. 31), na conclusão do negócio (art. 30), na execução do contrato (art. 46) e no momento pós-contratual (art. 10, §1o). O descumprimento desse dever caracteriza um ato ilícito do fornecedor. STJ: possui vários precedentes de responsabilização dos fornecedores por descumprimento do dever de informar. Com fundamento nesse direito, já decidiu que as instituições financeiras estão obrigadas a confeccionar em braile os contratos bancários de adesão e todos os demais documentos fundamentais para a relação de consumo estabelecida com deficientes visuais (REsp 1.315.822, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, DJe 16/04/2015). Novidade 2015: A Lei n. 13.146 acresceu o parágrafo único ao art. 6o do CDC, determinando que a informação clara e adequada, nos termos do inciso III, deve ser acessível à pessoa com deficiência, com observância do quanto previsto em regulamento.

3.1.3.2. DIREITO A MODIFICAÇÃO E REVISÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS (art. 6 o, V)

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Com o objetivo de assegurar o equilíbrio econômico do contrato, isto é, a igualdade substancial entre os contratantes (na proporcionalidade das prestações), previu-se o direito básico do consumidor de ter modificadas as cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou revistas aquelas que se tornem excessivamente onerosas por fatos supervenientes. No direito à modificação, a cláusula que estabelece a prestação desproporcional em desfavor do consumidor opera desde o início do contrato, afetando o sinalagma genérico da relação obrigacional (lesão congênere). Ex.: empréstimo pessoal bancário, no qual são estipuladas, desde logo, taxas de juros comprovadamente abusivas (acima da média de mercado). Ressalte-se que o consumidor, nesses casos, é livre tanto para pleitear a modificação das cláusulas como para solicitar a declaração de sua nulidade (art. 51).

ATENÇÃO! Para a doutrina majoritária, o CDC adotou a Teoria da Base Objetiva do Negócio Jurídico (Karl Larenz), uma vez que não se exige a imprevisibilidade do fato superveniente e dispensa-se qualquer discussão a respeito da previsibilidade do fato econômico superveniente.

Já o CC adotou a Teoria da Imprevisão no campo da revisão contratual por onerosidade excessiva, vez que a imprevisibilidade do fato superveniente é exigida.

Teoria da base objetiva do negócio

Teoria da imprevisão (=CC)

jurídico (=CDC) Art. 6o, V, 2a parte.

Art. 478.

Dispensa análise da previsibilidade do

Exige a imprevisibilidade do fato.

fato superveniente.

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152

Basta a onerosidade excessiva para o

Além da onerosidade excessiva para o

consumidor.

devedor, exige a “extrema vantagem” para o credor.

Consequência: a regra é a revisão do

Consequência: a regra é a resolução do

contrato. Excepcionalmente, acarretará

contrato. Excepcionalmente, poderá ser

a resolução quando não for possível

revisto, a depender da vontade do

salvá-lo.

credor.

3.1.3.3. DIREITO A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA (art. 6o, VIII) 3.1.3.3.1. Requisitos

O juiz da causa (inversão ope iudicis) deve verificar alternativamente a presença dos requisitos autorizadores. Tratando-se as normas consumeristas de ordem pública e interesse social, o juiz pode reconhecer o direito à inversão do ônus da prova de ofício, independentemente de pedido da parte. Registre-se que a inversão do ônus da prova não é automática (ou seja, não é ope legis), e sim ope judicis, por ato do magistrado na análise do caso concreto. A inversão do ônus da prova poderá ser determinada pelo magistrado, todavia não se opera automaticamente, em todo e qualquer caso. Para tanto, deverá estar presente um dos requisitos alternativos para a inversão: a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor. Perceba, ademais, que a literalidade do inciso VIII do art. 6o do CDC prescreve que a inversão ocorrerá “a critério do juiz”. O Superior Tribunal de Justiça possui orientação de que "a inversão do ônus da prova é faculdade conferida ao magistrado, não um dever, e fica a critério da autoridade judicial conceder tal inversão quando for verossímil a alegação do consumidor ou quando for ele hipossuficiente. (AgInt no AREsp 1061219/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 25/08/2017).

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153

O CDC adotou a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova, ao contrário do sistema do CPC/1973, que adotava a regra da distribuição estática. Já o CPC/2015, embora tenha mantido as regras básicas sobre a distribuição do ônus em relação a autor e réu (art. 373), possibilitou ao juiz distribuir de maneira diversa em algumas hipóteses (casos previstos em lei ou peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo – § 1o do art. 373 do CPC). De toda forma, não se faz necessário socorrer-se no CPC/2015 para a inversão, vez que o CDC possui sistema e requisitos próprios para a inversão, que são favoráveis ao consumidor.

ATENÇÃO! Há previsão no CDC da nulidade da cláusula contratual que estabeleça a inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor (art. 51, VI).

a) Verossimilhança da alegação É verossímil a alegação que tem aparência de verdade, que é plausível, provável, que não repugna à verdade. É um conceito jurídico indeterminado, competindo ao juiz definir seu conteúdo na análise do caso concreto, segundo as regras ordinárias de experiência. b) Hipossuficiência É a incapacidade técnica ou econômica do consumidor para produzir a prova necessária à satisfação da sua pretensão em juízo (não sendo sinônimo de pobreza). Um dos requisitos alternativos para que a inversão do ônus da prova ocorra, a critério do magistrado, é quando for o consumidor hipossuficiente. O primeiro ponto a se destacar é que o inciso VIII do art. 6 o do CDC, ao prever a inversão do ônus da prova como direito básico do consumidor, traz o vocábulo “hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”. Ocorre que a hipossuficiência é um vocábulo de múltiplos significados, e, embora não signifique necessariamente pobreza, existem tipos diversos de

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hipossuficiência, inclusive a financeira, segundo entendimento comum da doutrina e da jurisprudência. Em outras palavras: é a incapacidade técnica ou econômica do consumidor para produzir a prova necessária à satisfação da sua pretensão em juízo. É a dificuldade do consumidor para produzir, no processo, a prova do fato favorável a seu interesse, ante a ausência de conhecimento técnico específico sobre o produto ou serviço adquirido ou à vista da falta de recursos financeiros para arcar com os custos da produção dessa prova. Para o STJ:

Equivocado, nos litígios coletivos ou difusos, reduzir a hipossuficiência exclusivamente ao "necessitado" de recursos financeiros, pressuposto para a assistência judiciária, mas não para a inversão do ônus da prova. Na litigiosidade supraindividual, hipossuficiente é tanto o pobre (= carente material) como aquele que, "segundo as regras ordinárias de experiência" e as circunstâncias do caso concreto, não dispõe de mecanismos aptos a fazer valer seu direito (= carente processual). Um e outro encontram-se, com base em transcendente valor de isonomia real, abrigados e protegidos pelo regime solidarista dos arts. 6º, VIII, e 117 do Código de Defesa do Consumidor. (REsp 1235467/RS, Rel. Ministro HERMAN

BENJAMIN,

SEGUNDA

TURMA,

julgado

20/08/2013, DJe 17/11/2016)

Recorde-se que se tratam de requisitos alternativos, e não cumulativos.

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em

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3.1.3.3.2. Momento processual

Há, basicamente, duas grandes posições sobre o momento para a inversão do ônus da prova.

- Regra de procedimento: a inversão deve ser decidida entre a propositura da ação e o despacho saneador. Argumentam seus defensores que, desse modo, surpresas seriam evitadas ao fornecedor, que teria tempo hábil a preparar suas provas de defesa, obedecendo-se, assim, os princípios do contraditório e ampla defesa. - Regra de julgamento: a inversão deve ser decidida na sentença, somente após o julgador avaliar as provas e ainda estiver em dúvida (situação non liquet). Não há que se falar em surpresa ao fornecedor, porquanto tal possibilidade está expressamente prevista no art. 6o, VIII, CDC.

Após uma divergência inicial, a 2a Seção do STJ firmou o entendimento de que o momento mais adequado para se decretar a inversão do ônus da prova é o do despacho saneador, ocasião em que o juiz decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento (regra de procedimento ou de instrução). STJ: “A simples inversão do ônus da prova, no sistema do CDC, não gera a obrigação de custear as despesas com perícia, embora sofra a parte ré as consequências decorrentes de sua não produção” (REsp. 639.534/MT).

3.1.4. RESPONSABILIDADE CIVIL DE CONSUMO 3.1.4.1. NATUREZA, EM GERAL, DA RESPONSABILIDADE CIVIL CONSUMERISTA

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Via de regra, a responsabilidade, na sistemática de consumo, é objetiva, dispensando a presença de culpa lato sensu (arts. 12 e 14 do CDC – “independentemente da existência de culpa”).

ATENÇÃO! EXCEÇÃO: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa (ou seja, responsabilidade subjetiva). O tema ainda será estudado com mais detalhes.

O fundamento para a responsabilidade objetiva nas relações de consumo é a adoção da Teoria do Risco da Atividade (ou do empreendimento), segundo a qual o fornecedor deve assumir os riscos decorrentes da inserção de determinado produto ou atividade no mercado de consumo. Não vigora a responsabilidade objetiva com base na teoria do risco integral (ou seja, existem excludentes de responsabilidade). Questões e assertivas que digam que o CDC adotou a teoria do risco integral estão INCORRETAS. Além de objetiva, a responsabilidade é, em regra, solidária, em conformidade com a previsão dos arts. 7o, parágrafo único, e 25, parágrafo 1o:

Art. 7o, parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo. Art. 25, parágrafo 1o. Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.

Exceção à responsabilidade solidária - a responsabilidade pelo fato (defeito) do produto não é de todo atingida pela solidariedade, pois, segundo os arts. 12 e 13 do CDC, neste caso, é consagrada a responsabilidade imediata do fabricante, do produtor,

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do construtor e do importador e a responsabilidade subsidiária do comerciante. Tal será estudado com mais vagar ainda nesta rodada.

ATENÇÃO! Teoria Unitária da Responsabilidade! Para o Direito do Consumidor, não importa a distinção entre responsabilidade contratual e extracontratual (aquiliana).

3.1.4.2. DIFERENÇA ENTRE VÍCIO E FATO

Existem duas grandes divisões de responsabilidade civil no CDC: a responsabilidade pelo fato (arts. 12 a 17) e a responsabilidade pelo vício (arts. 18 a 20). a) Vício do produto e do serviço – o vício baseia-se na qualidade-adequação de produtos ou serviços. Há uma inadequação entre o produto ou o serviço oferecido e as legítimas expectativas do consumidor. Configura-se quando torna o produto ou serviço impróprio ou inadequado ao seu uso regular; quando diminui o seu valor. Com relação aos efeitos, o vício atinge o produto ou serviço em si (é intrínseco), e não a pessoa do consumidor. b) Fato do produto e do serviço – também denominado como defeito ou acidente de consumo. Baseia-se na qualidade-segurança do consumidor ou de terceiros (vítimas de consumo – consumidores equiparados bystander). Envolve, portanto, problemas de segurança. Com relação aos efeitos, o fato atinge a incolumidade físico-psíquica do consumidor (é extrínseco); gera danos além do produto. Geram com mais frequência danos materiais, morais, estéticos etc. A diferença entre ambos já foi abordada em detalhes pelo STJ, explicando a bipartição da responsabilidade da exigência de adequação e segurança (REsp 967.623/RJ, DJe 29/06/2009). De um lado, tem-se a responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço, que compreende os defeitos de segurança, e de outro, a responsabilidade por vício do

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produto ou do serviço, que abrange os vícios por inadequação. A diferença apresentada pela Corte Cidadã pode ser assim resumida:

a) haverá vício de adequação sempre que um produto ou serviço não corresponder à legítima expectativa do consumidor quanto à

sua

utilização

ou

fruição

(comprometimento

da

prestabilidade); b) haverá defeito de segurança quando, além de não corresponder à expectativa do consumidor, sua utilização ou fruição for capaz de adicionar riscos à sua incolumidade ou a de terceiros.

ATENÇÃO! Cuidado para alguns equívocos frequentes! A existência de vício pode ensejar, além das hipóteses do parágrafo 1o do art. 18, também danos morais. Há diversas situações assim reconhecidas no STJ.

Temos, assim, em resumo:

VÍCIO DO PRODUTO/SERVIÇO Qualidade-adequação.

FATO DO PRODUTO/SERVIÇO Qualidade-segurança.

Atinge o produto ou o serviço em si – Atinge em especial a incolumidade físicointrínseco.

psíquica do consumidor ou de terceiros (as vítimas de consumo) – extrínseco. Também

denominado

defeito

acidente de consumo.

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ou

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Sujeita-se a prazo decadencial.

Sujeita-se a prazo prescricional.

3.1.4.3. RESPONSABILIDADE PELO FATO

Como já mencionado, é neste ponto que tem especial importância a figura dos consumidores equiparados bystander ou vítimas do evento, conforme previsão do art. 17 do CDC (dispositivo integrante da Seção “Da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço”). Em princípio, o artigo 8o estabelece que os produtos/serviços não poderão acarretar riscos à saúde e segurança do consumidor. Entretanto, são tolerados os riscos qualificados como “normais e previsíveis”, desde que acompanhados de informações claras e precisas. Trata-se da tolerância frente à periculosidade inerente ou latente: aquela que é indissociável do produto/serviço e não surpreende o consumidor. Essa tolerância, todavia, não exime o fornecedor do seu dever de informar. É possível, por exemplo, que o fornecedor seja responsabilizado pelo fato do produto ou do serviço não pelo risco em si (natural para aquela espécie), mas sim pela falta ou insuficiência de informações. Ex.: STJ, REsp 1.599.405/SP – Em se tratando de produto de periculosidade inerente (medicamento), cujos riscos são normais à sua natureza e previsíveis, eventual dano por ele causado ao consumidor não enseja a responsabilização do fornecedor (Info 603 de 2017). Podem ser citados como exemplos clássicos de produtos com riscos inerentes e previsíveis: medicamentos, produtos de limpeza, faca de cozinha etc.

ATENÇÃO! Pegadinhas: há muitas questões de concurso com alternativas similares às seguintes: “Sempre que um produto ou serviço colocado no mercado de consumo oferecer risco à saúde ou segurança dos consumidores será considerado defeituoso”.

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“É vedada a comercialização de produtos cuja utilização implique quaisquer riscos ao consumidor”. São assertivas INCORRETAS!

ATENÇÃO! NOVIDADE LEGISLATIVA 2017 (Lei n. 13.486/2017): O citado art. 8o do CDC foi recentemente alterado, no ano de 2017, para incluir o § 2o, prevendo novos deveres do fornecedor relacionados à proteção da saúde e da segurança, quais sejam, o dever de higienizar os equipamentos e utensílios utilizados no fornecimento de produtos e serviços, ou colocados à disposição do consumidor, assim como o dever de informar, de maneira ostensiva e adequada, quando for o caso, sobre o risco de contaminação.

Ao lado dos produtos/serviços com riscos normais e previsíveis (art. 8o), existem aqueles potencialmente nocivos à saúde e/ou segurança (art.

9o).

Nestes, os

riscos não são normais ou previsíveis, ou seja, surpreendem o consumidor. Dessa forma, só podem ser evitados se houver informação adequada e ostensiva sobre a periculosidade ou nocividade (ex.: venenos, agrotóxicos, fogos de artifício etc). Existem, ainda, os produtos/serviços com alto grau de nocividade ou periculosidade (art. 10). Para estes, há vedação de colocação no mercado de consumo, independentemente de haver informação clara, precisa e ostensiva a seu respeito. A lei, inclusive, faz menção a que o fornecedor sabe ou deveria saber. Ou seja, a ignorância do fornecedor não o exime da responsabilidade. Em resumo e considerando a gradação dos riscos, temos o seguinte panorama legal:

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161

Produtos/serviços com

Produtos/serviços

Produtos/serviços com

riscos normais e

potencialmente nocivos

alto grau de nocividade

previsíveis -

ou perigosos

ou periculosidade -

periculosidade inerente

periculosidade exagerada

ou latente Art. 8o.

Art. 9o.

Art. 10.

São permitidos.

São permitidos.

São vedados.

Exige do fornecedor

Exige do fornecedor

informações necessárias e

informações ostensivas e

adequadas a seu respeito.

adequadas.

No caso de conhecimento superveniente de periculosidade ou nocividade pelo fornecedor, o legislador impõe-lhe a obrigação de comunicar imediatamente às autoridades competentes e consumidores, mediante anúncios na imprensa, rádio e TV (art. 10, §§ 1o e 2o), às expensas do próprio fornecedor. É o chamado mecanismo do recall. Mesmo o consumidor não atendendo ao recall, o fornecedor continua objetivamente responsável (responsabilidade pelo fato do produto).

3.1.4.3.1. Responsabilidade pelo fato do produto (art. 12)

Observe-se o teor do art. 12, caput, para, em sequência, serem feitos os comentários pertinentes:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação,

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construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

Fabricante, produtor, construtor e importador – aqui, o CDC especificou espécies, e não o gênero “fornecedor”, diferentemente de todas as hipóteses de vício. Isso significa que a responsabilidade objetiva e solidária será apenas quanto a essas 04 (quatro) espécies. Tal previsão tem especial repercussão em relação ao comerciante (ou seja, quem leva o produto diretamente ao consumidor).

ATENÇÃO! NÃO CONFUNDIR: - Responsabilidade pelo fato do produto → há previsão da responsabilidade de apenas 04 (quatro) espécies, quais sejam, fabricante, produtor, construtor e importador. Para os demais, em princípio, não há solidariedade. Há regras especiais para o comerciante (art. 13). - Responsabilidade pelo vício (do produto e do serviço) → há previsão da responsabilidade do “fornecedor” como gênero, o que implica na solidariedade de toda a cadeia de fornecimento, inclusive do comerciante.

Caracterização do produto defeituoso (art. 12, § 1°) - O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais (rol exemplificativo):

- sua apresentação (inciso I); - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam (inciso II); - a época em que foi colocado em circulação (inciso III).

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Além desses exemplos, o próprio caput do art. 12 traz a falha de informação (“informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos”) como exemplo de defeito. Responsabilidade objetiva fundada na Teoria do Risco da Atividade – não se indaga se o fabricante, produtor, construtor ou importador agiu com culpa, sendo irrelevante se ele agiu com o maior cuidado possível. O dispositivo legal prevê que a responsabilidade é “independentemente da existência de culpa”. Será suficiente que o consumidor demonstre, para fins de responsabilização, o dano ocorrido (acidente de consumo) e a relação de causalidade entre o dano e o produto adquirido.

ATENÇÃO! NÃO CONFIGURA DEFEITO: - O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado (art. 12, § 2°).

Pressupostos da responsabilidade pelo fato do produto: a) Conduta É a participação do fornecedor no processo de colocação do produto no mercado de consumo. b) Defeito ou acidente de consumo É a falha de segurança que introduz uma potencialidade danosa normalmente inesperada pelo consumidor, ultrapassando a normalidade e previsibilidade do risco. c) Dano Requisito indispensável para configurar a responsabilidade objetiva pelo fato do produto. Somente o dano extrínseco ao produto, que ultrapassa os limites do produto e atinge o patrimônio mais amplo do consumidor (moral, material ou estético), é que constitui pressuposto do acidente de consumo. d) Nexo de causalidade Embora vigore a regra da responsabilidade objetiva, é preciso haver relação de

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causa e efeito entre a ação do fornecedor e o dano causado.

ATENÇÃO! A jurisprudência do STJ entende que houve inversão legal (ope legis) do ônus da prova em relação ao defeito do produto. Ou seja: - o consumidor tem o ônus de provar o dano que lhe foi causado e o nexo de causalidade com o produto (relação causa e efeito); - compete ao fornecedor (é ônus deste) provar que o produto não é defeituoso. A questão já foi decidida em sede de controvérsia de recursos repetitivos: A inversão do ônus da prova pode decorrer da lei ('ope legis'), como na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (arts. 12 e 14 do CDC), ou por determinação judicial ('ope judicis'), como no caso dos autos, versando acerca da responsabilidade por vício no produto (art. 18 do CDC). Inteligência das regras dos arts. 12, § 3º, II, e 14, § 3º, I, e 6º, VIII, do CDC. (REsp 802.832/MG, S2, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 21/09/2011).

3.1.4.3.1.1. A situação do comerciante na responsabilidade pelo fato do produto (art. 13)

O comerciante não responde objetiva e solidariamente em toda e qualquer situação. As hipóteses de responsabilidade estão elencadas no art. 13:

- quando o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados (inciso I);

É o caso dos “produtos anônimos”, sem que o consumidor consiga identificar sua origem (o fabricante ou o produtor, por exemplo).

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- quando o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador (inciso II);

Aqui, tratam-se de produtos mal identificados.

- no caso de produtos perecíveis, o comerciante não os conservar adequadamente (inciso III).

Para considerável parcela da doutrina e para várias bancas de concursos, a responsabilidade do comerciante é objetiva e subsidiária.

ATENÇÃO! A responsabilidade do comerciante pelo fato do produto será objetiva e subsidiária (e não solidária).

166 A responsabilidade subsidiária do comerciante não afasta a responsabilidade objetiva do fabricante, produtor, construtor (o art. 13, caput, dispõe que o “comerciante é igualmente responsável”), inclusive no caso do inciso III. O parágrafo único do art. 13 prevê que aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação no evento danoso. O direito de regresso pode ser exercido tanto pelo comerciante como pelo fabricante/produtor/construtor/importador.

ATENÇÃO! Diante da previsão do direito de regresso, pode-se questionar: é cabível a denunciação da lide (por exemplo: comerciante, acionado judicialmente pelo consumidor, denuncia à lide o fabricante)? NÃO!!!

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O art. 88 do CDC prevê expressamente que: “na hipótese do art. 13, parágrafo único deste código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide”. ** E quanto ao fato do serviço, é vedada igualmente a denunciação da lide (embora não haja menção expressa no art. 88)? Após divergência inicial entre as 3a e 4a Turmas do STJ, entrou-se num consenso, em que prevaleceu a posição extensiva de que a vedação se aplica também à responsabilidade pelo fato do serviço. (STJ, REsp 1165279, T3, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sansevrino, DJe 28/05/2012).

3.1.4.3.1.2. As causas excludentes da responsabilidade objetiva

O CDC adotou a teoria do risco da atividade, e não do risco integral. A prova disso é a previsão expressa de excludentes da responsabilidade do fornecedor (art. 12, § 3º - “o fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar”). Em todas as hipóteses de exoneração, o ônus da prova é do fornecedor:

- que não colocou o produto no mercado (inciso I);

Essa excludente só é aplicada se o fornecedor provar que não concorreu de nenhuma forma para o lançamento do produto defeituoso no mercado. Se o produto for lançado, ainda que de forma involuntária e inconsciente, permanecerá a responsabilidade. Há um caso emblemático em que essa temática foi decidida pelo STJ (famoso caso das pílulas de farinha – anticoncepcional Microvlar): “a responsabilidade da fornecedora não está condicionada à introdução consciente e voluntária do produto lesivo no mercado consumidor”. (REsp 866.636/SP, DJ 06/12/2007).

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- que o defeito inexiste, embora tenha colocado o produto no mercado (inciso II);

Há inversão legal do ônus da prova (ope legis), não sendo ônus do consumidor provar o defeito, e sim do fabricante/produtor/construtor/importador provar que o defeito não existe.

- a existência de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (inciso III).

ATENÇÃO! E a culpa concorrente do consumidor? NÃO afasta a responsabilidade objetiva do fornecedor, mas pode permitir, no caso concreto, uma redução da condenação imposta ao fornecedor. Trata-se de uma posição jurisprudencial, que não possui assento expresso no CDC. IMPORTANTE: o comerciante não pode ser considerado terceiro para fins de exclusão da responsabilidade. Essa é a posição do STJ (“comerciante que não pode ser considerado terceiro estranho à relação de consumo”) (REsp 980.860, T3, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe 02/06/2009).

- caso fortuito e força maior (externos).

Interessa, para fins de prova, o entendimento consolidado do STJ, que é no sentido de serem causas excludentes, uma vez que rompem o nexo de causalidade (as excludentes de responsabilidade previstas no art. 12, § 3º, seriam exemplificativas, e não taxativas). Atualmente, o STJ faz distinção entre caso fortuito externo e interno, com consequências práticas nos acidentes de consumo.

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Fortuito Interno: fato inevitável e, normalmente, imprevisível, que se liga aos riscos do empreendimento, portanto, não exonera o fornecedor. Fortuito Externo: fato inevitável e, normalmente, imprevisível, causador do dano, totalmente estranho à atividade do fornecedor, que rompe o nexo de causalidade, exonerando, portanto, o fornecedor.

3.1.4.3.1.3. E o risco do desenvolvimento? Configura excludente?

Risco do desenvolvimento é aquele que não pode ser cientificamente conhecido no momento de lançamento do produto no mercado, vindo a ser descoberto somente após certo tempo de uso do produto/serviço. Para a doutrina consumerista majoritária, o fornecedor deve responder pelos riscos do desenvolvimento, não configurando, pois, excludente de responsabilidade.

169 3.1.4.3.1.4. Precedentes importantes envolvendo fato do produto (STJ)

Vamos aos principais julgados veiculados nos Informativos de 2018 e 2017. A) Informativo 616 STJ 2018 (REsp 1.644.405/RS): O simples ato “levar à boca” do alimento industrializado com corpo estranho gera dano moral in re ipsa, independentemente de sua ingestão. A aquisição de produto de gênero alimentício contendo em seu interior corpo estranho, expondo o consumidor a risco concreto de lesão à sua saúde e segurança, ainda que não ocorra a ingestão de seu conteúdo, dá direito à compensação por dano moral, dada a ofensa ao direito fundamental à alimentação adequada, corolário do princípio da dignidade da pessoa humana. Hipótese em que se caracteriza defeito do produto (art. 12, CDC), o qual expõe o consumidor a risco concreto de dano à sua saúde e segurança, em clara infringência ao dever legal dirigido ao fornecedor, previsto no art. 8º do CDC. Na hipótese dos autos, o simples "levar à boca" do corpo estranho possui as

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mesmas consequências negativas à saúde e à integridade física do consumidor que sua ingestão propriamente dita.

Peculiaridade: O corpo estranho – um anel indevidamente contido em uma bolacha recheada – esteve prestes a ser engolido por criança de 8 anos, sendo cuspido no último instante. (REsp 1644405/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/11/2017, DJe 17/11/2017).

B) Informativo 605 STJ 2017 (REsp 1.656.614/SC): A comprovação de graves lesões decorrentes da abertura de air bag em acidente automobilístico em baixíssima velocidade, que extrapolam as expectativas que razoavelmente se espera do mecanismo de segurança, ainda que de periculosidade inerente, configura a responsabilidade objetiva da montadora de veículos pela reparação dos danos ao

170

consumidor.

Peculiaridade: Neste julgado, a Turma considerou que o fato de o air bag ter aberto no caso de acidente, mesmo em baixíssima velocidade, causando lesões ao motorista, configura fato do produto porque extrapola o risco que seria previsível desse tipo de mecanismo. Ou seja, não atendeu à legítima expectativa de segurança que dele se esperava. (REsp 1.656.614, T3, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe 02/06/2017).

C) Informativo 603 STJ 2017 (REsp 1.599.405/SP): Em se tratando de produto de periculosidade inerente (medicamento), cujos riscos são normais à sua natureza e previsíveis, eventual dano por ele causado ao consumidor não enseja a responsabilização do fornecedor.

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Peculiaridade: A Turma entendeu que NÃO havia fato do produto no caso de consumidor que veio a morrer de insuficiência renal aguda após ingerir o medicamento. Isso porque a bula advertia, expressamente, como possíveis reações adversas, a ocorrência de doenças graves renais. Portanto, em se tratando de produto de periculosidade inerente, cujos riscos são

normais

à

sua

natureza

(medicamento

com

contraindicações) e previsíveis (na medida em que o consumidor é deles expressamente advertido), eventual dano por ele causado não enseja a responsabilização do fornecedor. (REsp 1.599.405, T3, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 17/4/2017).

D) Outros julgados:

- O provedor de buscas de produtos que não realiza qualquer intermediação entre consumidor e vendedor não pode ser responsabilizado por qualquer vício da mercadoria ou inadimplemento contratual (ex.: Buscapé, Bondfaro). (REsp 1444008/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 09/11/2016). - A eclosão tardia do vício do revestimento (pisos e azulejos), quando já se encontrava devidamente instalado na residência do consumidor, determina a existência de danos materiais indenizáveis e relacionados com a necessidade de, no mínimo, contratar serviços destinados à substituição do produto defeituoso. Desse modo, a hipótese é de fato do produto, sujeito ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos. (REsp 1.176.323, T3, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 16/03/2015).

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171

ATENÇÃO! NOVIDADE 2018: Esse mesmo conceito de fato do produto foi utilizado recentemente no REsp 1.378.284/PB, da 4a Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão (Informativo 620 do STJ): Configura-se quando o defeito ultrapassar a esfera meramente econômica do consumidor, atingindo-lhe a incolumidade física ou moral, como é o caso analisado, em que consumidor, no período de lazer programado, fora - juntamente a seus familiares - submetido a desconforto e aborrecimentos desarrazoados, em virtude de alojamento, em quarto insalubre, em resort integrante da rede conveniada da Bancorbrás.

- Mera anotação pelo fabricante, em letras minúsculas e discretas na embalagem do produto, fazendo constar que deve ser evitado o "contato prolongado com a pele" e que "depois de utilizar" o produto, o usuário deve lavar, e secar as mãos, não basta, como de fato no caso não bastou, para alertar de forma eficiente o consumidor quanto aos riscos desse. O uso do sabão em pó para limpeza do chão dos cômodos da casa, além da lavagem do vestuário, por si só, não representou conduta descuidada apta a colocar a consumidora em risco, uma vez que não se trata de uso negligente ou anormal do produto. Trata-se de defeito do produto por falha de informação (falta de informação clara e suficiente). (REsp 1.358.615, T4, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 01/07/2013).

3.1.4.6.1.5. Quadro resumo

Excluem a responsabilidade pelo fato do

Não excluem a responsabilidade pelo

produto

fato do produto

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Não colocação do produto no mercado de Culpa concorrente do consumidor. consumo (causa legal). Inexistência de defeito (causa legal).

Força maior e caso fortuito internos.

Culpa exclusiva do consumidor ou de Risco do desenvolvimento. terceiro (causa legal). Força maior e caso fortuito externos (causa jurisprudencial).

3.1.4.3.2. Responsabilidade pelo fato do serviço (art. 14)

Observe-se o teor do art. 14, caput, para, em sequência, serem feitos os comentários pertinentes:

173 Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Fornecedor – aqui, mais uma vez o CDC utilizou o gênero, o que gera a responsabilidade objetiva e solidária entre todos os envolvidos com a prestação, pela presença de outros danos, além do próprio serviço como bem de consumo. Aqui também a responsabilidade objetiva é fundada na teoria da atividade ou do empreendimento, sendo suficiente que o consumidor demonstre o dano ocorrido (acidente de consumo) e o nexo de causalidade entre o serviço prestado e o dano.

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Deve ficar logo registrado que, no fato do serviço, a responsabilidade civil dos profissionais liberais somente existe se houver culpa de sua parte, conforme o art. 14, § 4o (será objeto de subtópico adiante).

ATENÇÃO! Aqui (responsabilidade pelo fato do serviço), não há responsabilidade diferenciada para o comerciante. O disposto no art. 13 aplica-se apenas para a responsabilidade pelo fato do produto, e não do serviço.

O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais (art. 14, § 1o):

- o modo do seu fornecimento (inciso I); - os resultados e os riscos que razoavelmente dele se esperam (inciso II); - a época em que foi fornecido (inciso III).

ATENÇÃO! NÃO CONFIGURA DEFEITO: - O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas (art. 14, § 2°).

3.1.4.3.2.1. A responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais (art. 14, § 4º)

O CDC criou uma exceção à responsabilidade objetiva pelo fato do serviço, dispondo que a responsabilização pessoal dos profissionais liberais depende da verificação de culpa, sendo, portanto, uma responsabilidade subjetiva.

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174

Obrigação de meio

Obrigação de resultado

O profissional se obriga a empenhar O profissional garante a consecução de todos os esforços possíveis para a um resultado final específico. prestação do serviço contratado. Não há Ex.: cirurgias estéticas embelezadoras, compromisso/obrigação com a obtenção tratamento ortodôntico. de um resultado específico. ATENÇÃO:

as

cirurgias

estéticas

reparadoras (ex.: para recuperação de queimaduras)

são

consideradas

obrigação de meio.

Por tempos, tem sido citado como exemplo de obrigação de resultado a cirurgia plástica/estética embelezadora. Tradicionalmente, o STJ aplicava a responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais apenas para os casos de serviços que configurassem obrigação de meio. Para as obrigações de resultado, a culpa seria presumida. A previsão legal do CDC, porém, não faz diferenciação entre obrigações meio e de resultado, razão pela qual significativa parcela da doutrina discorda da tentativa de se criar um regime diferenciado. A norma não autoriza a responsabilização objetiva do profissional liberal com base na existência de obrigação de resultado. Contornando essa questão, o STJ vem se posicionando pela responsabilidade subjetiva pelas obrigações de resultado, mas com presunção (relativa) de culpa (= inversão do ônus da prova). Há inúmeros julgados nesse sentido: “possuindo a cirurgia estética a natureza de obrigação de resultado cuja responsabilidade do médico é presumida,

cabe a este

demonstrar

existir

alguma

excludente

de

sua

responsabilização [permanece subjetiva] apta a afastar o direito ao ressarcimento do paciente”. (AgRg no REsp 1468756, T3, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, DJe 24/05/2016).

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175

Os tratamentos ortodônticos também são considerados obrigação de resultado, para fins de aplicação do entendimento acima (REsp 1.238.746, T4, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 04/11/2011).

3.1.4.3.2.2. As causas excludentes da responsabilidade objetiva (art. 14, § 3º)

O CDC adotou a teoria do risco da atividade, e não do risco integral. A prova disso é a previsão expressa de excludentes da responsabilidade do fornecedor (art. 14, § 3º). Em todas as hipóteses de exoneração, o ônus da prova é do fornecedor:

- que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste (inciso I); - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (inciso II).

ATENÇÃO! E a culpa concorrente do consumidor? Como visto, NÃO afasta a responsabilidade objetiva do fornecedor, mas pode permitir, no caso concreto, uma redução da condenação imposta ao fornecedor (STJ). IMPORTANTE: o comerciante não pode ser considerado terceiro para fins de exclusão da responsabilidade (STJ).

- caso fortuito e força maior (externos).

3.1.4.3.2.3. Precedentes importantes envolvendo fato do serviço (STJ)

A) Súmula nova – 595 STJ: As instituições de ensino superior respondem objetivamente pelos danos suportados pelo aluno/consumidor pela realização de curso não reconhecido pelo Ministério da Educação, sobre o qual não lhe tenha sido dada prévia e adequada informação.

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OBSERVAÇÃO: A interpretação da Súmula precisa ser feita considerando a falta/falha de informação. Se o não reconhecimento pelo MEC é devida e adequadamente informado e, ainda assim, o aluno/consumidor assume o risco de realizar o curso, não incide a responsabilidade da instituição de ensino superior. É a interpretação a contrario sensu do enunciado.

B) Informativo 866 STF 2017: Extravio de bagagem. Dano material. Limitação. Antinomia. Convenção de Varsóvia. Código de Defesa do Consumidor. É aplicável o limite indenizatório estabelecido na Convenção de Varsóvia e demais acordos internacionais subscritos pelo Brasil, em relação às condenações por dano material decorrente de extravio de bagagem, em voos internacionais.

Repercussão geral. Tema 210. Fixação da tese: "Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais transportadoras

limitadores aéreas

de

da

responsabilidade

passageiros,

das

especialmente

as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor".

ATENÇÃO! Vamos entender alguns detalhes do julgado acima do STF. Em suma, decidiu-se uma antinomia aparente entre os seguintes diplomas: - CDC (1990) – vige o princípio da reparação integral (art. 6o, VI); - Convenção de Varsóvia (Decreto n. 20.704/31), alterada pela Convenção de Montreal (Decreto n. 2.861/98) – tratam das indenizações que o transportador aéreo poderá ser obrigado a pagar em caso de destruição, perda ou avaria de bagagens e fixam limites (“indenização tarifada”). Para compreender a decisão da Suprema Corte, é fundamental conhecer o teor do art. 178 da CF/88.

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Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade. Diante do exposto da CF, aliado aos critérios cronológico (a Convenção de Montreal foi incorporada no ordenamento jurídico brasileiro após o CDC, e modificou a Convenção de Varsóvia no que tange ao tema ora discutido) e especial (a Convenção de Montreal dispõe especificamente sobre a indenização pelo extravio de bagagem em transporte aéreo), o STF decidiu que deve prevalecer o disposto nas Convenções de Varsóvia e de Montreal em detrimento do CDC. CUIDADO: é preciso atentar para os balizadores dessa decisão, pois não é qualquer transporte nem qualquer dano por ela abrangido. - transporte aéreo internacional (NÃO se aplica ao transporte aéreo doméstico); - danos materiais (os danos morais NÃO se sujeitam à indenização tarifada). Como sabemos, a posição do STJ era distinta (entendia que se deveria afastar a indenização tarifada e dar prevalência à restituição integral, ou seja, o CDC deveria prevalecer sobre as Convenções). Com o julgado do STF acima, em sede de repercussão geral, todavia, o STJ vem alinhando-se à Suprema Corte. Novidade STJ – INFO 626: Em adequação ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, é possível a limitação, por legislação internacional espacial, do direito do passageiro à indenização por danos materiais decorrentes de extravio de bagagem (REsp 673.048-RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, por unanimidade, julgado em 08/05/2018, DJe 18/05/2018).

C) Informativo 628 STJ 2018 (REsp 1.662.551/SP): A concessionária de transporte ferroviário pode responder por dano moral sofrido por passageira, vítima de assédio sexual, praticado por outro usuário no interior do trem. O fornecedor de serviços responde pela reparação dos danos causados, independentemente da existência de culpa, decorrente dos defeitos relativos à prestação destes serviços, nos termos do art. 14, §§ 1º e 3º, do CDC. Ademais, a cláusula

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178

de incolumidade é ínsita ao contrato de transporte, implicando obrigação de resultado do transportador, consistente em levar o passageiro com conforto e segurança ao seu destino, salvo se demonstrada causa de exclusão do nexo de causalidade, notadamente o caso fortuito, a força maior ou a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro. Por envolver, necessariamente, uma grande aglomeração de pessoas em um mesmo espaço físico, aliados à baixa qualidade do serviço prestado, incluído a pouca quantidade de vagões ou ônibus postos à disposição do público, a prestação do serviço de transporte de passageiros vem propiciando a ocorrência de eventos de assédio sexual. Em outros termos, mais que um simples cenário ou ocasião, o transporte público tem concorrido para a causa dos eventos de assédio sexual. D) Informativo 627 STJ 2018 (REsp 1.728.068/SP): A alteração substancial e unilateral do contrato firmado de transporte aéreo para terrestre impede a utilização da excludente de fortuito externo para eximir a empresa de transporte aéreo da responsabilidade civil por danos causados por roubo ao ônibus.

179 Peculiaridade: empresa de transporte aéreo cancelou o voo contratado, não sendo disponibilizado, ainda, a possibilidade de realocação dos passageiros em outro voo, mas, sim, apenas em via terrestre, mediante ônibus fretado, cujo percurso durou mais de 14h (quatorze horas), ocasião em que o passageiro foi roubado e agredido por meliantes.

ATENÇÃO! REGRA → a jurisprudência do STJ reconhece que o roubo dentro de ônibus configura hipótese de fortuito externo, por se tratar de fato de terceiro inteiramente independente ao transporte em si, afastando-se, com isso, a responsabilidade da empresa transportadora por danos causados aos passageiros. O STJ NÃO modificou sua jurisprudência neste ponto. CUIDADO!! Apenas enfrentou um caso particular em que se considerou haver hipótese excepcional. Realizou, portanto, distinguishing.

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SITUAÇÃO PECULIAR DECIDIDA NO JULGADO → a alteração substancial e unilateral do contrato firmado – de transporte aéreo para terrestre –, acabou criando uma situação favorável à ação de terceiros (roubo), pois o transporte rodoviário é sabidamente muito mais suscetível de ocorrer crimes dessa natureza, ao contrário do transporte aéreo. Dessa forma, a conduta da transportadora concorreu para o evento danoso, pois ampliou significativamente o risco de ocorrência desse tipo de situação, não podendo se valer da excludente do fortuito externo para se eximir da responsabilidade.

E) Informativo 620 STJ 2018 (REsp 1.378.284/PB): A Bancorbrás é parte legítima para figurar no polo passivo de ação indenizatória de dano moral decorrente de defeito do serviço prestado por hotel integrante de sua rede conveniada. A escolha do adquirente do título fica limitada aos estabelecimentos previamente credenciados e contratados pela Bancorbrás, que, em seu próprio regimento interno, prevê a necessidade de um padrão de atendimento e de qualidade dos serviços prestados. O caso, portanto, não pode ser tratado como culpa exclusiva de terceiro, pois o hotel conveniado integra a cadeia de consumo referente ao serviço introduzido no mercado pela Bancorbrás. Em verdade, sobressai a indissociabilidade entre as obrigações de fazer assumidas pela Bancorbrás e o hotel credenciado. Nesse sentido, evidencia-se que os prestadores de serviço de hospedagem credenciados funcionam como verdadeiros prepostos ou representantes autônomos da Bancorbrás, o que atrai a incidência do artigo 34 do CDC.

Peculiaridade: consumidor, no período de lazer programado, fora - juntamente a seus familiares - submetido a desconforto e aborrecimentos desarrazoados, em virtude de alojamento, em quarto insalubre, em resort integrante da rede conveniada da Bancorbrás.

F) Informativo 616 STJ 2018 (REsp 1.677.772/RJ): O protesto irregular de cheque prescrito NÃO caracteriza abalo de crédito apto a ensejar danos morais ao

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devedor, se ainda remanescer ao credor vias alternativas para a cobrança da dívida consubstanciada no título. Cuidando-se de protesto irregular de título de crédito, o reconhecimento do dano moral está atrelado à ideia do abalo do crédito causado pela publicidade do ato notarial, que, naturalmente, faz associar ao devedor a pecha de "mau pagador" perante a praça. Todavia, na hipótese em que o protesto é irregular por estar prescrita a pretensão executória do credor, havendo, porém, vias alternativas para a cobrança da dívida consubstanciada no título, não há se falar em abalo de crédito, na medida em que o emitente permanece na condição de devedor, estando, de fato, impontual no pagamento.

Peculiaridade: não é que o protesto indevido não gere dano moral in re ipsa (em diversas hipóteses, reconhecidas pelo STJ, há dano moral indenizável), mas a situação no caso é diferenciada. Isso porque, embora reconhecido que o protesto foi indevido (o cheque estava prescrito), ainda restavam ao credor outras alternativas frente ao débito existente. Só o título de crédito é que estava prescrito, as outras medidas visando à cobrança não. Assim, o postulante era realmente devedor, razão pela qual não foi reconhecido o dano moral.

G) Informativo 615 STJ 2017 (REsp 1.573.859/SP): O saque indevido de numerário em conta corrente, reconhecido e devolvido pela instituição financeira dias após a prática do ilícito, NÃO configura, por si só, dano moral in re ipsa.

Peculiaridade: reconhecendo que há outros precedentes em que se considerou o dano moral in re ipsa pelo saque indevido de numerário de conta corrente, apresenta-se a situação

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específica levada a julgamento. O saque indevido foi de pequena quantia, considerada irrisória se comparada ao saldo que o correntista dispunha ao tempo da ocorrência da fraude, sem maiores repercussões.

H) Informativo 613 STJ 2017 (REsp 1.431.606/SP): A incidência do disposto na Súmula 130/STJ NÃO alcança as hipóteses de crime de roubo a cliente de lanchonete, praticado mediante grave ameaça e com emprego de arma de fogo, ocorrido no estacionamento externo e gratuito oferecido pelo estabelecimento comercial.

Peculiaridade: houve prática do crime de roubo com uso de arma de fogo (e não furto, que não pressupõe violência ou grave ameaça) de cliente de lanchonete fast-food, ocorrido no estacionamento externo e gratuito por ela oferecido.

182 ATENÇÃO! Súmula 130 STJ: A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento. A regra, estabelecida pelo enunciado acima, é de que os estabelecimentos comerciais apenas respondem perante seus clientes pelos casos de DANO e FURTO ocorridos em seu estacionamento. Tradicionalmente, para os casos em que há emprego de violência ou grave ameaça (ROUBO), o STJ afasta a responsabilidade do fornecedor, por entender configurado fortuito externo. Essa é a regra que, contudo, comporta exceções. Regra: - DANO ou FURTO → responsabilidade objetiva do fornecedor (fortuito interno); - ROUBO → não há responsabilidade objetiva do fornecedor (fortuito externo). EXCEÇÕES (HÁ RESPONSABILIDADE MESMO EM CASO DE ROUBO/LATROCÍNIO):

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- roubos em agências bancárias e estacionamentos da instituição financeira ou por ela oferecidos a seus clientes (ex.: (REsp 1.093.617, T4, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 23/03/2009); - shoppings centers e seus estacionamentos (ex.: REsp 1.269.691, T4, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 05/03/2014); - hipermercados e seus estacionamentos (ex.: (REsp 582.047, T3, Rel. Ministro Massami Uyeda, DJe 04/08/2009); - estacionamentos privados.

I) Serviços prestados por instituições financeiras

Súmula 479 STJ: as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

ATENÇÃO! NÃO CONFUNDIR: - roubo no interior de agência bancária → fortuito interno. Em regra, há responsabilidade objetiva da instituição financeira. - roubo na via pública, após sair de agência bancária → ausência de responsabilidade objetiva da instituição financeira. O ilícito ocorreu na via pública, sendo do Estado, e não da instituição financeira, o dever de garantir a segurança dos cidadãos e de evitar a atuação dos criminosos. O risco inerente à atividade exercida pela instituição financeira não a torna responsável pelo assalto sofrido pela autora, fora das suas dependências. (REsp 1.284.962, T3, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe 04/02/2013).

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ATENÇÃO! Crimes em estacionamentos (são diferentes as seguintes situações): - Cliente roubado no estacionamento do banco → A instituição bancária responde objetivamente pelos furtos, roubos e latrocínios ocorridos nas dependências de estacionamento que oferecera aos veículos de seus clientes. Proveito financeiro indireto obtido pela instituição atrai-lhe o ônus de proteger o consumidor de eventuais furtos, roubos ou latrocínios. (REsp 1.045.775, T3, Rel. Ministro Massami Uyeda, DJe 04/08/2009). - Cliente roubado em estacionamento privado, oferecido pelo banco a seus clientes → A instituição bancária responde solidariamente com a empresa privada. (AgRg nos EDcl no REsp 844.186, T4, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, DJe 29/06/2012). - Cliente roubado em estacionamento privado, próximo, mas sem qualquer relação com o banco → não há responsabilidade da instituição financeira. E da empresa que administra o estacionamento? Nos termos da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, o roubo à mão armada ocorrido nas dependências de estacionamento privado, cuja atividadefim é a guarda e manutenção da integridade do veículo, não configura caso fortuito apto a afastar o dever de indenizar. Precedentes. (AgInt no AREsp 1038841/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 23/05/2017). Esse entendimento foi reforçado pelo recente julgamento do REsp 1.431.606/SP, veiculado no Informativo 613 do STJ, em cuja ratio decidendi (não foi objeto de enfrentamento direto pela Corte Cidadã), citou-se que, para os estacionamentos privados que exercem a atividade-fim de guarda de veículos, o roubo à mão armada não exclui a responsabilidade do fornecedor, haja vista tratar-se, para estes, de fortuito interno.

J) Responsabilidade de serviços de valet parkings

Reconhecimento da ocorrência de força maior ou fato exclusivo de terceiro como causa de exclusão da responsabilidade civil do

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fornecedor, na hipótese de roubo de veículo conduzido por manobrista de restaurante em via pública (serviço de valet parking) (REsp 1.321.739, T3, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 10/09/2013).

ATENÇÃO! Neste julgado, é importante atentar à diferença estabelecida pelo STJ (essa diferenciação é específica para os casos de valet parking): - Roubo → fato de terceiro ou força maior. Não há responsabilidade do restaurante. A exigência de garantia da segurança física e patrimonial do consumidor é menor do que aquela atinente aos estacionamentos de shopping centers e hipermercados, pois tratase de serviço prestado na via pública; - Furto → permanece a responsabilidade do restaurante. A diligência na guarda da coisa está incluída nesse tipo de serviço. ** E se o serviço de valet parking for localizado dentro de shopping center? Há responsabilidade. O crime de roubo ou furto não constitui causa excludente de responsabilidade nos casos em que a segurança física e patrimonial do consumidor é inerente ao serviço prestado pelo estabelecimento comercial.

K) Responsabilidade de planos de saúde, hospitais e médicos

Súmula nova – 609 STJ: A recusa de cobertura securitária sob alegação de doença pré-existente é ilícita se não houve a exigência de exames prévios à contratação ou a demonstração de má-fé do segurado.

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ATENÇÃO! O TJ/SP possui um enunciado de teor similar à súmula acima do STJ. Súmula 105 TJ/SP: Não prevalece a negativa de cobertura às doenças e às lesões preexistentes se, à época da contratação de plano de saúde, não se exigiu prévio exame médico admissional.

O plano de saúde responde solidariamente, com hospitais e médicos credenciados, pelo dano causado ao paciente. (AgInt no AREsp 986.140, T4, Rel. Ministra Isabel Gallotti, DJe 22/05/2017 e inúmeros outros precedentes).

ATENÇÃO! É importante atentar à diferença estabelecida pelo STJ: - Seguros saúde - há livre escolha pelo beneficiário/segurado de médicos e hospitais, com reembolso das despesas no limite da apólice. Não se poderá falar em responsabilidade da seguradora pela má prestação do serviço; a responsabilidade será direta do médico e/ou hospital, se for o caso. - Contratos de planos de saúde - é fundado na prestação de serviços médicos e hospitalares próprios e/ou credenciados, no qual a operadora de plano de saúde mantém hospitais e emprega médicos ou indica um rol de conveniados. Há responsabilidade solidária e objetiva pela má prestação do serviço.

A responsabilidade das sociedades empresárias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada:

(i) as obrigações assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados à prestação dos serviços médicos e à supervisão do paciente, hipótese em que a responsabilidade objetiva da instituição (por ato próprio) exsurge somente em decorrência de defeito no serviço prestado (art. 14, caput, do

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CDC); (ii) os atos técnicos praticados pelos médicos sem vínculo de emprego ou subordinação com o hospital são imputados ao profissional pessoalmente, eximindo-se a entidade hospitalar de qualquer responsabilidade (art. 14, § 4º, do CDC), se não concorreu para a ocorrência do dano; (iii) quanto aos atos técnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da saúde vinculados de alguma forma ao hospital, respondem solidariamente a instituição hospitalar e o profissional responsável, apurada a sua culpa profissional. Nesse caso, o hospital é responsabilizado indiretamente por ato de terceiro, cuja culpa deve ser comprovada pela vítima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituição, de natureza absoluta (arts. 932 e 933 do CC), sendo cabível ao juiz, demonstrada a hipossuficiência do paciente, determinar a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC). (REsp 1.145.728, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 08/09/2011).

ATENÇÃO! Há, ainda, dois enunciados do TJ/SP afetos ao tema cujo conhecimento pelos alunos é importante: Súmula 97 TJSP: Não pode ser considerada simplesmente estética a cirurgia plástica complementar de tratamento de obesidade mórbida, havendo indicação médica. Súmula 99 TJSP: Não havendo, na área do contrato de plano de saúde, atendimento especializado que o caso requer, e existindo urgência, há responsabilidade solidária no atendimento ao conveniado entre as cooperativas de trabalho médico da mesma operadora, ainda que situadas em bases geográficas distintas.

L) Responsabilidade de provedores de internet, blogs e sites de notícias Informativo 628 STJ 2018 (REsp 1.660.168/RJ): É possível determinar o rompimento do vínculo estabelecido por provedores de aplicação de busca na internet

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entre o nome de prejudicado, utilizado como critério exclusivo de busca, e a notícia apontada nos resultados (DIREITO AO ESQUECIMENTO). A jurisprudência da Corte Superior tem entendimento reiterado no sentido de afastar a responsabilidade de buscadores da internet pelos resultados de busca apresentados, reconhecendo a impossibilidade de lhe atribuir a função de censor e impondo ao prejudicado o direcionamento de sua pretensão contra os provedores de conteúdo, responsáveis pela disponibilização do conteúdo indevido na internet. Há, todavia, circunstâncias excepcionalíssimas em que é necessária a intervenção pontual do Poder Judiciário para fazer cessar o vínculo criado, nos bancos de dados dos provedores de busca, entre dados pessoais e resultados da busca, que não guardam relevância para interesse público à informação, seja pelo conteúdo eminentemente privado, seja pelo decurso do tempo. Essa é a essência do direito ao esquecimento: não se trata de efetivamente apagar o passado, mas de permitir que a pessoa envolvida siga sua vida com razoável anonimato, não sendo o fato desabonador corriqueiramente rememorado e perenizado por sistemas automatizados de busca.

Peculiaridade: pleiteava-se a desindexação do nome da recorrente, em resultados nas aplicações de busca na internet, de notícia sobre fraude em concurso público, no qual havia sido reprovada. O fato referido já contava com mais de uma década, e, ainda hoje, os resultados de busca apontavam como mais relevantes as notícias a ela relacionadas, como se, ao longo de uma década, não houvesse nenhum desdobramento da notícia nem fatos novos relacionados ao nome da autora.

A verificação de ofício do conteúdo das mensagens postadas por cada usuário não constitui atividade intrínseca ao serviço prestado pelos provedores de hospedagem de blogs, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que não exerce esse controle. Ao ser comunicado de que determinada mensagem postada em blog por ele hospedado possui conteúdo potencialmente ilícito ou ofensivo, deve o provedor removê-lo preventivamente no prazo de 24 horas,

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até que tenha tempo hábil para apreciar a veracidade das alegações do denunciante, de modo a que, confirmando-as, exclua definitivamente o vídeo ou, tendo-as por infundadas, restabeleça o seu livre acesso, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano em virtude da omissão praticada. (REsp 1.406.448, T3, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe 21/10/2013).

ATENÇÃO! Assim era o panorama antes da entrada em vigor do Marco Civil da Internet. Com a Lei n. 12.965/2014, que entrou em vigor em 23/06/2014. A partir dessa norma, vejamos como ficou. Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário. Art. 21. O provedor de aplicações de internet que disponibilize conteúdo gerado por terceiros será responsabilizado subsidiariamente pela violação da intimidade decorrente da divulgação, sem autorização de seus participantes, de imagens, de vídeos ou de outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado quando, após o recebimento de notificação pelo participante ou seu representante legal, deixar de promover, de forma diligente, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço, a indisponibilização desse conteúdo. O Marco Civil admitiu, excepcionalmente, a possibilidade de responsabilização subsidiária do provedor, em caso de inação face à notificação extrajudicial da divulgação de conteúdo com nudez e atos sexuais.

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ATENÇÃO! SITUAÇÃO DIFERENTE: É diferente da regra geral acima a responsabilidade de portal de notícias mantido por empresa jornalística na internet: Necessidade de controle efetivo, prévio ou posterior, das postagens divulgadas pelos usuários junto à página em que foi publicada a notícia. A ausência de controle configura defeito do serviço. Responsabilidade solidária da empresa gestora do portal eletrônica perante a vítima das ofensas. (REsp 1.352.053, T3, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 30/03/2015).

3.1.4.6.1.5. Quadro resumo

Excluem a responsabilidade pelo fato do

Não excluem a responsabilidade pelo

serviço

fato do serviço

Inexistência de defeito (causa legal). Culpa exclusiva do consumidor ou de Culpa concorrente do consumidor. terceiro (causa legal). Força maior e caso fortuito externos Força maior e caso fortuito internos. (causa jurisprudencial, com controvérsia na doutrina).

3.1.4.4. RESPONSABILIDADE PELO VÍCIO

A responsabilidade pelo vício desdobra-se em quatro situações diferentes:

a) Vício de qualidade do produto; b) Vício de quantidade do produto;

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c) Vício de qualidade do serviço; d) Vício de quantidade do serviço.

3.1.4.4.1. Vício de qualidade do produto (art. 18)

Há responsabilidade por vício do produto quando existe um problema oculto ou aparente no bem de consumo, que o torna impróprio ou inadequado para uso ou diminui o seu valor, tido como um vício por inadequação. Outro vício de qualidade do produto é a falha de informação (disparidade com as indicações constantes do recipiente, embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária).

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

Em que pese o caput do art. 18 fazer menção a que os fornecedores respondem pelos vícios de qualidade ou quantidade dos produtos, o dispositivo trata especificamente dos vícios de qualidade. Os de quantidade são tratados no art. 19 (e vistos no tópico subsequente). Fornecedor – o fato de a previsão legal referir-se a “fornecedor”, como gênero, significa que todos aqueles integrantes da cadeia de consumo (fabricante, produtor,

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fornecedor, distribuidor, comerciante etc.) são responsáveis de forma solidária. Não há, pois, responsabilidade diferenciada para o comerciante.

ATENÇÃO! NÃO CONFUNDIR: Há uma diferença importante neste ponto em relação à responsabilidade pelo fato do produto (art. 12). - Na responsabilidade pelo vício do produto, o comerciante é solidariamente responsável (“fornecedor”). - Na responsabilidade pelo fato do produto, o comerciante só é responsável nos casos previstos no art. 13 (responsabilidade subsidiária).

A regra da responsabilidade solidária apresenta uma exceção importante (e há outra relacionada ao vício de quantidade do produto, adiante exposta): Produtos in natura (art. 18, § 5°) - No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor. O § 6o do art. 18 traz um rol exemplificativo de vícios de qualidade do produto:

- os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos (inciso I); - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados (inciso II, primeira parte); - os produtos nocivos à vida ou à saúde, perigosos (inciso II, segunda parte); - os produtos em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação (inciso II, terceira parte); - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam (inciso III).

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Prazo para solução do vício de qualidade - segundo o art. 18, § 1°, do CDC, o fornecedor tem o prazo de 30 dias para sanar o vício de qualidade. Este prazo tem natureza decadencial, caducando o direito ao final do transcurso do tempo.

ATENÇÃO! Detalhes sobre o prazo: - Redução ou ampliação (cláusula de prazo) - art. 18, § 2° - Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a 7 (sete) nem superior a 180 (cento e oitenta) dias. Mínimo – 7 dias; Máximo – 180 dias. MUITA ATENÇÃO: há diversas questões objetivas cobrando esses prazos mínimo e máximo, por vezes trocando-os (ex: 5 e 90 dias). Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor. - Causas de dispensa do prazo – art. 18, § 3°- Nesses casos, o consumidor não é obrigado a aguardar o prazo de 30 dias para solução do vício de qualidade, podendo fazer uso direto das opções previstas no § 1°: a) Quando, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto; b) Diante da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder gerar a diminuição substancial do valor da coisa; e c) Quando se tratar de produto essencial.

Opções do consumidor havendo vício de qualidade - art. 18, § 1° - Não sendo o vício sanado no prazo máximo de 30 (trinta) dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

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- a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso (inciso I); - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos (inciso II); - o abatimento proporcional do preço (inciso III).

ATENÇÃO! Se o vício não for sanado no prazo legal (§ 1°) ou convencional (§ 2°), as opções alternativas acima ficarão sob a escolha do consumidor! ** Pegadinhas frequentes de provas: a assertiva (errada) considerar que a escolha compete ao fornecedor ou citar apenas uma ou duas das opções (lembrem-se sempre que são três alternativas, que não tem caráter cumulativo). ** Não esqueçam que a restituição imediata e atualizada da quantia paga (inciso II) não afasta a possibilidade de responsabilidade por perdas e danos (também há algumas questões que demandam esse conhecimento). Novidade STJ 2017: É legal a conduta de fornecedor que concede apenas 03 (três) dias para troca de produtos defeituosos, a contar da emissão da nota fiscal, e impõe ao consumidor, após tal prazo, a procura de assistência técnica credenciada pelo fabricante para que realize a análise quanto à existência do vício. Não há no CDC norma cogente que confira ao consumidor um direito potestativo de ter o produto trocado antes do prazo legal de 30 (trinta) dias. A troca imediata do produto viciado, portanto, embora prática sempre recomendável, não é imposta ao fornecedor. O prazo de 3 (três) dias para a troca da mercadoria é um plus oferecido pela empresa, um benefício concedido ao consumidor diligente, que, porém, não é obrigatório. (REsp 1.459.155, T3, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 20/02/2017).

No caso de, não sanado o vício no prazo legal ou convencional, o consumidor escolher outro produto da mesma espécie (art. 18, § 1°, I), se o fornecedor não possibilitar a substituição do produto, poderá haver a substituição por outro de espécie,

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marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço (art. 18, § 4°). Para finalizar, é importante destacar que a ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime da responsabilidade (art. 23).

3.1.4.4.1.1. Dos entendimentos sobre prazo de validade e vida útil do produto (STJ)

Pode-se questionar se o fornecedor pode estabelecer prazo de validade para os produtos, em especial aqueles de natureza perecível, e se há responsabilidade pelo consumo após esgotado o prazo estipulado. O STJ já enfrentou esse tema para decidir que atende às normas do CDC a fixação de prazo de validade e que passa a ser do consumidor o risco do consumo do produto após esse prazo (REsp 1.252.307/PR, T3, Rel. Ministro Massami Uyeda, DJe 02/08/2012). Segundo entendimento do STJ, o fornecedor responde por vício oculto de produto durável decorrente da própria fabricação e não do desgaste natural gerado pela fruição ordinária, desde que haja reclamação dentro do prazo decadencial de noventa dias após evidenciado o defeito, ainda que o vício se manifeste somente após o término do prazo de garantia contratual, devendo ser observado como limite temporal para o surgimento do defeito o critério de vida útil do bem. O Código de Defesa do Consumidor, no § 3º do art. 26, no que concerne à disciplina do vício oculto, adotou o critério da vida útil do bem, e não o critério da garantia, podendo o fornecedor se responsabilizar pelo vício em um espaço largo de tempo, mesmo depois de expirada a garantia contratual. Com efeito, em se tratando de vício oculto não decorrente do desgaste natural gerado pela fruição ordinária do produto, mas da própria fabricação, e relativo a projeto, cálculo estrutural, resistência de materiais, entre outros, o prazo para reclamar pela reparação se inicia no momento em que ficar evidenciado o defeito, não obstante tenha isso ocorrido depois de expirado o prazo contratual de garantia, devendo ter-se sempre em vista o critério da vida útil do bem.

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Ademais, independentemente de prazo contratual de garantia, a venda de um bem tido por durável com vida útil inferior àquela que legitimamente se esperava, além de configurar um defeito de adequação (art. 18 do CDC), evidencia uma quebra da boa-fé objetiva, que deve nortear as relações contratuais, sejam de consumo, sejam de direito comum. Constitui, em outras palavras, descumprimento do dever de informação e a não realização do próprio objeto do contrato, que era a compra de um bem cujo ciclo vital se esperava, de forma legítima e razoável, fosse mais longo. (REsp 984.106, T4, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 20/11/2012).

3.1.4.4.1.2. Dos precedentes importantes envolvendo vício do produto (STJ)

Além dos inúmeros julgados já citados, são de importante conhecimento também os seguintes, divididos abaixo por temas correlatos: A) Sobre responsabilidade solidária dos fornecedores:

- O fornecimento de bem durável ao seu destinatário final põe termo à eventual cadeia de seus fornecedores originais, de modo que a posterior revenda desse mesmo bem por seu adquirente constitui nova relação jurídica obrigacional com o eventual comprador e, por conseguinte, não se pode estender aos integrantes daquela primeira cadeia de fornecimento a responsabilidade solidária de que trata o art. 18 do CDC por eventuais vícios que este venha a futuramente detectar no produto (REsp 1.517.800, T3, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 05/05/2017); - Responde solidariamente por vício de qualidade do automóvel adquirido o fabricante de veículos automotores que participa de propaganda publicitária garantindo com sua marca a excelência dos produtos ofertados por revendedor de veículos usados (REsp 1.365.609, T4, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe

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28/04/2015).

B) Vícios do produto decorrentes de falha de informação:

- Ainda que haja abatimento no preço do produto, o fornecedor responderá por vício de quantidade na hipótese em que reduzir o volume da mercadoria para quantidade diversa da que habitualmente fornecia no mercado (venda de refrigerante em volume menor do que o habitual), sem informar na embalagem, de forma clara, precisa e ostensiva, a diminuição de conteúdo (REsp 1.364.915, T2, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 24/05/2013);

C) Diversos:

197 - Informativo 619 STJ 2018 (REsp 1.634.851/RJ, 3a Turma): Cabe ao consumidor a escolha para exercer seu direito de ter sanado o vício do produto em 30 dias – levar o produto ao comerciante, à assistência técnica ou diretamente ao fabricante (ainda que a assistência técnica esteja situada no mesmo município do estabelecimento comercial). Isso porque o dia a dia revela que o consumidor, não raramente, trava verdadeira batalha para, após bastante tempo, atender a sua legítima expectativa de obter o produto adequado ao uso, em sua quantidade e qualidade. Aliás, há doutrina a defender, nessas hipóteses, a responsabilidade civil pela perda injusta e intolerável do tempo útil. Assim, não é razoável que, à frustração do consumidor de adquirir o bem com vício, se acrescente o desgaste para tentar resolver o problema ao qual ele não deu causa, o que, por certo, pode ser evitado – ou, ao

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menos, atenuado – se o próprio comerciante participar ativamente do processo de reparo, intermediando a relação entre consumidor e fabricante, inclusive porque, juntamente com este, tem o dever legal de garantir a adequação do produto oferecido ao consumo.

ATENÇÃO (mudança de entendimento): há um precedente anterior, igualmente da Terceira Turma do STJ, que entendeu de modo diverso do recentíssimo julgado acima. Com efeito, no REsp 1.411.136/RS, sob a relatoria do Min. Marco Aurélio Bellizze, a Terceira Turma do STJ decidiu, em 24/02/2015 (precedente veiculado no Informativo 557 do STJ), que “o comerciante não tem o dever de receber e de encaminhar produto viciado à assistência técnica, a não ser que esta não esteja localizada no mesmo município do estabelecimento comercial”. Neste novo julgado (de 12/09/2017, DJe 15/02/2018), a mesma Terceira Turma, por maioria (o Min. Marco Aurélio Bellizze teve voto vencido), expressamente informou que a posição esboçada naquele julgado antecedente deveria ser revisitada: A Terceira Turma do STJ, no entanto, ao analisar situação análoga se manifestou no sentido de que, "disponibilizado serviço de assistência técnica, de forma eficaz, efetiva e eficiente, na mesma localidade [município] do estabelecimento do comerciante, a intermediação do serviço apenas acarretaria delongas e acréscimo de custos, não justificando a imposição pretendida na ação coletiva" (REsp 1.411.136-RS, DJe 10/03/2015). No entanto, esse tema merece nova reflexão. Isso porque o dia a dia revela que o consumidor, não raramente, trava verdadeira batalha para, após bastante tempo, atender a sua legítima expectativa de obter o produto adequado ao uso, em sua quantidade e qualidade. Aliás, há doutrina a defender, nessas hipóteses, a responsabilidade civil pela perda injusta e intolerável do tempo útil. Assim, não é razoável que, à frustração do consumidor de adquirir o bem com vício, se acrescente o desgaste para tentar resolver o problema ao qual ele não deu causa, o que, por certo, pode ser evitado – ou, ao menos, atenuado – se o próprio comerciante participar ativamente do processo de reparo, intermediando a relação entre consumidor e

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fabricante, inclusive porque, juntamente com este, tem o dever legal de garantir a adequação do produto oferecido ao consumo. TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR O STJ, no julgado acima (voto da Ministra Relatora Nancy Andrighi), fez expressa referência à Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, desenvolvida por Marcos Dessaune. Segundo essa teoria, todo tempo desperdiçado pelo consumidor para a solução de problemas gerados por maus fornecedores constitui dano indenizável, ao perfilhar o entendimento de que a missão subjacente dos fornecedores é - ou deveria ser - dar ao consumidor, por intermédio de produtos e serviços de qualidade, condições para que ele possa empregar seu tempo e suas competências nas atividades de sua preferência. Acolhendo a referida teoria mais diretamente, temos decisão monocrática proferida no AREsp 1.260.458/SP, Terceira Turma, proferida pelo Ministro Marco Aurélio Bellizze em 25/04/2018.

199 3.1.4.4.2. Vício de quantidade do produto (art. 19)

Os vícios de quantidade são aqueles em que o produto, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, tem seu conteúdo líquido inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária. Opções do consumidor havendo vício de quantidade (art. 19, caput) - havendo vício de quantidade o consumidor pode exigir, alternativamente e à sua escolha:

- o abatimento proporcional do preço (inciso I); - complementação do peso ou medida (inciso II); - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios (inciso III);

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- a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos (inciso IV).

ATENÇÃO! As opções alternativas acima ficarão sob a escolha do consumidor! ** Aqui, há uma opção a mais em comparação ao vício de qualidade do produto (art. 18, § 1°), que é a complementação do peso ou medida. ** A restituição imediata e atualizada da quantia paga (inciso IV) não afasta a possibilidade de responsabilidade por perdas e danos.

A regra da responsabilidade solidária também aqui apresenta uma exceção importante: Pesagem ou medição errada (art. 19, § 2°) - O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais. A responsabilidade, então, vai ser exclusiva do comerciante ou fornecedor imediato. Por fim, caso o consumidor opte pela substituição do produto, e não seja possível, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço (o art. 19 § 1o permite a aplicação do art. 18, § 4o).

3.1.4.4.3. Vício de qualidade do serviço (art. 20)

O vício aqui é a falha na prestação do serviço, que comprometa a finalidade que dele razoavelmente espera o consumidor.

Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da

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200

disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária,

podendo

o

consumidor

exigir,

alternativamente e à sua escolha:

Como nas demais hipóteses de vício, a responsabilidade é objetiva e solidária. Fornecedor – o fato de a previsão legal referir-se a “fornecedor”, como gênero, significa que há solidariedade entre todos aqueles integrantes da cadeia de consumo. Aqui também não há responsabilidade diferenciada para o comerciante.

ATENÇÃO! MUITO IMPORTANTE: não se aplica a exceção quanto à responsabilidade dos profissionais liberais na situação de vício do serviço. O art. 14, § 4o, do CDC (que prevê a responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais) tem aplicação restrita aos casos de responsabilidade pelo fato do serviço.

201 Aqui, a regra da responsabilidade solidária não apresenta exceção digna de nota. O § 2o do art. 18 traz um rol exemplificativo de vícios de qualidade do serviço:

- serviços que se mostram inadequados para os fins que razoavelmente dele se esperam (primeira parte); - serviços que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade (segunda parte).

Opções do consumidor havendo vício de qualidade do serviço - art. 20, caput:

- a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível (inciso I);

É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.

- a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos (inciso II); - o abatimento proporcional do preço (inciso III).

A reexecução dos serviços pode ser confiada a terceiros por conta e risco do fornecedor (art. 20, § 1o).

ATENÇÃO! Aqui, o CDC não estipula prazo para o fornecedor sanar o serviço (ou seja, prestado o serviço com vício, o consumidor pode fazer uso imediato das opções acima). É uma diferença em relação ao regramento do vício do produto. As opções alternativas acima ficarão sob a escolha do consumidor!

Serviços de reparação e obrigação de uso de peças originais (art. 21) - No fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto, considerar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor. Assim, a regra é a utilização de peças originais e novas no conserto, salvo quando o consumidor consentir em sentido contrário.

ATENÇÃO! A desobediência ao exposto quanto à reparação e uso de peças originais pode gerar crime de consumo. Art. 70. Empregar na reparação de produtos, peça ou componentes de reposição usados, sem autorização do consumidor: Pena: detenção de três meses a um ano e multa.

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Ignorância do fornecedor quanto aos vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços (art. 23) - A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade. 
 Prazos para reclamar o vício do serviço (art. 26) - Tratam-se de prazos decadenciais.

3.1.4.4.4. Vício de quantidade do serviço (art. 20)

O CDC não traz dispositivo expresso para tratar dos vícios de quantidade do serviço, mas apreende-se tal espécie da parte final do caput do art. 20 (“disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária”).

3.1.4.5. SERVIÇOS PÚBLICOS (art. 22)

203 Os serviços públicos estão sujeitos à incidência do CDC. Mas isso se aplica para todo e qualquer serviço público?

ATENÇÃO! STJ: (em posicionamento já antigo) - serviços públicos prestados por concessionárias, remunerados por tarifa ou preço público, sendo alternativa sua utilização → aplica-se o CDC; ex.: serviços de energia elétrica, água, telefonia, transportes públicos etc. - serviços públicos próprios, remunerados por taxa (tributo) → não se aplica o CDC (entende-se que não há um consumidor propriamente dito, mas um contribuinte).

O art. 22 (complementado pelo art. 6o, X) consagra o dever dos fornecedores de prestar serviços públicos adequados, eficientes e seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

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No caso de descumprimento do previsto no art. 22, os fornecedores de serviço público sujeitam-se aos dois regimes de responsabilidade previstos no CDC (pelo fato e pelo vício).

3.1.4.5.1. Precedentes importantes envolvendo serviços públicos (STJ)

A) Interrupção do fornecimento:

ATENÇÃO! REGRA → para o STJ, é possível o corte, a interrupção de serviços públicos: - em caso de inadimplemento; - desde que haja aviso prévio (ou aviso de advertência). OBSERVAÇÃO: a divulgação da suspensão no fornecimento de serviço de energia elétrica por meio de emissoras de rádio, dias antes da interrupção, satisfaz a exigência de aviso prévio, prevista no art. 6º, § 3º, da Lei nº 8.987/95. (STJ. 1ª Turma. REsp 1.270.339-SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 15/12/2016 - Info 598). SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS (reconhecidas pelo STJ): - Somente as dívidas atuais podem justificar o corte do serviço (dívidas atuais = relativa ao mês de consumo); - Há possibilidade de interrupção do fornecimento em relação às pessoas jurídicas de direito público, mas devem se preservadas as unidades públicas provedoras de necessidades inadiáveis da comunidade (ex.: hospitais, prontos-socorros, centros de saúde, escolas e creches); OBSERVAÇÃO: tratando-se de hospital particular inadimplente, o STJ já entendeu que a suspensão do fornecimento de energia elétrica é possível (pois funciona como empresa, com a finalidade de auferir lucros, embutindo nos preços cobrados o valor dos custos com energia elétrica). - Situações em que o corte possa acarretar lesão irreversível à integridade física do usuário;

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- não cabe responsabilizar o atual usuário do serviço público por débito pretérito relativo ao consumo de água/energia elétrica de usuário anterior.

B) Serviço público de telefonia:

- Súmula Vinculante 27: Compete à Justiça Estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia, quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva necessária, assistente ou opoente. - Súmula 506 STJ: A ANATEL não é parte legítima nas demandas entre a concessionária e o usuário de telefonia decorrentes de relação contratual. - Súmula 356 STJ: É legítima a cobrança de tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa. - A partir de 01 de agosto de 2007, data de implementação do sistema, passou a ser exigido das concessionárias o detalhamento de todas as ligações na modalidade local, independentemente de ser dentro ou fora da franquia contratada, por inexistir qualquer restrição a respeito. A solicitação do fornecimento das faturas discriminadas, sem ônus para o assinante, basta ser feita uma única vez, marcando para a concessionária o momento a partir do qual o consumidor pretende obter suas faturas com detalhamento (REsp 1.074.799, S1, Relator Ministro Francisco Falcão, DJe 08/06/2009). - CANCELAMENTO da Súmula 357 STJ (passa a vigorar o entendimento do julgado repetitivo acima).

C) Serviço público de água e esgoto:

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- Súmula 412 STJ: a ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil. - Súmula 407 STJ: é legítima a cobrança da tarifa de água, fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo. Ou seja, é legal a cobrança de tarifa progressiva de água. - É ilegal cobrar a tarifa de água por estimativa quando ausente o hidrômetro ou quando este estiver com defeito. Neste caso, a cobrança pelo fornecimento de água deve ser realizada pela tarifa mínima (REsp 1.513.218, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 13/03/2015).

3.1.5. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO 3.1.5.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

206

DECADÊNCIA

PRESCRIÇÃO

Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios Art. 27. Prescreve em cinco anos a aparentes ou de fácil constatação caduca pretensão à reparação pelos danos em:

causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

Está relacionada aos VÍCIOS de qualidade Está relacionada aos DEFEITOS ou FATOS e quantidade de produto ou serviço.

ou ACIDENTES de consumo de produto ou serviço.

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São pistas de que se está diante de prazo São pistas de que se está diante de prazo decadencial

as

expressões:

caduca, prescricional as expressões: prescreve,

caducar, reclamar.

pretensão, reparação.

3.1.5.2. DA DECADÊNCIA (art. 26)

O consumidor que se encontra diante de um vício no produto ou serviço possui dois prazos distintos para reclamar, perante o fornecedor, providências. A falta de reclamação nos prazos tem como consequência a perda do direito de reclamar pelo vício.

a) De 30 dias → para produtos e serviços não duráveis; b) De 90 dias → para produtos e serviços duráveis.

ATENÇÃO! Produtos (não) duráveis. São aqueles que se esgotam em um ou poucos usos, que têm uma vida útil naturalmente curta, rápida. Ex.: os gêneros alimentícios em geral, medicamentos, produtos de limpeza. De outro lado, produtos duráveis são aqueles com uma vida útil considerável, em que pese inexistir um cálculo ou estimativa certa para tanto. Ex.: eletrodomésticos e eletrônicos em geral, imóveis. ** Critério da vida útil do bem Por vida útil, deve-se entender aquele lapso temporal que é razoavelmente esperado do produto para cumprir sua função, de acordo com as legítimas expectativas do consumidor. Num caso hipotético, uma televisão que demonstra graves problemas de funcionamento com dois anos de uso não atende à vida útil do bem, pois frustra a legítima expectativa do consumidor de que um aparelho televisor perdure por vários

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anos. É bem verdade que se trata de um critério fluído, a ser aferido na prática, de acordo com parâmetros de razoabilidade. STJ já adotou o critério da vida útil de produtos duráveis (REsp 984.106/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/10/2012, DJe 20/11/2012). Serviços (não) duráveis Para saber se o serviço é durável ou não, não importa o tempo de duração da prestação pelo fornecedor, mas principalmente a duração dos efeitos para o consumidor. Assim, são duráveis os serviços que se protraem no tempo (ex.: planos de saúde, fornecimento de água, de energia elétrica, serviço de telefonia etc.). Já os serviços não duráveis são aqueles que possuem efeitos efêmeros, que geralmente se exaurem logo após prestados. Ex.: serviços de lazer (teatro, cinema, jogos), transportes, serviços de limpeza etc.

3.1.5.2.1. Vícios aparentes e vícios ocultos e o início do prazo decadencial

- Vícios aparentes (ou de fácil constatação) → são identificáveis por um exame superficial do produto ou serviço. Não demandam tempo ou conhecimento específicos para o seu surgimento. → O dies a quo (de início) do prazo decadencial é a efetiva entrega do produto ou o término da execução dos serviços (art. 26, § 1o, CDC). - Vícios ocultos → não são identificáveis pelo mero exame superficial pelo consumidor. Estão presentes quando da aquisição do produto ou serviço, mas só se manifestam depois de algum tempo e podem demandar conhecimentos específicos. → O dies a quo (de início) do prazo decadencial é o momento em que ficar evidenciado o defeito (art. 26, § 3o, CDC).

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OBSERVAÇÃO: os prazos de 30 e 90 dias são aplicáveis tanto para os vícios aparentes quanto para os ocultos, sendo um diferente do outro pelo termo inicial da sua contagem.

ATENÇÃO! Surge um questionamento: o fornecedor fica submetido a responder pelo vício oculto que aparecer a qualquer momento, sem limite temporal? Para evitar que o fornecedor fique responsabilizado ad eternum, tem especial relevo o critério da vida útil do bem. STJ: Com efeito, em se tratando de vício oculto não decorrente do desgaste natural gerado pela fruição ordinária do produto, mas da própria fabricação, e relativo a projeto, cálculo estrutural, resistência de materiais, entre outros, o prazo para reclamar pela reparação se inicia no momento em que ficar evidenciado o defeito, não obstante tenha isso ocorrido depois de expirado o prazo contratual de garantia, devendo ter-se sempre em vista o critério da vida útil do bem. (REsp 984.106/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/10/2012, DJe 20/11/2012)

3.1.5.2.2. Causas que obstam a decadência (art. 26, par. 2o)

As causas que obstam a decadência são:

a) Reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca (inciso I);

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A doutrina entende que essa reclamação pode ser feita informalmente, como por serviços telefônicos de atendimento ao consumidor (geralmente fornecem número de protocolo), por e-mail, por escrito etc.

ATENÇÃO! Julgado STJ de 2017 (Informativo 614): A reclamação obstativa da decadência, prevista no art. 26, par. 2o, I, do CDC pode ser feita documentalmente ou verbalmente (REsp 1.442.597/DF, T3, DJe 30/10/2017). Pegadinha clássica: a reclamação feita pelo consumidor perante órgãos ou entidades cujas atribuições incluam a defesa do consumidor (ex.: Procon`s, Decon`s) obsta a decadência? NÃO! Somente a reclamação feita perante o fornecedor. Essa é a posição do STJ.

b) A instauração de inquérito civil, até seu encerramento (inciso III)

ATENÇÃO! Não confundir inquérito civil com inquérito policial (algumas provas de concurso fazem esse trocadilho).

3.1.5.2.3. Garantias legal e contratual

Todos os produtos lançados no mercado de consumo têm garantia legal de adequação (art. 24), que independe de termo expresso e cuja exoneração é vedada ao fornecedor. Garantia legal - os prazos de garantia legal são aqueles previstos no art. 26 do CDC, ou seja, 30 dias para os bens não duráveis e 90 dias para os duráveis. É inadmissível substituir a garantia legal pela contratual, pois a primeira é obrigatória e inderrogável, enquanto a última é meramente complementar.

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Complementar significa que se soma o prazo de garantia contratual ao prazo de garantia legal. Natureza jurídica da garantia contratual - Constitui modalidade de decadência convencional sendo o prazo concedido geralmente pelo vendedor para ampliar o direito potestativo dado pela lei ao comprador de determinado bem de consumo. Ou seja, a lei permite ao fornecedor acrescer uma garantia contratual aos seus produtos e serviços, que é um plus à garantia legal, e não a substitui nem a incorpora (art. 50 – “a garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito”). Para o STJ, os prazos da garantia legal somente começam a correr após o término do prazo da garantia contratual: o início da contagem do prazo de decadência para a reclamação de vícios do produto (art. 26 do CDC) se dá após o encerramento da garantia contratual. Precedentes (REsp 1021261/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/04/2010, DJe 06/05/2010). Embora o fornecedor não esteja obrigado a conferir a garantia contratual, caso decida fazê-lo, deverá entregar ao consumidor o respectivo termo adequadamente preenchido e com especificação clara do seu conteúdo, sob pena de incidir no tipo penal do art. 74 do CDC (“Deixar de entregar ao consumidor o termo de garantia adequadamente preenchido e com especificação clara de seu conteúdo” é crime, sujeito a pena de detenção de um a seis meses ou multa). Cobrança pela garantia estendida - Esta somente poderá ser cobrada se efetivamente contratada e não pode ser presumida, sob pena de responsabilização civil do fornecedor.

3.1.5.2.4. Precedentes importantes STJ

Cumpre, para encerrarmos o estudo da decadência, fazer referência a situações importantes julgadas pelo STJ.

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a) Súmula 477: A decadência do artigo 26 do CDC não é aplicável à prestação de contas para obter esclarecimentos sobre cobrança de taxas, tarifas e encargos bancários. b) O vestuário representa produto durável por natureza, porque não se exaure no primeiro uso ou em pouco tempo após a aquisição, levando certo tempo para se desgastar, mormente quando classificado como artigo de luxo, a exemplo do vestido de noiva, que não tem uma razão efêmera. (REsp 1161941/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/11/2013, DJe 14/11/2013). c) É de 90 (noventa) dias o prazo para a parte reclamar a remoção de vícios aparentes ou de fácil constatação decorrentes da construção civil (art. 26, II, do CDC). d) O prazo de garantia de 5 (cinco) anos estabelecido no art. 1.245 do CC de 1916 (art. 618 do CC em vigor) somente se aplica aos casos de efetiva ameaça à "solidez e segurança do imóvel", conceito que abrange as condições de habitabilidade da edificação. (REsp 1172331/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe 01/10/2013).

3.1.5.3. DA PRESCRIÇÃO (art. 27)

Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação (ação de reparação) pelos danos causados por fato do produto ou serviço, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. Início da contagem do prazo prescricional – a parte final do art. 27 preceitua que se inicia a contagem do prazo “a partir do conhecimento do dano e de sua autoria”.

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Observe-se que a lei vale-se de uma conjunção de adição (“e”), e não de alternância. Assim, o conhecimento do fato e do seu autor são pressupostos cumulativos. STJ: Ignorando a parte que em seu corpo foram deixados instrumentos utilizados em procedimento cirúrgico, a lesão ao direito subjetivo é desconhecida e não há como a pretensão ser demandada em juízo. O termo a quo do prazo prescricional é a data em que o lesado tomou conhecimento da existência do corpo estranho deixado no seu abdome. (REsp 1020801/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 26/04/2011, DJe 03/05/2011) Ao contrário do que vimos na decadência, não há nenhuma previsão no CDC de causas que suspendam ou interrompam a prescrição.

3.1.5.3.1. Prazos diferenciados de prescrição

a) Informativo 620 STJ 2018 (REsp 1.534.831/DF, T3): Aplica-se o prazo prescricional do art. 205 do CC/02 às ações indenizatórias por danos materiais decorrentes de vícios de qualidade e de quantidade do imóvel adquirido pelo consumidor, e não o prazo decadencial estabelecido no art. 26 do CDC. A pretensão de indenização, veiculada em ação condenatória, é sujeita ao prazo prescricional disposto no art. 205 do CC/02 (dez anos), o qual, além de corresponder ao prazo vintenário anteriormente disposto no art. 177 do CC/16, é o prazo que regula as pretensões fundadas no inadimplemento contratual (vide, no mesmo sentido, posicionamento do STJ no item “F” a seguir). O prazo decadencial previsto no art. 26 do CDC se relaciona ao período de que dispõe o consumidor para exigir em juízo alguma das alternativas que lhe são conferidas pelos arts. 18, § 1º, e 20, caput do mesmo diploma legal, não se confundindo com o prazo prescricional a que se sujeita o consumidor para pleitear indenização decorrente da má-execução do contrato. E, à falta de prazo específico no CDC que regule a hipótese de inadimplemento contratual – o prazo quinquenal disposto no art. 27 é exclusivo para as hipóteses de fato do produto ou do serviço – entende-se que deve

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ser aplicado o prazo geral decenal do art. 205 do CC/02. b) Informativo 616 STJ 2018 (REsp 1.369.579/PR): As pretensões indenizatórias decorrentes do furto de joias, objeto de penhor em instituição financeira, prescrevem em 05 anos, de acordo com o disposto no art. 27 do CDC. A jurisprudência do STJ assentou que, quando o credor é banco e o bem dado em garantia fica depositado em cofre, não é possível admitir o furto ou o roubo como causas excludentes do dever de indenizar, devendo-se considerar esse tipo de evento como um fortuito interno, inerente à própria atividade, incapaz de afastar, enfim, a responsabilidade do depositário. Há, portanto, nos casos de roubo de joias objeto de contrato de penhor ligado ao mútuo, falha no serviço prestado pela instituição financeira, a impor a incidência da norma especial. Com isso, na hipótese em análise deve incidir o prazo de cinco anos previsto no art. 27 do CDC para a ação de indenização por danos materiais e morais. Isso porque, frise-se, a indenização requerida não se fundamenta no inadimplemento contratual, nada obstante a base da natureza jurídica entre as partes seja o contrato regido pela lei consumerista. A guarda do bem penhorado é, sim, obrigação da instituição financeira, isso não se discute, mas não é prestação contratual stricto sensu. c) Informativo 866 STF 2017 (RE 636.331/RJ – Repercussão Geral): Responsabilidade civil e transporte. O prazo prescricional da ação de responsabilidade civil no caso de acidente aéreo em voo doméstico é de 5 anos, segundo entendimento do STJ, aplicando-se o CDC. O prazo prescricional da ação de responsabilidade civil no caso de acidente aéreo em voo internacional é de 2 anos, com base no art. 29 da Convenção de Varsóvia. Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor (STF, Plenário, RE 636331/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes e ARE 766618/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgados em 25/05/2017, repercussão geral - Informativo 866).

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ATENÇÃO! No que se refere ao prazo prescricional, a previsão convencional estabelece prazo específico para “ação de responsabilidade” em geral (sem diferenciar se por danos materiais e/ou morais). Assim, o STF entendeu que se aplica o prazo prescricional previsto no art. 29 abaixo, sem diferenciar os casos de dano material e moral. “ARTIGO 29. (1) A ação de responsabilidade deverá intentar-se, sob pena de caducidade, dentro do prazo de dois anos, a contar da data de chegada, ou do dia, em que a aeronave, devia ter chegado a seu destino, ou do da interrupção do transporte”. TEMOS A SEGUINTE DIFERENCIAÇÃO RELATIVA AO PRAZO PRESCRICIONAL: - Danos decorrentes de acidente em voo internacional → 2 anos (previsão na Convenção Internacional – art. 29); - Danos decorrentes de acidente em voo doméstico → 5 anos (previsão do CDC).

d) Prazo de 10 anos para a ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto (Súmula 412 do STJ)

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Ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. Assim, o prazo é vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002. (REsp 1532514/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/05/2017, DJe 17/05/2017). Prescreve em dez anos (art. 205 do Código Civil) a pretensão de repetição

de indébito relativa a valores indevidamente

cobrados por serviço de telefonia. (EREsp 1515546/RS, Rel. Ministra

LAURITA

VAZ,

CORTE

ESPECIAL,

julgado

18/05/2016, DJe 15/06/2016).

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em

e) Prazo de 10 anos para ações revisionais de contratos bancários.

Nas ações revisionais de contrato bancário, adota-se o prazo prescricional vintenário na vigência do Código Civil de 1916 e o decenal na vigência do Código Civil de 2002. (AgInt no AREsp 868.658/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 01/07/2016).

f) Prazo de 10 anos para ações envolvendo inadimplemento contratual.

Segundo a orientação jurisprudencial desta Corte Superior, "[...] a ação de ressarcimento por despesas que só foram realizadas em razão de suposto descumprimento de contrato de prestação de serviços de saúde, hipótese sem previsão legal específica, atrai a incidência do prazo de prescrição geral de 10 (dez) anos, previsto no art. 205 do Código Civil [...]" (AgRg no REsp 1416118/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 26/06/2015).

g) Prazo de 10 anos para ação de cobrança do Valor Residual Garantido (VRG) e contratos de leasing. (REsp 1174760/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 09/12/2011). h) Prazo de 03 anos para ação declaratória de nulidade de reajuste de plano ou seguro de assistência à saúde ainda vigente. Trata-se de entendimento solidificado pelo STJ em sede de recurso repetitivo.

Cuidando-se de pretensão de nulidade de cláusula de reajuste prevista em contrato de plano ou seguro de assistência à saúde

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ainda vigente, com a consequente repetição do indébito, a ação ajuizada está fundada no enriquecimento sem causa e, por isso, o prazo prescricional é o trienal de que trata o art. 206, § 3º, IV, do Código Civil de 2002. Na vigência dos contratos de plano ou de seguro de assistência à saúde, a pretensão condenatória decorrente da declaração de nulidade de cláusula de reajuste nele prevista prescreve em 20 anos (art. 177 do CC/1916) ou em 3 anos (art. 206, § 3º, IV, do CC/2002), observada a regra de transição do art. 2.028 do CC/2002. (REsp 1360969/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 19/09/2016).

i) Prazo de 03 anos para ação de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere (REsp 1551956/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016). Trata-se de entendimento firmado em sede de recurso repetitivo, o que aumenta as chances de ser cobrado em provas.

j) Prazo de 1 ano em se tratando de ações entre segurados e seguradores (Súmula 101 do STJ). Para a pretensão de cobrança do seguro, é inaplicável o prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no CDC, pois não se trata de vício ou defeito do serviço e sim de inadimplemento contratual.

A prescrição da pretensão do segurado contra o segurador para discutir o reajuste dos prêmios mensais é ânua, também não sendo o caso de aplicação do CDC. (REsp 1084474/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em

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04/10/2011, DJe 11/10/2011).

Aplica-se a prescrição ânua do art. 178, § 6º, II, do Código Civil de 1916 (correspondente ao art. 206, § 1º, II, do CC/2002), às ações do segurado contra a seguradora buscando o pagamento de indenização de seguro de vida em grupo (Súmula 101/STJ).

A prescrição de 5 anos prevista do art. 27 do CDC aplica-se exclusivamente às hipóteses de defeito do produto ou do serviço. (AgRg no REsp 708.117/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 17/09/2012).

ATENÇÃO! Existe um posicionamento do STJ muito importante que diz respeito ao prazo prescricional para ações reparatórias decorrentes de negativações indevidas de consumidores. Por sua peculiaridade, damos um destaque diferenciado (AgRg no AREsp 586.219/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/12/2014, DJe 15/12/2014) - No que se refere ao prazo prescricional da ação de indenização por danos morais decorrente da inscrição indevida em cadastro de inadimplentes, promovida por instituição financeira ou assemelhada, como no caso dos autos, por tratar-se de responsabilidade extracontratual, incide o prazo de 3 (três) anos previsto no art. 206, § 3º, V, do CC/2002. - A aplicação do art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, que prevê o prazo de 5 (cinco) anos para ajuizamento da demanda, restringe-se tão somente às hipóteses de responsabilidade decorrente de fato do produto ou do serviço. Em pesquisa a precedentes do STJ, parece confusa a distinção acima, mas a explicação mais plausível é a seguinte. A negativação indevida feita pela instituição financeira seria

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um ato ilícito em essência, o que não se confunde com o fato do serviço, que pressupõe um risco à segurança do consumidor.

3.1.6. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (art. 28)

A desconsideração foi prevista legalmente, de forma inicial, no CDC, passando por algumas leis extravagantes até vir prevista também no Código Civil de 2002. E o CPC/2015 dedicou um capítulo inteiro para regulamentar o processamento do “Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica”. Teorias de Desconsideração da Personalidade da Pessoa Jurídica - pode-se dizer que há duas grandes teorias no ordenamento jurídico brasileiro, a que tem assento no CDC e aquela prevista no CC/2002, o que levou a uma classificação doutrinária muito famosa e cobrada em provas. As teorias são divididas levando em consideração a quantidade (maior ou menor) de requisitos para que haja a desconsideração. São estas as teorias:

Teoria Maior

Teoria Menor

Previsão no art. 50 do CC.

Previsão no art. 28 do CDC.

Há mais requisitos.

Há menos requisitos.

Não é suficiente a prova da insolvência.

É suficiente a prova da insolvência.

Exige o abuso da personalidade jurídica, Exige como único requisito o prejuízo do que pode ser por:

consumidor.

- confusão patrimonial.

O caput do art. 28 cita alguns exemplos,

- desvio de finalidade.

em rol não taxativo, como abuso de direito, excesso de poder, infração da lei etc.

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Não pode ser decretada de ofício. Pode ser decretada de ofício. Depende de requerimento da parte ou do MP.

OBSERVAÇÃO: é importante alertar que a desconsideração não implica a extinção da pessoa jurídica, mas apenas o afastamento momentâneo da sua autonomia patrimonial no caso concreto (há inúmeras perguntas de concurso nesse sentido).

Teoria da Desconsideração no CDC (art. 28 do CDC):

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. § 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Observe-se que, a despeito de o caput do art. 28 prever alguns exemplos de situações que permitem a desconsideração no âmbito consumerista, o § 5° traz uma verdadeira abertura, sempre que a personalidade jurídica implicar em obstáculo ao ressarcimento do consumidor.

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ATENÇÃO! É possível a desconsideração da personalidade jurídica com base no artigo 28, §5º, do CDC, na hipótese em que comprovada a insolvência da empresa, pois tal providência dispensa a presença dos requisitos contidos no caput do artigo 28, isto é, abuso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica, sendo aplicável a teoria menor da desconsideração, subordinada apenas à prova de que a mera existência da pessoa jurídica pode causar,

de

alguma

forma,

obstáculo ao

ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. (trecho extraído do voto do Min. Massami Uyeda no AgRg no Ag 1.342.443/PR, T3, DJe 24/05/2012). Ou seja, a incidência do §5º é autônoma, não precisa combinar com uma das hipóteses do caput. Subordina-se a prova da mera existência da pessoa jurídica, que está a causar obstáculo ao ressarcimento dos consumidores.

A teoria da desconsideração não está condicionada ao ajuizamento de uma ação autônoma, o juiz pode alcançar os bens da pessoa jurídica na própria ação contra ela proposta. Na mesma linha de raciocínio, o STJ entende que o juiz pode desconsiderar a personalidade jurídica, incidentalmente, no processo de execução (singular ou coletiva), de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros, quando verificados os pressupostos de sua incidência (ex.: RMS 16.274, T3, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJ 02/08/2004). Positivando a jurisprudência que já era consolidada, o CPC/2015 previu que “o incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial” (art. 134, caput). Autorização judicial e decretação de ofício - A determinação da desconsideração da personalidade jurídica depende de autorização judicial. Para a desconsideração prevista Código Civil, o juiz não pode agir de ofício, sendo necessário o requerimento da parte ou do Ministério Público. Contudo, para a desconsideração do

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Código de Defesa do Consumidor, o juiz pode agir, sim, de ofício, pois o CDC prescreve normas de ordem pública e interesse social. Desconsideração Inversa - Apesar de a lei não regular expressamente o assunto (isso antes do CPC/2015), doutrina e jurisprudência já admitiam tranquilamente a existência do instituto que se convencionou denominar de "desconsideração inversa da personalidade jurídica". Caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social. A desconsideração inversa tem sido usada com frequência pelo direito de família, quando um dos cônjuges, pretendendo se separar do outro, transfere os bens pessoais para uma sociedade, com o objetivo de livrá-los da partilha.

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3.2. LEGISLAÇÃO

TÍTULO I Dos Direitos do Consumidor CAPÍTULO I Disposições Gerais Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias. Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. CAPÍTULO II Da Política Nacional de Relações de Consumo Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)

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I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: a) por iniciativa direta; b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas; c) pela presença do Estado no mercado de consumo; d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho. III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo; V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo; VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores; VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos; VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo. Art. 5° Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o poder público com os seguintes instrumentos, entre outros: I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente; II - instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público;

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III - criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo; IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo; V - concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor. § 1° (Vetado). § 2º (Vetado). CAPÍTULO III Dos Direitos Básicos do Consumidor Art. 6º São direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;(Redação dada pela Lei nº 12.741, de 2012) Vigência IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

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VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; IX - (Vetado); X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. Parágrafo único. A informação de que trata o inciso III do caput deste artigo deve ser acessível à pessoa com deficiência, observado o disposto em regulamento. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade. Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo. CAPÍTULO IV Da Qualidade de Produtos e Serviços, da Prevenção e da Reparação dos Danos SEÇÃO I Da Proteção à Saúde e Segurança Art. 8o. Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito. § 1o Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto.

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§ 2o O fornecedor deverá higienizar os equipamentos e utensílios utilizados no fornecimento de produtos ou serviços, ou colocados à disposição do consumidor, e informar, de maneira ostensiva e adequada, quando for o caso, sobre o risco de contaminação. (Incluído pela Lei nº 13.486, de 2017) Art. 9o. O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto. Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança. § 1o O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o feito imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores,

227

mediante anúncios publicitários. §

2o

Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na

imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço. § 3o Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito. SEÇÃO II Da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. § 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

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I - sua apresentação; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi colocado em circulação. § 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso. Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido.

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§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. SEÇÃO III Da Responsabilidade por Vício do Produto e do Serviço Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. § 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. § 2° Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor. § 3° O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1° deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder

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comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial. § 4° Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1° deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1° deste artigo. § 5° No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor. § 6° São impróprios ao uso e consumo: I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam. Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem

ou

de

mensagem

publicitária,

podendo

o

consumidor

exigir,

alternativamente e à sua escolha: I - o abatimento proporcional do preço; II - complementação do peso ou medida; III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. § 1° Aplica-se a este artigo o disposto no § 4° do artigo anterior.

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§ 2° O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais. Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. § 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor. § 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade. Art. 21. No fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto considerar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor. Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código. Art. 23. A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade.

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Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor. Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores. § 1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores. SEÇÃO IV Da Decadência e da Prescrição Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. § 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. § 2° Obstam a decadência: I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; II - (Vetado). III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento. § 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

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3.3. QUESTÕES

1. (TJRS – Juiz Substituto – 2018 - Vunesp). João comprou um pacote de biscoitos, e ao levar à boca um deles, percebeu algo estranho. Sem comer o biscoito, notou que havia pelos de ratos, o que ficou devidamente confirmado em laudo pericial particular. Isso fez com que João procurasse seus eventuais direitos em ação judicial. Em razão desse fato, assinale a alternativa correta. a) Há direito de abatimento proporcional do produto, pois apenas um biscoito estava contaminado, tendo direito à indenização moral, pela sensação de nojo provocada ao consumidor. b) Há direito de indenização material, pelo valor do pacote de biscoito, e moral, mesmo não tendo sido consumido o produto, pela exposição ao risco, o que torna ipso facto defeituoso o produto. c) Há direito de indenização material, pelo valor do pacote de biscoito, mas não de natureza moral, por não ter havido ingestão, podendo o consumidor optar pela substituição do produto por outro da mesma espécie. d) Não há direito a qualquer espécie de indenização, uma vez que o fato não foi comprovado por perícia submetida ao crivo do contraditório, o que exime o fabricante de qualquer responsabilidade. e) Tratando-se de vício aparente e de fácil constatação, bastava ao consumidor reclamar ao fabricante ou ao vendedor para que o produto fosse devidamente trocado, posto que não houve qualquer ingestão ou exposição a perigo.

2. (TJRS – Juiz Substituto – 2018 - Vunesp). Joias utilizadas como garantia de mútuo em contrato de penhor subscrito com instituição financeira foram furtadas. A contraprestação devida nos contratos de mútuo garantido por penhor é o pagamento do valor acordado para o empréstimo. Nesse caso, a prescrição para que o proprietário das joias, que pagou sua dívida, seja ressarcido pelo valor das mesmas é de:

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a) três anos, por se tratar de contrato de mútuo que não foi devidamente executado, de natureza estritamente civil.

b) três anos, por se fundamentar em causa de enriquecimento ilícito da instituição financeira. c) cinco anos, por se tratar da pretensão de cobrança de obrigações líquidas constantes de instrumento público ou particular. d) dez anos, por não se enquadrar em nenhuma situação prevista em lei ou que gere o reconhecimento de um direito de consumidor. e) cinco anos, por se tratar de reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço.

3. (TJRS – Juiz Substituto – 2018 - Vunesp). Paciente com insuficiência renal grave faleceu em decorrência de ingerir, por orientação médica, um anti-inflamatório, cuja bula continha informações de possíveis reações adversas e a ocorrência de doenças graves renais. O laboratório, fornecedor do produto, a) não responde, pois o produto tem periculosidade inerente (medicamento), cujos riscos são normais à sua natureza e previsíveis. b) reponde objetivamente pela teoria do risco do empreendimento ou da atividade. c) responde objetivamente, por ser causador de um acidente de consumo. d) responde objetivamente pelos riscos do produto, pelo simples fato de tê-lo colocado no mercado. e) responde subjetivamente, pois se trata de produto defeituoso.

4. (TJMG – Juiz Substituto – 2012 - Vunesp). Assinale a alternativa correta. a) Os riscos à saúde ou segurança não precisam ser necessariamente informados ao consumidor, quando considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição.

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b) Em virtude da teoria da responsabilidade objetiva nas relações de consumo, o fabricante será responsabilizado por danos causados aos consumidores pelos seus produtos, mesmo se provar culpa exclusiva de terceiro. c) Um produto jamais será considerado defeituoso se outro de melhor qualidade for colocado no mercado. d) A responsabilização pessoal dos profissionais liberais, na prestação de serviços aos consumidores, será sempre objetiva.

5. (TJSP – Juiz Substituto – 2017 - Vunesp). Após ter os documentos pessoais furtados, Arlindo é surpreendido com a inclusão de seus dados pessoais em órgão de proteção ao crédito, em razão do inadimplemento de contrato bancário de financiamento de automóvel celebrado por terceiro em seu nome. Ostentando prévia e legítima negativação anterior à acima referida, Arlindo propõe ação contra a instituição financeira com a qual foi celebrado o contrato de financiamento de automóvel. Pleiteia a declaração de inexistência de relação jurídica e o recebimento de indenização por danos morais. A petição inicial é instruída com documento comprobatório da inclusão feita a requerimento do réu. Em contestação, o banco alega que tomou todas as providências que estavam ao seu alcance no momento da contratação e que não pode ser responsabilizado por fraude praticada por terceiro. Por sua vez, Arlindo informa que não tem provas a produzir, além dos documentos que já apresentou. De acordo com a orientação sumulada do Superior Tribunal de Justiça, assinale a alternativa correta. a) Os pedidos devem ser julgados procedentes, pois a instituição financeira responde objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes praticadas por terceiros, estando demonstrada a inexistência de relação jurídica entre as partes; a simples inscrição indevida do nome do consumidor em órgão de proteção ao crédito é suficiente para a caracterização do dano moral, reconhecido na jurisprudência como in re ipsa.

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b) O pedido de indenização deve ser julgado improcedente, pois o banco agiu no exercício regular de direito, o que exclui a ilicitude de sua conduta, cabendo a Arlindo se voltar contra o terceiro que utilizou seus dados para celebrar o contrato; o pedido declaratório deve ser julgado procedente, considerando que Arlindo não deu causa ao fato. c) O pedido declaratório deve ser acolhido, pois a instituição financeira responde objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes praticadas por terceiros, estando demonstrada a inexistência de relação jurídica entre as partes; o pedido de indenização por danos morais deve ser julgado improcedente em razão da prévia existência de legítima inscrição do nome de Arlindo em órgão de proteção ao crédito. d) Os pedidos devem ser julgados procedentes, pois, embora a instituição financeira responda subjetivamente, foi comprovada sua culpa pela ineficiência na verificação da documentação apresentada por terceiro, estando demonstrada a inexistência de relação jurídica entre as partes; a simples inscrição indevida do nome do consumidor em órgão de proteção ao crédito é suficiente para a caracterização do dano moral, reconhecido na jurisprudência como in re ipsa.

6. (TJSP – Juiz Substituto – 2017 - Vunesp). Pedro compra um televisor novo em 1° de março de 2015. O fornecedor oferece garantia, mediante termo escrito, de 1 (um) ano. Em 15 de julho de 2016, em decorrência de um vício oculto (não originado de desgaste natural), o sistema de áudio da TV para de funcionar. Em 20 de agosto de 2016, Pedro entra em contato com o fabricante, informa o problema e solicita o conserto. O fabricante se recusa a efetuar o conserto afirmando que decorreu o prazo de garantia de 1 (um) ano. Pedro, então, propõe ação de obrigação de fazer, em 10 de setembro de 2016, pleiteando a condenação do fabricante a efetuar o conserto da TV. É correto afirmar que a ação é: a) procedente, pois a garantia legal de adequação do produto independe de termo expresso, não se sujeitando ao decurso de prazo decadencial, mas prescricional de 5 (cinco) anos.

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b) procedente, pois a reclamação referente à garantia legal de adequação do produto foi efetuada dentro do prazo decadencial de 90 dias, cuja contagem teve início a partir do aparecimento do defeito. c) improcedente, pois houve expiração do prazo da garantia oferecida pelo fabricante. d) improcedente, pois decorreu o prazo decadencial (30 dias) para o exercício da reclamação referente à garantia legal de adequação do produto.

7. (TJSP – Juiz Substituto – 2015 - Vunesp). Assinale a alternativa correta. a) O diploma consumerista é aplicável às instituições financeiras, mas não tem aplicação na relação entre entidade de previdência privada e seus participantes. b) As instituições financeiras, assim entendidas como prestadoras de serviços, respondem, independente- mente da existência de culpa exclusiva de terceiros, pela reparação dos danos causados aos consumi- dores por defeitos relativos à prestação de serviço. c) Não vulnera o Código de Defesa do Consumidor a cobrança de tarifa básica de assinatura mensal pelo uso dos serviços de telefonia fixa. d) Nos contratos bancários posteriores ao Código de Defesa do Consumidor incide multa moratória de até 10% do valor da prestação.

8. (TJSP – Juiz Substituto – 2014 - Vunesp). Com relação ao direito do consumidor, assinale a opção correta. a) A disregard doctrine não tem aplicação no Código de Defesa do Consumidor. b) A teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, adotada excepcionalmente no direito do consumidor, aplica-se com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações. c) Demonstrando os sócios e/ou administradores da pessoa jurídica uma administração isenta de culpa ou dolo, ficam isentos de qualquer responsabilidade por eventual dano causado ao consumidor por ela.

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d) A teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, adotada como regra geral pelo Código de Defesa do Consumidor, exige, além da demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para cumprir suas obrigações, também prova do desvio de finalidade, ou a demonstração de confusão patrimonial.

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3.4. GABARITO COMENTADO

1. B Esse é um dos julgados “famosos” do STJ dos informativos de jurisprudência mais recentes. Trata-se de julgado veiculado no informativo 616 de 2018. Informativo 616 STJ 2018 (REsp 1.644.405/RS): O simples ato “levar à boca” do alimento industrializado com corpo estranho gera dano moral in re ipsa, independentemente de sua ingestão. A aquisição de produto de gênero alimentício contendo em seu interior corpo estranho, expondo o consumidor à risco concreto de lesão à sua saúde e segurança, ainda que não ocorra a ingestão de seu conteúdo, dá direito à compensação por dano moral, dada a ofensa ao direito fundamental à alimentação adequada, corolário do princípio da dignidade da pessoa humana. Hipótese em que se caracteriza defeito do produto (art. 12, CDC), o qual expõe o consumidor à risco concreto de dano à sua saúde e segurança, em clara infringência ao dever legal dirigido ao fornecedor, previsto no art. 8º do CDC. Na hipótese dos autos, o simples "levar à boca" do corpo estranho possui as mesmas consequências negativas à saúde e à integridade física do consumidor que sua ingestão propriamente dita. Peculiaridade: O corpo estranho – um anel indevidamente contido em uma bolacha recheada – esteve prestes a ser engolido por criança de 8 anos, sendo cuspido no último instante. (REsp 1644405/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA). CONCLUSÃO: Assim, o enunciado da questão reproduziu situação extremamente similar à levada ao STJ, razão pela qual a resposta correta é a que preceitua existir fato/defeito do produto e o dever de indenização tanto de dano material como de dano moral (este, ipso fato, pela mera exposição do produto defeituoso a uma criança, colocando em risco a sua saúde e integridade física).

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2. E Trata-se, igualmente, de julgado do STJ veiculado no informativo 616 de 2018. Informativo 616 STJ 2018 (REsp 1.369.579/PR): As pretensões indenizatórias decorrentes do furto de joias, objeto de penhor em instituição financeira, prescrevem em 05 anos, de acordo com o disposto no art. 27 do CDC. A jurisprudência do STJ assentou que, quando o credor é banco e o bem dado em garantia fica depositado em cofre, não é possível admitir o furto ou o roubo como causas excludentes do dever de indenizar, devendo-se considerar esse tipo de evento como um fortuito interno, inerente à própria atividade, incapaz de afastar, enfim, a responsabilidade do depositário. Há, portanto, nos casos de roubo de joias objeto de contrato de penhor ligado ao mútuo, falha no serviço prestado pela instituição financeira, a impor a incidência da norma especial. Com isso, na hipótese em análise deve incidir o prazo de cinco anos previsto no art. 27 do CDC para a ação de indenização por danos materiais e morais. Isso porque, frise-se, a indenização requerida não se fundamenta no inadimplemento contratual, nada obstante a base da natureza jurídica entre as partes seja o contrato regido pela lei consumerista. A guarda do bem penhorado é, sim, obrigação da instituição financeira, isso não se discute, mas não é prestação contratual stricto sensu. É importante atentar para o enunciado da questão, pois traz a informação de que as joias foram furtadas. Se há furto, as joias não podem ser devolvidas ao final do contrato porque ocorreu uma falha do serviço de guarda/depósito, incluído no contrato de penhor (mútuo). Havendo defeito do serviço, atrai-se o prazo quinquenal próprio do art. 27 do CDC e, portanto, a alternativa correta é a letra E.

3. A Mais uma questão que cobrou decisão veiculada em informativo recente de jurisprudência do STJ. Novidade 2017 (Informativo 603): Em se tratando de produto de periculosidade inerente (medicamento), cujos riscos são normais à sua natureza e previsíveis, eventual dano por ele causado ao consumidor não enseja a responsabilização do fornecedor. A

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Turma entendeu que NÃO havia fato do produto no caso de consumidor que veio a morrer de insuficiência renal aguda após ingerir o medicamento. Isso porque a bula advertia, expressamente, como possíveis reações adversas, a ocorrência de doenças graves renais. Portanto, em se tratando de produto de periculosidade inerente, cujos riscos são normais à sua natureza (medicamento com contraindicações) e previsíveis (na medida em que o consumidor é deles expressamente advertido), eventual dano por ele causado não enseja a responsabilização do fornecedor. (REsp 1.599.405, T3, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 17/4/2017). Correta, portanto, somente a alternativa A.

4. C ALTERNATIVA A: INCORRETA O art. 8o, caput, do CDC prevê que, em qualquer hipótese, os fornecedores obrigam-se a dar informações necessárias e adequadas a seu respeito. Lembrem-se: sempre que houver risco, há dever de informar. ALTERNATIVA B: INCORRETA Uma das excludentes da responsabilidade objetiva do fabricante é justamente a comprovação de culpa exclusiva do consumidor OU de terceiro (vide as excludentes legais da responsabilidade objetiva no art. 12, § 3o, do CDC). ALTERNATIVA C: CORRETA Trata-se da previsão literal do § 2o do art. 12 do CDC. ALTERNATIVA D: INCORRETA A responsabilidade dos profissionais liberais é, diferentemente da regra de responsabilização objetiva prevista no CDC, de natureza subjetiva (“mediante a verificação de culpa – art. 14, § 4o, CDC).

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5. C Para a resolução da questão, é preciso conhecer o teor de dois enunciados de Súmulas do STJ: - Súmula 479. As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. - Súmula 385. Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.

6. B Para a resolução da presente questão, o candidato teria que utilizar os conhecimentos relativos aos prazos de decadência, aos vícios ocultos e às normas sobre a garantia legal. O enunciado da questão tenta confundir ao prever a existência de garantia contratual. Todavia, o mais importante, é saber que houve o aparecimento de um vício oculto, o que atrai a regra do § 3o do art. 26 do CDC quanto ao início do prazo decadencial. Ou seja, se o vício oculto surgiu em 15/07/2016, a partir desta data se conta o prazo decadencial de 90 dias (pois se trata de um produto durável – televisor). Na data da propositura da ação (10/09/2016), pois, ainda não havia esgotado o lapso de 90 dias.

7. C ALTERNATIVA A – INCORRETA O erro da alternativa reside em sua segunda parte, pois o CDC é aplicável, sim, à relação entre as entidades de previdência privada abertas e seus participantes (só não é aplicável às entidades de previdência privada fechadas). Para a assertiva, faz-se mister conhecer duas súmulas bem famosas do STJ. Súmula 297 do STJ – O CDC é aplicável às instituições financeiras.

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Súmula 563 do STJ – O CDC é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas. ALTERNATIVA B – INCORRETA Via de regra, a culpa exclusiva de terceiros figura como excludente de responsabilidade, nos termos do art. 14, § 3o, II, do CDC. Existem, porém, algumas situações que se reconhece haver fortuito interno, ínsito à atividade colocada no mercado de consumo e que, portanto, não afasta a responsabilidade. Assim, temos a seguinte súmula do STJ: Súmula 479. As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. O erro da assertiva reside na generalização, como se em todo e qualquer caso de responsabilidade exclusiva de terceiros as instituições financeiras fossem responsáveis. ALTERNATIVA C – CORRETA Trata-se do teor do seguinte enunciado do STJ: Súmula 356. É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa. ALTERNATIVA D – INCORRETA Nos contratos bancários posteriores ao Código de Defesa do Consumidor incide multa moratória de até 2% (DOIS POR CENTO) do valor da prestação, nos termos do art. 52, § 1o, do CDC.

8. B Como estudado nesta Rodada, o CDC também prevê expressamente o instituto da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) – razão pela qual a assertiva A está incorreta -, tendo adotado, em seu art. 28, a Teoria Menor da Desconsideração da Personalidade Jurídica.

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Com efeito, a despeito de o caput do art. 28 prever alguns exemplos de situações que permitem a desconsideração no âmbito consumerista, o § 5° traz uma verdadeira abertura, sempre que a personalidade jurídica implicar em obstáculo ao ressarcimento do consumidor. A incidência do § 5º é autônoma, não precisa combinar com uma das hipóteses do caput. Subordina-se a prova da mera existência da pessoa jurídica, que está a causar obstáculo ao ressarcimento dos consumidores (razão pela qual a assertiva B é a correta).

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4. DIREITO PROCESSUAL CIVIL (conteúdo atualizado em 14-09-2018)

APRESENTAÇÃO

Olá, amigos estudantes e concurseiros. Nesta rodada, estudaremos o tema “DO LITISCONSÓRCIO E DA INTERVENÇÃO DE TERCEIROS”. Inicialmente, gostaria de ressaltar que o item 10 do edital abrange tanto o tema ora exposto como o tema “das Partes e Procuradores”. Todavia, tendo em vista o objetivo do curso, iremos nos limitar ao estudo do Litisconsórcio e da Intervenção de Terceiro. Pois bem, o tema em questão vem sendo cada vez mais cobrado em concursos. Conforme constatado no Raio X, o tema foi cobrado por três vezes nas provas analisadas, sendo certo que, com a inserção de um capítulo específico no Novo Código de Processo Civil sobre a desconsideração da personalidade jurídica e sobre o amicus curiae, as chances de aumentarem a cobrança sobre o conhecimento do tema da rodada são enormes. Então, vamos lá. Abraços e bons estudos. Guilherme Rodrigues de Andrade.

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4.1. DOUTRINA (RESUMO) 4.1.1. DO LITISCONSÓRCIO 4.1.1.1. CONCEITO

Dá-se o nome de litisconsórcio quando duas ou mais pessoas litigam, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente (art. 113 do NCPC). É hipótese, portanto, de cúmulo subjetivo (de partes) no processo.

4.1.1.2. ADMISSIBILIDADE

Admite-se o litisconsórcio em qualquer processo ou procedimento, inclusive nas causas da competência dos juizados especiais (art. 10 da Lei 9.099/95).

4.1.1.3. MODALIDADES

a) Ativo (autores), Passivo (réus) e Bilateral (autores e réus) - Leva em conta o polo onde estão localizados os litisconsortes. b) Inicial (original) ou posterior (ulterior) - Leva em conta o momento em que ocorre o litisconsórcio. O inicial já existe na instauração (inicial) do processo. O posterior surge no curso do processo. c) Anômalo (anormal) - Ocorre quando as partes figurantes no mesmo polo da relação processual atuam ou atuaram como adversários no mesmo ou em outro processo. Exemplo: A move ação reivindicatória de imóvel em face de B. No curso dessa ação, C ajuíza uma oposição contra A e B.

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d) Unitário e Simples:

Art. 116. O litisconsórcio será unitário quando, pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes.

O litisconsórcio será unitário quando, pela natureza da relação jurídica (incindível), o juiz tiver de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes. Veja que a questão do litisconsórcio unitário se relaciona com o momento da decisão, isto é, com o momento em que o juiz irá julgar a lide, pois deverá analisar se a decisão deverá ser proferida de maneira uniforme para todos os litisconsortes. Para a formação do litisconsórcio unitário, é necessária a presença de dois requisitos cumulativos:

a) a existência de uma única relação jurídica; b) que esta relação jurídica seja indivisível.

Nestas situações, portanto, em virtude da incindibilidade da relação jurídica, o juiz deverá decidir a lide de maneira uniforme para todos os litisconsortes.

ATENÇÃO! Na solidariedade obrigacional, há uma única relação jurídica, mas nem sempre esta relação jurídica será indivisível, ou seja, nem sempre a solidariedade implicará em unitariedade. Isso porque pode ser que algum dos devedores solidários (por exemplo) tenha alguma exceção pessoal a ser oposta contra o credor, de modo que o juiz, acolhendo o pleito deste devedor, julgará a lide de maneira diferente para cada um dos litisconsortes passivos (art. 281 do Código Civil – “O devedor demandado pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as comuns a todos; não lhe aproveitando as exceções pessoais a outro codevedor”.).

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O litisconsórcio simples, por sua vez, é aquele que decorre de uma relação jurídica cindível. Assim, podem existir decisões diferentes para cada litisconsorte.

e) Facultativo e Necessário:

Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.

O litisconsórcio necessário é aquele em que é obrigatória a participação de todos os interessados no processo por imposição legal ou pela natureza da relação jurídica. O litisconsórcio facultativo (previsto no art. 113 do NCPC), por sua vez, é aquele que pode ocorrer de acordo com a vontade das várias partes. A ideia de litisconsórcio facultativo se faz por exclusão, de maneira que será facultativo quando não for necessário. Conforme exposto, o litisconsórcio necessário pode ocorrer por vontade da lei ou pela unitariedade da relação jurídica envolvida. Com relação à unitariedade da relação jurídica envolvida, pode-se afirmar, então, que, EM REGRA, o litisconsórcio unitário (uma única relação jurídica indivisível) será necessário, nos termos do artigo 114 do NCPC. A ideia é que, se diversas pessoas serão atingidas pelos efeitos da decisão que se espraiarão sobre a mesma relação jurídica indivisível, estas devem ser citadas/intimadas para integrar algum dos polos da relação processual ou para, ao menos, terem ciência da existência do processo.

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ATENÇÃO 1! LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO UNITÁRIO Pode existir litisconsórcio facultativo unitário, mas apenas no polo ativo. Ou seja, mesmo que a relação jurídica seja única e indivisível (litisconsórcio unitário), o litisconsórcio ativo será facultativo, uma vez que não se pode obrigar ninguém a litigar em juízo. Exemplos de litisconsórcios ativos facultativos unitários: a) ação reivindicatória de coisa comum proposta por qualquer dos condôminos (art. 1314 do Código Civil); b) ação proposta por um dos herdeiros para haver de terceiros a universalidade da herança (art. 1791 do Código Civil); c) ação popular; dentre outros.

ATENÇÃO! LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA E LITISCONSÓRCIO ATIVO FACULTATIVO UNITÁRIO. A questão dos limites subjetivos da coisa julgada no caso de litisconsórcio ATIVO facultativo unitário é uma das questões mais tormentosas do Processo Civil, não existindo uma posição pacífica na doutrina, nem na jurisprudência. Fredie Didier explica de maneira muito simples e didática a questão, razão pela qual prefiro expor o referido ensinamento (Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento I Fredie Didier Jr. - 17. ed. - Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. Pags. 462-463) “Questão das mais tormentosas sobre o litisconsórcio é a extensão subjetiva da coisa julgada aos titulares do direito litigioso que não propuseram a demanda. A extensão da coisa julgada àquele que poderia ter sido litisconsorte unitário, mas não o foi é uma das grandes polêmicas do processo civil, até hoje sem uma solução imune a sérios questionamentos. Há três correntes: a) Como os casos de litisconsórcio facultativo unitário são, rigorosamente, de legitimação extraordinária, pois alguém está autorizado a, em nome próprio, levar a juízo uma situação jurídica que não lhe pertence (no caso de litisconsórcio formado pelo titular do direito e por um terceiro) ou que não lhe pertence exclusivamente (no caso de litisconsórcio formado por cotitulares do direito, como os condôminos), a coisa

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julgada estenderá seus efeitos aos demais colegitimados, titulares do direito ou outros legitimados extraordinários, pois a relação jurídica já recebeu uma solução do Poder Judiciário, solução que deve ser única. Seria hipótese de extensão ultra partes dos efeitos da coisa julgada, mitigando a regra do artigo 506 do NCPC Esse é o entendimento que adotamos, seguindo a linha de, entre outros, Barbosa Moreira e Ada Pelegrini Grinover. b) Uma segunda corrente prega a extensão subjetiva da coisa julgada secundum eventum litis. Assim, a coisa julgada somente se estenderia aos demais titulares do direito se fosse para beneficiar – a doutrina costuma dizer que somente se estende em caso de procedência do pedido. O artigo 506 do CPC autoriza a extensão da coisa julgada a terceiro desde que favorável. Essa é a posição menos aceita, até pelo fato de o outro titular poder não querer o resultado alcançado por aquele que demandou. Por exemplo: um sócio logrou anular uma decisão da Assembleia; talvez o outro sócio quisesse, ao contrário, mantê-la em

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vigor. c) Há ainda uma terceira corrente, que obteve a adesão de Eduardo Talamini: em nenhuma hipótese haverá a extensão subjetiva dos efeitos da coisa julgada, que somente opera inter partes. Convém frisar que o posicionamento de Talamini foi construído com base no CPC-1973, que não permitia expressamente a extensão da coisa julgada favorável a terceiro, como o faz o CPC atual.

O litisconsórcio necessário pode ser simples (não unitário), mas apenas nas hipóteses em que a lei determina a citação/intimação de todos os interessados (por imposição legal). Desta forma, pode ser que a lei determine a formação obrigatória do litisconsórcio, sem que este litisconsórcio seja unitário (nos casos em que a relação jurídica em disputa não é única ou, sendo, não é indivisível). Exemplos de litisconsórcio necessário simples (comum/não unitário):

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a) ação de divisão e demarcação proposta por um condômino, que deverá requerer a citação dos demais (art. 575 do NCPC). Nesta hipótese, em que pese a necessariedade do litisconsórcio (por imposição legal), a decisão do juiz poderá ser diferente para cada um dos condôminos. b) ação de usucapião, na qual os confinantes serão obrigatoriamente citados (art. 246, §3º, do NCPC). Veja que os confinantes (confrontantes) serão citados, mas a decisão do juiz não necessariamente atingirá todos os confinantes. É apenas uma precaução legal, para que estes depois não venham a arguir que uma parte do seu terreno foi invadida ou usucapida.

4.1.1.4. HIPÓTESES LEGAIS DE LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO

Art. 113. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando: I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;

Exemplo: devedor e fiador são demandados juntos pela dívida assumida pelo primeiro e garantida pelo segundo.

II - entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir;

Exemplo: dois acionistas de uma sociedade pretendem a anulação de certa deliberação social da empresa (conexão por pedido) ou, ainda, no caso de acidente de veículo, em que o causador do dano prejudicasse duas vítimas (conexão por fundamento).

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III - ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito.

Exemplo de ponto de direito: a propositura, por vários contribuintes, de ação tendente a desconstituir lançamento tributário fundada na inconstitucionalidade da exação. Exemplo de ponto de fato: fazendeiro que demanda seus vizinhos que, sem acordo prévio, colocam seus animais na fazenda do demandante.

4.1.1.5. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO E EFICÁCIA DA SENTENÇA (VÍCIO GERADO PELA AUSÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO)

Já sabemos que o litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida (incindível), a eficácia da sentença depender da citação de todos que devem ser litisconsortes, de forma que se questiona: o que acontece se o litisconsorte necessário não participar do processo? O art. 115 do NCPC regulamentou a questão de forma mais abrangente do que o CPC de 1973 (art. 47, parágrafo único). Vejamos:

Art. 115.

A sentença de mérito, quando proferida sem a

integração do contraditório, será: I - nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo; II - ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados. Parágrafo único. Nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz determinará ao autor que requeira a citação de todos que

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devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo.

Observa-se, portanto, que, nos casos em que o litisconsórcio, além de ser necessário, for também UNITÁRIO (inciso I), a sentença será NULA (inciso I). Quando se tratar de litisconsórcio necessário e SIMPLES (que são hipóteses excepcionais), a sentença será considerada INEFICAZ para os que não foram citados, preservando-se, com isto, os resultados (e a correspondente eficácia) obtidos pelos litisconsortes. O dispositivo (parágrafo único), evidentemente, tem como destinatário o magistrado do processo em curso. Em sentido semelhante, observa-se a regra da súmula nº 631 do STF:

Súmula nº 631 do STF - Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário.

4.1.1.6. LITISCONSÓRCIO MULTITUDINÁRIO E A LIMITAÇÃO DA QUANTIDADE DE LITISCONSORTES

O litisconsórcio multitudinário é aquele formado por uma quantidade considerável de pessoas, de forma que o art. 113, §1º e §2º, do NCPC prevê a possibilidade de limitação da quantidade de litisconsortes:

Art. 113 (...) § 1º O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida

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solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença. § 2º O requerimento de limitação interrompe o prazo para manifestação ou resposta, que recomeçará da intimação da decisão que o solucionar.

4.1.1.7. IMPOSSIBILIDADE DO LITISCONSÓRCIO ATIVO NECESSÁRIO

Embora haja um intenso debate doutrinário, o entendimento que prevalece é o de que NÃO é possível um litisconsórcio ativo necessário, porque ninguém pode ser obrigado a propor demanda contra a sua vontade, nem pode ser condicionado à vontade de outrem para ajuizar uma ação (ou seja, não pode ser admitido que uma pessoa apenas possa ingressar com uma demanda se outra pessoa também o quiser).

4.1.1.8. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA

Art. 117 do NCPC. Os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos, exceto no litisconsórcio unitário, caso em que os atos e as omissões de um não prejudicarão os outros, mas os poderão beneficiar.

Em suma: a regra é de que os prejuízos nunca se estenderão aos litisconsortes, mas é sim possível haver comunicação de BENEFÍCIOS quando for litisconsórcio UNITÁRIO ou quando a LEI assim determinar (exemplo: art. 345, I, 506 e 1.005 do NCPC).

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4.1.1.9. AUTONOMIA PARA DAR ANDAMENTO AO PROCESSO E INTIMAÇÃO DE TODOS

Art. 118 do NCPC - Cada litisconsorte tem o direito de promover o andamento do processo e todos devem ser intimados dos respectivos atos.

4.1.1.10. PRERROGATIVAS NOS PRAZOS

Art. 229. Os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos, terão prazos contados em dobro para todas as suas manifestações, em qualquer juízo ou tribunal, independentemente de requerimento. § 1º Cessa a contagem do prazo em dobro se, havendo apenas 2 (dois) réus, é oferecida defesa por apenas um deles. § 2º Não se aplica o disposto no caput aos processos em autos eletrônicos.

O dispositivo legal aduz que os litisconsortes poderão ter prazo em dobro em suas manifestações, desde que atendidos alguns requisitos, quais sejam:

a) os litisconsortes devem ser assistidos por patronos diferentes; b) os advogados dos litisconsortes devem ser de escritórios de advocacia diferentes.

Isso ocorre porque, somente quando há a pluralidade de patronos e somente quando eles forem de diferentes escritórios, é que haverá efetivamente dificuldade de acesso aos autos, o que justificaria o prazo diferenciado.

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Frise-se que este prazo em dobro NÃO SE APLICA AOS PROCESSOS ELETRÔNICOS (art. 229, §2º, do NCPC), porque, nesse caso, NÃO HÁ A DIFICULDADE DE ACESSO aos autos que justifique o referido prazo diferenciado.

ATENÇÃO! a) O prazo em dobro aplica-se ao Ministério Público, à Advocacia Pública e à Defensoria Pública, nos termos dos artigos 180, 183 e 186, salvo quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para estes entes. b) O prazo em dobro aplica-se à impugnação ao cumprimento de sentença, conforme artigo 525, §3º, do NCPC (art. 525, § 3º Aplica-se à impugnação o disposto no art. 229.). c) NÃO SE aplica a contagem do prazo em dobro ao prazo para oferecimento dos embargos à execução, conforme artigo 915, §3º, do NCPC (art. 915, § 3º Em relação ao prazo para oferecimento dos embargos à execução, não se aplica o disposto no art. 229.).

256 A despeito da previsão legal, a jurisprudência dos Tribunais Superiores firmou-

se no sentido de que “não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litisconsortes haja sucumbido (Súmula 641 do STF).

4.1.1.11. Fatos comuns e revelia

Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se: I - havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;

Veja que, se o litisconsorte que contestou e contesta um fato que é comum a um outro litisconsorte que não contestou, o juiz irá julgar o fato da mesma forma, mesmo que se trate de litisconsórcio simples.

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Com efeito, “o simples fato de um dos litisconsortes ter apresentado contestação não é suficiente para afastar os efeitos da revelia ao litisconsorte revel. É imprescindível que o contestante impugne fato comum a ambos (STJ - AgRg no REsp 557418 / MG)”.

4.1.1.12. RECURSO

Art. 1.005. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses. Parágrafo único.

Havendo solidariedade passiva, o recurso

interposto por um devedor aproveitará aos outros quando as defesas opostas ao credor lhes forem comuns.

Pela leitura do dispositivo legal, observa-se que a interposição de recurso aproveita AOS LITISCONSORTES UNITÁRIOS. Entretanto, quando se trata de solidariedade (que nem sempre implica a unitariedade do litisconsórcio), o recurso de um litisconsorte simples pode aproveitar aos demais litisconsortes devedores solidários, desde que as defesas opostas ao credor lhes sejam comuns.

4.1.2. DA INTERVENÇÃO DE TERCEIROS 4.1.2.1. Conceito de intervenção de terceiros

A intervenção de terceiro consiste na permissão legal para que um sujeito alheio à relação jurídica processual originária ingresse em processo já em andamento.

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4.1.2.2. Objetivo

A intervenção de terceiros tem como propósito a economia processual (evitar a repetição de atos processuais) e a harmonização dos julgados (evitar decisões contraditórias).

4.1.2.3. Mudanças do NCPC

Uma das mudanças promovidas pelo NCPC foi em relação à intervenção de terceiros, pois a oposição deixou de ser intervenção e passou a ser procedimento especial (NCPC, art. 682 e seguintes). A nomeação à autoria foi excluída das espécies de intervenção de terceiro e passou a ser mera correção do polo passivo da demanda (vide artigos 338 e 339 do NCPC). Por outro lado, o NCPC incluiu como intervenção de terceiro a desconsideração da personalidade jurídica e a figura do amicus curiae. Portanto, as hipóteses de intervenção de terceiros previstas no NCPC são as seguintes:

a) Assistência (art. 119); b) Denunciação da lide (art. 125); c) Chamamento ao processo (art. 130); d) Desconsideração da personalidade jurídica (art. 133); e) Amicus curiae (art. 138); f) Recurso de terceiro prejudicado (art. 996).

Apesar da mudança supracitada promovida pelo NCPC, Daniel Amorim aduz que nem todas as intervenções encontram sua justificação nessas modalidades típicas de intervenção de terceiros, o que demonstra que o rol é meramente EXEMPLIFICATIVO.

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Assim, previsões legais esparsas que permitem a intervenção de terceiros em processos já em andamento e que não são tipificáveis em nenhumas das modalidades supracitadas constituem as chamadas “intervenções de terceiros ATÍPICAS”. São espécies de intervenções de terceiros atípicas:

- Intervenção anômala da Fazenda Pública (art. 5º da lei nº 9.469/1997 – “Art. 5º A União poderá intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rés, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais. Parágrafo único. As pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, intervir, independentemente da demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de deslocamento de competência, serão consideradas partes”.); - Intervenção do parente na Ação de alimentos (art. 1698 do Código Civil – “Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide”.). - Intervenções durante a fase de execução (exemplo: adjudicação por legitimados que não o exequente / alienação do bem por corretor especializado ou por leiloeiro / arrematação).

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4.1.2.4. MUDANÇA DA COMPETÊNCIA

Em regra, a intervenção de terceiros não modifica a competência já fixada, em virtude do princípio da perpetuatio jurisdictiones. Entretanto, nos casos de competência absoluta, haverá a modificação da competência pela intervenção de terceiros, como, por exemplo, quando alguns dos entes apontados no artigo 109 da Constituição ou no artigo 45 do NCPC requererem o ingresso nos autos. Nestas hipóteses, tramitando o feito perante a Justiça Estadual, o simples requerimento de ingresso importa em remessa dos autos à Justiça Federal, nos termos da súmula 150 do STJ.

ATENÇÃO! No caso da Intervenção anômala (art. 5º da lei nº 9.469/1997), há apenas interesse ECONÔMICO. Houvesse interesse JURÍDICO, poderiam os entes federais intervir como assistentes. Sendo assim, o STJ entende que "A intervenção anômala da União, com base unicamente na demonstração de interesse econômico no resultado da lide (artigo 5º da Lei 9.469/97), para juntada de documentos e memoriais reputados úteis, não implica o deslocamento automático da competência para a Justiça Federal. A lei ordinária não tem a força de ampliar a enumeração taxativa da competência da Justiça Federal estabelecida no art. 109, I, da Constituição Federal, razão pela qual o deslocamento da competência para a Justiça especializada somente se verificaria se configurado o efetivo interesse jurídico da União ou de outro ente federal (AgRg no REsp 1045692 / DF)". Concluindo: 1) Regra - Intervenção de Terceiros não descola a competência. 2) Exceção - Nos casos de competência absoluta haverá a modificação da competência pela intervenção de terceiros, como por exemplo, quando alguns dos entes apontados no artigo 109 da Constituição ou no artigo 45 do NCPC requererem o ingresso nos autos. Nestas hipóteses, tramitando o feito perante a Justiça Estadual, o simples requerimento de ingresso importa em remessa dos autos à Justiça Federal, nos termos da súmula 150 do STJ.

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3) Exceção à exceção - No caso de intervenção anômala (interesse econômico - sem interesse jurídico), não haverá modificação da competência.

4.1.2.5. Agravo de instrumento

Importante salientar que, em razão do rol taxativo das possibilidades de interposição do recurso de agravo de instrumento contra decisões interlocutórias, as decisões admitindo ou inadmitindo as intervenções de terceiros são atacáveis por tal recurso, em razão da previsão no art. 1.015, IX, do NCPC.

Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros.

261 ATENÇÃO! Em que pese a previsão legal, entende-se que, da decisão que admitir a intervenção do amicus curiae, não cabe recurso, tendo em vista a redação do artigo 138 do NCPC.

Vamos, agora, analisar detalhadamente cada uma das espécies típicas de intervenção de terceiros prevista no NCPC.

4.1.2.6. ASSISTÊNCIA 4.1.2.6.1. Conceito

A assistência é cabível quando um terceiro, que ainda não é parte no processo, tem interesse JURÍDICO na solução do processo, ou seja, quando o terceiro tem interesse em que a sentença seja favorável a uma das partes.

É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.

Art. 119. Pendendo causa entre 02 (duas) ou mais pessoas, o terceiro juridicamente interessado em que a sentença seja favorável a uma delas poderá intervir no processo para assistila.

É modalidade interventiva voluntária, pois o próprio terceiro, por suas forças, decide intervir no processo. Pode ocorrer em qualquer tempo e grau de jurisdição, devendo o assistente receber o processo no estado em que se encontra, ou seja, não existe a possibilidade de repetição dos atos jurídicos já praticados. Dessa forma, o limite é a ocorrência da coisa julgada.

Art. 119. Parágrafo único. A assistência será admitida em qualquer procedimento e em todos os graus de jurisdição, recebendo o assistente o processo no estado em que se encontre.

4.1.2.6.2. Tipos

a) Assistência Simples (adesiva, “ad coadjuvandum”) Quando o terceiro tiver interesse jurídico na solução da demanda, representado, no caso, pela existência de uma relação jurídica NÃO controvertida, distinta daquela discutida no processo principal, que possa vir a ser afetada pela decisão a ser proferida no processo do qual NÃO participa. Exemplo: intervenção assistencial do sublocatário na ação de despejo promovida pelo locador contra o locatário, pois o sublocatário mantém com o locatário uma relação jurídica não controvertida, diversa daquela discutida no processo, que será afetada na hipótese de sentença de precedência que decrete o despejo.

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b) Assistência Litisconsorcial (qualificada) Na assistência litisconsorcial, o terceiro é TITULAR da relação jurídica de direito material discutida no processo, sendo, portanto, diretamente atingido em sua esfera jurídica pela decisão a ser proferida. Dessa forma, o assistente litisconsorcial tem relação jurídica tanto com o assistido como com a parte contrária. Exemplo: quando um condômino está em juízo defendendo o bem do condomínio, admitir-se-á a intervenção dos demais condôminos.

4.1.2.6.3. Impugnação ao Pedido de Assistência

Uma vez tendo sido feito o pedido de assistência e não sendo o caso de improcedência liminar, as partes terão o prazo de 15 dias para se opor a tal pedido de terceiro.

263 Art. 120. Não havendo impugnação no prazo de 15 (quinze) dias, o pedido do assistente será deferido, salvo se for caso de rejeição liminar. Parágrafo único. Se qualquer parte alegar que falta ao requerente interesse jurídico para intervir, o juiz decidirá o incidente, SEM suspensão do processo.

Observe que a instauração desse incidente NÃO suspenderá o andamento do procedimento principal, que continuará tramitando normalmente.

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4.1.2.6.4. Poderes do assistente simples

Como o assistente simples NÃO defende direito próprio na demanda, mas apenas auxilia o assistido na defesa do seu direito, a atuação do assistente simples está condicionada à vontade do assistido, NÃO se admitindo que sua atuação contrarie os interesses deste. Isso NÃO significa que o assistente simples só possa praticar os atos que o assistido já tenha praticado. O assistente simples pode, sim, praticar atos na omissão do assistido. Exemplo: o assistente pode requerer a produção de provas mesmo quando o assistido ficou em silêncio a respeito, mas o assistente NÃO pode requerer a produção de provas quando o assistido pediu o julgamento antecipado da lide.

Art. 121. O assistente simples atuará como auxiliar da parte principal, exercerá os mesmos poderes e sujeitar-se-á aos mesmos ônus processuais que o assistido. Parágrafo único. Sendo revel ou, de qualquer outro modo, omisso o assistido, o assistente será considerado seu substituto processual.

O assistente será considerado o substituto processual do assistido, de forma que poderá livremente praticar os atos processuais.

Art. 122. A assistência simples NÃO obsta a que a parte principal reconheça a procedência do pedido, desista da ação, renuncie ao direito sobre o que se funda a ação ou transija sobre direitos controvertidos.

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4.1.2.6.5. Poderes do assistente litisconsorcial

Exatamente porque o assistente litisconsorcial também é titular do direito que compõe o objeto do processo, os atos de disposição praticados exclusivamente pelo assistido NÃO terão efeito nenhum, sendo necessário que AMBOS pratiquem tais atos (como renúncia, reconhecimento jurídico do pedido, transação, etc.).

Art. 124. Considera-se litisconsorte da parte principal o assistente sempre que a sentença influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido.

Ou seja, o art. 122 do NCPC, que determina a natureza acessória da assistência, NÃO será aplicado em relação à assistência litisconsorcial, considerada AUTÔNOMA em relação à ação principal. Além disso, na assistência litisconsorcial, o assistente também NÃO será o substituto processual do assistente revel, porque o assistente está em nome próprio litigando direito próprio.

4.1.2.6.6. Imutabilidade da justiça da decisão

A participação do assistente SIMPLES no processo faz com que a justiça da decisão, após o seu trânsito em julgado, se torne imutável e indiscutível para o assistente. O que se entende por “justiça da decisão”? Por justiça da decisão, entendese que são os fundamentos fáticos e jurídicos que motivaram a sentença.

Art. 123. Transitada em julgado a sentença no processo em que interveio o assistente, este NÃO poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que:

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Exceções: há, contudo, duas situações nas quais o assistente NÃO sofre o efeito da imutabilidade e indiscutibilidade da justiça da decisão:

Art. 123. Transitada em julgado a sentença no processo em que interveio o assistente, este NÃO poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que: I - Pelo estado em que recebeu o processo ou pelas declarações e pelos atos do assistido, foi impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença; II - Desconhecia a existência de alegações ou de provas das quais o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu.

4.1.2.7. DENUNCIAÇÃO DA LIDE 4.1.2.7.1. Conceito

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A denunciação da lide é cabível para que uma das partes traga ao processo um terceiro que tem responsabilidade de ressarci-la pelos eventuais danos advindos do resultado desse processo. O direito regressivo da parte contra terceiros, portanto, é o fator principal que legitima a denunciação da lide. A denunciação da lide tem natureza de verdadeira ação do denunciante contra o denunciado. Assim, são duas relações processuais discutidas nos autos de um só processo.

4.1.2.7.2. Características da Denunciação da lide:

a) Incidental - Exige que já exista ação em trâmite; b) Regressiva - Seu objetivo é efetivar o direito de regresso;

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c) Eventual - Caso a ação originária em face do denunciante seja julgada improcedente, a litisdenunciação perde o objeto; d) Antecipada - A denunciação da lide evita que haja a proposição de outra demanda em outro processo. Dessa forma, antecipa o julgamento de outra possível demanda; e) Facultativa.

ATENÇÃO! A denunciação da lide NÃO É OBRIGATÓRIA. Em qualquer das hipóteses de cabimento da denunciação da lide, caso o interessado não o faça (não promova a denunciação da lide), nada impedirá que busque o seu direito de regresso por ação autônoma, conforme dispõe o §1º do artigo 125 do NCPC, segundo o qual “o direito regressivo será exercido por ação autônoma quando a denunciação da lide for indeferida, deixar de ser promovida ou não for permitida”. Ademais, deve-se observar que o próprio “caput” (ao contrário do que fazia o artigo 70 do CPC/73) afirma ser ADMISSÍVEL a denunciação da lide, e não obrigatória.

4.1.2.7.3. Procedimentos que não aceitam denunciação

Alguns procedimentos não aceitam, em regra, a denunciação da lide, tais como:

a) Procedimento dos Juizados Especiais Cíveis (art. 10, da Lei 9.099/95); b) Processo de execução ou cumprimento de sentença (arts. 126 e 131 do NCPC); c) Denunciação da Lide nas ações de reparação de dano oriundas de relação de consumo, referentes à responsabilidade pelo fato do produto ou serviço (art. 88, CDC e AgInt no REsp 1635254 / SP – “É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual, em se tratando de relação de consumo, descabe

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a denunciação da lide, nos termos do art. 88 do Código de Defesa do Consumidor. O STJ entende que "a vedação à denunciação da lide nas relações de consumo refere-se tanto à responsabilidade pelo fato do serviço quanto pelo fato do produto”).

ATENÇÃO! Segundo o artigo 88 do CDC, “na hipótese DO ART. 13, PARÁGRAFO ÚNICO deste código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, VEDADA A DENUNCIAÇÃO DA LIDE”. A doutrina majoritária, entretanto, entende que a remissão apenas aos casos de responsabilidade por fato DO PRODUTO (art. 13 do CDC), e não aos demais, contudo, não se justifica. É que também, nas outras hipóteses de responsabilidade, podem existir vários responsáveis – fornecedores que compõem a cadeia de consumo –, cuja permissão de ingresso em juízo, contra a vontade do consumidor-autor (que não os escolheu como réus, embora pudesse fazê-lo, repita-se, em razão da solidariedade), poderia ser-lhe bastante prejudicial. Neste mesmo sentido, o STJ começou ampliando a vedação da denunciação à lide para as hipóteses de responsabilidade para FATO DO SERVIÇO TAMBÉM – artigo 14 do CDC (já houve uma ampliação, pois o art. 88 refere-se apenas ao artigo 13, que trata da responsabilidade pelo fato do produto) (REsp 1.165.279-SP). Não bastasse isto, o STJ vem ampliando, CADA VEZ MAIS, as hipóteses de vedação à denunciação da lide nas relações de consumo, existindo diversos julgados proibindo a denunciação da lide, GENERICAMENTE, EM QUALQUER CASO DE RESPONSABILIDADE CONSUMERISTA (AgInt no AREsp 803824 / RJ), e, até mesmo, em outros julgados, mencionado, especificamente, a vedação à denunciação da lide nos casos de VÍCIOS DO PRODUTO OU SERVIÇO (AgRg no REsp 1191577 / RS). Não afirmaria que a vedação da denunciação da lide é pacífica nos casos de VÍCIO DO PRODUTO, pois na maioria dos julgados, onde se afirma, genericamente, a vedação da lide nas relações de consumo, trata-se de discussão por fato do produto ou serviço. Todavia, acredito que esta seja a tendência, e se perguntarem em prova, afirmaria “ser vedada a denunciação da lide em qualquer lide consumerista”.

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d) Súmula 29 do TJ-SP - Inadmissível denunciação da lide ou chamamento ao processo na ação que visa ao fornecimento de medicamentos ou insumos.

4.1.2.7.4. Hipóteses da Cabimento

a) Denunciação para exercer os direitos da evicção:

Art. 125. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes: I - ao alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam;

A primeira hipótese trata da denunciação da lide ao alienante sempre que o terceiro reivindicar a coisa, possibilitando-se ao adquirente exercer os direitos que da evicção resultam. Em termos mais simples, se o adquirente de um imóvel for demandado por um terceiro, que alega ter direito sobre este imóvel, esse adquirente (réu) pode denunciar a lide à pessoa que lhe vendeu o imóvel, a fim de que esta responda pelos prejuízos caso venha a ser sucumbente na ação.

ATENÇÃO! Denunciação per saltum. Embora a denunciação da lide per saltum fosse admitida no CPC-1973, de forma que o denunciante podia escolher qualquer um dos sujeitos que participou da cadeia de transmissão do bem, inclusive aqueles com quem NÃO manteve relação jurídica, o NCPC repudiou a denunciação per saltum ao prever expressamente que a denunciação da lide deve ter como denunciado o alienante “imediato”.

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A DENUNCIAÇÃO SUCESSIVA consiste na situação na qual se permite que o denunciado (o terceiro que foi denunciado à lide) também denuncie outro terceiro, ou seja, é como se houvesse a denunciação da lide da denunciação da lide. Contudo, o NCPC previu expressamente que a denunciação sucessiva só será admitida UMA VEZ. Isto é, aquele que foi denunciado à lide (o terceiro que foi denunciado à lide) poderá denunciar a lide também. Mas este outro terceiro denunciado não poderá fazer o mesmo, sendo certo que, nesta hipótese, este outro terceiro poderá ajuizar ação autônoma de regresso:

Art. 125. §2º - Admite-se UMA ÚNICA denunciação sucessiva, promovida pelo denunciado, contra seu antecessor imediato na cadeia dominial ou quem seja responsável por indenizá-lo, NÃO podendo o denunciado sucessivo promover nova denunciação, hipótese em que eventual direito de regresso será exercido por ação autônoma.

b) Denunciação ao obrigado, por lei ou contrato, a indenizar regressivamente:

Art. 125. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes: II - àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo.

É a hipótese mais comum de denunciação da lide, na qual a pessoa que está sendo processada (réu) denuncia à lide um terceiro que tem obrigação legal ou contratual de lhe indenizar. Exemplo típico é o da seguradora que é denunciada à lide para ressarcir o réu em eventual condenação pelo acidente de veículo que provocou.

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4.1.2.7.5. Legitimidade para a denunciação da lide

Apesar de ser mais comum o réu denunciar à lide, nada impede que o autor também o faça, nos termos dos artigos 126 e 127 do NCPC. Caso a denunciação seja feita pelo autor, deverá ser requerida na própria petição inicial ou através de petição de aditamento a esta última. Na petição inicial, será pedida a citação do denunciado, juntamente com a do réu. Feita a denunciação pelo autor, o denunciado poderá assumir a posição de litisconsorte do denunciante e acrescentar novos argumentos à petição inicial, procedendo-se, em seguida, à citação do réu. No caso do réu, este deverá requerer a denunciação na contestação.

4.1.2.7.6. Procedimento

Art. 126. A citação do denunciado será requerida na petição inicial, se o denunciante for autor, ou na contestação, se o denunciante for réu, devendo ser realizada na forma e nos prazos previstos no art. 131. Art. 127. Feita a denunciação pelo autor, o denunciado poderá assumir a posição de litisconsorte do denunciante e acrescentar novos argumentos à petição inicial, procedendo-se em seguida à citação do réu. Art. 128. Feita a denunciação pelo réu: I - se o denunciado contestar o pedido formulado pelo autor, o processo prosseguirá tendo, na ação principal, em litisconsórcio, denunciante e denunciado;

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II - se o denunciado for revel, o denunciante pode deixar de prosseguir com sua defesa, eventualmente oferecida, e absterse de recorrer, restringindo sua atuação à ação regressiva; III - se o denunciado confessar os fatos alegados pelo autor na ação principal, o denunciante poderá prosseguir com sua defesa ou, aderindo a tal reconhecimento, pedir apenas a procedência da ação de regresso.

Citado, o denunciado poderá adotar três condutas:

a) se o denunciado contestar o pedido formulado pelo autor, o processo prosseguirá tendo, na ação principal, em litisconsórcio, denunciante e denunciado; b) se o denunciado for revel, o denunciante pode deixar de prosseguir com sua defesa, eventualmente oferecida, e absterse de recorrer, restringindo sua atuação à ação regressiva; c) se o denunciado confessar os fatos alegados pelo autor na ação principal, o denunciante poderá prosseguir com sua defesa ou, aderindo a tal reconhecimento, pedir apenas a procedência da ação de regresso.

Observe-se que o denunciado assume duas posições, quais sejam, a de réu da denunciação e de assistente simples do denunciante (ou de litisconsorte, dependendo do entendimento adotado), esta quando considerada a relação processual originária. Há entendimento doutrinário no sentido de que o denunciado não é titular do direito discutido no processo, razão pela qual não poderia ser considerado um litisconsorte. No entanto, é evidente que a lei, ao menos, efetuou sua equiparação ao litisconsorte, conforme se depreende da redação dos artigos 127 e 128, I, do NCPC.

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Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que “o acordo celebrado entre o autor e o réu denunciante na ação principal não vincula o denunciado” (REsp 316.046). Fosse um assistente simples, o denunciado estaria nas mãos do réu, que poderia reconhecer a procedência do pedido sem poder fazer nada, ante a redação do artigo 122 do NCPC (A assistência simples não obsta a que a parte principal reconheça a procedência do pedido, desista da ação, renuncie ao direito sobre o que se funda a ação ou transija sobre direitos controvertidos.). Apesar de a denunciação consistir num novo exercício do direito de ação, caracterizando uma relação jurídica autônoma, esta não se processa mediante a instauração de um novo processo, e ambos os objetos serão decididos através de uma única sentença, art. 129 do NCPC:

Art. 129. Se o denunciante for vencido na ação principal, o juiz passará ao julgamento da denunciação da lide. Parágrafo único. Se o denunciante for vencedor, a ação de denunciação não terá o seu pedido examinado, sem prejuízo da condenação do denunciante ao pagamento das verbas de sucumbência em favor do denunciado.

4.1.2.7.7. Possibilidade de cumprimento de sentença direto contra do denunciado

O Superior Tribunal de Justiça já vinha admitindo a possibilidade da condenação direta da seguradora denunciada. Dessa forma, comparecendo a seguradora em juízo, aceitando a denunciação da lide feita pelo réu e contestando o pedido principal, assume a condição de litisconsorte passiva, sendo possível ser condenada e executada, direta e solidariamente, com o réu.

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Súmula nº 537 do STJ: Em ação de reparação de danos, a seguradora denunciada, se aceitar a denunciação ou contestar o pedido

do

autor,

pode

ser

condenada,

DIRETA

e

SOLIDARIAMENTE junto com o segurado, ao pagamento da indenização devida à vítima, nos limites contratados na apólice.

Para fundamentar tal entendimento, o STJ se baseia na celeridade processual e na concreção do princípio da função social do contrato de seguro, ampliando o âmbito de eficácia da relação contratual. Corroborando com tal entendimento, o NCPC trouxe em seu art. 128, parágrafo único, a possibilidade expressa de cumprimento de sentença direto contra o denunciado:

Art. 128. Parágrafo único. Procedente o pedido da ação principal, pode o autor, se for o caso, requerer o cumprimento da sentença também contra o denunciado, nos limites da condenação deste na ação regressiva.

ATENÇÃO! Este tema é constantemente cobrado nas provas de concurso, tanto que foi exigido nas provas do TJ-SP - 2014 (Vunesp) e do TJ-SE – 2015 (FCC), conforme será visto nas questões ao final do material.

4.1.2.7.8. Impossibilidade de Ação Direta Contra a Seguradora

Segundo entendimento atual do STJ, descabe ação de terceiro prejudicado ajuizada direta e exclusivamente contra seguradora do apontado causador do dano. Para o Tribunal, não há falar em legitimidade passiva da seguradora em demanda contra ela proposta diretamente por terceiro, pois este não possui vínculo jurídico com aquela.

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Súmula nº 529 do STJ: No seguro de responsabilidade civil facultativo, NÃO cabe o ajuizamento de ação pelo terceiro prejudicado direta e exclusivamente em face da seguradora do apontado causador do dano.

4.1.2.8. CHAMAMENTO AO PROCESSO 4.1.2.8.1. Conceito

O chamamento ao processo é uma intervenção de terceiros no qual o RÉU tem a faculdade de chamar outrem para com ele responder solidariamente, sendo esta um tipo de intervenção própria das ações de conhecimento. Trata-se de uma intervenção coativa ao chamado, o qual não tem a faculdade de aceitar o chamamento.

275 4.1.2.8.2. Cabimento

Verifica-se exclusivamente em questões de natureza obrigacional (art. 130 do NCPC). Com efeito, dispõe o artigo 130 do NCPC que:

Art. 130. É admissível o chamamento ao processo, requerido pelo RÉU: I - do afiançado, na ação em que o fiador for réu; II - dos demais fiadores, na ação proposta contra um ou alguns deles; III - dos demais devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns o pagamento da dívida comum.

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Observa-se, portanto, que são pressupostos do chamamento ao processo as seguintes relações:

a) a existência de uma relação de direito material, da qual o chamado também é devedor (em caráter principal, ou em caráter subsidiário) ao mesmo credor; b) a existência do direito de reembolso, no qual, em face da relação de direito “material” deduzida em juízo, o pagamento da dívida pelo “chamante” dê a este o direito de reembolso, total ou parcialmente, contra o chamado.

ATENÇÃO! Impossibilidade de Chamamento do Fiador pelo Devedor. Se a ação de cobrança for ajuizada contra o “devedor principal”, não poderá este chamar ao processo seu fiador (mesmo na hipótese em que o fiador seja também “principal pagador”, como prevê o art. 828, II, do CC), pois a relação de direito material evidentemente não lhe autoriza qualquer pretensão de regresso contra o fiador.

ATENÇÃO! NÃO CABIMENTO do chamamento ao processo em caso de demandas de medicamento. Informativo nº 0539. PRIMEIRA SEÇÃO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CHAMAMENTO AO PROCESSO EM AÇÃO DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO MOVIDA CONTRA ENTE FEDERATIVO. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). Não é adequado o chamamento ao processo (art. 77, III, do CPC) da União em demanda que verse sobre fornecimento de medicamento proposta contra outro ente federativo. Com efeito, o instituto do chamamento ao processo é típico das obrigações solidárias de pagar quantia. Entretanto, a situação aqui controvertida representa obrigação solidária entre os Municípios, os Estados, o Distrito Federal e a União, concernente à prestação específica de fornecimento de medicamento. Neste contexto, por se tratar de hipótese excepcional de formação de litisconsórcio passivo facultativo, não se admite

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276

interpretação extensiva do referido instituto jurídico para alcançar prestação de entrega de coisa certa. Além do mais, a jurisprudência do STJ e do STF assentou o entendimento de que o chamamento ao processo (art. 77, III, do CPC) não é adequado às ações que tratam de fornecimento de medicamentos, por ser obstáculo inútil ao cidadão que busca garantir seu direito fundamental à saúde. Precedentes citados do STJ: AgRg no AREsp 13.266-SC, Segunda Turma, DJe 4/11/2011; e AgRg no Ag 1.310.184-SC, Primeira Turma, DJe 9/4/2012. Precedente do STF: RE 607.381 AgR-SC, Primeira Turma, DJe 17/6/2011. REsp 1.203.244-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 9/4/2014. Neste mesmo sentido, é o entendimento sumulado do Tribunal de Justiça de São Paulo, conforme se extrai do enunciado 29, segundo o qual “Inadmissível denunciação da lide ou chamamento ao processo na ação que visa ao fornecimento de medicamentos ou insumos”.

4.1.2.8.3. Prazo

277 O Chamamento ao Processo deve ser feito pelo réu NA PRÓPRIA CONTESTAÇÃO (e não no prazo de contestação). Outrossim, o réu deverá providenciar toda a documentação e efetuar o pagamento das despesas processuais necessárias para viabilizar a citação do terceiro chamado no prazo de 30 dias, sob pena de ficar sem efeito o chamamento. Caso o chamado estiver em outro foro ou estiver em local incerto, este prazo será de dois meses.

Art. 131. A citação daqueles que devam figurar em litisconsórcio passivo será requerida pelo réu na contestação e deve ser promovida no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de ficar sem efeito o chamamento.

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Parágrafo único. Se o chamado residir em outra comarca, seção ou subseção judiciárias, ou em lugar incerto, o prazo será de 02 (dois) meses.

4.1.2.8.4. Sentença

A sentença de procedência valerá como título executivo em favor do réu que satisfizer a dívida, a fim de que possa exigi-la, por inteiro, do devedor principal ou de cada um dos codevedores a quota devida, na proporção que lhes tocar. Ou seja, a sentença opera efeito direto ao autor e ao chamante, mas já traz embutida a sub-rogação deste último no direito do credor.

Art. 132. A sentença de procedência valerá como título executivo em favor do réu que satisfizer a dívida, a fim de que possa exigila, por inteiro, do devedor principal, ou, de cada um dos codevedores, a sua quota, na proporção que lhes tocar.

4.1.2.9. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Uma das novidades trazidas pelo NCPC foi a previsão do incidente de desconsideração da personalidade jurídica como uma espécie de intervenção de terceiros.

4.1.2.9.1. Cabimento

O fato de o incidente de desconsideração da personalidade jurídica ter sido disciplinado pelo NCPC entre as intervenções de terceiro cabíveis no procedimento civil comum não exclui sua aplicação aos procedimentos especiais e à execução forçada.

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Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.

Segundo o art. 1.062 do NCPC, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica aplica-se, inclusive, ao processo de competência dos juizados especiais.

4.1.2.9.2. Obrigatoriedade do procedimento

Nos termos do art. 795, § 4º, do NCPC, para a desconsideração da personalidade jurídica, é obrigatória a observância do incidente previsto no Código, mas, o art. 134, §2º, do NCPC consagra a dispensa da instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial da própria ação.

Art. 795. §4º - Para a desconsideração da personalidade jurídica é obrigatória a observância do incidente previsto neste Código. Art. 134. §2º - Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.

4.1.2.9.3. Desconsideração INVERSA da personalidade jurídica

Trata-se de uma nova modalidade do instituto. Caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que

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ocorre na desconsideração da personalidade jurídica propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio. Em termos mais simples, a desconsideração inversa da personalidade jurídica poderá ocorrer quando o sócio, pessoa física, for réu em uma ação, mas, fraudulentamente, transferir o seu patrimônio para a pessoa jurídica da qual é sócio, a fim de frustrar a execução contra si.

Art. 133. §2º - Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.

4.1.2.9.4. Pedido

Será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.

280 Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.

A hermenêutica do artigo leva à conclusão de que o juiz NÃO pode declarar de ofício o incidente.

ATENÇÃO! Caso o pedido de desconsideração seja feito na própria petição inicial, dispensa-se a instauração do incidente, devendo o sócio ser citado, juntamente com a pessoa jurídica, conforme dispõe o artigo 134, §2º do NCPC (Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica).

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4.1.2.9.5. Suspensão do Processo

A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo se o requerimento de desconsideração da personalidade jurídica for feito na própria petição inicial.

Art. 134, § 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2º.

4.1.2.9.6. Citação

Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.

281 4.1.2.9.7. Decisão

O incidente deverá ser julgado pelo juiz logo após a defesa ou depois de realizada a instrução, se necessária, por meio de decisão interlocutória, contra a qual caberá agravo de instrumento (arts. 136, caput, e 1.015, IV). Se o incidente for resolvido em sede recursal, pelo relator, a decisão será atacável por meio de agravo interno (art. 136, §1º). O conteúdo da decisão para fins de recorribilidade é irrelevante, podendo ter sido o pedido acolhido, rejeitado ou mesmo decidido sem a análise do mérito em razão de alguma imperfeição formal.

Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória.

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Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno.

Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será INEFICAZ em relação ao requerente.

Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será INEFICAZ em relação ao requerente.

4.1.2.10. AMICUS CURIAE 4.1.2.10.1. Conceito

O Amicus Curiae/ Amigo da Corte/ Amigo do Tribunal é uma pessoa que atua em causas de relevância social, repercussão geral ou cujo objeto seja bastante específico, de modo que o magistrado necessite de apoio técnico. O amicus curiae tem por objetivo melhorar o debate processual e contribuir para uma decisão mais justa e fundamentada.

Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação.

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282

4.1.2.10.2. Cabimento

A intervenção somente será cabível se:

a) a matéria discutida nos autos for relevante; b) o tema objeto da demanda for específico; c) ou a controvérsia tiver repercussão social.

4.1.2.10.3. Quem pode requerer

A participação do amicus curiae no processo pode se dar:

a) por iniciativa do juiz, de ofício; b) a requerimento das partes; c) a requerimento do próprio amigo do tribunal.

4.1.2.10.4. Quem pode atuar como amicus curiae

Conforme visto, o amicus curiae pode ser pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada (art. 138). É fundamental, contudo, que tenha conhecimento específico sobre a matéria objeto da lide, de modo a propiciar ao juiz elementos e informações relevantes para bem solucionar a causa. Do ponto de vista prático, a análise de julgados do STF demonstra que o parâmetro mais utilizado em seus acórdãos é o da pertinência temática entre o assunto debatido e os objetivos institucionais das entidades que se candidatam à participação no processo na qualidade de amicus curiae.

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283

4.1.2.10.5. Interesse Institucional do amicus curiae

Exige-se do amicus curiae, que poderá ser pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada,

‘representatividade adequada’,

isto

é, que

mostre

satisfatoriamente a razão de sua intervenção e de que maneira seu ‘interesse institucional’ – que é o traço distintivo desta modalidade interventiva, que não se confunde com o ‘interesse jurídico’ das demais modalidades interventivas – relacionase com o processo.

4.1.2.10.6. Prazo e oportunidade para a manifestação

Uma vez convocado a se manifestar, o amigo do tribunal deve fazê-lo no prazo de 15 dias, a contar de sua intimação (art. 138, in fine).

284 4.1.2.10.7. Momento da intervenção

Sua intervenção é meramente colaborativa, isto é, não tem por função comprovar fatos, mas, sim, opinar sobre eles, interpretá-los segundo seus conhecimentos técnicos específicos, a fim de auxiliar o juiz no julgamento do feito. Pela especialidade da intervenção colaborativa, não se há de cogitar de preclusão a seu respeito. O Código nada dispôs acerca da oportunidade em que a intervenção deva ocorrer. Assim, entende a doutrina que a participação do amicus curiae pode dar-se a qualquer momento, desde que seja assegurado o contraditório para as partes com ele dialogarem. Cassio Scarpinella Bueno, porém, ensina que o ingresso do amicus curiae deve ser admitido apenas até o julgamento da ação. O STF, nos julgamentos de ações de controle concentrado de constitucionalidade, já decidiu que a intervenção pode ocorrer

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até a liberação do processo, pelo relator, para inclusão em pauta (STF - ACO 779 AgRsegundo / RJ - 30/11/2016). Além disso, é intuitivo que sua manifestação somente é cabível no processo de conhecimento, mesmo porque a atuação do amicus curiae, como intervenção de terceiro, é voltada, naturalmente, para contribuir para o proferimento de melhor julgamento da causa. Assim, não há lugar para sua participação nos processos executivos, que não se destinam a julgar a lide.

ATENÇÃO! Se o examinador perguntar, em sua prova, de maneira “crua e fria”, se o Amicus Curiae é cabível em qualquer processo, marque a opção que entenda a afirmação como correta, pois o artigo 138 do NCPC não faz qualquer ressalva neste sentido, bastando que se trate de causa RELEVANTE, com tema muito ESPECÍFICO ou em que haja REPERCUSSÃO SOCIAL. No entanto, conforme exposto, o amicus curiae não tem por função comprovar fatos, mas, sim, opinar sobre eles, interpretá-los segundo seus conhecimentos técnicos específicos, a fim de auxiliar o juiz no julgamento do feito. No Processo de Execução já existe um título executivo, dotado de liquidez, certeza e exigibilidade, ou seja, o direito ali contido JÁ ESTÁ ESCLARECIDO, razão pela qual não necessita de um terceiro que venha a juízo explicar alguma situação ao juiz. Todavia, é certo que, em eventual Embargos à Execução (que possuem natureza de processo de conhecimento), pode ser que exista alguma situação que mereça ser melhor esclarecida por um amicus curiae, mas confesso que seria raríssimo. De qualquer forma, para fins de provas, a dica é prestar bastante atenção ao enunciado, pois a questão é mais profunda do que está prevista na lei.

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285

4.1.2.10.8. Representação por meio de advogado

A intervenção do terceiro, como amicus curiae, quando realizada espontaneamente, só pode dar-se por meio de representação por advogado, por ser esta a forma legal obrigatória de pleitear em juízo. Quando, porém, a iniciativa é do próprio órgão judicial, que procura obter contribuição técnica para melhor avaliação da causa, não há como sujeitar o interveniente a se fazer representar por advogado para apresentar a manifestação requisitada pelo juízo.

4.1.2.10.9. Poderes do amicus curiae

O NCPC NÃO determinou especificamente os poderes do amicus curiae, dispondo apenas que caberá ao juiz ou relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os seus poderes (NCPC, art. 138, §2º). Ou seja, o magistrado deverá delimitar a atuação do terceiro, caso a caso, sempre levando em consideração sua função de auxiliar no julgamento, assim como a adequação de sua representatividade.

Art. 138. §2º - Caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes do amicus curiae.

Contudo, poderá, segundo jurisprudência do STF, fazer sustentação oral e apresentar informações e memoriais nos autos: na dicção do Ministro Celso de Mello, ocorre “a necessidade de assegurar, ao amicus curiae, mais do que o simples ingresso formal no processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, a possibilidade de exercer a prerrogativa da sustentação oral perante esta Suprema Corte”. Embora não tenha previsto, de maneira expressa, os atos que o amicus curiae possa praticar, é certo que a lei NÃO o autorizou a interpor recursos, em regra. Apenas

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lhe permitiu opor embargos de declaração (art. 138, §1º, “in fine”) e recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas (art. 138, §3º).

Art. 138. §1º - A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do §3º. §3º - O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas.

O STF vem interpretando a regra do art. 7º, §2º, da Lei nº 9.868/99, da qual difere pouco no tema o NCPC, no sentido de que somente a decisão que ADMITIR a intervenção do amicus curiae é IRRECORRÍVEL. Assim, a decisão que INDEFERIR o pedido de intervenção é passível de recurso.

ATENÇÃO! Atualmente, o posicionamento do STF AINDA é pelo cabimento de recurso da decisão QUE NÃO ADMITIR (ao contrário da decisão que admite, que é irrecorrível) a intervenção do amicus curiae. No entanto, o STF vem decidindo novamente a questão e o julgamento está acirrado, estando, atualmente, suspenso o julgamento (vide ADI 3396).

4.1.2.10.10. Deslocamento de competência

A legislação atual (art. 138, §1º) foi expressa em determinar que a intervenção do amicus curiae “NÃO implica alteração de competência”, razão pela qual, ainda que o terceiro seja ente da administração pública federal, não haverá, nos processos afetos a outras justiças, o deslocamento de competência para a justiça federal (NCPC, art. 138, § 1º, primeira parte). Isso se deve à circunstância de que o interveniente, “in casu”, não assume a qualidade de parte.

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4.1.2.10.11. Custas e honorários processuais

O amicus curiae é um colaborador do juízo, razão pela qual se encontra dispensado do pagamento de custas, despesas e honorários processuais. Entretanto, ressalta-se que ele poderá ser condenado como litigante de má-fé (NCPC, art. 79), se incidir numa das hipóteses do art. 80.

4.1.2.11. INTERVENÇÃO ANÔMALA DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO 4.1.2.11.1. Conceito

Denomina-se a intervenção feita pelas pessoas jurídicas de direito público. É anômala, pois não é necessária a demonstração de interesse jurídico na intervenção.

288 4.1.2.11.2. Previsão Legal

Lei nº 9.469/97, Art. 5º. A União poderá intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rés, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais. Parágrafo único. As pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza ECONÔMICA, intervir, independentemente da demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de deslocamento de competência, serão consideradas partes.

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4.2. LEGISLAÇÃO

TÍTULO II DO LITISCONSÓRCIO Art. 113. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando: I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; II - entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir; III - ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito. § 1º O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença. § 2º O requerimento de limitação interrompe o prazo para manifestação ou resposta, que recomeçará da intimação da decisão que o solucionar. Art. 114. O litisconsórcio será NECESSÁRIO por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes. Art. 115. A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será: I - nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo; II - ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados. Parágrafo único. Nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz determinará ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo. Art. 116. O litisconsórcio será UNITÁRIO quando, pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes.

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Art. 117. Os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos, exceto no litisconsórcio unitário, caso em que os atos e as omissões de um não prejudicarão os outros, mas os poderão beneficiar. Art. 118. Cada litisconsorte tem o direito de promover o andamento do processo, e todos devem ser intimados dos respectivos atos. TÍTULO III DA INTERVENÇÃO DE TERCEIROS CAPÍTULO I DA ASSISTÊNCIA Seção I Disposições Comuns Art. 119. Pendendo causa entre 2 (duas) ou mais pessoas, o terceiro juridicamente interessado em que a sentença seja favorável a uma delas poderá intervir no processo

290

para assisti-la. Parágrafo único. A assistência será admitida em qualquer procedimento e em todos os graus de jurisdição, recebendo o assistente o processo no estado em que se encontre. Art. 120. Não havendo impugnação no prazo de 15 (quinze) dias, o pedido do assistente será deferido, salvo se for caso de rejeição liminar. Parágrafo único. Se qualquer parte alegar que falta ao requerente interesse jurídico para intervir, o juiz decidirá o incidente, sem suspensão do processo. Seção II Da Assistência Simples Art. 121. O assistente simples atuará como auxiliar da parte principal, exercerá os mesmos poderes e sujeitar-se-á aos mesmos ônus processuais que o assistido. Parágrafo único. Sendo revel ou, de qualquer outro modo, omisso o assistido, o assistente será considerado seu substituto processual.

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Art. 122.

A assistência simples não obsta a que a parte principal reconheça a

procedência do pedido, desista da ação, renuncie ao direito sobre o que se funda a ação ou transija sobre direitos controvertidos. Art. 123. Transitada em julgado a sentença no processo em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que: I - pelo estado em que recebeu o processo ou pelas declarações e pelos atos do assistido, foi impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença; II - desconhecia a existência de alegações ou de provas das quais o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu. Seção III Da Assistência Litisconsorcial Art. 124. Considera-se litisconsorte da parte principal o assistente sempre que a sentença influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido. CAPÍTULO II DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE Art. 125. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes: I - ao alienante IMEDIATO, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam; II - àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo. § 1º O direito regressivo será exercido por ação autônoma quando a denunciação da lide for indeferida, deixar de ser promovida ou não for permitida. § 2º Admite-se UMA ÚNICA denunciação sucessiva, promovida pelo denunciado, contra seu antecessor imediato na cadeia dominial ou quem seja responsável por indenizá-lo, não podendo o denunciado sucessivo promover nova denunciação, hipótese em que eventual direito de regresso será exercido por ação autônoma.

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291

Art. 126. A citação do denunciado será requerida na petição inicial, se o denunciante for autor, ou na contestação, se o denunciante for réu, devendo ser realizada na forma e nos prazos previstos no art. 131. Art. 127. Feita a denunciação pelo autor, o denunciado poderá assumir a posição de litisconsorte do denunciante e acrescentar novos argumentos à petição inicial, procedendo-se em seguida à citação do réu. Art. 128. Feita a denunciação pelo réu: I - se o denunciado contestar o pedido formulado pelo autor, o processo prosseguirá tendo, na ação principal, em litisconsórcio, denunciante e denunciado; II - se o denunciado for revel, o denunciante pode deixar de prosseguir com sua defesa, eventualmente oferecida, e abster-se de recorrer, restringindo sua atuação à ação regressiva; III - se o denunciado confessar os fatos alegados pelo autor na ação principal, o denunciante poderá prosseguir com sua defesa ou, aderindo a tal reconhecimento, pedir apenas a procedência da ação de regresso. Parágrafo único. Procedente o pedido da ação principal, pode o autor, se for o caso, requerer o cumprimento da sentença também contra o denunciado, nos limites da condenação deste na ação regressiva. Art. 129. Se o denunciante for vencido na ação principal, o juiz passará ao julgamento da denunciação da lide. Parágrafo único. Se o denunciante for vencedor, a ação de denunciação não terá o seu pedido examinado, sem prejuízo da condenação do denunciante ao pagamento das verbas de sucumbência em favor do denunciado. CAPÍTULO III DO CHAMAMENTO AO PROCESSO Art. 130. É admissível o chamamento ao processo, requerido pelo réu: I - do afiançado, na ação em que o fiador for réu; II - dos demais fiadores, na ação proposta contra um ou alguns deles;

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292

III - dos demais devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns o pagamento da dívida comum. Art. 131. A citação daqueles que devam figurar em litisconsórcio passivo será requerida pelo réu na contestação e deve ser promovida no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de ficar sem efeito o chamamento. Parágrafo único. Se o chamado residir em outra comarca, seção ou subseção judiciárias, ou em lugar incerto, o prazo será de 2 (dois) meses. Art. 132. A sentença de procedência valerá como título executivo em favor do réu que satisfizer a dívida, a fim de que possa exigi-la, por inteiro, do devedor principal, ou, de cada um dos codevedores, a sua quota, na proporção que lhes tocar. CAPÍTULO IV DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo. § 1º O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei. § 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica. Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial. § 1º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas. § 2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica. § 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2º. § 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.

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293

Art. 135.

Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para

manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias. Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória. Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno. Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente. CAPÍTULO V DO AMICUS CURIAE Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por DECISÃO IRRECORRÍVEL, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, SOLICITAR OU ADMITIR a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação. § 1º A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do § 3º. § 2º Caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes do amicus curiae. § 3º O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas.

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4.3. JURISPRUDÊNCIA

SÚMULAS DO STJ

Súmula 529 do STJ - No seguro de responsabilidade civil facultativo, não cabe o ajuizamento de ação pelo terceiro prejudicado direta e exclusivamente em face da seguradora do apontado causador do dano. Súmula 537 do STJ - Em ação de reparação de danos, a seguradora denunciada, se aceitar a denunciação ou contestar o pedido do autor, pode ser condenada, direta e solidariamente junto com o segurado, ao pagamento da indenização devida à vítima, nos limites contratados na apólice. Súmula 78 do TJSP - Não desloca a competência ao Juízo da Fazenda Pública o ingresso de pessoa jurídica de direito público em ação em que se discute matéria de caráter privado, cujo resultado não lhe interesse direta e juridicamente.

PRINCIPAIS JULGADOS DOS TRIBUNAIS SUPERIORES A PARTIR DE 2015

Juiz não pode extinguir ações individuais idênticas para que sejam repropostas em litisconsórcio. Em determinada comarca, centenas de ações individuais idênticas foram propostas por autores diferentes contra o mesmo réu. O juiz, diante dessa situação, reconheceu a existência de conexão e determinou a extinção dos processos para que fossem novamente ajuizados em ações formadas por grupos de 20 litisconsortes cada. O STJ afirmou que esse procedimento adotado pelo magistrado não encontra amparo na legislação. Após reconhecer a conexão, o máximo que o juiz pode fazer é determinar a reunião dos processos para julgamento conjunto, jamais determinar a sua extinção, condicionando que fossem propostas novas ações com a formação de litisconsórcio (STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 410980-SE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/2/2014 - Informativo 537).

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TERCEIRA

TURMA.

SEGURADORA.

DIREITO

PROCESSUAL

RECONHECIMENTO

DA

CIVIL.

DENUNCIAÇÃO

QUALIDADE

DE

DA

LIDE.

DENUNCIADA.

EXTEMPORANEIDADE. VÍCIO FORMAL. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. Não é extinta a denunciação da lide apresentada intempestivamente pelo réu nas hipóteses em que o denunciado contesta apenas a pretensão de mérito da demanda principal. Com efeito, sabe-se bem que a denunciada da lide, quando feita pelo réu, deve ser apresentada na própria contestação, nos termos 126 do NCPC. No entanto, sabe-se bem que o processo é instrumento para a realização do direito material, e não um fim em si mesmo. Desta forma, considerando que o instituto da denunciação tem a função de adicionar ao processo uma nova lide, atendendo ao princípio da economia processual – a eventual falta de observância de regra procedimental (denunciação no prazo) não implica, necessariamente, o reconhecimento de invalidade dos atos praticados. Desta forma, se o denunciado simplesmente contesta o pedido principal do autor, acaba reconhecendo a sua condição de garantidor do eventual prejuízo (já que nada disse quanto à denunciação em si). Sendo assim, não há razões práticas para que se exija que, em virtude de defeitos meramente formais na articulação da denunciação da lide, o denunciante se veja obrigado a ajuizar uma ação autônoma de regresso em desfavor do denunciado (STJ. 3ª Turma. REsp 1.637.108-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/6/2017 (Info 606).

AÇÃO DEMARCATÓRIA PARCIAL E INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO COM OS CONFINANTES DE IMÓVEIS CUJOS LIMITES NÃO ESTÃO SENDO DISCUTIDOS. Em ação demarcatória de parte de imóvel, é FACULTATIVO - e não necessário - o litisconsórcio passivo entre o réu e os confinantes da área do bem que não é objeto de demarcação. No caso concreto, tinha-se uma ação demarcatória parcial, porque só se está pleiteando a demarcação de parte da propriedade do autor, que teria sido objeto de esbulho possessório pelo réu indicado na petição inicial. O confinante que foi regularmente citado não tem legitimidade para arguir a nulidade por ausência de participação dos proprietários das áreas contíguas. Para ele não há nenhum prejuízo no fato de os demais vizinhos não estarem participando da lide, já que estes não têm

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qualquer relação com a discussão entre o autor e o réu. A participação dos demais confinantes como réus não traria qualquer benefício ou utilidade para o processo. Assim, nas demarcatórias parciais, há o litisconsórcio passivo necessário apenas entre os vizinhos lindeiros da área específica cuja demarcação é pretendida. Quanto aos demais vizinhos, trata-se, no máximo, de litisconsórcio passivo facultativo (REsp 1.599.403-MT, 23/6/2016 – lnformativo 586).

NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE MOTIVOS PARA A FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO ATIVO FACULTATIVO ENTRE O MPE E O MPF. Em ação civil pública, a formação de litisconsórcio ativo facultativo entre o Ministério Público Estadual e o Federal depende da demonstração de alguma razão específica que justifique a presença de ambos na lide. Isso ocorre porque a formação desnecessária do litisconsórcio poderá, ao fim e ao cabo, comprometer os princípios informadores do instituto, implicando, por exemplo, maior demora do processo pela necessidade de intimação pessoal de cada membro do Parquet, com prazo específico para manifestação. Justamente por isso, o litisconsórcio somente deverá ser autorizado quando houver razão para tanto (REsp 1.254.428-MG, 2/6/2016 – lnformativo 585).

QUARTA TURMA. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. INTERPRETAÇÃO DO ART. 88 DO CDC. DENUNCIAÇÃO À LIDE. Descabe ao denunciado à lide, nas relações consumeristas, invocar em seu benefício a regra de afastamento da denunciação (art. 88 do CDC) para eximir-se de suas responsabilidades perante o denunciante. Em que pese o entendimento do Superior Tribunal de Justiça seja a inadmissibilidade da denunciação da lide em qualquer hipótese de acidente de consumo, o propósito do legislador foi proteger o consumidor, de maneira que se este não se opôs à denunciação da lide, não pode o denunciado alegar tal vedação em seu favor (REsp 913.687-SP, Rel. Min. Raul Araújo, por unanimidade, julgado em 11/10/2016, DJe 4/11/2016. Informativo 592).

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Em ação indenizatória decorrente de ato ilícito, não há litisconsórcio necessário entre o genitor responsável pela reparação (art. 932, I, do CC) e o menor causador do dano. É possível, no entanto, que o autor, por sua opção e liberalidade, tendo em conta que os direitos ou obrigações derivem do mesmo fundamento de fato ou de direito, intente ação contra ambos (pai e filho), formando-se um litisconsórcio facultativo e simples. Exemplo: Leonardo, 15 anos de idade, brincava com a arma de fogo de seu pai e, por imprudência, acabou acertando um tiro em Vieira, que ficou ferido, mas sobreviveu. Vieira ajuizou ação de indenização por danos morais e materiais contra Joaquim (pai de Leonardo). Não era necessário que Vieira propusesse a ação contra Joaquim e Leonardo, em litisconsórcio. Vale a pena esclarecer, no entanto, que seria plenamente possível que o autor (vítima) tivesse, por sua opção e liberalidade, ajuizado a ação contra ambos (pai e filho). Neste caso, teríamos uma hipótese de litisconsórcio: facultativo e simples (STJ, 4ª Turma, REsp 1.436.401-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 2/2/2017 Informativo 599).

Ação demolitória. Litisconsórcio passivo necessário em ação demolitória. Na hipótese de ser proposta ação real imobiliária, o CPC determina que haja a citação não apenas do réu, mas também de seu cônjuge. Confira: CPC 2015 - Art. 73 (...) § 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação: I - que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens. Como a ação de nunciação de obra nova e de ação demolitória são ações reais imobiliárias, o réu que for casado deverá ser citado, salvo se, nos termos do novo CPC, o regime de bens for da separação absoluta (art. 73, § 1º, I, do CPC 2015). Assim, nos casos de ação de nunciação de obra nova e a ação demolitória haverá litisconsórcio passivo necessário entre o proprietário do imóvel e seu cônjuge, salvo se eles forem casados sob o regime de separação absoluta de bens, situação na qual somente será réu o proprietário do bem (STJ, 2ª Turma, REsp 1.374.593-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 5/3/2015 Informativo 565).

Divórcio. Em caso de divórcio no qual se pede a desconsideração inversa da personalidade jurídica, deve-se incluir no polo passivo a pessoa que teria participado

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do conluio com o cônjuge. A sócia da empresa, cuja personalidade jurídica se pretende desconsiderar, que teria sido beneficiada por suposta transferência fraudulenta de cotas sociais por um dos cônjuges, tem legitimidade passiva para integrar a ação de divórcio cumulada com partilha de bens, no bojo da qual se requereu a declaração de ineficácia do negócio jurídico que teve por propósito transferir a participação do sócio/ex-marido à sócia remanescente, dias antes da consecução da separação de fato (STJ, 3ª Turma, REsp 1.522.142-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 13/6/2017 - Informativo 606).

Procedimento de dúvida. Descabimento de intervenção de terceiros em procedimento de dúvida registraria. Não é cabível a intervenção de terceiros em procedimento de dúvida registral suscitada por Oficial de Registro de Imóveis - arts. 198 a 207 da Lei nº 6.015/73 (STJ, 4ª Turma, RMS 39.236-SP, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 26/4/2016 - Informativo 582).

299 É cabível a intervenção de amicus curiae em reclamação (STF, Plenário, Rcl 11949/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 15/3/2017 - Informativo 857).

NÃO é possível a intervenção de amicus curiae em um processo de mandado de segurança. No processo de mandado de segurança não é admitida a intervenção de terceiros nem mesmo no caso de assistência simples. Se fosse admitida a intervenção do amicus curiae, isso poderia comprometer a celeridade do mandado de segurança (STF, 1ª Turma, MS 29192/DF, rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 19/8/2014 - Informativo 755).

Jurisprudência em tese do STJ: Em se tratando de litisconsórcio ativo facultativo, para que se fixe a competência dos Juizados Especiais, deve ser considerado o valor da causa individualmente por autor, não importando se a soma ultrapassa o valor de alçada.

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4.4. QUESTÕES

1. (TJ-SP – 2014, Vunesp) A empresa de transportes XXX é segurada pela Empresa de Seguros YYY. Em virtude de acidente de veículo ocasionado por um dos veículos da transportadora XXX, esta vem a ser demandada em ação indenizatória pela vítima do dano. Nesse caso, é correto afirmar que: a) a transportadora deverá oferecer chamamento ao processo à Empresa de Seguros YYY, sendo que, nesse caso, esta última não poderá ser condenada diretamente em face da vítima do dano, pois não há que se falar em qualquer relação jurídica direta entre a Seguradora e a vítima. b) a transportadora deverá, necessariamente, aguardar o desfecho da ação para depois pedir o reembolso à Empresa de Seguros YYY, pois a Seguradora não tem legitimidade para figurar na relação jurídica processual, eis que não participou do acidente. c) a transportadora deverá nomear a Empresa de Seguros YYY à autoria, pois esta última é a única legitimada, em virtude do contrato de seguro existente, a responder pelos danos causados à vítima. d) segundo a orientação do STJ, a transportadora poderá oferecer denunciação da lide em face da Empresa de Seguros YYY, sendo que, nesse caso, esta última poderá ser condenada diretamente em face da vítima do dano, pois figurará, juntamente com a transportadora, na qualidade de litisconsorte passiva em relação à vítima.

2. (TJ-SP – 2017, Vunesp) Haverá litisconsórcio necessário: a) sempre que ele for unitário. b) entre alienante e adquirente quando ocorrer a alienação de coisa ou de direito litigioso. c) ativo, entre os cônjuges, na ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo se casados sob regime de separação absoluta de bens. d) passivo, entre os cônjuges, na ação fundada em obrigação contraída por um deles, em proveito da família.

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3. (TJ-SP – 2017, Vunesp) Considerando a denunciação da lide, assinale a alternativa correta. a) Considerando-se a cadeia dominial, a denunciação da lide sucessiva é admitida ao originariamente denunciado, mas vedada ao sucessivamente denunciado, ressalvada a propositura de ação autônoma. b) Pode ser requerida e deferida originariamente em grau de apelação, nos casos em que seja dado ao tribunal examinar o mérito desde logo, por estar o processo em condições de julgamento. c) Pode ser determinada de ofício pelo juiz, nos casos em que a obrigação de indenizar decorra expressamente da lei. d) O direito regressivo poderá ser objeto de ação autônoma apenas no caso de não ser permitida pela lei ou no caso de ter sido indeferida pelo juiz.

4. (TJ-PR – 2017, Cespe) Com referência ao litisconsórcio e à intervenção de terceiros, assinale a opção correta. a) No incidente de desconsideração da personalidade jurídica, estará sempre presente interesse público que torne obrigatória a intervenção do MP como fiscal da ordem jurídica. b) O magistrado deve indeferir o requerimento de ingresso de amicus curiae em processo que esteja em primeira instância, porque essa hipótese de intervenção de terceiro somente pode ocorrer em causa que tramite no tribunal. c) Na hipótese de desmembramento do litisconsórcio multitudinário, a interrupção da prescrição deve retroagir à data de propositura da demanda original, inclusive para os autores que forem compor um novo processo. d) A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório pelo litisconsorte necessário, será nula de pleno direito, não importando que o litisconsórcio seja simples ou unitário.

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5. (TJ-SC – 2017, FCC) Mário propõe ação reivindicatória contra João Roberto, a quem acusa de ter invadido ilicitamente área imóvel de sua propriedade. Após a citação de João Roberto e oferecimento de sua contestação, ingressa nos autos José Antônio, alegando que o imóvel não é de Mário nem de João Roberto e sim dele, juntando documentos e pedindo a retomada do imóvel para si. A intervenção processual de José Antônio denomina-se: a) litisconsórcio. b) chamamento ao processo. c) denunciação da lide. d) assistência litisconsorcial. e) oposição.

6. (TJ-SE – 2015, FCC) C ajuizou ação contra M no âmbito da qual requereu indenização por danos materiais em razão de acidente veicular. Citado, M denunciou a lide à Seguradora Z, a qual apresentou resposta. De acordo com jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, se o juiz se convencer da existência dos elementos para a responsabilização civil, a Seguradora Z: a) pode ser condenada apenas subsidiariamente a pagar indenização à vítima C, nos limites contratados na apólice. b) não pode ser condenada a pagar indenização à vítima C, ainda que subsidiariamente, em razão do princípio da relatividade dos contratos. c) pode ser condenada direta e solidariamente junto com o segurado M a pagar indenização integral à vítima C, ainda que supere os limites da apólice. d) pode ser condenada direta e solidariamente junto com o segurado M a pagar indenização à vítima C, nos limites contratados na apólice. e) pode ser condenada apenas subsidiariamente a pagar indenização integral à vítima C, ainda que supere os limites contratados na apólice.

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4.5. GABARITO COMENTADO

1. D COMENTÁRIO COMUM A TODAS AS ASSERTIVAS - Artigos 125, II, 128, Parágrafo único, ambos do NCPC, e Súmula 537 do STJ – “Art. 125. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes: II - àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo. / Art. 128, Parágrafo único. Procedente o pedido da ação principal, pode o autor, se for o caso, requerer o cumprimento da sentença também contra o denunciado, nos limites da condenação deste na ação regressiva. / Súmula 537 do STJ - Em ação de reparação de danos, a seguradora denunciada, se aceitar a denunciação ou contestar o pedido do autor, pode ser condenada, direta e solidariamente junto com o segurado, ao pagamento da indenização devida à vítima, nos limites contratados na apólice.

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2. D A – INCORRETA: Segundo o artigo 114 do NCPC, “o litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes”. Por sua vez, dispõe o artigo 116 do NCPC que “o litisconsórcio será unitário quando, pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes”. Não obstante a regra seja que, no caso de litisconsórcio unitário, ele seja necessário, há hipóteses em que ele será facultativo e unitário. O litisconsórcio facultativo unitário é aquela na qual a lei permite expressamente que apenas um titular do direito o defenda solitariamente no processo, fazendo-o em nome próprio na defesa do interesse de todos os titulares. Fala-se nessa hipótese de legitimação ordinária individual, significando que a parte litigante também será titular do direito debatido, mas poderá demandar mesmo sem a presença dos demais titulares. Existem inúmeros exemplos, como a ação reivindicatória da coisa comum, que pode ser proposta por qualquer condômino; ação de dissolução de sociedade, que pode ser proposta por qualquer sócio; ação que tenha como objetivo a anulação de uma assembleia geral em

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sociedade por ações, a declaração de indignidade do herdeiro, que pode ser proposta por qualquer interessado na sucessão; na ação de sonegados, que pode ser proposta por qualquer herdeiro ou credor da herança etc. B – INCORRETA: Trata-se de hipótese de assistência litisconsorcial, a qual somente é possível nos casos de litisconsórcio facultativo, nos termos do artigo 109 e do artigo 124 ambos do NCPC. C – INCORRETA: O cônjuge não precisa litigar no mesmo processo, basta que consinta com o ajuizamento da ação, nos termos do artigo 73 do NCPC. Caso não consinta, o consentimento poderá ser suprido judicialmente, na forma do artigo 74 do NCPC. D – CORRETA: Segundo o artigo 114 do NCPC, “o litisconsórcio será necessário POR DISPOSIÇÃO DE LEI ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes”. Neste sentido, o inciso III do §1º do artigo 73 do NCPC dispõe que “”ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação fundada em dívida contraída por um dos cônjuges a bem da família”, verificando-se, portanto, a necessidade de formação de litisconsórcio passivo por determinação legal.

3. A A – CORRETA. Dispõe o artigo 125, § 2º do NCPC que “admite-se uma única denunciação sucessiva, promovida PELO DENUNCIADO, contra seu antecessor imediato na cadeia dominial ou quem seja responsável por indenizá-lo, NÃO PODENDO O DENUNCIADO SUCESSIVO promover nova denunciação, hipótese em que eventual direito de regresso será exercido por ação autônoma”. B – INCORRETA. A natureza da denunciação da lide é de verdadeira ação de regresso eventual, tendo cabimento no processo de conhecimento. Permitir a denunciação da lide em grau recursal, nos casos de aplicação da teoria da causa madura, poderá causar a indevida supressão de instância e cerceamento de defesa do denunciado, que está vinculado ao capitulo de sentença impugnado, nos termos do 1013, §1º, do NCPC. Mesmo que assim não se considerasse, o momento para requerer a denunciação da lide

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é na petição inicial, se feita pelo autor, ou na contestação, caso feita pelo réu, sob pena de preclusão, nos termos do artigo 126 do NCPC. C - INCORRETA. A natureza da denunciação da lide é de verdadeira ação de regresso eventual, podendo ser oferecida tanto pelo autor quanto pelo réu da demanda originária, ensejando o ingresso de um terceiro na lide, o qual poderá ser condenado a indenizar o denunciante por prejuízos de que era responsável em virtude de lei ou do contrato. Vê-se, portanto, que, em razão da sua natureza de ação, a denunciação da lide deve ser requerida pelo autor ou pelo réu, na forma do artigo 126 do NCPC. D - INCORRETA. O direito regressivo será exercido por ação autônoma quando a denunciação da lide for indeferida, DEIXAR DE SER PROMOVIDA ou não for permitida (art. 125, §1º, do NCPC).

4. C A – INCORRETA: art. 133 do NCPC – “Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo”. B – INCORRETA: art. 138 do NCPC – “Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação”. C – CORRETA: art. 113, §§ 1º e 2º e art. 240, §1º, ambos do NCPC – “art. 113, § 1º O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença. § 2º O requerimento de limitação interrompe o prazo para manifestação ou resposta, que recomeçará da intimação da decisão que o solucionar. / art. 240, § 1º A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação”.

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D – INCORRETA: art. 115 do NCPC – “Art. 115. A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será: I - nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo; II - ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados. Parágrafo único. Nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz determinará ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo”.

5. E Comentário em comum - art. 682 do NCPC – “Art. 682. Quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que controvertem autor e réu poderá, até ser proferida a sentença, oferecer oposição contra ambos”.

6. D COMENTÁRIOS COMUNS - RECURSO REPETITIVO REsp 925130 / SP Para fins do art. 543C do CPC: Em ação de reparação de danos movida em face do segurado, a Seguradora denunciada pode ser condenada direta e solidariamente junto com este a pagar a indenização devida à vítima, nos limites contratados na apólice. Súmula 537 do STJ - Em ação de reparação de danos, a seguradora denunciada, se aceitar a denunciação ou contestar o pedido do autor, pode ser condenada, direta e solidariamente junto com o segurado, ao pagamento da indenização devida à vítima, nos limites contratados na apólice.

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