Rodada-13--civil-e-consumidor-10406.pdf

CURSO MEGE Site: www.mege.com.br Celular/Whatsapp: (99) 982622200 (Tim) Fanpage: /cursomege Instagram: @cursomege Turma: TJ-SP 188 - 1ª Fase (Reta Final) Material: Rodada 13

MATERIAL DE APOIO (Rodada 13)

É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.

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SUMÁRIO CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA RODADA ................................................................. 3

1. DIREITO CIVIL ........................................................................................................... 4 1.1. DOUTRINA (RESUMO) ........................................................................................... 5 1.2. LEGISLAÇÃO ........................................................................................................ 27 1.3. JURISPRUDÊNCIA ................................................................................................ 40 1.4. QUESTÕES ........................................................................................................... 49 1.5. GABARITO COMENTADO .................................................................................... 52

2. DIREITO DO CONSUMIDOR .................................................................................... 56 2.1. DOUTRINA (RESUMO) ......................................................................................... 57 2.2. LEGISLAÇÃO ...................................................................................................... 134 2.3. JURISPRUDÊNCIA .............................................................................................. 139 2.4. QUESTÕES ......................................................................................................... 141 2.5. GABARITO COMENTADO .................................................................................. 147

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CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA RODADA (Conforme Edital de Abertura)

1. DIREITO CIVIL – Professora Flávia Martins de Carvalho Sucessões. A herança e sua administração. Vocação hereditária. Aceitação e renúncia da herança. Cessão de herança. Excluídos da herança. Sucessão Legítima. Sucessão do companheiro. (Referente ao ponto 35 do Edital)

2. DIREITO DO CONSUMIDOR – Professora Beatriz Fonteles Proteção Contratual. Disposições gerais. Cláusulas abusivas. Contratos de adesão. (Referente ao ponto 5 do Edital) Defesa do consumidor em juízo. Disposições gerais. Ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos. Ações de responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços. Da tutela específica nas obrigações de fazer ou não fazer. Coisa julgada. (Referente ao ponto 7 do Edital)

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1. DIREITO CIVIL (conteúdo atualizado em 24-10-2018)

APRESENTAÇÃO

Nesta última rodada de Civil, trataremos do direito sucessório e seus principais aspectos. O tema tem grande incidência e merece especial atenção, sobretudo nas questões relativas à declaração de inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC, que equiparou de forma relativa o regime sucessório do companheiro ao do cônjuge. A legislação deve ser revisada com atenção, sem negligenciar o estudo da jurisprudência. Ao final, reuni algumas questões dos concursos anteriores para consolidar o conhecimento. Bons estudos e boa prova! Flávia Martins de Carvalho

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1.1. DOUTRINA (RESUMO) 1.1.1. SUCESSÕES 1.1.1.1. SUCESSÕES EM GERAL

O direito sucessório consiste no conjunto de normas que disciplina a transferência patrimonial de uma pessoa em função de sua morte. A sucessão hereditária, também chamada de sucessão “mortis causa”, ocorre quando, em virtude do falecimento de alguém (sucedido ou autor da herança), o seu patrimônio é transferido a determinadas pessoas, legitimadas a recebê-lo (sucessores), as quais, assim, substituem-no na titularidade desses bens ou direitos.

1.1.1.1.1. Da herança e sua administração

Com a abertura da sucessão, que se dá com a morte, tem-se a transferência automática da titularidade da massa patrimonial (princípio da saisine), considerada como um todo unitário, independentemente de manifestação de aceitação (ou eventual renúncia) desse(s) novo(s) titular(es). A herança, portanto, é o complexo das relações jurídicas de expressão econômico patrimonial e de caráter não personalíssimo deixadas pelo de cujus em razão de sua morte, que não se confunde com o patrimônio, tendo em vista que ao patrimônio são agregadas as relações de caráter personalíssimo, que ficam afastadas do complexo patrimonial que compõe a herança. De acordo com o art. 91 do CC, a herança tem natureza jurídica de universalidade de direito. A doutrina aponta como exceções à regra geral da transmissão das relações jurídicas patrimoniais:

(i) os direitos autorais (art. 41 da Lei 9.610/98); (ii) usufruto, uso e habitação (art. 1.410, I, do CC);

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(iii) enfiteuse (art. 692, III, do CC/16); (iv) alvará judicial (Lei 6.858/80), pois são hipóteses em que o direito não se transmite aos herdeiros.

Não obstante a natureza personalíssima dos alimentos, o art. 1.700 do CC estabelece que “a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor”. A redação do artigo suscita críticas da doutrina, na medida em que não restringe o pagamento ao limite da herança, tornando possível que um herdeiro acabe por receber mais do que outro. A fim de evitar a desigualdade, parte da doutrina entende que haverá transmissão das obrigações em favor de alimentandos apenas quando estes não sejam herdeiros do espólio deixado pelo falecido, sob pena de violação, por via oblíqua, do princípio constitucional de igualdade entre os filhos. O Enunciado 343 das Jornadas de Direito Civil, por sua vez, estabelece que “a transmissibilidade da obrigação alimentar é limitada às forças da herança”. Todos os titulares recebem um direito indivisível consubstanciado na herança, em regime de condomínio, devendo-se estabelecer a quem compete a sua administração até que seja realizada a individualização da quota-parte de cada herdeiro. O art. 1.797 do CC estabelece a quem incumbe a administração provisória da herança, dispondo que, até o compromisso do inventariante a administração da herança caberá, sucessivamente:

(i) ao cônjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão; (ii) ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, e, se houver mais de um nessas condições, ao mais velho; (iii) ao testamenteiro;

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(iv) a pessoa de confiança do juiz, na falta ou escusa das indicadas nos incisos antecedentes, ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz.

O patrimônio do falecido, considerado uma massa patrimonial indivisível, de titularidade conjunta de todos os herdeiros, passa a ser chamado de espólio, especialmente para fins processuais. Posteriormente, o juiz nomeará inventariante para administração do espólio, observada a ordem do art. 617 do CPC/2015, que poderá ou não coincidir com aquele que estava na administração provisória da herança. Tanto o administrador provisório quanto o inventariante devem responder juridicamente pelo espólio, bem como pela prática de atos que possam gerar danos à massa patrimonial. O espólio não possui personalidade jurídica, mas tem reconhecida a sua capacidade postulatória, na forma consagrada pelo art. 75 do CPC/2015. Assim, o espólio, por meio de seu representante provisório ou definitivo, poderá figurar em juízo tanto como autor quanto como réu.

1.1.1.1.2. Da vocação hereditária

Vocação hereditária é o fenômeno através do qual se atribui a alguém as condições necessárias para a sucessão de pessoa determinada. Dessa forma, a sucessão depende da existência de sucessores e a existência de sucessores depende da existência de vocação hereditária. O art. 1.798 do CC apresenta a regra geral sucessória, segundo a qual “legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”. Além da hipótese prevista no art. 1.798, existem situações especiais que também legitimam a suceder, conforme previsto no art. 1.799 do CC.

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Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão (prole eventual); •

Não se confunde a prole eventual com o nascituro, pois

este se refere a ente já concebido, só não nascido; ao passo que aquela, diz respeito aos que nem concebidos ainda foram. •

Limite para concepção da prole - art. 1.800, § 4º do CC - Se,

decorridos 2 anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos. •

Prole eventual não biológica - Segundo a doutrina

majoritária, nada impede que à categoria de prole eventual possam se subsumir também os filhos havidos por adoção, ou, até mesmo, em virtude de reconhecimento direto de filiação socioafetiva. •

Situação do embrião: O embrião não se confunde com o

nascituro, pois ainda não foi implantado no útero. Assim, a doutrina discute se o embrião seria legitimado a suceder caso ainda não implantado no momento da abertura da sucessão. Prevalece o entendimento de que, por questões de segurança jurídica, o embrião só seria legitimado se implantado no prazo de 2 anos, previsto no art. 1.880 do CC, embora também haja entendimento no sentido de não lhe conferir qualquer legitimidade.

II - as pessoas jurídicas;

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III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.

Algumas pessoas, no entanto, não possuem legitimidade sucessória passiva, isto é, estão impedidas de serem nomeadas herdeiras ou legatárias, nos termos do que dispõe o art. 1.801 do CC. Havendo disposição testamentária em favor de pessoa que esteja impedida de suceder, ainda que indiretamente, o testamento será nulo (art. 1.802 do CC).

1.1.1.1.3. Da aceitação da herança

Em razão do princípio da saisine, aberta a sucessão, a herança transfere-se desde logo aos herdeiros, por força da lei, independentemente de qualquer manifestação de vontade, formando entre os herdeiros um condomínio só dissolvido com a partilha. O herdeiro então terá a faculdade de aceitar ou não a herança. A aceitação ou adição da herança é o ato jurídico unilateral do herdeiro que confirma a transmissão da herança em caráter definitivo e irrevogável. Não se deve confundir a aceitação com a delação da herança, sendo esta expressão que caracteriza a situação em que, após a morte, a herança é colocada à disposição dos herdeiros, que, assim, poderão aceitá-la ou não. A aceitação poderá ser expressa, mediante declaração escrita; tácita, quando resultar de atos próprios da qualidade de herdeiro; ou presumida, decorrente de situação provocada pelo interessado em juízo, a fim de obter do herdeiro, manifestação de vontade. Entretanto, não se admite que a aceitação se dê por partes ou de modo condicional ou a termo. Entende-se que, como a aceitação da herança acrescenta ao patrimônio, não é necessária a vênia conjugal.

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A regra é que o próprio herdeiro manifeste sua aceitação em relação à herança. Não obstante, o CC apresenta hipóteses em que a aceitação poderá ser feita por terceiro. São elas:

i) Sucessão no Direito de Aceitação (art. 1.809 do CC): Falecendo o herdeiro antes de declarar se aceita a herança, o poder de aceitar passa aos herdeiros, a menos que se trate de vocação adstrita a uma condição suspensiva, ainda não verificada. ii) Aceitação judicialmente permitida a terceiros em razão de fraude contra credores (art. 1813 do CC). Quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando à herança, poderão eles, com autorização do juiz, aceitá-la em nome do renunciante. Entretanto, esta aceitação é limitada ao montante dos créditos.

1.1.1.1.4. Da renúncia à herança

Renúncia é a declaração de vontade por meio da qual o herdeiro recusa a herança que lhe fora encaminhada, de forma irrevogável, tornando insubsistente a transmissão ficta. Dessa forma, no momento da renúncia, a transmissão tem-se por não verificada (art. 1.804, parágrafo único do CC). A renúncia é um ato de disposição. Dessa forma, é necessária a vênia conjugal. Espécies de Renúncia:

•

Translativa - É aquela operada em favor de alguém (ex.:

filhos renunciam em favor da mãe). Assim, o herdeiro cede os seus direitos em favor de determinada pessoa (in favorem). Nesse caso, como há um negócio jurídico de transmissão, incide o ITCMD. Na verdade, não se trata propriamente de renúncia, já que o herdeiro recebe a herança (por força da lei) e cede sua

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parte à pessoa específica, configurando verdadeira cessão de direitos hereditários, razão pela qual haverá incidência do imposto de transmissão. •

Puramente Abdicativa - É aquela em que o herdeiro

renuncia pura e simplesmente, sem encaminhar sua parte a quem deseje, o que faz com que sua parte seja acrescida ao monte para partilha entre os demais herdeiros, se houver. Nesse caso não há incidência do ITCMD contra o renunciante.

A renúncia é sempre solene, assim deve constar expressamente de instrumento público ou de termo judicial (art. 1.806 do CC), não sendo possível que se dê por partes ou de modo condicional ou a termo (art. 1.808 do CC). É possível, entretanto, que haja mais de um título sucessório (herança e legado) para o mesmo beneficiário. Neste caso, o beneficiário poderá repudiar um ou outro (art. 1.804, §2º, CC). Principal Efeito da Renúncia da Herança - art. 1.810 do CC - Na sucessão legítima, a parte do renunciante acresce a dos outros herdeiros da mesma classe e, sendo ele o único desta, devolve-se aos da subsequente. Impossibilidade de Sucessão do Herdeiro Renunciante - art. 1.811 do CC Ninguém pode suceder, representando herdeiro renunciante. Se, porém, ele for o único legítimo da sua classe, ou se todos os outros da mesma classe renunciarem a herança, poderão os filhos vir à sucessão, por direito próprio, e por cabeça.

1.1.1.1.5. Dos excluídos da sucessão

São hipóteses de exclusão da sucessão a indignidade e a deserdação. Ambas constituem sanção civil, uma pena de natureza civil, aplicada àquele que se comportou de forma inaceitável jurídica e moralmente em relação ao autor da herança, impondo

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como consequência a perda do direito subjetivo de receber o patrimônio transferido em razão do óbito do titular da herança.

1.1.1.1.5.1. Indignidade

A indignidade consiste no isolamento do herdeiro por simples incidência da hipótese legal e por decisão judicial, podendo atingir herdeiro ou legatário (art. 1.815 do CC). A ação de indignidade pode ser proposta pelo interessado ou pelo Ministério Público, quando houver questão de ordem pública. Registre-se que, a legitimidade do Ministério Público é controvertida. Parte da doutrina entende que, por se tratar a herança de direito disponível, individual e patrimonial, não haveria legitimidade do MP para propor a referida ação. Entretanto, a Lei 13.532 de 2017, alterou o artigo 1.815 do CC para incluir o §2º, tornando expressa a legitimidade do Ministério Público para propor a ação quando o indigno houver sido autor, coautor ou partícipe de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente, não havendo mais que se falar em ilegitimidade do Ministério Público nessas hipóteses. Em razão da indignidade, são excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários (art. 1.814 do CC):

I - que houverem sido autores, coautores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro;

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III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.

A doutrina entende, majoritariamente, que as hipóteses de indignidade previstas no art. 1.814 do CC são taxativas. Entretanto, admite-se na doutrina e na jurisprudência a tipicidade finalística ou tipicidade delimitativa, com o objetivo de evitar que condutas tão gravosas quanto aquelas previstas no tipo legal fiquem imunes à censura e reprovação judicial. Assim, permite-se que, no caso concreto, o julgador possa interpretar as hipóteses de indignidade, taxativamente previstas em lei, para admitir condutas que se mostrem assemelhadas por natureza, ou seja, condutas que apresentem a mesma finalidade daquelas tipificadas em lei. O direito de demandar a exclusão do herdeiro ou legatário extingue-se em quatro (4) anos, contados da abertura da sucessão (art. 1.815, parágrafo único do CC).

13 •

Efeitos da Indignidade

Conforme art. 1.816 do CC, são pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão. Aplica-se aqui o princípio da intranscendência da pena. Dessa forma, a indignidade não afeta o direito de representação dos herdeiros indignos, mas o excluído da sucessão não terá direito ao usufruto ou à administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança, nem à sucessão eventual desses bens. •

Validade dos Atos Praticados Antes da Exclusão (Teoria do Herdeiro

Aparente) - art. 1.817 do CC - São válidas as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de boa-fé, e os atos de administração legalmente praticados pelo herdeiro, antes da sentença de exclusão; mas aos herdeiros subsiste, quando prejudicados, o direito de demandar-lhe perdas e danos.

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•

Restituição dos Frutos e Rendimentos pelo Excluído - art. 1.817, parágrafo

único do CC - O excluído da sucessão é obrigado a restituir os frutos e rendimentos que dos bens da herança houver percebido, mas tem direito a ser indenizado das despesas com a conservação deles. •

Reabilitação do Indigno - art. 1.818 do CC - Aquele que incorreu em atos

que determinem a exclusão da herança será admitido a suceder, se o ofendido o tiver expressamente reabilitado em testamento, ou em outro ato autêntico.

Sucessão

Testamentária

do

Indigno

Não

Reabilitado

Expressamente - parágrafo único - Não havendo reabilitação expressa, o indigno, contemplado em testamento do ofendido, quando o testador, ao testar, já conhecia a causa da indignidade, pode suceder no limite da disposição testamentária.

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1.1.1.1.5.2. Deserdação

A deserdação decorre de ato de última vontade do autor da herança que afasta herdeiro necessário, sendo imprescindível a confirmação por sentença. Hipóteses de Deserdação:

•

Deserdação dos Descendentes pelos Ascendentes - art.

1.962 do CC - Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam

a

deserdação

dos

descendentes

por

ascendentes: I - ofensa física; II - injúria grave; III - relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto;

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seus

IV - desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade. •

Deserdação dos Ascendentes pelos Descendentes - art.

1.963 do CC - Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos ascendentes pelos descendentes: I - ofensa física; II - injúria grave; III - relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta; IV - desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade.

Necessidade de Declaração da Causa de Deserdação em Testamento - art. 1.964 do CC - Somente com expressa declaração de causa pode a deserdação ser ordenada em testamento. Necessidade de Provar a Causa da Deserdação pelo Herdeiro Instituído - art. 1.965 do CC - Ao herdeiro instituído, ou àquele a quem aproveite a deserdação, incumbe provar a veracidade da causa alegada pelo testador. Prazo Decadencial para a Prova da Causa - Parágrafo único - O direito de provar a causa da deserdação extingue-se no prazo de 4 anos, a contar da data da abertura do testamento. No que tange à amplitude dos efeitos da deserdação, a lei é silente e a doutrina diverge. O deserdado não poderá suceder. Entretanto, o Código não é expresso quanto ao direito de representação. Assim, há divergência quanto a ser possível ao sucessor do deserdado herdar por representação ou não, prevalecendo o entendimento de que o deserdado figurará como se morto fosse aplicando-se aos seus sucessores a mesma regra da indignidade (princípio da intranscendência das penas).

1.1.1.1.5.3. Indignidade x Deserdação

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Embora tenham características semelhantes, não se deve confundir os institutos da deserdação e da indignidade, cujas principais distinções estão elencadas a seguir:

Deserdação

Indignidade

Somente os herdeiros necessários Qualquer sucessor (herdeiro ou (CC,

art.

1.845)

podem

ser legatário) pode ser considerado

deserdados.

indigno.

Motivo corresponde a um ato Motivo corresponde a um ato praticado necessariamente antes praticado antes ou depois da da abertura da sucessão.

abertura da sucessão.

Ato praticado em um testamento Exige ação de indignidade, no pelo próprio titular do patrimônio, prazo decadencial de 4 anos. com posterior confirmação judicial, no prazo decadencial de 4 anos. Decorre do testamento celebrado Decorre do trânsito em julgado da pelo

autor

da

herança

com ação de indignidade.

posterior homologação judicial. Hipóteses de cabimento: CC, arts. Hipóteses de cabimento: CC, art. 1.814 + 1.961 + 1.963.

1.814.

1.1.1.2. DA SUCESSÃO LEGÍTIMA

A sucessão legítima, também chamada de sucessão intestada ou ab intestato, traduz o conjunto de regras que disciplina a transferência patrimonial post mortem, sem

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a incidência de um testamento válido, ou ainda em concorrência com o testamento, ante os limites da disposição testamentária. Os sujeitos favorecidos pela sucessão legítima são os herdeiros necessários, assim considerados os descendentes, ascendentes e o cônjuge/companheiro(a), conforme determinação legal. Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor de metade da herança (art. 1.789 do CC). A legítima, parte indisponível da herança, tem sua base justificadora na solidariedade social e familiar. Pretende-se, com isso, garantir um percentual mínimo de patrimônio capaz de assegurar a subsistência de determinados familiares (herdeiros necessários).

ATENÇÃO! O Código Civil regulou de forma diferente os direitos sucessórios decorrentes da união estável (art. 1.790, CC) e do casamento (art. 1.829, CC). Entretanto, no julgamento do RE 646721 com repercussão geral reconhecida, o STF declarou inconstitucional o art. 1.790 do CC e firmou a seguinte tese: “No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no art. 1.829 do CC/2002”. Em decorrência, as normas sucessórias aplicadas aos cônjuges devem ser estendidas aos companheiros.

1.1.1.2.1. Modos de Suceder

O modo de suceder se refere a que título a classe de herdeiros participa da sucessão:

•

Por Direito Próprio - Nesse caso se está sujeito a uma

vocação hereditária direta, ou seja, sem que seja em decorrência de direito alheio (ex.: filho herda do pai). •

Por Representação - Nesse caso se está sujeito a uma

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vocação hereditária indireta (em razão de direito alheio), assim através da representação (ex.: neto herda do avô).

1.1.1.2.2. Modos de Arrecadar

Refere-se à forma que os herdeiros têm acesso aos bens da herança.

•

Arrecadação por Cabeça - Diz-se por cabeça a sucessão em

que a herança se reparte um a um, no sentido de cada parte vir a ser entregue a um sucessor direto (ex.: filhos herdam do pai). •

Arrecadação por Estirpe - Diz-se por estirpe quando a

herança não se reparte um a um relativamente aos chamados a herdar, mas sim na proporção dos parentes de mesmo grau vivo ou que, sendo mortos, tenham deixado prole ainda viva (ocorre sucessão por representação). Os que arrecadam por estirpe arrecadam na forma do art. 1.855 do CC: “O quinhão do representado partir-se-á por igual entre os representantes” (ex.: netos herdam do avô).

Representação - art. 1.851 a 1.856 do CC - A representação se dá quando a lei permite que se convoquem parentes do herdeiro falecido para virem suceder em seu lugar em tudo aquilo a que teria direito se vivo estivesse (ex.: netos, de pai morto, são chamados para herdar do avô). São pressupostos da representação:

i) Morte Prematura de um do Herdeiros - É a morte do herdeiro em momento anterior a do autor da herança (ex.: morte do pai anterior a do avô);

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ii) Existência de Parentes do Morto Prematuramente - O morto deve possuir herdeiros autorizados a representar; iii) Autorização da Lei (art. 1.852 e 1.853 do CC) - A lei autoriza a representação em favor: a) Dos Descendentes; b) Dos Colaterais (até sobrinhos - colaterais de 3º grau) - Assim, não há representação entre cônjuges e ascendentes.

1.1.1.2.3. Ordem de Sucessão Legítima

De acordo com o artigo 1.829 do CC, a sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente (e ao companheiro/companheira); IV - aos colaterais.

Deve-se observar que há uma hierarquia entre as classes. Assim, a classe posterior somente será chamada a suceder se esgotados os herdeiros da classe anterior, de tal forma que os mais próximos excluem os mais remotos (Princípio da Proximidade).

1.1.1.2.4. Sucessão

do

cônjuge/companheiro(a)

em

concorrência

com

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os

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descendentes

Nos termos do art. 1.829, I, do CC, havendo cônjuge/companheiro(a) sobrevivente, este não terá direito de concorrer com o descendente, se o regime de bens for:

(i) comunhão universal; (ii) separação obrigatória; ou (iii) comunhão parcial, se o autor da herança não deixou bens particulares.

Por outro lado, haverá direito de concorrer com o descendente, se o regime de bens adotado foi de:

20 (i) participação final nos aquestos; (ii) separação convencional; ou (iii) comunhão parcial, se o autor da herança deixou bens particulares.

O objetivo do legislador foi separar claramente a meação da herança. Assim, pelo sistema instituído, onde o cônjuge é meeiro e não é herdeiro e vice-versa. Três são as exceções ao concurso:

1) Na primeira exceção, o cônjuge/companheiro(a) não concorre com os descendentes quando casado sob o regime da comunhão universal de bens. Isto porque neste regime tem-se em favor do cônjuge a meação de todo o patrimônio, sendo a outra metade deferida aos descendentes. Evita-se, com isso, o

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bis in idem caso o cônjuge/companheiro(a), além da meação, recebesse a herança sobre toda a fatia patrimonial. 2) A segunda exceção trata da hipótese em que o cônjuge sobrevivente tem como regime de bens do casamento o da comunhão parcial. Nesta há bens particulares que não se comunicam, não sendo objeto da meação (art. 1.659, CC); e bens comuns, que se comunicam e que, portanto, são objeto de meação (art. 1.660, CC). Nesse caso, o cônjuge concorrerá com os descendentes apenas nos bens particulares do de cujos, ou seja, herdará aquilo que não for objeto da meação. 3) A terceira exceção diz respeito ao regime de separação obrigatória, previsto no art. 1.641 do CC. Sendo esse o regime, o cônjuge sobrevivente não concorrerá à herança com os descendentes, pois o regime busca, justamente, a separação do patrimônio. Entretanto, o mesmo não ocorre com o regime de separação convencional. Conforme entendimento do STJ: “1. O cônjuge, qualquer que seja o regime de bens adotado pelo casal, é herdeiro necessário (art. 1.845, CC); 2. No regime de separação convencional de bens, o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes do falecido. A lei afasta a concorrência apenas quanto ao regime da separação legal de bens prevista no art. 1.641 do CC. Interpretação do art. 1.829, I, do Código Civil. (STJ, Ac. 2ª Seção, REsp. 1.382.170/SP, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 22.4.2015)”.

Outra questão a ser enfrentada é o teor da Súmula 377 do STF, que assim dispõe: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. Percebe-se que, na prática, a Súmula acaba por estabelecer regime de comunhão parcial onde deveria vigorar a separação legal, motivo pelo qual sofre enormes críticas por parte da doutrina.

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Objetivando afastar tal consequência, alguns estados, através de provimentos, permitem que as partes estabeleçam a incomunicabilidade absoluta dos bens através de pacto antenupcial, afastando a incidência da Súmula 377. Assim, o regime de bens será o da separação legal, com expressa disposição através de pacto antenupcial de separação total de bens, com afastamento da Súmula 377. Cabe lembrar que, somente será reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que a convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente (art. 1.830, CC). O artigo supramencionado traz um conflito sucessório, pois se o cônjuge falecido estiver separado de fato e tiver constituído união estável nos dois primeiros anos da separação, tanto o cônjuge sobrevivente quanto o companheiro/a estarão legitimados a suceder. Diante disso, a doutrina aponta como solução a proteção à família constituída a partir da união estável, que seria vigente no momento da abertura da sucessão. Quota mínima do cônjuge/companheiro(a) concorrente ascendente dos herdeiros - art. 1.832 do CC - Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge/companheiro(a) quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança (1/4), se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. A contrário sensu, se a concorrência se der com descendentes exclusivos do autor da herança, não haverá reserva de quota, sendo a divisão igualitária entre cônjuge/companheiro(a) e descendentes exclusivos do de cujus. Evidentemente, somente se verifica a aplicação do artigo nas hipóteses em que o cônjuge figura como herdeiro, não se referindo aos bens sobre os quais o cônjuge/companheiro(a) sobrevivente detém meação. O artigo, porém, deixou de disciplinar a hipótese em que haja concomitância de descendentes comuns e descendentes exclusivos, na chamada concorrência híbrida, o que fez nascer três correntes:

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1ª C) Deve-se considerar todos os descendentes como se fossem comuns e manter a reserva da quarta parte ao cônjuge; 2ª C) Deve-se considerar todos os descendentes como exclusivos e afastar a garantia da quarta parte; 3ª C) Deve-se considerar todos os descendentes exclusivos, calculando-se a cota parte dos exclusivos para depois retirar, do que sobrar, os 25% do cônjuge, e, por fim, dividir o restante entre os herdeiros comuns.

O Enunciado 527 do CJF, por sua vez, assim estabelece: “Na concorrência entre o cônjuge e os herdeiros do de cujus, não será reservada a quarta parte da herança para o sobrevivente no caso de filiação híbrida”. Portanto, houve aí a adoção da segunda corrente.

1.1.1.2.5. Sucessão do cônjuge/companheiro(a) em concorrência com ascendente

Conforme dispõe o inciso II do art. 1.829, não havendo descendentes, mas ascendentes, o cônjuge sobrevivente com estes concorrerá, independentemente do regime de bens adotado. Ressalte-se que não existe direito de representação em relação aos ascendentes. Sucessão quando há duplicidade de linha sucessória - art. 1.836, § 2 do CC Este dispositivo diz respeito à sucessão conferida aos ascendentes em concorrência com o cônjuge e determina que a sucessão será por linha. Esta se faz por meio da divisão da herança ao meio e sua distribuição autônoma em cada uma das linhas. Assim, em cada linha, 50% da herança será submetida a divisão de forma separada. Ressalta-se que para essa sucessão deve haver em cada uma das linhas um ascendente com um grau de parentesco igual.

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Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna. Além disso, os ascendentes arrecadam por cabeça. Do dispositivo no art. 1.836, §2º, depreendem-se duas regras em relação à concorrência do cônjuge:

i) Concorrendo o cônjuge com dois ascendentes de primeiro grau (pai e mãe), terá direito a um terço (1/3) da herança. ii) Concorrendo o cônjuge somente com um ascendente de primeiro grau ou com outros ascendentes de grau diverso, terá direito a metade (1/2) da herança.

1.1.1.2.6. Sucessão do cônjuge/companheiro(a) sem concorrência

24 Não havendo ascendentes ou descendentes (art. 1.829, III, CC), ao cônjuge caberá a totalidade da herança, qualquer que seja o regime de bens, inclusive se o regime for o de separação de bens (legal ou convencional). Direito real de habitação do cônjuge/companheiro(a) - art. 1.831 do CC - Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. O artigo 1.831 do CC não se refere a companheiro(a). Entretanto, o art. 7º, p.u, da Lei 9.278/96, já conferia o direito real de habitação a companheiro(a). Entretanto, a lei garante o direito a companheiro(a) somente enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, portanto, de forma condicional e temporária, diferentemente do que é garantido ao cônjuge, que não possui tal restrição. Dessa forma, a doutrina se divide quanto à aplicabilidade do art. 7º, p.u., da Lei 9.278/96 aos companheiros.

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Uma primeira corrente entende que a Lei não subsiste ante o texto constitucional, aplicando, por analogia o direito real de moradia, lastreado na própria Constituição; em sentido diverso apenas quanto ao fundamento, uma segunda corrente entende pela inconstitucionalidade da Lei, mas defende a aplicação analógica do Código Civil à hipótese. O direito real de habitação é personalíssimo, tendo como destinação específica a moradia do titular, que não poderá emprestar ou locar o imóvel. Entretanto, há entendimento de que se a renda for utilizada para a manutenção da moradia do indivíduo, poderá haver a locação. Assim, deve-se analisar cada caso em concreto. De acordo com o Enunciado 271 das Jornadas de Direito Civil, o cônjuge pode renunciar ao direito real de habitação nos autos do inventário ou por escritura pública, sem prejuízo de sua participação na herança. Ressalta-se que parte da doutrina discorda desta posição, pois afirma tratar-se o direito de habitação de direito fundamental e irrenunciável. O STJ, por esta mesma razão, entende que o bem de família é irrenunciável.

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1.1.1.2.7. Sucessão dos colaterais

O inciso IV do art. 1.829 trata dos colaterais, que somente serão chamados a suceder, até o 4º grau, na ausência de descendentes, ascendentes ou cônjuge, segundo a regra de que os mais próximos excluirão os mais remotos. À guisa de esclarecimento, são considerados colaterais:

(i) de segundo grau: os irmãos; (ii) de terceiro grau: os tios e sobrinhos; e (iii) de quarto grau: os primos.

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Concorrência de Irmãos Unilaterais e Bilaterais - art. 1.841 do CC Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade (1/2) do que cada um daqueles herdar. Ausência de Irmãos Bilaterais - art. 1.842 do CC - Não concorrendo à herança irmão bilateral, herdarão, em partes iguais, os unilaterais. Ausência de Irmãos - art. 1.843 do CC - Na falta de irmãos, herdarão os filhos destes (sobrinhos) e, não os havendo, os tios.

•

Concorrência Apenas de Filhos e Irmãos Falecidos - § 1º Se

concorrerem à herança somente filhos de irmãos falecidos, herdarão por cabeça. •

Concorrência de Filhos de Irmãos Bilaterais com

Unilaterais - § 2º Se concorrem filhos de irmãos bilaterais com filhos de irmãos unilaterais, cada um destes herdará a metade (1/2) do que herdar cada um daqueles. •

Existência Somente de Filhos de Irmãos Unilaterais ou

Bilaterais - § 3º Se todos forem filhos de irmãos bilaterais, ou todos de irmãos unilaterais, herdarão por igual.

O CC não traz regras a respeito da sucessão dos colaterais de quarto grau. Podese concluir, em relação a tais parentes, que herdam sempre por direito próprio. Ato contínuo, como são parentes de mesmo grau um não exclui o direito do outro. Vale lembrar que, para excluir da sucessão os herdeiros colaterais, basta que o testador disponha de seu patrimônio sem os contemplar (art. 1.850, CC). Isto se dá porque os colaterais compõem a única classe de herdeiros legítimos, mas não necessários (facultativos).

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1.2. LEGISLAÇÃO

LIVRO V Do Direito das Sucessões TÍTULO I Da Sucessão em Geral CAPÍTULO I Disposições Gerais Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. Art. 1.785. A sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido. Art. 1.786. A sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade. Art. 1.787. Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela. Art. 1.788. Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo. Art. 1.789. Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança. Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: (Vide Recurso Extraordinário nº 646.721) (Vide Recurso Extraordinário nº 878.694) – Comentários: O STF declarou este artigo INCONSTITUCIONAL. I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

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IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. CAPÍTULO II Da Herança e de sua Administração Art. 1.791. A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros. Parágrafo único. Até a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio. Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados. Art. 1.793. O direito à sucessão aberta, bem como o quinhão de que disponha o coherdeiro, pode ser objeto de cessão por escritura pública. § 1º Os direitos, conferidos ao herdeiro em conseqüência de substituição ou de direito de acrescer, presumem-se não abrangidos pela cessão feita anteriormente. § 2º É ineficaz a cessão, pelo co-herdeiro, de seu direito hereditário sobre qualquer bem da herança considerado singularmente. § 3º Ineficaz é a disposição, sem prévia autorização do juiz da sucessão, por qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditário, pendente a indivisibilidade. Art. 1.794. O co-herdeiro não poderá ceder a sua quota hereditária a pessoa estranha à sucessão, se outro co-herdeiro a quiser, tanto por tanto. Art. 1.795. O co-herdeiro, a quem não se der conhecimento da cessão, poderá, depositado o preço, haver para si a quota cedida a estranho, se o requerer até cento e oitenta dias após a transmissão. Parágrafo único. Sendo vários os co-herdeiros a exercer a preferência, entre eles se distribuirá o quinhão cedido, na proporção das respectivas quotas hereditárias. Art. 1.796. No prazo de trinta dias, a contar da abertura da sucessão, instaurar-se-á inventário do patrimônio hereditário, perante o juízo competente no lugar da sucessão, para fins de liquidação e, quando for o caso, de partilha da herança.

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(Comentários: A lei 11.441, de 2007, ao tratar do inventário extrajudicial modificou regras do Código de Processo Civil referentes à modalidade judicial, estabelecendo o prazo de sessenta dias. Posteriormente, com o NCPC, o prazo passou a ser de 2 (dois meses, conforme art. 611). Art. 1.797. Até o compromisso do inventariante, a administração da herança caberá, sucessivamente: I - ao cônjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão; II - ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, e, se houver mais de um nessas condições, ao mais velho; III - ao testamenteiro; IV - a pessoa de confiança do juiz, na falta ou escusa das indicadas nos incisos antecedentes, ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz. CAPÍTULO III Da Vocação Hereditária Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; II - as pessoas jurídicas; III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação. Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz. § 1º Salvo disposição testamentária em contrário, a curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, às pessoas indicadas no art. 1.775.

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§ 2º Os poderes, deveres e responsabilidades do curador, assim nomeado, regem-se pelas disposições concernentes à curatela dos incapazes, no que couber. § 3º Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador. § 4º Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos. Art. 1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários: I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos; II - as testemunhas do testamento; III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos; IV - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento. Art. 1.802. São nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa. Parágrafo único. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder. Art. 1.803. É lícita a deixa ao filho do concubino, quando também o for do testador. CAPÍTULO IV Da Aceitação e Renúncia da Herança Art. 1.804. Aceita a herança, torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão. Parágrafo único. A transmissão tem-se por não verificada quando o herdeiro renuncia à herança.

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Art. 1.805. A aceitação da herança, quando expressa, faz-se por declaração escrita; quando tácita, há de resultar tão-somente de atos próprios da qualidade de herdeiro. § 1º Não exprimem aceitação de herança os atos oficiosos, como o funeral do finado, os meramente conservatórios, ou os de administração e guarda provisória. § 2º Não importa igualmente aceitação a cessão gratuita, pura e simples, da herança, aos demais co-herdeiros. Art. 1.806. A renúncia da herança deve constar expressamente de instrumento público ou termo judicial. Art. 1.807. O interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou não, a herança, poderá, vinte dias após aberta a sucessão, requerer ao juiz prazo razoável, não maior de trinta dias, para, nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herança por aceita. Art. 1.808. Não se pode aceitar ou renunciar a herança em parte, sob condição ou a termo. § 1º O herdeiro, a quem se testarem legados, pode aceitá-los, renunciando a herança; ou, aceitando-a, repudiá-los. § 2º O herdeiro, chamado, na mesma sucessão, a mais de um quinhão hereditário, sob títulos sucessórios diversos, pode livremente deliberar quanto aos quinhões que aceita e aos que renuncia. Art. 1.809. Falecendo o herdeiro antes de declarar se aceita a herança, o poder de aceitar passa-lhe aos herdeiros, a menos que se trate de vocação adstrita a uma condição suspensiva, ainda não verificada. Parágrafo único. Os chamados à sucessão do herdeiro falecido antes da aceitação, desde que concordem em receber a segunda herança, poderão aceitar ou renunciar a primeira. Art. 1.810. Na sucessão legítima, a parte do renunciante acresce à dos outros herdeiros da mesma classe e, sendo ele o único desta, devolve-se aos da subseqüente. Art. 1.811. Ninguém pode suceder, representando herdeiro renunciante. Se, porém, ele for o único legítimo da sua classe, ou se todos os outros da mesma classe renunciarem a herança, poderão os filhos vir à sucessão, por direito próprio, e por cabeça.

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Art. 1.812. São irrevogáveis os atos de aceitação ou de renúncia da herança. Art. 1.813. Quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando à herança, poderão eles, com autorização do juiz, aceitá-la em nome do renunciante. § 1º A habilitação dos credores se fará no prazo de trinta dias seguintes ao conhecimento do fato. § 2º Pagas as dívidas do renunciante, prevalece a renúncia quanto ao remanescente, que será devolvido aos demais herdeiros. CAPÍTULO V Dos Excluídos da Sucessão Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade. Art. 1.815. A exclusão do herdeiro ou legatário, em qualquer desses casos de indignidade, será declarada por sentença. § 1º O direito de demandar a exclusão do herdeiro ou legatário extingue-se em quatro anos, contados da abertura da sucessão. (Redação dada pela Lei nº 13.532, de 2017) § 2º Na hipótese do inciso I do art. 1.814, o Ministério Público tem legitimidade para demandar a exclusão do herdeiro ou legatário. (Incluído pela Lei nº 13.532, de 2017) Art. 1.816. São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão. Parágrafo único. O excluído da sucessão não terá direito ao usufruto ou à administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança, nem à sucessão eventual desses bens.

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Art. 1.817. São válidas as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de boafé, e os atos de administração legalmente praticados pelo herdeiro, antes da sentença de exclusão; mas aos herdeiros subsiste, quando prejudicados, o direito de demandarlhe perdas e danos. Parágrafo único. O excluído da sucessão é obrigado a restituir os frutos e rendimentos que dos bens da herança houver percebido, mas tem direito a ser indenizado das despesas com a conservação deles. Art. 1.818. Aquele que incorreu em atos que determinem a exclusão da herança será admitido a suceder, se o ofendido o tiver expressamente reabilitado em testamento, ou em outro ato autêntico. Parágrafo único. Não havendo reabilitação expressa, o indigno, contemplado em testamento do ofendido, quando o testador, ao testar, já conhecia a causa da indignidade, pode suceder no limite da disposição testamentária. CAPÍTULO VI Da Herança Jacente Art. 1.819. Falecendo alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo notoriamente conhecido, os bens da herança, depois de arrecadados, ficarão sob a guarda e administração de um curador, até a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância. Art. 1.820. Praticadas as diligências de arrecadação e ultimado o inventário, serão expedidos editais na forma da lei processual, e, decorrido um ano de sua primeira publicação, sem que haja herdeiro habilitado, ou penda habilitação, será a herança declarada vacante. Art. 1.821. É assegurado aos credores o direito de pedir o pagamento das dívidas reconhecidas, nos limites das forças da herança. Art. 1.822. A declaração de vacância da herança não prejudicará os herdeiros que legalmente se habilitarem; mas, decorridos cinco anos da abertura da sucessão, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União quando situados em território federal.

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Parágrafo único. Não se habilitando até a declaração de vacância, os colaterais ficarão excluídos da sucessão. Art. 1.823. Quando todos os chamados a suceder renunciarem à herança, será esta desde logo declarada vacante. CAPÍTULO VII Da petição de herança Art. 1.824. O herdeiro pode, em ação de petição de herança, demandar o reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua. Art. 1.825. A ação de petição de herança, ainda que exercida por um só dos herdeiros, poderá compreender todos os bens hereditários. Art. 1.826. O possuidor da herança está obrigado à restituição dos bens do acervo, fixando-se-lhe a responsabilidade segundo a sua posse, observado o disposto nos arts. 1.214 a 1.222. Parágrafo único. A partir da citação, a responsabilidade do possuidor se há de aferir pelas regras concernentes à posse de má-fé e à mora. Art. 1.827. O herdeiro pode demandar os bens da herança, mesmo em poder de terceiros, sem prejuízo da responsabilidade do possuidor originário pelo valor dos bens alienados. Parágrafo único. São eficazes as alienações feitas, a título oneroso, pelo herdeiro aparente a terceiro de boa-fé. Art. 1.828. O herdeiro aparente, que de boa-fé houver pago um legado, não está obrigado a prestar o equivalente ao verdadeiro sucessor, ressalvado a este o direito de proceder contra quem o recebeu. TÍTULO II Da Sucessão Legítima CAPÍTULO I Da Ordem da Vocação Hereditária

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Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: (Vide Recurso Extraordinário nº 646.721) (Vide Recurso Extraordinário nº 878.694) – Comentários: Conforme entendimento do STF, onde se lê “cônjuge”, deve-se ler “cônjuge ou companheiro(a)”. I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente. Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. Art. 1.832. Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. Art. 1.833. Entre os descendentes, os em grau mais próximo excluem os mais remotos, salvo o direito de representação. Art. 1.834. Os descendentes da mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes. Art. 1.835. Na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau.

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Art. 1.836. Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente. § 1º Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linhas. § 2º Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna. Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau. Art. 1.838. Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente. Art. 1.839. Se não houver cônjuge sobrevivente, nas condições estabelecidas no art. 1.830, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau. Art. 1.840. Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos. Art. 1.841. Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar. Art. 1.842. Não concorrendo à herança irmão bilateral, herdarão, em partes iguais, os unilaterais. Art. 1.843. Na falta de irmãos, herdarão os filhos destes e, não os havendo, os tios. § 1º Se concorrerem à herança somente filhos de irmãos falecidos, herdarão por cabeça. § 2º Se concorrem filhos de irmãos bilaterais com filhos de irmãos unilaterais, cada um destes herdará a metade do que herdar cada um daqueles. § 3º Se todos forem filhos de irmãos bilaterais, ou todos de irmãos unilaterais, herdarão por igual. Art. 1.844. Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal.

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CAPÍTULO II Dos Herdeiros Necessários Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima. Art. 1.847. Calcula-se a legítima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos a colação. Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima. § 1º Não é permitido ao testador estabelecer a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa. § 2º Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros. Art. 1.849. O herdeiro necessário, a quem o testador deixar a sua parte disponível, ou algum legado, não perderá o direito à legítima. Art. 1.850. Para excluir da sucessão os herdeiros colaterais, basta que o testador disponha de seu patrimônio sem os contemplar. CAPÍTULO III Do Direito de Representação Art. 1.851. Dá-se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse. Art. 1.852. O direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente. Art. 1.853. Na linha transversal, somente se dá o direito de representação em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem.

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Art. 1.854. Os representantes só podem herdar, como tais, o que herdaria o representado, se vivo fosse. Art. 1.855. O quinhão do representado partir-se-á por igual entre os representantes. Art. 1.856. O renunciante à herança de uma pessoa poderá representá-la na sucessão de outra. [...] CAPÍTULO X Da Deserdação Art. 1.961. Os herdeiros necessários podem ser privados de sua legítima, ou deserdados, em todos os casos em que podem ser excluídos da sucessão. Art. 1.962. Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes: I - ofensa física; II - injúria grave; III - relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto; IV - desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade. Art. 1.963. Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos ascendentes pelos descendentes: I - ofensa física; II - injúria grave; III - relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta; IV - desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade. Art. 1.964. Somente com expressa declaração de causa pode a deserdação ser ordenada em testamento. Art. 1.965. Ao herdeiro instituído, ou àquele a quem aproveite a deserdação, incumbe provar a veracidade da causa alegada pelo testador.

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Parágrafo único. O direito de provar a causa da deserdação extingue-se no prazo de quatro anos, a contar da data da abertura do testamento.

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1.3. JURISPRUDÊNCIA

SÚMULAS DO STF

Súmula 149 – É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança. Súmula 377 - No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.

Enunciados das Jornadas de Direito Civil

Enunciado 118 – O testamento anterior à vigência do novo Código Civil se submeterá à redução prevista no § 1º do art. 1.967 naquilo que atingir a porção reservada ao cônjuge sobrevivente, elevado que foi à condição de herdeiro necessário. Enunciado 264 – Na interpretação do que seja procedimento indigno do credor, apto a fazer cessar o direito a alimentos, aplicam-se, por analogia, as hipóteses dos incs. I e II do art. 1.814 do Código Civil. Enunciado 265 – Na hipótese de concubinato, haverá necessidade de demonstração da assistência material prestada pelo concubino a quem o credor de alimentos se uniu. Enunciado 266 – Aplica-se o inc. I do art. 1.790 também na hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com outros descendentes comuns, e não apenas na concorrência com filhos comuns. Comentários: O STF declarou o artigo 1.790 INCONSTITUCIONAL. Enunciado 267 – A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança.

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Enunciado 268 – Nos termos do inc. I do art. 1.799, pode o testador beneficiar filhos de determinada origem, não devendo ser interpretada extensivamente a cláusula testamentária respectiva. Enunciado 269 – A vedação do art. 1.801, inc. III, do Código Civil não se aplica à união estável, independentemente do período de separação de fato (art. 1.723, § 1º). Enunciado 270 – O art. 1.829, inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aqüestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes. Enunciado 527 – Na concorrência entre o cônjuge e os herdeiros do de cujus, não será reservada a quarta parte da herança para o sobrevivente no caso de filiação híbrida. Enunciado 528 – É válida a declaração de vontade expressa em documento autêntico, também chamado "testamento vital", em que a pessoa estabelece disposições sobre o tipo de tratamento de saúde, ou não tratamento, que deseja no caso de se encontrar sem condições de manifestar a sua vontade. Comentários: O testamento vital não tem natureza jurídica propriamente de testamento. Vide “Doutrina”. Enunciado 529 – O fideicomisso, previsto no art. 1.951 do Código Civil, somente pode ser instituído por testamento. Enunciado 609 – O regime de bens no casamento somente interfere na concorrência sucessória do cônjuge com descendentes do falecido. Enunciado 610 – Nos casos de comoriência entre ascendente e descendente, ou entre irmãos, reconhece-se o direito de representação aos descendentes e aos filhos dos irmãos. Enunciado 611 – O testamento hológrafo simplificado, previsto no art. 1.879 do Código Civil, perderá sua eficácia se, nos 90 dias subsequentes ao fim das circunstâncias excepcionais que autorizaram a sua confecção, o disponente, podendo fazê-lo, não testar por uma das formas testamentárias ordinárias.

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Enunciado 641 – A decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil não importa equiparação absoluta entre o casamento e a união estável. Estendem-se à união estável apenas as regras aplicáveis ao casamento que tenham por fundamento a solidariedade familiar. Por outro lado, é constitucional a distinção entre os regimes, quando baseada na solenidade do ato jurídico que funda o casamento, ausente na união estável. Enunciado 642 – Nas hipóteses de multiparentalidade, havendo o falecimento do descendente com o chamamento de seus ascendentes à sucessão legítima, se houver igualdade em grau e diversidade em linha entre os ascendentes convocados a herdar, a herança deverá ser dividida em tantas linhas quantos sejam os genitores. Enunciado 643 – O rompimento do testamento (art. 1.973 do Código Civil) se refere exclusivamente às disposições de caráter patrimonial, mantendo-se válidas e eficazes as de caráter extrapatrimonial, como o reconhecimento de filho e o perdão ao indigno. Enunciado 644 – Os arts. 2.003 e 2.004 do Código Civil e o art. 639 do CPC devem ser interpretados de modo a garantir a igualdade das legítimas e a coerência do ordenamento. O bem doado, em adiantamento de legítima, será colacionado de acordo com seu valor atual na data da abertura da sucessão, se ainda integrar o patrimônio do donatário. Se o donatário já não possuir o bem doado, este será colacionado pelo valor do tempo de sua alienação, atualizado monetariamente.

JULGADOS DO STJ

União estável. Vocação hereditária. Partilha. Companheiro. Exclusividade. Colaterais. Afastamento. Arts. 1.838 e 1.839 do CC/2002. Incidência. Na falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge ou companheiro sobrevivente, não concorrendo com parentes colaterais do de cujus. Incialmente, é importante ressaltar que no sistema constitucional vigente, é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado em ambos os casos o regime do artigo 1.829 do CC/2002, conforme tese estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento sob o rito da repercussão geral (RE

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646.721 e 878.694), entendimento esse perfilhado também pela Terceira Turma desta Corte Superior (REsp 1.332.773-MS, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 1/8/2017 – Informativo 609). Além disso, a Quarta Turma, por meio do REsp 1.337.420-RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 21/9/2017 (Informativo 611), utilizou como um de seus fundamentos para declarar a ilegitimidade dos parentes colaterais que pretendiam anular a adoção de uma das herdeiras que, na falta de descendentes e de ascendentes, o companheiro receberá a herança sozinho, exatamente como previsto para o cônjuge, excluindo os colaterais até o quarto grau (irmãos, tios, sobrinhos, primos, tios-avôs e sobrinhos-netos). Nesse sentido, os parentes até o quarto grau não mais herdam antes do companheiro sobrevivente, tendo em vista a flagrante inconstitucionalidade da discriminação com a situação do cônjuge, reconhecida pelo STF. Logo, é possível concluir, com base no artigo 1.838 e 1.839, do CC/2002, que o companheiro, assim como o cônjuge, não partilhará herança legítima, com os parentes colaterais do autor da herança, salvo se houver disposição de última vontade, como, por exemplo, um testamento. (REsp 1.357.117-MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, por unanimidade, julgado em 13/03/2018, DJe 26/03/2018).

Parentes colaterais não são legitimados ativos para a ação de anulação de adoção proposta após o falecimento do adotante, em virtude da inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil declarada pelo Supremo Tribunal Federal. Inicialmente¸ cumpre destacar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por meio do RE 878.694-MG (Tema 809 de Repercussão Geral) e do RE 646.721-RS (Tema 498), declarou que "o art. 1.790 do Código Civil de 2002 é inconstitucional, porque viola os princípios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade na modalidade de proibição à proteção deficiente e da vedação ao retrocesso". Com efeito, extrai-se do voto proferido pelo Ministro Luís Roberto Barroso que o Código Civil, ao diferenciar o casamento e as uniões estáveis no plano sucessório, promoveu um retrocesso e uma inconstitucional hierarquização entre as famílias, ao reduzir o nível de proteção estatal conferido aos indivíduos somente pelo fato de não estarem casados, violando a igualdade, a dignidade da pessoa humana, a proporcionalidade, e contrariando, ademais, a vedação à proteção insuficiente, bem como a proibição ao

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retrocesso. Ainda quanto ao assunto, cumpre registrar que a presente controvérsia foi julgada de forma semelhante pela Terceira Turma do STJ, no julgamento do REsp 1.332.773-MS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 1/8/2017, conforme divulgação do Informativo de Jurisprudência n. 609 (13/9/2017). No caso dos autos, porém, o art. 1.790, III, do CC/2002 foi invocado para fundamentar o direito de sucessão afirmado pelos recorridos (irmãos e sobrinhos do falecido) e consequente legitimidade ativa em ação de anulação de adoção. É que, declarada a nulidade da adoção, não subsistiria a descendência, pois a filha adotiva perderia esse título, deixando de ser herdeira, e, diante da inexistência de ascendentes, os irmãos e sobrinhos seriam chamados a suceder, em posição anterior à companheira sobrevivente. Nessa linha, considerando que não há espaço legítimo para o estabelecimento de regimes sucessórios distintos entre cônjuges e companheiros, a lacuna criada com a declaração de inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/2002 deve ser preenchida com a aplicação do regramento previsto no art. 1.829 da atual legislação civil, que estabelece a seguinte ordem de sucessão: I- descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente; IIascendentes, em concorrência com o cônjuge; III- cônjuge sobrevivente e; IV- colaterais. Considerando a ordem de vocação engendrada para o casamento, verifica-se que tanto a sucessão de cônjuges como a sucessão de companheiros devem seguir, a partir da decisão do STF, o regime atualmente traçado no art. 1.829 do CC/2002 (RE 878.694/MG, Rel. Min. Luis Roberto Barroso). Desse modo, na falta de descendentes e de ascendentes, o companheiro receberá a herança sozinho, exatamente como previsto para o cônjuge, excluindo os colaterais até o quarto grau (irmãos, tios, sobrinhos, primos, tios-avôs e sobrinhos-netos). (REsp 1.337.420-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, por unanimidade, julgado em 22/8/2017, DJe 21/9/2017)

DIREITO CIVIL. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL DA AÇÃO DE PETIÇÃO DE HERANÇA EM RECONHECIMENTO PÓSTUMO DE PATERNIDADE. Na hipótese em que ação de investigação de paternidade post mortem tenha sido ajuizada após o trânsito em julgado da decisão de partilha de bens deixados pelo de cujus, o termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento de ação de petição de herança é a data do trânsito em julgado da decisão que reconheceu a paternidade, e não o trânsito em

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julgado da sentença que julgou a ação de inventário. A petição de herança, objeto dos arts. 1.824 a 1.828 do CC, é ação a ser proposta por herdeiro para o reconhecimento de direito sucessório ou a restituição da universalidade de bens ou de quota ideal da herança da qual não participou. Trata-se de ação fundamental para que um herdeiro preterido possa reivindicar a totalidade ou parte do acervo hereditário, sendo movida em desfavor do detentor da herança, de modo que seja promovida nova partilha dos bens. A teor do que dispõe o art. 189 do CC, a fluência do prazo prescricional, mais propriamente no tocante ao direito de ação, somente surge quando há violação do direito subjetivo alegado. Assim, conforme entendimento doutrinário, não há falar em petição de herança enquanto não se der a confirmação da paternidade. Dessa forma, conclui-se que o termo inicial para o ajuizamento da ação de petição de herança é a data do trânsito em julgado da ação de investigação de paternidade, quando, em síntese, confirma-se a condição de herdeiro. REsp 1.475.759-DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 17/5/2016, DJe 20/5/2016.

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE DA VIÚVA MEEIRA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DE AÇÃO DE PETIÇÃO DE HERANÇA. A viúva meeira que não ostente a condição de herdeira é parte ilegítima para figurar no polo passivo de ação de petição de herança na qual não tenha sido questionada a meação, ainda que os bens integrantes de sua fração se encontrem em condomínio pro indiviso com os bens pertencentes ao quinhão hereditário. Isso porque eventual procedência da ação de petição de herança em nada refletirá na esfera de direitos da viúva meeira, tendo em vista que não será possível subtrair nenhuma fração de sua meação, que permanecerá invariável, motivo pela qual não deve ser qualificada como litisconsorte passiva necessária (REsp 331.781-MG, Terceira Turma, DJ 19/4/2004). Deve-se ressaltar, ainda, a natureza universal da ação de petição de herança, na qual, segundo esclarece entendimento doutrinário, não ocorre a devolução de coisas destacadas, mas do patrimônio hereditário: por inteiro, caso o autor seja herdeiro de uma classe mais privilegiada; ou de quota-parte, caso seja herdeiro de mesma classe de quem recebeu a herança (REsp 1.244.118-SC, Terceira Turma, DJe 28/10/2013). Desse modo, o autor terá o reconhecimento de seu direito sucessório e o recebimento de sua quota-parte, e não

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de bens singularmente considerados, motivo pelo qual não haverá alteração na situação fática dos bens, que permanecerão em condomínio pro indiviso. Assim, caso não se questione a fração atribuída à meeira, eventual procedência do pedido em nada a alterará. Ressalte-se que diversa seria a situação se os bens houvessem sido repartidos entre meeira e herdeiros de forma desigual, e o autor da ação se insurgisse contra a avaliação e especificação dos bens atribuídos à meeira, alegando prejuízo à metade destinada aos herdeiros. REsp 1.500.756-GO, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 23/2/2016, DJe 2/3/2016.

DIREITO CIVIL. HERANÇA DE BEM GRAVADO COM CLÁUSULA DE INCOMUNICABILIDADE. A cláusula de incomunicabilidade imposta a um bem transferido por doação ou testamento só produz efeitos enquanto viver o beneficiário, sendo que, após a morte deste, o cônjuge sobrevivente poderá se habilitar como herdeiro do referido bem, observada a ordem de vocação hereditária. Isso porque a cláusula de incomunicabilidade imposta a um bem não se relaciona com a vocação hereditária. Assim, se o indivíduo recebeu por doação ou testamento bem imóvel com a referida cláusula, sua morte não impede que seu herdeiro receba o mesmo bem. São dois institutos distintos: cláusula de incomunicabilidade e vocação hereditária. Diferenciamse, ainda: meação e herança. Ressalte-se que o art. 1.829 do CC enumera os chamados a suceder e define a ordem em que a sucessão é deferida. O dispositivo preceitua que o cônjuge é também herdeiro e nessa qualidade concorre com descendentes (inciso I) e ascendentes (inciso II). Na falta de descendentes e ascendentes, o cônjuge herda sozinho (inciso III). Só no inciso IV é que são contemplados os colaterais. Pode-se imaginar, por exemplo, a hipótese em que um bem é doado ao cônjuge (ou legado a ele) com cláusula de inalienabilidade. Dá-se o divórcio e o bem, em virtude daquela cláusula, não compõe o monte a ser partilhado. Outra hipótese, bem diferente, é a do cônjuge que recebe a coisa gravada com aquela cláusula e falece. O bem, que era exclusivo dele, passa a integrar o monte que será herdado por aqueles que a lei determina. Monte, aliás, eventualmente composto por outros bens também exclusivos que, nem por isso, deixam de fazer parte da herança. Não se desconhece a existência de precedente da 4ª Turma, no qual se decidiu, por maioria, que "estabelecida, pelo testador, cláusula

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restritiva sobre o quinhão da herdeira, de incomunicabilidade, inalienabilidade e impenhorabilidade, o falecimento dela não afasta a eficácia da disposição testamentária, de sorte que procede o pedido de habilitação, no inventário em questão, dos sobrinhos da de cujus" (REsp 246.693-SP, DJ 17/5/2004). Ressalte-se, contudo, que a jurisprudência mais recente do STJ, seguindo a doutrina e a jurisprudência do STF, voltou a orientar-se no sentido de que "a cláusula de inalienabilidade vitalícia tem vigência enquanto viver o beneficiário, passando livres e desembaraçados aos seus herdeiros os bens objeto da restrição" (REsp 1.101.702-RS, Terceira Turma, DJe 9/10/2009). Por outro lado, a linha exegética segundo a qual a incomunicabilidade de bens inerente ao regime de bens do matrimônio teria o efeito de alterar a ordem de vocação hereditária prevista no CC/2002 não encontra apoio na jurisprudência atualmente consolidada na Segunda Seção (REsp 1.472.945-RJ, Terceira Turma, DJe 19/11/2014; REsp 1.382.170-SP, Segunda Seção, DJe 26/5/2015; AgRg nos EREsp 1.472.945-RJ, Segunda Seção, DJe 29/6/2015). REsp 1.552.553-RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 24/11/2015, DJe 11/2/2016.

47 No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento, desde que comprovado o esforço comum para sua aquisição. STJ. 2ª Seção. EREsp 1.623.858-MG, Rel. Min. Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª Região), julgado em 23/05/2018 (Info 628).

JULGADOS DO STF

Ementa: Direito constitucional e civil. Recurso extraordinário. Repercussão geral. Aplicação do artigo 1.790 do Código Civil à sucessão em união estável homoafetiva. Inconstitucionalidade da distinção de regime sucessório entre cônjuges e companheiros. 1. A Constituição brasileira contempla diferentes formas de família legítima, além da que resulta do casamento. Nesse rol incluem-se as famílias formadas mediante união estável, hetero ou homoafetivas. O STF já reconheceu a “inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição

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de um novo e autonomizado núcleo doméstico”, aplicando-se a união estável entre pessoas do mesmo sexo as mesmas regras e mesas consequências da união estável heteroafetiva (ADI 4277 e ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, j. 05.05.2011). 2. Não é legítimo desequiparar, para fins sucessórios, os cônjuges e os companheiros, isto é, a família formada pelo casamento e a formada por união estável. Tal hierarquização entre entidades familiares é incompatível com a Constituição de 1988. Assim sendo, o art. 1790 do Código Civil, ao revogar as Leis nº 8.971/1994 e nº 9.278/1996 e discriminar a companheira (ou o companheiro), dando-lhe direitos sucessórios bem inferiores aos conferidos à esposa (ou ao marido), entra em contraste com os princípios da igualdade, da dignidade humana, da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente e da vedação do retrocesso. 3. Com a finalidade de preservar a segurança jurídica, o entendimento ora firmado é aplicável apenas aos inventários judiciais em que não tenha havido trânsito em julgado da sentença de partilha e às partilhas extrajudiciais em que ainda não haja escritura pública. 4. Provimento do recurso extraordinário. Afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese: “No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no art. 1.829 do CC/2002”. (RE 646721, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-204 DIVULG 08-09-2017 PUBLIC 11-09-2017)

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1.4. QUESTÕES

1. (Ano: 2017; Banca: VUNESP; Órgão: TJ-SP; Prova: Juiz Substituto) Pedro casa-se com Maria, pelo regime da comunhão parcial de bens, e com ela tem três filhos: Paulo, Luciana e João. Após ficar viúvo, Pedro se casa com Luísa, pelo regime da comunhão universal, e com ela tem um filho: Antônio. Pedro e Luísa morrem. Em momentos posteriores, morrem Paulo e Luciana e, depois, Antônio, cada qual deixando dois filhos. Último dos irmãos a morrer, João era solteiro, não vivia em união estável e não deixou filhos. Como fica a partilha dos bens deixados por João? a) Os filhos de Paulo, Luciana e Antônio herdarão por representação e em partes iguais, uma vez que não há distinção entre colaterais de mesmo grau. b) Os filhos de Paulo, Luciana e Antônio herdarão por cabeça, mas aos de Antônio, por ser irmão unilateral, caberá a metade dos demais. c) Os filhos de Paulo, Luciana e Antônio herdarão por cabeça e em partes iguais. d) Os filhos de Paulo, Luciana e Antônio herdarão por representação, mas aos de Antônio caberá a metade dos demais, uma vez que na classe dos colaterais os mais próximos excluem os mais remotos.

2. (Ano: 2017; Banca: VUNESP; Órgão: TJ-SP; Prova: Juiz Substituto) Arlindo casa-se com Joana pelo regime da comunhão universal de bens e com ela tem dois filhos, Bruno e Lucas, ambos solteiros e sem conviventes em união estável. Arlindo e Lucas morrem em um mesmo acidente de trânsito, tendo Lucas deixado um filho menor. Dos atestados de óbito, consta que o falecimento de Arlindo ocorreu cinco minutos antes do de Lucas. Assinale a alternativa correta a) Os bens deixados por Arlindo serão transmitidos a Joana, Bruno e ao filho de Lucas.

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b) Em razão dos falecimentos no mesmo acidente, a presunção é a de que a morte do mais velho precede a do mais jovem, o que faz com que a herança do filho de Lucas fique restrita à parte em que seu pai sucederia, se vivo fosse. c) Os bens deixados por Arlindo serão transmitidos a Bruno e a Lucas, observada a meação de Joana. d) Em razão dos falecimentos no mesmo acidente e da comoriência, a presunção é a de que Arlindo e Lucas morreram simultaneamente, o que exclui a transmissão de bens entre eles.

3. (Ano: 2015; Banca: VUNESP; Órgão: TJ-SP; Prova: Juiz Substituto) Acerca do Direito das Sucessões, assinale a alternativa correta. a) Considera-se imóvel o direito à sucessão aberta, exigindo-se escritura pública para sua cessão, não se admitindo que a renúncia da herança conste de termo judicial. b) A morte do responsável cambiário é modalidade de transferência anômala da obrigação, repassável aos herdeiros, salvo se o óbito tiver ocorrido antes do vencimento do título. c) É eficaz a cessão, pelo coerdeiro, de seu direito hereditário sobre bem da herança singularmente considerado. d) É intransferível ao cessionário de direitos hereditários o direito de preferência inerente à qualidade de herdeiro.

4. (Ano: 2013; Banca: VUNESP; Órgão: TJ-SP; Prova: Juiz Substituto) Assinale a alternativa correta. a) Somente ofensa física que resulte em lesão grave autoriza a deserdação de herdeiro necessário em testamento. b) A deserdação do herdeiro necessário pode ser feita em testamento sem que o testador declare sua causa, mas, nesse caso, caberá a quem aproveite a deserdação justificá-la.

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c) A exclusão de herdeiro ou legatário da sucessão nos casos de indignidade deverá sempre ser declarada por sentença. d) Uma vez excluído da sucessão por motivo de indignidade determinado herdeiro, seus descendentes também não sucedem.

5. (Ano: 2013; Banca: VUNESP; Órgão: TJ-SP; Prova: Juiz Substituto) Relativamente à ordem da vocação hereditária, assinale a alternativa correta. a) Concorrendo à herança irmãos bilaterais e unilaterais, cada um desses herdará apenas a metade do que cada um daqueles herdar. b) Concorrendo à herança somente um avô materno e dois avós paternos, a cada um tocará 1/3 (um terço) da herança. c) Se concorrerem à herança somente um filho de irmão pré-morto e duas filhas de irmã pré-morta, àquele tocará metade da herança e a cada uma destas, 1/4 (um quarto) dela. d) Incluem-se na sucessão legítima os colaterais até o terceiro grau.

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1.5. GABARITO COMENTADO

1. B A questão se resolve pela aplicação do CC, art. 1.843, caput e parágrafos. Senão, vejamos: Art. 1.843. Na falta de irmãos, herdarão os filhos destes e, não os havendo, os tios. § 1º Se concorrerem à herança somente filhos de irmãos falecidos, herdarão por cabeça. § 2º Se concorrem filhos de irmãos bilaterais com filhos de irmãos unilaterais, cada um destes herdará a metade do que herdar cada um daqueles. § 3º Se todos forem filhos de irmãos bilaterais, ou todos de irmãos unilaterais, herdarão por igual.

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2. C A questão se resolve pela aplicação do CC, art. 1.829, I. Senão, vejamos: “Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares”. Registre-se que, em razão do regime de bens, a esposa não será herdeira, mas sim meeira.

3. D ALTERNATIVA A: INCORRETA. Conforme CC, art. 1.806. “A renúncia da herança deve constar EXPRESSAMENTE de instrumento público ou termo judicial”. Registre-se que, conforme CC, o art. 80: “Consideram-se imóveis para os efeitos legais: II - o direito à sucessão aberta”.

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ALTERNATIVA B: INCORRETA. Conforme entendimento do STJ (REsp 260004/SP): COMERCIAL. TÍTULOS DE CRÉDITO. AVALISTA. ÓBITO ANTES DO VENCIMENTO. OBRIGAÇÃO NÃO PERSONALÍSSIMA. TRANSMISSÃO AOS HERDEIROS. I - O aval, espécie de obrigação cambial, é autônomo em relação à obrigação do devedor principal e se constitui no momento da aposição da assinatura do avalista no título de crédito. II Existente a obrigação desde a emissão do título, o avalista era devedor solidário no momento do óbito, constituindo o transcurso da data do vencimento apenas requisito para a exigibilidade do montante devido. III - A morte do responsável cambiário é modalidade de transferência anômala da obrigação que, por não possuir caráter personalíssimo, é repassada aos herdeiros, mesmo que o óbito tenha ocorrido antes do vencimento do título. IV - Nos termos do artigo 255, § 2º, do RISTJ, a divergência jurisprudencial deve ser demonstrada por meio do cotejo analítico, com transcrição de trechos dos acórdãos recorrido e paradigma que exponham a similitude fática e a diferente interpretação da lei federal. Recurso especial conhecido e provido. ALTERNATIVA C: INCORRETA. Conforme CC, art. 1.793. § 2º. É ineficaz a cessão, pelo coherdeiro, de seu direito hereditário sobre qualquer bem da herança considerado singularmente. ALTERNATIVA D. CORRETA. Conforme CC, arts. 1.794 c/c 1.795: “Art. 1.794. O coherdeiro não poderá ceder a sua quota hereditária a pessoa estranha à sucessão, se outro co-herdeiro a quiser, tanto por tanto” e “Art. 1.795. O co-herdeiro, a quem não se der conhecimento da cessão, poderá, depositado o preço, haver para si a quota cedida a estranho, se o requerer até cento e oitenta dias após a transmissão. Parágrafo único. Sendo vários os co-herdeiros a exercer a preferência, entre eles se distribuirá o quinhão cedido, na proporção das respectivas quotas hereditárias”. Em acréscimo, o art. 520 assim estabelece: “Art. 520. O direito de preferência não se pode ceder nem passa aos herdeiros”.

4. C ALTERNATIVA A: INCORRETA. Conforme CC, arts. 1.962 e 1.963: “Art. 1.962. Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes: I - ofensa física; II - injúria grave; III - relações ilícitas com a madrasta ou

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com o padrasto; IV - desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade” e “Art. 1.963. Além das causas que enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos ascendentes pelos descendentes: I - ofensa física; II - injúria grave; III - relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta; IV - desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade. Em complemento, o art. 1.814 assim estatui: “Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade”. ALTERNATIVA B: INCORRETA. Conforme CC, art. 1.964. Somente com expressa declaração de causa pode a deserdação ser ordenada em testamento. ALTERNATIVA C: CORRETA. Conforme CC, art. 1.815. A exclusão do herdeiro ou legatário, em qualquer desses casos de indignidade, será declarada por sentença. ALTERNATIVA D: INCORRETA. Conforme CC, art. 1.816. São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como ele morto fosse antes da abertura da sucessão.

5. A ALTERNATIVA A: CORRETA. Conforme CC, art. 1.841 CC. Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar. ALTERNATIVA B: INCORRETA. Conforme CC, art. 1.836. Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente. § 2º. Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna.

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ALTERNATIVA C: INCORRETA. Conforme CC, art. 1.835. Na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau. ALTERNATIVA D: INCORRETA. Conforme CC, art. 1.839. Se não houver cônjuge sobrevivente, nas condições estabelecidas no art. 1.830, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau.

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2. DIREITO DO CONSUMIDOR (conteúdo atualizado em 26-10-2018)

APRESENTAÇÃO

Caros alunos, Nesta rodada, abordaremos os Contratos de Consumo e a Defesa (coletiva) do Consumidor em Juízo, encerrando a nossa proposta de materiais escritos para essa Turma de Reta Final do TJ/SP. Ambos são temas de muita importância dentro do Direito do Consumidor e se encontram recheados de inovações jurisprudenciais. Além disso, há inúmeras Súmulas publicadas pelo próprio TJ/SP, especialmente na seara dos contratos de planos de saúde e de compra e venda de bens imóveis. Bons estudos. Beatriz Fonteles.

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2.1. DOUTRINA (RESUMO) 2.1.1. DA PROTEÇÃO CONTRATUAL 2.1.1.1. DISPOSIÇÕES GERAIS 2.1.1.1.1. Do prévio conhecimento do conteúdo do contrato pelo consumidor (art. 46)

Segundo o art. 46 do CDC, os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. Dessa forma, são consideradas como não vinculativas as cláusulas desconhecidas, ou que o consumidor não teve oportunidade de conhecer, havendo a chamada violação do “dever de oportunizar” (o conhecimento). Ex.: Contrato de seguro de vida, em que cláusula limitativa de direito deve ser cominada previamente e em termos claros e ostensivos, sob pena de sua não vinculação.

2.1.1.1.2. Da redação clara e inteligível dos contratos de consumo (art. 46)

Além da necessidade de prévio conhecimento, o mesmo art. 46 do CDC exige que os instrumentos sejam redigidos de modo claro, sem dificultar a compreensão do seu sentido e alcance. Assim, também não vinculam o consumidor as cláusulas incompreensíveis ou ininteligíveis, geralmente diante de um sério problema de redação que visa a enganar o consumidor. A não vinculação decorre do dolo contratual praticado pelo fornecedor, via de regra com o intuito de induzir o consumidor a erro e obter um enriquecimento sem causa. Exemplo clássico citado pela doutrina são as famosas cláusulas presentes em contratos de adesão que fazem referência a determinado conteúdo registrado em cartório, que integraria o contrato (embora quase nunca seja efetivamente dado conhecimento de sua redação ao consumidor).

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2.1.1.1.3. Princípio da interpretação mais favorável ao consumidor (art. 47)

O famoso art. 47 do CDC preceitua que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, consagrando o princípio consumerista acima intitulado. Trata-se de previsão mais ampla do que a do art. 423 do Código Civil, que estabelece a interpretação mais favorável ao aderente apenas nos contratos de adesão e quando houver cláusulas ambíguas ou contraditórias. O STJ tem entendimento pacífico no sentido de que a falta de clareza e a dubiedade das cláusulas impõem ao julgador uma interpretação favorável ao consumidor, bem como a nulidade de cláusulas que atenuem a responsabilidade do fornecedor, ou redundem em renúncia ou disposição de direitos pelo consumidor (AgRg no REsp 1.331.935/SP, T3, Rel. Ministro Ricardo Villas Boas Cuêva, DJe 10/10/2013 e vários outros julgados). Ex.: Não é possível a recusa de cobertura de cirurgia bariátrica para tratamento de obesidade mórbida por plano de saúde na hipótese em que haja, por um lado, cláusula contratual excludente de tratamento para emagrecimento ou ganho de peso e, por outro, cláusula de cobertura de procedimentos cirúrgicos de endocrinologia e gastroenterologia, tendo em vista que o conflito interpretativo deve ser solucionado em benefício do consumidor, consoante estabelece o art. 47 do CDC. (REsp 1.175.616/MT, T4, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 04/03/2011).

2.1.1.1.4. Da vinculação das declarações constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos (art. 48)

É comum, no mercado de consumo, que os consumidores recebam recibos, escritos particulares ou mesmo pré-contratos como documentos comprobatórios dos seus direitos.

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Para resguardar o consumidor, o CDC dotou-os de força vinculativa, a teor do art. 48. Assim como no caso da informação ou publicidade suficientemente precisa (art. 30 do CDC), o consumidor pode valer-se da tutela específica da obrigação do fornecedor, conforme art. 84 do CDC (com remissão expressa no art. 48), ou do resultado prático equivalente. Ex.: imposição de multas de diferentes periodicidades, busca e apreensão etc.

2.1.1.1.5. Do prazo de reflexão ou de arrependimento (art. 49)

Com a expansão do mercado de consumo e das formas de aquisição de bens e serviços, tem crescente importância o fornecimento que ocorre fora do estabelecimento comercial, como em domicílio, por telefone e pela internet.

OBSERVAÇÃO: Para a doutrina, jurisprudência e para as bancas de concursos, as vendas feitas pela internet consideram-se como “fora do estabelecimento comercial”, haja vista que o termo “especialmente” usado pelo dispositivo legal tem sentido meramente exemplificativo, e permitem a invocação do direito de arrependimento.

Para essas situações específicas, o CDC consagra a possibilidade de o consumidor exercer o direito de arrependimento, no prazo de 07 (sete) dias, cujo termo inicial é: a) a assinatura do contrato; ou b) o ato de recebimento (e não de postagem) do produto ou serviço. Confira-se a redação do art. 49 do CDC:

Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento

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de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

Direito de desistência imotivada – dentro do prazo legalmente previsto, o consumidor, independentemente da existência de qualquer vício do produto ou serviço, pode desistir imotivadamente da contratação, não estando sujeito a qualquer condição. Devolução imediata dos valores pagos pelo consumidor – ao exercer o seu direito de arrependimento no prazo legal, o consumidor tem o direito de receber, de forma imediata, a devolução dos valores pagos, devidamente atualizados monetariamente. Como há o desfazimento do negócio jurídico, deve haver o retorno ao status quo ante, com a devolução atualizada de tudo que foi despendido.

ATENÇÃO! O consumidor deve arcar com os custos de postagem (remessa e/ou reenvio)? NÃO! Esse é o posicionamento do STJ: Exercido o direito de arrependimento, o parágrafo único do art. 49 do CDC especifica que o consumidor terá de volta, imediatamente e monetariamente atualizados, todos os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, entendendo-se incluídas, nestes valores, todas as despesas com o serviço postal para a devolução do produto, quantia esta que não pode ser repassada ao consumidor. Eventuais prejuízos enfrentados pelo fornecedor neste tipo de contratação são inerentes à modalidade de venda agressiva fora do estabelecimento comercial (internet, telefone, domicílio). Aceitar o contrário é criar limitação ao direito de arrependimento legalmente não previsto, além de desestimular tal tipo de comércio tão comum nos dias atuais. (REsp 1340604/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 22/08/2013).

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ATENÇÃO! O Poder Judiciário pode impor multa ao fornecedor nos casos de atraso na entrega de mercadoria ou restituição decorrente de arrependimento? NÃO! Esse é o posicionamento do STJ: Em compras realizadas na internet, o fato de o consumidor ser penalizado com a obrigação de arcar com multa moratória, prevista no contrato com a financeira, quando atrasa o pagamento de suas faturas de cartão de crédito não autoriza a imposição, por sentença coletiva, de cláusula penal ao fornecedor de bens móveis, nos casos de atraso na entrega da mercadoria e na demora de restituição do valor pago quando do exercício do direito do arrependimento. O STJ considerou diferentes as situações a seguir: - No pacto entre o consumidor e a operadora de cartão por ele escolhida não se pode cogitar de desequilíbrio contratual, uma vez que a cobrança de encargos moratórios é contrapartida contratual e legalmente prevista diante da mora do consumidor, que obteve o crédito de forma fácil e desembaraçada, sem prestar garantia adicional alguma além da promessa de pagar no prazo acertado. - A previsão da atualização monetária denota que pode haver demora no reembolso ao consumidor – mas essa demora não prejudica o equilíbrio da relação de consumo a ponto de demandar a imposição, genérica e abstrata, por lei, de cláusula penal. Em suma, o legislador não anteviu quebra automática e necessária no equilíbrio contratual nos casos de atraso na entrega de mercadoria ou restituição decorrente de arrependimento, ao menos não a ponto de lançar mão da imposição da multa ao fornecedor, como norma geral e abstrata. Informativo 628 STJ 2018. REsp 1.412.993SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Rel. Acd. Min. Maria Isabel Gallotti, por maioria, julgado em 08/05/2018, DJe 07/06/2018.

Por fim, eventual cláusula contratual que retire do consumidor o direito de arrependimento é considerada nula de pleno direito, conforme art. 51, II, do CDC.

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2.1.1.1.6. Da garantia contratual (art. 50)

Ao lado da garantia legal (que é obrigatória e independe de termo expresso), existe a possibilidade de o fornecedor estabelecer uma garantia contratual (há facultatividade). Constitui modalidade de decadência convencional, sendo o prazo concedido geralmente pelo vendedor para ampliar o direito potestativo dado pela lei ao comprador de determinado bem de consumo.

Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e será concedida mediante termo escrito. Parágrafo único. O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações.

É inadmissível substituir a garantia legal pela contratual, pois a primeira é obrigatória e inderrogável, enquanto a última é meramente complementar. Recorde-se que os prazos de garantia legal são aqueles previstos no art. 26 do CDC, ou seja 30 (trinta) dias para os bens não duráveis e 90 (noventa) dias para os duráveis. A garantia contratual é uma liberalidade. Qual a razão, pois, para o fornecedor implementá-la? A crescente concorrência de mercado, de modo a diferenciar um produto ou serviço dos demais, atraindo mais consumidores. É uma forma de afirmação do fornecedor no mercado de consumo.

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Complementaridade da garantia contratual – já se sabe que a garantia contratual é complementar à legal. Mas o que isso significa? Significa que o prazo legal de garantia somente flui após o encerramento do prazo da garantia contratual, conforme entendimento do STJ. Como mencionado, a garantia contratual depende de termo escrito, a ser entregue pelo fornecedor, com os requisitos previstos no parágrafo único do art. 50 do CDC. O não cumprimento dessa obrigação (“deixar de entregar ao consumidor o termo de garantia adequadamente preenchido e com especificação clara de seu conteúdo”) é crime de consumo, tipificado no art. 74 do CDC.

2.1.2. DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS 2.1.2.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A abusividade das cláusulas contratuais é aferida objetivamente, ou seja, depende apenas da verificação da desconformidade concreta entre o seu conteúdo e o sistema de proteção ao consumidor, independentemente da análise da conduta subjetiva do fornecedor. No CDC, essas cláusulas são nulas de pleno direito e podem, via de regra, ser reconhecidas de ofício.

ATENÇÃO! O STJ não admite a declaração de ofício das cláusulas abusivas em contratos bancários. Súmula 381. Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas. Importante ter cuidado com o fato de que a vedação prevista na súmula é limitada às cláusulas abusivas insertas em contratos bancários. Para outros contratos, é permitida a sua declaração de ofício, tal qual se extrai do teor do caput do art. 51 do CDC. Em que pese as duras críticas doutrinárias ao enunciado acima, o STJ continua a aplicar a referida súmula em julgados recentes (ex vi AgRg no REsp 1403056/RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, T4, DJe 07/03/2016).

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Vale destacar que o rol de cláusulas abusivas constante do art. 51 do CDC é meramente exemplificativo (numerus apertus), como bem denota o caput ao prescrever que “são nulas de pleno direito, entre outras”. A abusividade e consequente nulidade podem ocorrer em quaisquer tipos de contratos de consumo, sejam ou não de adesão. Não há, ademais, gradação nos vícios (irregularidade – anulabilidade – nulidade, por exemplo). Todo e qualquer caso previsto no art. 51 é de nulidade de pleno direito. Com relação aos efeitos, o reconhecimento da nulidade é feito por uma decisão de cunho declaratório, que, como tal, produz efeitos ex tunc (ou seja, retroagem ao nascedouro do contrato).

2.1.2.2. CLÁUSULAS ABUSIVAS EM ESPÉCIE 2.1.2.2.1. Cláusulas que interfiram na responsabilidade do fornecedor por vícios e que impliquem em renúncia ou disposição de direitos (inciso I)

A lei veda que o fornecedor tente se eximir da sua responsabilidade por vícios de produtos ou serviços. Não importa que seja exoneração ou mera diminuição da responsabilidade. Ex: Súmula 302 do STJ. É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado. Não se admite, igualmente, que haja previsão contratual que implique em renúncia ou disposição de direitos por parte do consumidor. Exceção: o inciso I do art. 51 prevê uma importante exceção, corriqueiramente cobrada em provas. Admite-se a limitação da indenização eventualmente devida pelo fornecedor caso o consumidor seja pessoa jurídica e em situações justificáveis. A possibilidade de justificação será aferida no caso concreto, haja vista tratar-se de um conceito indeterminado.

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2.1.2.2.2. Cláusulas que subtraiam do consumidor a opção de reembolso da quantia já paga (inciso II)

Eventuais cláusulas que subtraiam do consumidor o direito à restituição previsto no CDC são nulas de pleno direito.

2.1.2.2.3. Cláusulas que transfiram responsabilidades a terceiros (inciso III)

Nesses casos, a abusividade é patente por afetar o sistema de solidariedade e de responsabilidade objetiva adotado pelo CDC. A cláusula é nula ainda por se afastar da responsabilidade decorrente do risco-proveito prevista no CDC.

2.1.2.2.4. Cláusulas que estabeleçam obrigações iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou que sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade (inciso IV)

A lesão tratada neste dispositivo é uma lesão objetiva, bastando o mero desequilíbrio pela quebra da boa-fé e da função social para a sua configuração. Ato contínuo, a lesão consumerista gera a nulidade absoluta e não relativa do contrato, trazendo uma consequência de maior gravidade. A previsão deste inciso consagra uma verdadeira cláusula de abertura, pois permite, na casuística, a subsunção de incontáveis cláusulas abusivas. Parâmetros de configuração da cláusula abusiva - § 1o - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:

- ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence (inciso I);

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- restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual (inciso II); - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso (inciso III).

2.1.2.2.5. Cláusulas que estabeleçam a inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor (inciso VI)

A inversão do ônus da prova constitui uma proteção ao consumidor estabelecida pelo CDC (direito subjetivo do consumidor, caso preenchidos os requisitos legais – art. 6o, VIII). Assim, por razões óbvias, não se pode utilizar desse benefício criado em desfavor daquele que justificou a sua criação.

2.1.2.2.6. Cláusulas que determinem a utilização compulsória de arbitragem (inciso VII)

É importante atentar que somente a imposição compulsória da arbitragem está vedada. Isso não impede que o consumidor, de comum acordo com o fornecedor, institua compromisso arbitral e opte pela arbitragem. Nesse sentido, o STJ:

“Assim, é possível a cláusula arbitral em contrato de adesão de consumo quando não se verificar presente a sua imposição pelo fornecedor ou a vulnerabilidade do consumidor, bem como quando a iniciativa da instauração ocorrer pelo consumidor ou, no caso de iniciativa do fornecedor, venha a concordar ou ratificar expressamente com a instituição, afastada qualquer

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possibilidade de abuso” (REsp 1189050/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 14/03/2016).

2.1.2.2.7. Cláusulas que imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor (inciso VIII)

O comando em questão trata da chamada cláusula-mandato, pela nomeação de um mandatário impositivo ao consumidor. A cláusula é considerada abusiva pela presunção absoluta de um desequilíbrio, afastando do vulnerável negocial o exercício efetivo de seus direitos.

Súmula 60 do STJ. É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste.

2.1.2.2.8. Cláusulas que deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor (inciso IX)

Trata-se de situação de cláusula puramente potestativa, pois deixa o negócio ao livre arbítrio apenas do fornecedor ou prestador. Assim, há uma clara vedação à falta de equivalência contratual, em que o fornecedor tem um direito sem a devida correspondência jurídica em relação à outra parte.

2.1.2.2.9. Cláusulas que permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral (inciso X)

Esta regra se refere aos negócios que já foram firmados. Assim, não é possível a modificação unilateral, após ter-se efetuado a transação.

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2.1.2.2.10. Cláusulas que autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor (inciso XI)

Mais uma vez, veda-se a cláusula puramente potestativa, denominada cláusula de rescisão unilateral ou de cancelamento unilateral. Reside por igual no conteúdo da norma a máxima que veda o comportamento contraditório, relacionada à boa-fé e às justas expectativas depositadas no negócio jurídico. Observe, porém, que o dispositivo faz uma ressalva: se igual direito for garantido ao consumidor, a cláusula será possível e lícita.

2.1.2.2.11. Cláusulas que obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja concedido contra o fornecedor (inciso XII)

68 O CDC não veda a estipulação que impõe ao consumidor o pagamento das despesas de cobrança em decorrência do inadimplemento, mas apenas determina que esse direito seja uma via de mão dupla; ou seja, somente será válida a cláusula se constar do mesmo modo contra o fornecedor. A título de exemplo, é nula a cláusula contratual que impõe ao consumidor o pagamento de taxas que seriam da instituição financeira, caso da TEC (Tarifa de Emissão de Carnê).

OBSERVAÇÃO: Súmula 565 do STJ - A pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, é válida apenas nos contratos bancários anteriores ao início da vigência da Resolução-CMN n. 3.518/2007, em 30/4/2008.

É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.

ATENÇÃO! Informativo 611 STJ (REsp 1.361.699/MG): Não há abusividade na cláusula contratual que estabeleça o repasse dos custos administrativos da instituição financeira com as ligações telefônicas dirigidas ao consumidor inadimplente. Inicialmente, ressalta-se que com base no princípio restitutio in integrum, consagrado no art. 395 do Código Civil/2002, imputa-se ao devedor a responsabilidade por todas as despesas a que ele der causa em razão da sua mora ou inadimplemento, estando o consumidor, por conseguinte, obrigado a ressarcir os custos decorrentes da cobrança de obrigação inadimplida a tempo e modo, desde que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor, nos exatos termos do art. 51, XII, do Código de Defesa do Consumidor. Por fim, a necessidade de reposição integral dos danos causados por um dos contratantes ao outro decorre do sistema jurídico, por extensão legal conferida pelo art. 51, XII, do CDC, de modo que a garantia da reparação total valerá tanto para o fornecedor quanto para o consumidor, independentemente de expressa previsão contratual. REsp 1.361.699-MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, por unanimidade, julgado em 12/9/2017, DJe 21/9/2017.

2.1.2.2.12. Cláusulas que autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o contrato após a sua celebração (inciso XIII)

O fornecedor não pode modificar unilateralmente o contrato e sem qualquer motivo, sendo a sua cláusula autorizadora nula por abusividade. A correta interpretação seria no sentido de se vedar qualquer alteração posterior do contrato, qualquer quebra das regras do jogo, a gerar um desequilíbrio ou uma situação de injustiça contra o consumidor.

2.1.2.2.13. Cláusulas que infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais (inciso XIV)

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Diante da sua abrangência difusa, a proteção do meio ambiente envolve igualmente a celebração de contratos. Nesse contexto, pode-se afirmar que o instrumento que viola valores ambientais é nulo por desrespeito à função social do contrato.

2.1.2.2.14. Cláusulas que estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor (inciso XV)

Esta previsão consagra o sistema aberto de proteção ao preconizar a nulidade de qualquer cláusula que entre em conflito com o sistema de proteção consumerista.

2.1.2.2.15. Cláusulas que possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias (inciso XVI)

São necessárias as benfeitorias que visam à conservação do bem principal, tidas como essenciais ao último. Diante da relação de essencialidade com o bem principal, o CDC deduz como abusiva a cláusula de renúncia às benfeitorias necessárias. Não se pode esquecer da presunção de boa-fé a favor do consumidor, a gerar o direito de indenização por tais benfeitorias, nos termos do art. 1.219 do CC.

2.1.2.3. PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DO CONTRATO

O par. 2o do art. 51 do CDC esclarece que, via de regra, é possível separar a cláusula abusiva do restante do ajuste, em consagração do princípio da conservação do contrato, em sintonia com alguns dispositivos do Código Civil que possuem a mesma finalidade (ex.: art. 184).

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Assim, em primeiro lugar, o intérprete deve, por meio de esforços de integração, tentar salvar o contrato, isolando a cláusula abusiva e mantendo o restante do acordo, desde que mantido o equilíbrio material entre as prestações. Ex.: em um contrato bancário, há possibilidade de serem declaradas nulas apenas as cláusulas que prevejam juros acima das taxas legais, mantido o ajuste nos demais pontos. O ponto nodal para a conservação ou não é a inexistência de ônus excessivo para qualquer das partes, o que será objeto de análise do caso concreto. Recorde-se, por fim, que o art. 6o, V, do CDC, prevê como um dos direitos básicos do consumidor “a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”. Desse modo, abrem-se duas possibilidades diante de uma cláusula abusiva:

a) afastá-la por completo diante da nulidade; e b) modificar o conteúdo do contrato, de modo a manter o equilíbrio entre as partes.

2.1.2.4. REQUERIMENTO AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA A DECLARAÇÃO DE NULIDADE

O par. 4o do art. 51 do CDC preceitua que:

§ 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.

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O dispositivo acima, é importante advertir, não estabelece uma legitimidade exclusiva do Ministério Público para a propositura de demandas que visem ao reconhecimento da abusividade de uma cláusula inserida em contrato de consumo. Visa apenas a reforçar a possibilidade de o órgão ministerial adotar providências visando ao ingresso com ações para combater a abusividade, em especial de cunho coletivo.

2.1.2.5. ANÁLISE DE CLÁUSULAS ABUSIVAS CORRENTES NO MERCADO DE CONSUMO

Aqui, os terrenos mais férteis são os contratos de plano de saúde e os contratos bancários, que merecem nossa especial atenção. Antes de ingressarmos nessas duas espécies, importante destacar alguns julgados recentes do STJ relativos a outras modalidades de contratos:

ATENÇÃO! Validade (não abusividade) da cláusula de tolerância nos contratos de compra e venda de imóvel (até 180 dias): A cláusula de tolerância é aquela comumente prevista em contratos firmados para aquisição de bem imóvel, para cuja edificação existe uma previsão temporal, sujeita a um “atraso” máximo, previsto contratualmente. Na prática, diz-se que esse prazo é de 06 (seis) meses, mas a Lei regente prevê o prazo de até 180 dias. Essa prática, constante de contratos firmados, é válida. Assim, agem dentro da legalidade as construtoras que adotam esse período de atraso da obra para entregar o empreendimento ao adquirente. Informativo 612 STJ (REsp 1.582.318/RJ): Não é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção que prevê prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra pelo lapso máximo de 180 (cento e oitenta) dias – chamada de cláusula de tolerância. Apesar de o Código de Defesa do Consumidor incidir na dinâmica dos negócios imobiliários em geral, não há como ser reputada abusiva a cláusula de tolerância. Isso porque existem no mercado diversos fatores de imprevisibilidade que podem afetar

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negativamente a construção de edificações e onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos. Assim, a complexidade do negócio justifica a adoção no instrumento contratual, desde que razoáveis, de condições e formas de eventual prorrogação do prazo de entrega da obra, o qual foi, na realidade, apenas estimado, tanto que a própria lei de regência disciplinou tal questão, conforme previsão do art. 48, § 2º, da Lei n. 4.591/1964. Logo, observa-se que a cláusula de tolerância para atraso de obra possui amparo legal, não constituindo abuso de direito (art. 187 do CC). Por outro lado, não se verifica também, para fins de mora contratual, nenhuma desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis.

ATENÇÃO! Informativo 630 do STJ 2018 (Recurso Repetitivo): É válida a cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda do Programa Minha Casa, Minha Vida, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem, ressalvada a faixa em que não há intermediação imobiliária. REsp 1.601.149-RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Rel. Acd. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, por maioria, julgado em 13/06/2018, DJe 15/08/2018 (Tema 960).

ATENÇÃO! Informativo 629 do STJ 2018 (julgado da Corte Especial): O Ministério Público possui legitimidade ativa para postular em juízo a defesa de direitos transindividuais de consumidores que celebram contratos de compra e venda de imóveis com cláusulas pretensamente abusivas.

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EREsp 1.378.938-SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, por unanimidade, julgado em 20/06/2018, DJe 27/06/2018

2.1.2.5.1. Cláusulas (não) abusivas em contratos de planos de saúde

Situações objeto de Súmulas do STJ:

a) Súmula 609 do STJ - A recusa de cobertura securitária, sob a alegação de doença preexistente, é ilícita se não houve a exigência de exames médicos prévios à contratação ou a demonstração de má-fé do segurado. b) Súmula 597 do STJ - A cláusula contratual de plano de saúde que prevê carência para utilização dos serviços de assistência médica nas situações de emergência ou de urgência é considerada abusiva se ultrapassado o prazo máximo de 24 horas contado da data da contratação. Comentários: a cláusula de carência é considerada válida, mas o prazo de carência para as situações de emergência ou urgência é de, no máximo, 24 (vinte e quatro) horas, contadas da data da contratação. c) Súmula 302 do STJ. É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado.

Decisões veiculadas em Informativos do STJ recentes:

a) Informativo 632 STJ 2018 – Recurso Repetitivo - Nos planos de saúde coletivos custeados exclusivamente pelo empregador não há direito de permanência do ex-empregado aposentado

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ou demitido sem justa causa como beneficiário, salvo disposição contrária expressa prevista em contrato ou em acordo/convenção coletiva de trabalho, não caracterizando contribuição o pagamento apenas de coparticipação, tampouco se enquadrando como salário indireto. - É assegurado ao trabalhador demitido sem justa causa ou ao aposentado que contribuiu para o plano de saúde em decorrência do vínculo empregatício o direito de manutenção como beneficiário nas mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral (arts. 30 e 31 da Lei n. 9.656/1998). - Com efeito, nos termos do art. 30, § 6º, da Lei n. 9.656/1998, não é considerada contribuição a coparticipação do consumidor, única e exclusivamente, em procedimentos, como fator de moderação, na utilização dos serviços de assistência médica ou hospitalar, como ocorre nos planos coletivos custeados integralmente pela empresa. REsp 1.680.318-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, por unanimidade, julgado em 22/08/2018, DJe 24/08/2018 (Tema 989)

b) Informativo 632 STJ 2018 - A operadora de plano de saúde não pode negar o fornecimento de tratamento prescrito pelo médico, sob o pretexto de que a sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label). Quanto ao ponto, a jurisprudência do STJ está sedimentada no sentido de que é o médico, e não a operadora do plano de saúde,

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o responsável pela orientação terapêutica adequada ao paciente. Assim, a ingerência da operadora, além de não ter fundamento na Lei n. 9.656/98, constitui ação iníqua e abusiva na relação contratual, e coloca concretamente o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, IV, do CDC). (REsp 1.721.705-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado em 28/08/2018, DJe 06/09/2018).

c) Informativo 612 STJ 2017 - Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva cláusula contratual de plano de saúde que limita a cobertura de tratamento psicoterápico a 12 (doze) sessões anuais. Há abusividade na cláusula contratual ou em ato da operadora de plano de saúde que importe em interrupção de tratamento psicoterápico por esgotamento do número de sessões anuais asseguradas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, visto que se revela incompatível com a equidade e a boafé, colocando o usuário (consumidor) em situação de desvantagem exagerada (art. 51, IV, da Lei nº 8.078/1990). (REsp 1679190/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017).

d) Informativo 610 STJ 2017 - Não é abusiva a exigência de indicação da CID (Classificação Internacional de Doenças), como condição de deferimento, nas requisições de exames e serviços oferecidos pelas prestadoras de plano de saúde, bem como para o pagamento de honorários médicos. Conclui-se, por fim, que a exigência da CID pelas operadoras de planos de saúde não se mostra iníqua ou incompatível com a

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boa-fé – pois a indicação da enfermidade objeto de tratamento constitui elemento intrínseco à relação estabelecida entre o paciente, o médico e a própria operadora. (REsp 1.509.055-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, por unanimidade, julgado em 22/8/2017, DJe 25/8/2017).

e) Informativo 599 STJ 2017 - Mesmo antes da entrada em vigor da Resolução ANS n. 279/2011, é indevido cobrar reajuste de ex-empregado demitido sem justa causa que opta por permanecer vinculado ao plano de saúde em que se encontrava antes da demissão, na condição de beneficiário, pelo prazo que lhe assegura o art. 30, § 1º, da Lei n. 9.656/1998, nas mesmas condições de cobertura assistencial e mediante o pagamento integral das mensalidades, só lhe podendo ser atribuído algum aumento que também tenha sido estipulado aos empregados em atividade. Vale, ainda, lembrar que a jurisprudência deste STJ firmou-se no sentido de que a Lei n. 9.656/1998 é autoaplicável, não necessita de regulamentação para a produção dos efeitos nela previstos, na medida em que já contém todos os elementos necessários ao exercício dos direitos que assegura. Desse modo, se o art. 30 da Lei n. 9.656/1998 assegura o direito à manutenção do plano de saúde, em caso de demissão sem justa causa, "nas mesmas condições de cobertura assistencial" de que gozava na vigência do contrato de trabalho, "desde que assuma o seu pagamento integral", impõe-se reconhecer que a própria lei condicionou a continuidade da contraprestação financeira, apenas sob o aspecto subjetivo, ou seja, transferindo integralmente a obrigação de pagamento da contribuição para o beneficiário, em substituição ao seu ex-empregador, só lhe podendo ser atribuído algum reajuste que também tenha sido concedido aos

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empregados em atividade. (REsp 1.539.815-DF, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, por unanimidade, julgado em 7/2/2017, DJe 14/2/2017).

Outras decisões de relevo:

a) A realização de exames, internações e demais procedimentos hospitalares não podem ser obstada aos usuários cooperados, exclusivamente pelo fato de terem sido solicitados por médico diverso daqueles que compõem o quadro da operadora, pois isso configura não apenas discriminação do galeno, mas também tolhe tanto o direito de usufruir do plano contratado como a liberdade de escolha do profissional que lhe aprouver. Assim, a cláusula contratual que prevê o indeferimento de quaisquer procedimentos médico-hospitalares, se estes forem solicitados por médicos não cooperados, deve ser reconhecida como cláusula abusiva, nos termos do art. 51, IV, do CDC. (REsp 1330919/MT, T4, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 18/08/2016).

b) É abusiva a cláusula contratual de seguro de saúde que estabelece limitação de valor para o custeio de despesas com tratamento clínico, cirúrgico e de internação hospitalar. Na espécie, a seguradora assumiu o risco de cobrir o tratamento da moléstia que acometeu a segurada. Todavia, por meio de cláusula limitativa e abusiva, reduziu os efeitos jurídicos dessa cobertura, ao estabelecer um valor máximo para as despesas hospitalares, tornando, assim, inócuo o próprio objeto do contrato. A cláusula em discussão não é meramente limitativa de extensão de risco, mas abusiva, porque excludente da própria

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essência do risco assumido, devendo ser decretada sua nulidade. (REsp 735.750/SP, T4, Rel. Ministro Raul Araújo, DJe 16/02/2012).

Os exemplos acima não são exaustivos, mesmo porque os julgados nesse sentido são muitos. Foram selecionados apenas os temas mais corriqueiros e que, no nosso sentir, podem vir a ser abordados em provas. Há, por outro lado, situações outras em que NÃO existe, pelo menos prima facie, abusividade. Vejamos os casos emblemáticos:

a) Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva cláusula contratual de plano de saúde que prevê a coparticipação do usuário nas despesas médico-hospitalares em percentual sobre o custo do tratamento. A adoção da coparticipação no plano de saúde implica diminuição do risco assumido pela operadora, o que provoca redução do valor da mensalidade a ser paga pelo usuário, que, por sua vez, caso utilize determinada cobertura, arcará com valor adicional apenas quanto a tal evento. Não há falar em ilegalidade na contratação de plano de saúde em regime de coparticipação, seja em percentual sobre o custo do tratamento seja em montante fixo, até mesmo porque "percentual de co-participação do consumidor ou beneficiário" (art. 16, VIII, da Lei nº 9.656/1998) é expressão da lei. Vedação, todavia, da instituição de fator que limite seriamente o acesso aos serviços de assistência à saúde, a exemplo de financiamentos quase integrais do procedimento pelo próprio usuário, a evidenciar comportamento abusivo da operadora. (REsp 1566062/RS, T3, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 01/07/2016).

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b) O aumento da idade do segurado implica a necessidade de maior assistência médica. Em razão disso, a Lei n. 9.656/1998 assegurou a possibilidade de reajuste da mensalidade de plano ou seguro de saúde em razão da mudança de faixa etária do segurado. Essa norma não confronta o art. 15, § 3º, do Estatuto do Idoso, que veda a discriminação consistente na cobrança de valores diferenciados em razão da idade. Discriminação traz em si uma conotação negativa, no sentido do injusto, e assim é que deve ser interpretada a vedação estabelecida no referido estatuto. Na hipótese dos autos, o aumento do valor do prêmio decorreu do maior risco, ou seja, da maior necessidade de utilização dos serviços segurados, e não do simples advento da mudança de faixa etária. Se o reajuste está previsto contratualmente e guarda proporção com o risco e se foram preenchidos os requisitos estabelecidos na Lei n. 9.656/1998, o aumento é legal. (REsp 1381606/DF, T3, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 31/10/2014).

ATENÇÃO! Conclusão: São lícitas (não abusivas) as cláusulas constantes em planos de saúde que: a) estabeleçam o regime de coparticipação, desde que não caracterize o financiamento integral do procedimento por parte do usuário ou fator restritivo severo ao acesso aos serviços; b) reajustem a mensalidade em razão da alteração da faixa etária, exceto quando: i) não respeitar os limites e requisitos previstos na Lei n. 9.656/98; ii) aplicar índices de reajuste desarrazoados ou aleatórios, que onerem em demasia o usuário; c) estabeleçam prazos de carência para determinadas coberturas do seguro, havendo mitigações no que diz respeito a tratamentos de urgência de doença grave (Súmula 597 do STJ).

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SÚMULAS DO TJ/SP SOBRE CLÁUSULAS ABUSIVAS EM CONTRATOS DE PLANOS DE SAÚDE: Súmula 90: Havendo expressa indicação médica para a utilização dos serviços de “home care”, revela-se abusiva a cláusula de exclusão inserida na avença, que não pode prevalecer. Súmula 92: É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita o tempo de internação do segurado ou usuário (Súmula 302 do Superior Tribunal de Justiça). Súmula 94: A falta de pagamento da mensalidade não opera, per si, a pronta rescisão unilateral do contrato de plano ou seguro de saúde, exigindo-se a prévia notificação do devedor com prazo mínimo de dez dias para purga da mora. Súmula 101: O beneficiário do plano de saúde tem legitimidade para acionar diretamente a operadora mesmo que a contratação tenha sido firmada por seu empregador ou associação de classe. Súmula 103: É abusiva a negativa de cobertura em atendimento de urgência e/ou emergência a pretexto de que está em curso período de carência que não seja o prazo de 24 horas estabelecido na Lei n. 9.656/98. (Súmula 597 do Superior Tribunal de Justiça). Súmula 104: A continuidade do exercício laboral após a aposentadoria do beneficiário do seguro saúde coletivo não afasta a aplicação do art. 31 da Lei n. 9.656/98.

2.1.2.5.2. Cláusulas abusivas em contratos bancários

Aqui, também sem a pretensão de exaurir o assunto, mas apenas preparar os candidatos para provas objetivas, abordaremos as principais nuances dos contratos bancários, conforme posicionamento do STJ.

a) Juros remuneratórios: são em regra admitidos, desde que não superem o limite da taxa média de mercado. No caso dos contratos do Sistema Financeiro de Habitação, inexiste,

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igualmente, limitação expressa dos juros remuneratórios. Súmula 382 do STJ. A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade. Súmula 422 do STJ. Os juros remuneratórios não estão limitados nos contratos vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação.

Ademais, admite-se a cumulação dos juros remuneratórios com encargos da inadimplência, exceto com comissão de permanência.

Súmula 296 do STJ. Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado. Súmula 530 do STJ. Nos contratos bancários, na impossibilidade de comprovar a taxa de juros efetivamente contratada – por ausência de pactuação ou pela falta de juntada do instrumento aos autos -, aplica-se a taxa média de mercado, divulgada pelo Bacen, praticadas nas operações da mesma espécie, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor.

b) Juros moratórios: no caso dos juros moratórios, o STJ entende que o limite deve ser aquele fixado em legislação específica. Na falta de previsão legal, entretanto, aplica-se o limite de 1% ao mês. Súmula 379 do STJ. Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês.

Além disso, cumpre destacar o entendimento de que os juros moratórios

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independem de expressa pactuação, pois são decorrentes da lei. Assim, são exigíveis ainda que não haja previsão expressa no contrato (REsp 1.431.572/SC, T3, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 20/06/2016).

c) Multa moratória: após a vigência do CDC, a multa moratória só pode ser estipulada até o limite de 2% do valor da prestação (art. 52, par. 1o). E, ao contrário dos juros moratórios, somente pode ser exigida caso estipulada expressamente no instrumento contratual (REsp 1.431.572/SC, T3, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 20/06/2016). Súmula 285 do STJ. Nos contratos bancários posteriores ao Código de Defesa do Consumidor incide a multa moratória nele prevista.

d) Capitalização de juros: a capitalização de juros pode ser anual (desde que haja prévia pactuação) ou mensal (nas hipóteses legalmente previstas e havendo estipulação contratual). Esse entendimento aplica-se inclusive nos contratos de cartão de crédito. Súmula 93 do STJ. A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros. Súmula 539 do STJ. É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.17036/01), desde que expressamente pactuada. Súmula 541 do STJ. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

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O último enunciado acima transcrito quer dizer que não há necessidade de o contrato bancário prever expressamente a expressão “capitalização de juros”. É suficiente, para que esta seja exigível, que sejam previstas as taxas de juros mensal e anual e, da análise desta, a constatação de os juros serem capitalizados (faz-se a seguinte operação matemática: se a taxa anual de juros for superior à multiplicação da taxa mensal por 12, é porque há capitalização).

e) Comissão de permanência: alguns verbetes importantes sobre comissão de permanência. Súmula 30 do STJ. A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis. Súmula 294 do STJ. Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato. Súmula 472 do STJ. A cobrança de comissão de permanência – cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato – exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual.

OBSERVAÇÃO: A comissão de permanência é inacumulável com: a) correção monetária; b) juros remuneratórios; c) juros moratórios; e d) multa contratual.

Decisões veiculadas em Informativos do STJ recentes:

a) Informativo 616 STJ 2018 - É abusiva e ilegal cláusula prevista em contrato de prestação de serviços de cartão de crédito que autoriza o banco contratante a compartilhar dados dos

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consumidores

com

outras

entidades

financeiras

ou

mantenedoras de cadastros positivos e negativos de consumidores, sem que seja dada opção de discordar daquele compartilhamento. Assim, é possível concluir que a cláusula posta em contrato de serviço de cartão de crédito que não possibilite ao consumidor a opção de discordar do compartilhamento de dados é abusiva por deixar de atender a dois princípios importantes da relação de consumo: transparência e confiança. (REsp 1.348.532-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, por unanimidade, julgado em 10/10/2017, DJe 30/11/2017).

b) Informativo 612 STJ 2017 – A limitação de desconto ao empréstimo consignado (30%), em percentual estabelecido pelos arts. 45 da Lei n. 8.112/1990 e 1º da Lei n. 10.820/2003, não se aplica aos contratos de mútuo bancário em que o cliente autoriza o débito das prestações em conta-corrente.

c) Novidade 2017 (Informativos 605 e 597 STJ): os julgados que serão agora brevemente mencionados referem-se aos contratos de arrendamento mercantil (ou leasing) e à sua regulamentação pelo Conselho Monetário Nacional. Em princípio, não citaríamos os casos, por envolver igualmente Resoluções do CMN. Considerando, todavia, que o tema foi abordado em dois informativos distintos do STJ do ano de 2017 e que, no último, houve julgamento pela 2a Seção, achamos por bem mencionar, ainda que de forma resumida, a conclusão a que chegou a Corte Cidadã.

Para tanto, deve se ter como premissa a natureza do contrato de arrendamento

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mercantil, qual seja: é uma modalidade mista de contrato, que se inicia como forma de locação de determinado bem, mas que, ao final do pagamento das parcelas da locação, concede-se ao arrendatário/consumidor a opção de adquirir o bem, mediante o pagamento da importância denominada Valor Residual Garantido (VRG). O tema diz respeito justamente aos casos em que o consumidor pretende não esperar o término das parcelas do leasing, de modo a se antecipar na sua liquidação. É possível a cobrança de uma tarifa específica para fins de liquidação antecipada (antes do prazo) das parcelas do contrato de arrendamento mercantil?

- Viabilidade da cobrança da tarifa de liquidação antecipada de contrato, desde que expressamente prevista nos contratos entabulados até a data da entrada em vigor da Resolução nº 3.501/2007, ou seja, para as operações de crédito e arrendamento mercantil contratadas antes de 10/12/2007 podem ser cobradas tarifas pela liquidação antecipada no momento em que for efetivada a liquidação, desde que a cobrança dessa tarifa esteja claramente identificada no extrato de conferência (REsp 1392449/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/05/2017, DJe 02/06/2017). CONCLUSÃO: a) a tarifa de liquidação antecipada só é válida se estiver prevista em contratos de arrendamento mercantil celebrados antes da vigência da Resolução n. 3.501/2007 do CMN (de 10/12/2007); b) a partir de 10/12/2007, a tarifa é considerada abusiva.

2.1.2.6. CONTRATOS DE CRÉDITO OU DE FINANCIAMENTO (art. 52)

Requisitos para concessão de crédito e financiamento em geral - art. 52, caput, do CDC - No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de

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crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:

- preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional (inciso I); - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros (inciso II); - acréscimos legalmente previstos (inciso III); - número e periodicidade das prestações (inciso IV); - soma total a pagar, com e sem financiamento (inciso V).

Juros convencionais - Nesse caso, STF e STJ entendem que às instituições financeiras não se aplica a Lei de Usura. Dessa forma, as taxas de juros são estipuladas

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conforme o mercado.

Súmula 596 do STF. As disposições do Decreto 22.626 de 1933 (Lei de Usura) não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional. Súmula 283 do STJ. As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura.

Limite da cláusula penal ou multa moratória - art. 52, § 1°, do CDC - As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento (2%) do valor da prestação.

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Trata-se de norma de ordem pública, sendo nula por abusividade a cláusula contratual que estabeleça limite maior para a multa moratória. Todavia, em casos de excesso, na esteira da melhor jurisprudência e em prestígio ao princípio da preservação do contrato, deve ocorrer a redução do negócio jurídico até o patamar considerado como válido pela legislação consumerista.

ATENÇÃO! Embora a previsão legal do limite de 2% para a multa moratória esteja adstrita aos contratos de consumo que envolvam a outorga de crédito ou a concessão de financiamento, há uma tendência do STJ de estendê-lo para as relações consumeristas em geral. Esse entendimento é, inclusive, considerado correto em provas de concursos públicos.

Redução das multas - Quando qualquer multa for excessiva, a doutrina e jurisprudência têm entendido que se aplica o art. 413 do Código Civil, que afirma que a penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio. Direito de liquidação antecipada dos créditos - art. 52, § 2o, do CDC - É assegurado ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos.

ATENÇÃO! O fenômeno do superendividamento: A definição do fenômeno, trazida pela doutrina de Cláudia Lima Marques, é que se trata da impossibilidade global do devedor pessoa física, consumidor, leigo e de boa-fé, de pagar todas as suas dívidas atuais e futuras de consumo. Cumpre destacar que o direito comparado prevê duas espécies de superendividamento: - Superendividamento ativo: ocorre quando o consumidor, voluntariamente, se endivida, influenciado pela agressividade do mercado de consumo e estratégias de publicidade e marketing de empresas fornecedoras. Há outra subdivisão: i) consciente

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– quando, imbuído de má-fé, contrai dívidas superiores à possibilidade de pagamento, com a intenção deliberada de fraudar credores; ii) inconsciente – não há intuito deliberado do consumidor, mas um agir imprudente, impulsivo, em análise da real possibilidade de gastos. - Superendividamento passivo: ocorre por motivos inicialmente não previstos pelo consumidor, decorrentes de eventos complicados da vida (ex.: morte do parente provedor da família, caso de doença grave, desemprego, divórcio etc.). Via de regra, a jurisprudência tende a proteger o mínimo existencial dos consumidores em superendividamento ativo inconsciente ou passivo.

2.1.2.7. CONTRATOS DE COMPRA E VENDA EM PRESTAÇÕES E ALIENAÇÕES FIDUCIÁRIAS EM GARANTIA (art. 53)

Nulidade da Cláusula de Decaimento - art. 53 do CDC - Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. A jurisprudência admite a retenção de parte dos valores pagos para fazer frente a determinadas despesas:

“A resolução unilateral, nesses casos, enseja a restituição das parcelas pagas pelo promissário-comprador, mas não em sua totalidade, haja vista a incidência de parcela de retenção para fazer frente ao prejuízo causado com o desgaste da unidade imobiliária e as despesas com administração, corretagem, propaganda e outras congêneres suportadas pela empresa vendedora” (AgRg no Ag 717.840/MG, Rel. Ministro VASCO

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DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 06/10/2009, DJe 21/10/2009).

Súmula 543 do STJ. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

Há duas conclusões importantes decorrentes do desfazimento de contratos de promessa de compra e venda em parcelas ou alienação fiduciária em garantia:

a) É nula de pleno direito a cláusula de decaimento, ou seja, aquela que prevê a perda total das parcelas pagas até então pelo consumidor; b) A restituição do montante devido ao consumidor deve ser feita de forma imediata, e não a prazo ou parcelada.

Compensação ou restituição nos contratos de consórcio – art. 53, § 2o, CDC Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo. Ressalta-se que, conforme a jurisprudência, tais prejuízos devem ser provados pela empresa administradora do consórcio, não podendo ser presumidos.

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O direito a desistência do consórcio é um direito potestativo do consorciado. Nesse contexto, entende-se abusiva a cláusula que afasta do consumidor o direito de desistir do contrato de consórcio antes do encerramento do grupo. Em relação ao montante do valor pago pelo consorciado que pode ser retido pela empresa que administra o consórcio, esse também deve abranger a taxa de administração. Obrigatoriedade de expressão em moeda nacional – art. 53, § 3°, CDC - Os contratos de que trata o caput deste artigo serão expressos em moeda corrente nacional.

Súmula 35 do STJ. Incide correção monetária sobre as prestações pagas, quando de sua restituição, em virtude da retirada ou exclusão do participante de plano de consórcio. Súmula 538 do STJ. As administradoras de consórcio têm liberdade para estabelecer a respectiva taxa de administração, ainda que fixada em percentual superior a dez por cento.

ATENÇÃO! SÚMULAS DO TJ/SP SOBRE CLÁUSULAS ABUSIVAS EM CONTRATOS DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL: Súmula 1: O Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem. Súmula 2: A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição (Súmula 543 do Superior Tribunal de Justiça). Súmula 3: Reconhecido que o compromissário comprador tem direito à devolução das parcelas pagas por conta do preço, as partes deverão ser repostas ao estado anterior, independentemente de reconvenção.

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Súmula 159 - É incabível a condenação da vendedora ao pagamento de multa ajustada apenas para a hipótese de mora do comprador, afastando-se a aplicação da penalidade por equidade, ainda que descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra. Incidência do disposto no artigo 411, do Código Civil. Súmula 160 - A expedição do habite-se, quando não coincidir com a imediata disponibilização física do imóvel ao promitente comprador, não afasta a mora contratual atribuída à vendedora. Súmula 161 - Não constitui hipótese de caso fortuito ou de força maior, a ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão de obra, aquecimento do mercado, embargo do empreendimento ou, ainda, entraves administrativos. Essas justificativas encerram “res inter alios acta” em relação ao compromissário adquirente. Súmula 162 - Descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra, é cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção de prejuízo do adquirente, independentemente da finalidade do negócio. Súmula 163 - O descumprimento do prazo de entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra não cessa a incidência de correção monetária, mas tão somente dos encargos contratuais sobre o saldo devedor. Súmula 164 - É válido o prazo de tolerância não superior a cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em construção, estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que previsto em cláusula contratual expressa, clara e inteligível (posição recente do Superior Tribunal de Justiça).

2.1.2.8. CONTRATOS DE ADESÃO (art. 54)

Conceito - art. 54 do CDC - Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

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Assim, esse contrato é aquele imposto por um órgão, seja ele público ou privado, geralmente o detentor do domínio ou poderio contratual. Inserção de cláusulas discutidas no contrato de adesão - art. 54, § 1°, do CDC - A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato. Admissão da cláusula resolutória - art. 54, § 2°, do CDC - Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior. Admite-se, pois, uma condição resolutiva expressa, desde que esta não traga uma desvantagem excessiva ao consumidor. Redação do contrato - art. 54, § 3o, do CDC - Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze (12), de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. O preceito está em sintonia com o art. 46 do CDC, que prevê a nulidade das cláusulas ininteligíveis ou incompreensíveis.

OBSERVAÇÃO: No ano de 2017, o STJ, em um julgado da Terceira Turma, fez-se distinção entre o contexto dos contratos de adesão e o contexto dos anúncios publicitários, para entender que, neste, não há obrigatoriedade de se utilizar o tamanho mínimo 12 (doze) da fonte. “3. Existência de elementos de distinção entre o instrumento escrito dos contratos de adesão e o contexto dos anúncios publicitários, que impedem a aplicação da analogia. Doutrina sobre o tema. 4. Inaplicabilidade da norma do art. 54, § 3º, do CDC ao contexto dos anúncios, sem prejuízo do controle da prática enganosa com base em outro fundamento”. (REsp 1602678/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 31/05/2017).

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Destaque das cláusulas limitativas – art. 54, § 4°, do CDC - As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. Deve ficar claro que esse preceito não descaracteriza a eventual abusividade de determinada cláusula, nos termos do art. 51 do CDC. Contrato de Adesão x Contrato de Consumo – O conceito de contrato de consumo é retirado da análise dos arts. 2o e 3o do CDC, que apontam os elementos da relação jurídica de consumo. Por outra via, o contrato de adesão é aquele em que as cláusulas contratuais são predispostas por uma das partes, de forma plena ou restrita, restando à outra a opção de aceitá-las ou não.

2.1.3. DA DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUÍZO 2.1.3.1. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS COLETIVOS (LATO SENSU)

94 O art. 81 do Código de Defesa do Consumidor prevê:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

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III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Perceba-se, do caput do art. 81, que a defesa do consumidor em juízo poderá ser feita: a) individualmente; ou b) a título coletivo. A tutela individual será deduzida em juízo pelo próprio titular do direito, daí tratar-se de situação de legitimação ordinária; já a tutela coletiva dependerá da atuação de legitimados próprios (legitimação extraordinária, em regra), que serão estudados quando da análise do art. 82 do CDC. Quanto à classificação ternária dos direitos coletivos (considerados lato sensu), temos:

a) Interesses ou direitos difusos – são aqueles que pertencem, a um só tempo, a cada um e a todos que estão numa mesma situação de fato (por isso transindividuais e de natureza indivisível).

São os interesses ou direitos objetivamente indivisíveis, cujos titulares são pessoas indeterminadas e indetermináveis, ligadas entre si por circunstâncias de fato. Os traços característicos dessa categoria são a indivisibilidade e a indeterminabilidade dos seus titulares (são indeterminados e indetermináveis), que estão relacionados entre si por circunstâncias de fato. A referida indivisibilidade confere à coisa julgada em ações coletivas sobre direitos difusos efeitos erga omnes, no sentido de que a sentença que versar sobre tais direitos emanará sua eficácia para além das partes do processo, beneficiando a todos os que, mesmo não tendo composto um dos polos processuais, tiverem ameaçado ou lesado o direito versado em juízo. Exemplo: o direito de não ser exposto à publicidade enganosa, veiculada em determinado meio de comunicação social.

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b) Interesses ou direitos coletivos (stricto sensu) – são aqueles objetivamente indivisíveis, de que seja titular grupo, classe ou categoria de pessoas, ligadas entre si ou com a parte contrária por um vínculo jurídico base e, por tal razão, determináveis.

Observe-se que, assim como os direitos difusos, são indivisíveis, mas seus titulares são determináveis, por integrarem determinado grupo, classe ou categoria de pessoas. Note-se, ademais, que aqui as circunstâncias que unem os titulares são jurídicas, e não de fato. Seus traços característicos são a indivisibilidade e a determinabilidade dos seus titulares, que integram determinado grupo, categoria ou classe de pessoas, relacionadas entre si por uma relação jurídica base (que, segundo boa parte da doutrina, pode ser uma relação jurídica entre si ou com a parte contrária). A coisa julgada referente aos direitos coletivos stricto sensu, em razão de sua indivisibilidade e determinabilidade de seus titulares, é ultra partes, ou seja, uma sentença de procedência beneficiará todas as pessoas que estejam na mesma situação jurídica base que fundamentou a sentença.

c) Interesses individuais homogêneos – a despeito da ausência de definição legal (que se limita a informar que se tratam daqueles “decorrentes de origem comum”), são essencialmente direitos subjetivos individuais (e, portanto, divisíveis), cuja defesa judicial é passível de ser feita coletivamente. Os titulares são determináveis e têm em comum a origem do direito, cuja defesa judicial pode ser feita coletivamente por razões de conveniência, sem impedir a tutela individual.

Referidos direitos podem ser veiculados coletivamente e/ou individualmente, se assim o preferir seu titular. Em razão disso, são essencialmente direitos divisíveis.

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Os seus traços característicos, por conseguinte, são: a divisibilidade e a determinabilidade dos titulares (são direitos individuais múltiplos enfeixados para uma defesa coletiva), em razão de uma causa de origem comum. Exemplo: pessoas sujeitas a fato de um produto ou serviço, como os moradores que tiveram suas residências atingidas pela queda de uma aeronave.

ATENÇÃO! O STJ entende que essa homogeneidade, para estar presente, demanda um número razoável de consumidores (o que será analisado no caso concreto, vez que não foram fixados parâmetros quantitativos no julgado - REsp 823.063/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 22/02/2012).

Para melhor fixação das definições e diferenças entre cada modalidade, visualizemos o seguinte quadro comparativo.

97 Difusos

Coletivos

Individuais homogêneos

Objeto

Indivisível.

Indivisível.

Divisível.

jurídico Titulares

Indeterminados

e Determináveis

indetermináveis

Determináveis

(determinabilidade). (determinabilidade).

(indeterminabilidade). Relação origem

de Circunstâncias fato.

de Relação

jurídica Origem comum.

base.

OBSERVAÇÃO: As provas de concurso de magistratura, na disciplina de Direito do Consumidor, não costumam cobrar conhecimentos além dos expostos acima. Há variadas questões ou assertivas que cobram a literalidade da definição de cada espécie

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de direitos coletivos ou abordam determinado caso hipotético para enquadrá-lo na modalidade correta. CUIDADO: muitas alternativas se limitam a misturar as definições previstas legalmente.

Para finalizar o estudo do art. 81, é importante ter-se em mente que um mesmo episódio ou contexto pode dar ensejo ao nascimento de interesses difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos.

2.1.3.2. LEGITIMIDADE ATIVA PARA A TUTELA COLETIVA DO CONSUMIDOR

Os legitimados ativos estão elencados no art. 82 do CDC. Primeiramente, a despeito do rol de legitimados do art. 82, o art. 90 do CDC preceitua que “aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições”. Ou seja, assim como há dispositivo específico na LACP – art. 21 - indicando a aplicação das normas do Título III do CDC (Da Defesa do Consumidor em Juízo) à defesa em geral dos direitos coletivos, há norma no CDC prevendo a aplicação subsidiária da LACP às ações que envolvam a defesa do consumidor. Trata-se da integração entre CDC e LACP. Há importância em saber disso quando se compara o rol de legitimados de um e outro diploma legal, haja vista que, embora extremamente parecidos, não são idênticos. No que tange à natureza da legitimidade, trata-se, em regra, de legitimação extraordinária por substituição processual, eis que o legitimado atua em nome próprio para a defesa de direito alheio e propõe a ação isoladamente, sem litisconsórcio com o suposto titular do direito material que se quer tutelar. Essa é a posição mais aceita na doutrina atual e na jurisprudência.

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OBSERVAÇÃO: Há, porém, uma situação excepcional envolvendo as associações, já que não são substitutas processuais. Veremos com calma a seguir.

O caput do art. 82 faz referência aos legitimados concorrentemente. Daí a doutrina aponta as características da legitimidade ativa, em especial:

a) Exclusividade – os legitimados ativos são apenas aqueles previstos expressamente pela lei. b) Concorrente – há uma concomitância de legitimados ativos, e a atuação de um não exclui a dos demais. c) Disjuntiva – cada colegitimado pode agir sozinho, caso queira. O litisconsórcio com qualquer outro colegitimado é facultativo (como permite a LACP), não sendo necessário o ajuizamento conjunto.

OBSERVAÇÃO: A LACP prevê, em seu art. 5o, par. 2o, a possibilidade de litisconsórcio, nos seguintes termos: “Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes”. Trata-se de hipótese de litisconsórcio facultativo.

2.1.3.2.1. O Ministério Público

Trata-se do primeiro legitimado previsto legalmente (há igual previsão no art. 5o, I, da LACP). Não se exige do Ministério Público pertinência temática, ou seja, não há exigência de que só possa defender direitos difusos, coletivos ou individuais

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homogêneos relacionados a um determinado tema; está autorizado à defesa de direitos transindividuais de qualquer temática, incluída a consumerista.

OBSERVAÇÃO: No que tange à legitimidade do MP para tutelar, em ação coletiva, direitos individuais homogêneos, apesar de alguns questionamentos doutrinários, o STJ firmou o entendimento de que o MP tem legitimidade para propor ACP e ação coletiva com o propósito de velar por direitos difusos e, também, direitos individuais dos consumidores, ainda que disponíveis. Nesse sentido: Novidade 2018 – Súmula 601 do STJ. O Ministério Público tem legitimidade ativa para atuar na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores, ainda que decorrentes da prestação de serviço público. Novidade 2018 – Corte Especial – Info 629 STJ. O Ministério Público possui legitimidade ativa para postular em juízo a defesa de direitos transindividuais de consumidores que celebram contratos de compra e venda de imóveis com cláusulas pretensamente abusivas. (...) Daí porque se firmou a compreensão de que, para haver legitimidade ativa do Ministério Público para a defesa de direitos transindividuais não é preciso que se trate de direitos indisponíveis, havendo de se verificar, isso sim, se há "interesse social" (expressão contida no art. 127 da Constituição) capaz de autorizar a legitimidade do Ministério Público. (EREsp 1.378.938-SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, por unanimidade, julgado em 20/06/2018, DJe 27/06/2018). OBSERVAÇÃO: Antes da edição da Súmula 601, havia alguns julgados do STJ que não reconheciam a legitimidade ativa do Ministério Público para pleitear em nome de interesses – especialmente individuais homogêneos – de consumidores. Todavia, a questão vem se pacificando a partir da edição do mencionado verbete. Prova disso é o julgado acima, em sede de Embargos de Divergência na Corte Especial. Na origem, a 4 a

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Turma do STJ não havia reconhecido a legitimidade ativa do MP, o que foi revertido em sede de EREsp.

Em sequência, algumas situações específicas que envolvem relações de consumo:

- Súmula 643 do STF: O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares. - O Ministério Público é parte legítima para figurar no polo ativo de ação civil pública e de ações coletivas contra operadoras de planos de saúde para questionar cláusulas contratuais tidas por abusivas, seja em face da indisponibilidade do direito à saúde, seja em decorrência da relevância da proteção e do alcance social (REsp 1554448/PE, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 26/02/2016).

2.1.3.2.2. A União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal

Os entes da Administração Direta não precisam demonstrar pertinência temática, de modo que eles não estão limitados à defesa, em ação coletiva, de um determinado tema. É preciso atentar apenas para os limites territoriais do ente envolvido, a fim de que esteja presente o interesse processual. Por exemplo, não se vislumbra legitimidade ativa de um Município X para ajuizar uma ação que visa a beneficiar apenas consumidores residentes em um Município Y.

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ATENÇÃO! Novidade 2018 – Informativo 626 STJ. Município tem legitimidade ad causam para ajuizar Ação Civil Pública em defesa de direitos consumeristas questionando a cobrança de tarifas bancárias. “Trata-se, em verdade, de dever-poder, decorrente da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público, a impor aos entes políticos o dever de agir na defesa de interesses metaindividuais, por serem seus poderes irrenunciáveis e destinados à satisfação dos interesses públicos. Ademais, (...) não se questiona sua pertinência temática ou representatividade adequada, por serem presumidas. (...) no que se refere especificamente à defesa de interesses individuais homogêneos dos consumidores, o Município é o ente político que terá maior contato com as eventuais lesões cometidas contra esses interesses, pois, conforme afirma a doutrina, "será no Município que esses fatos ensejadores da ação civil pública se farão sentir com maior intensidade [...] em face da proximidade, da imediatidade entre ele e seus munícipes” )REsp 1.509.586-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado em 15/05/2018, DJe 18/05/2018).

2.1.3.2.3. As entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC

Ao contrário dos entes federativos, os entes da Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas) precisam demonstrar pertinência temática, ou seja, deverão demonstrar um interesse direto, relacionado às suas finalidades (até porque o princípio da especialidade rege essas entidades, conforme art. 37, XIX e XX, da Constituição Federal). Observe-se que o dispositivo legal menciona expressamente a possível legitimidade ativa de entes despersonalizados especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos consumeristas.

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Em razão disso, admite-se que órgãos de defesa do consumidor despersonalizados – como os PROCONs – manejem ações coletivas em prol de direitos dos consumidores.

2.1.3.2.4. A Defensoria Pública

A legitimidade ativa da Defensoria Pública não está prevista expressamente no CDC (assim como não estava, até o advento da Lei n. 11.448/2007, na LACP). Boa parte da doutrina e da jurisprudência, todavia, já a admitia como parte legítima em razão da previsão do inciso III do art. 82 do CDC. Atualmente, há previsão expressa na LACP (art. 5o, II), conferindo legitimidade ativa à Defensoria Pública para o manejo de ACP (lembrando-se que o art. 90 do CDC permite a aplicação subsidiária da LACP às ações coletivas de consumo). Vale mencionar que o STF sedimentou tal legitimidade (reconheceu sua constitucionalidade) ao julgar a famosa ADI 3943, que objetivava a declaração de inconstitucionalidade do inciso II do art. 5º da Lei 7.347/85 (com a redação dada pela Lei 11.448/2007). A doutrina majoritária entende que também não se exige demonstração de pertinência temática por parte da Defensoria Pública. Destaque-se que há, todavia, uma limitação constitucional e legal à sua atuação, qual seja: a defesa dos necessitados. Cumpre, então, saber qual o atual significado do termo “necessitados”, a fim de legitimar a atuação defensorial. Mais especificamente, há de se saber se alcança apenas os necessitados financeiramente (ou seja, os hipossuficientes de recursos financeiros), ou se o termo abrange outros tipos de necessidade. Após uma posição inicial restritiva, recentemente o STJ, por sua Corte Especial, reinterpretou o conceito de “necessitados”, não o limitando aos carentes de recursos econômicos,

mas

estendendo-o

aos

juridicamente

necessitados

(ou

“hipervulneráveis”), isto é, os socialmente estigmatizados ou excluídos, as crianças, os idosos, as gerações futuras. No caso concreto, admitiu a legitimidade da Defensoria para “promover ação civil pública em defesa de interesses individuais homogêneos de

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consumidores idosos que tiveram plano de saúde reajustado em razão da mudança de faixa etária, ainda que os titulares não sejam carentes de recursos econômicos” (EREsp 1.192.577/RS, Corte Especial, rel. Min. Laurita Vaz, j. 21.10.2015, DJe 13.11.2015). Esse julgado é emblemático e muito cobrado atualmente. Deve ser essa, portanto, a posição a ser adotada em provas de concursos públicos que cobrem o posicionamento da Corte Cidadã.

2.1.3.2.5. As associações

A legitimidade ativa das associações é a que demanda maiores requisitos e cuidados. Diz-se que, para ter legitimidade, a associação precisa demonstrar sua representatividade adequada, através dos seguintes requisitos:

a) Constituição na forma da lei (“legalmente constituídas”) – trata-se de requisito formal, para que sejam atendidas as prescrições legais quanto à criação e ao funcionamento de uma associação, em especial o previsto no Código Civil (arts. 45 e seguintes). b) Pré-constituição – trata-se de requisito temporal, de que a associação esteja constituída há pelo menos um ano. Não se trata, porém, de requisito absoluto: há exceções previstas legalmente em que o julgador pode dispensar esse requisito, quando houver: (i) manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou (ii) pela relevância do bem jurídico a ser protegido (LACP, art. 5º, par. 4º; CDC, art. 82, par. 1º).

Observe-se que compete a análise da dispensa ou não do requisito temporal ao magistrado atuante no caso específico (a dispensa, portanto, não é automática, e sim

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ope judicis). Ademais, pode ser fundamentada em duas situações alternativas:

i) o manifesto interesse social (cujos parâmetros são a dimensão ou a característica do dano); ou ii) a relevância do bem jurídico a ser protegido.

Exemplo de dispensa do requisito temporal pode se conferir no famoso julgamento da “ACP do Glúten” (REsp 1.600.172/GO), por se entender ser “fundamental assegurar os direitos de informação e segurança ao consumidor celíaco, que está adstrito à dieta isenta de glúten, sob pena de graves riscos à saúde, o que, em última análise, tangencia a garantia de uma vida digna”.

c) Pertinência temática, objetiva ou finalística (também denominada de nexo de finalidade) – a defesa dos interesses a serem tutelados deve estar entre os fins institucionais da associação ou ser compatível com as finalidades estatutárias da associação. No que nos interessa, deve incluir entre suas finalidades institucionais a proteção ao consumidor.

A finalidade, porém, não precisa ser dotada de alto nível de especificidade, bastando que tenha um nexo compatível entre os fins institucionais e o objeto da ação coletiva (mas não pode ser muito genérica, que englobaria a defesa de qualquer direito). Nesse sentido, o STJ não reconheceu legitimidade ativa a associação cujo “estatuto da associação, ora recorrente, é desmesuradamente genérico, possuindo ‘referência genérica a tudo: meio ambiente, consumidor, patrimônio histórico, e é uma repetição do teor do art. 5º, inciso II, da Lei 7.347/85’”. Para a Corte Cidadã, “as associações civis necessitam ter finalidades institucionais compatíveis com a defesa do interesse transindividual que pretendam tutelar em juízo. Embora essa finalidade possa ser razoavelmente genérica, ‘não pode ser, entretanto, desarrazoada, sob pena

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de admitirmos a criação de uma associação civil para a defesa de qualquer interesse, o que desnaturaria a exigência de representatividade adequada do grupo lesado’. (REsp 1213614/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 26/10/2015). NOVIDADE 2018 (Informativo 618 STJ): associação com fins específicos de proteção ao consumidor não possui legitimidade para o ajuizamento de ACP com a finalidade de tutelar interesses coletivos de beneficiários do seguro DPVAT (REsp 1.091.756/MG, Segunda Seção, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, j. em 13/12/2017).

OBSERVAÇÃO: Segundo o STJ, a representatividade adequada de uma associação pode ser verificada de ofício pelo magistrado, a fim de decidir se possui ou não legitimidade ativa para propor ação coletiva: “Com efeito, contanto que não seja exercido de modo a ferir a necessária imparcialidade inerente à magistratura, e sem que decorra de análise eminentemente subjetiva do juiz, ou mesmo de óbice meramente procedimental, é plenamente possível que, excepcionalmente, de modo devidamente fundamentado, o magistrado exerça, mesmo que de ofício, o controle de idoneidade (adequação da representatividade) para aferir/afastar a legitimação ad causam de associação. (REsp 1213614/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 26/10/2015).

ATENÇÃO! Questão que merece especial atenção é a relativa à necessidade de autorização dos associados para que a associação ingresse em juízo na defesa dos seus direitos.

O CDC, na parte final do inciso IV do art. 82, prevê que para a associação atuar como legitimada ativa está “dispensada a autorização assemblear”. Poder-se-ia, em princípio, acreditar que referida previsão legal dispensaria as associações de autorização dos seus associados (em verdadeira substituição processual). Mas não é nesse sentido que a jurisprudência dos Tribunais Superiores se firmou.

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A diferenciação parte da própria previsão constitucional sobre as associações, nos seguintes termos: “as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente” (art. 5o, XXI, da CF/88). A partir dessa previsão, é amplamente majoritário na jurisprudência o entendimento de que as associações são representantes, e não substitutas processuais, dos seus associados, exigindo-se autorização expressa dos associados para que estejam legitimadas a agir. STF: RE 573.232/SC (Informativo 746 - Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2014, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-182 DIVULG 18-09-2014 PUBLIC 19-09-2014). Decidiu que a autorização estatutária genérica concedida à associação não é suficiente para legitimar sua atuação em juízo na defesa de interesses de seus filiados, sendo necessário que os associados a autorizem de forma expressa e específica, seja através de:

107 - declaração individual; ou - aprovação na assembleia geral da entidade.

Exceção: O mesmo STF considera que a legitimação das associações para impetrar Mandado de Segurança Coletivo é extraordinária, vez que o inciso LXX do art. 5º da CF/88 não exige autorização dos associados. A partir do julgado da Suprema Corte, em sede de Repercussão Geral, o STJ passou a seguir o mesmo entendimento (ex vi REsp 1.165.040/GO, REsp 1.374.678/RJ). Desse modo, frente à premissa estabelecida pelo STF, o STJ curvou-se a tal entendimento e já decidiu, por exemplo:

- Associação não tem legitimidade para defender os interesses dos associados que vierem a se agregar somente após o

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ajuizamento da ação de conhecimento – REsp 1.468.734/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, T2, j. em 1o/03/2016; - O servidor não filiado não detém legitimidade para executar individualmente a sentença de procedência oriunda de ação coletiva proposta por associação de servidores (exceto se a sentença coletiva favorável for proferida em sede de Mandado de Segurança Coletivo, pelas razões acima explicitadas) – REsp 1.374.678/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, T4, j. em 23/06/2015.

No mesmo passo, a recente decisão do STF:

- Beneficiários do título executivo, no caso de ação proposta por associação, são aqueles que, residentes na área compreendida na jurisdição do órgão julgador, detinham, antes do ajuizamento, a condição de filiados e constaram da lista apresentada com a peça inicial (RE 612.043/PR, Rel. Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. em 10/05/2017).

OBSERVAÇÃO: Em caso de dissolução da associação que propôs a ação coletiva, há possibilidade da sua substituição por outra associação no polo ativo? Não, mesmo que os interesses discutidos na ação sejam comuns às finalidades de ambas. A recusa é fundamentada justamente no fato de as associações serem representantes de seus associados e necessitarem de autorização específica para agir em nome deles (art. 5o, XXI, da CF), conforme estudado acima. Esse foi o entendimento do STJ no julgamento do REsp 1.405.697/MG: “4. Reconhece-se, pois, a absoluta impossibilidade, e mesmo incompatibilidade, de outra associação assumir o polo ativo de ação civil pública promovida por ente

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associativo que, no curso da ação, veio a se dissolver (no caso, inclusive, por deliberação de seus próprios associados). Sob o aspecto da representação, afigura-se, pois, inconciliável a situação jurídica dos então representados pela associação dissolvida com a dos associados do "novo ente associativo", ainda que, em tese, os interesses discutidos na ação coletiva sejam comuns aos dois grupos de pessoas. (REsp 1405697/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 08/10/2015). * Não seria aplicável o par. 3o do art. 5o da LACP, que prevê, em caso de desistência infundada ou abandono da ação pela associação legitimada, a assunção da legitimidade ativa pelo Ministério Publico ou outro legitimado? Referida possibilidade legal não inclui as associações. Assim, os demais colegitimados legais poderiam assumir o polo ativo da ação, com exceção das associações.

2.1.3.3. TUTELA ESPECÍFICA E REGRAS PROCEDIMENTAIS

Estão previstas nos arts. 83 e 84 do CDC. O art. 83 não oferece maiores dificuldades e deixa claro que, para a defesa dos direitos do consumidor – seja no plano individual ou no coletivo -, são cabíveis todas as espécies de ação para a efetiva tutela dos seus direitos, sejam de conhecimento – declaratórias, constitutivas, condenatórias, mandamentais, executivas etc., previstas ou não no CDC. Para a doutrina, referido dispositivo consagra o princípio da atipicidade das ações coletivas (ou seja, pode se fazer uso de quaisquer tipos de ações, previstas em diplomas legais diversos, desde que preenchidos seus requisitos próprios). Ademais, as tutelas de urgência são plenamente cabíveis, seja de natureza acautelatória, seja de caráter satisfativo. Passa-se então à análise do art. 84 do CDC, este sim alvo de muitas questões e assertivas em provas de concursos públicos de magistratura, em sua maior parte, cobrando a literalidade de suas disposições.

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O art. 84 diz respeito às ações de obrigação de fazer e não fazer, tratando dos meios à disposição para se obter a tutela específica da obrigação ou que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. O CDC acolheu, como regra, a tutela específica, consubstanciada na entrega exata do que é pleiteado ou na concessão de um resultado prático equivalente. Ou seja, se a tutela específica não puder ser materialmente cumprida, a regra é a adoção de providências que assegurem um resultado prático equivalente ao adimplemento, razão pela qual o magistrado é dotado de uma série de medidas executivas, como exemplificadas no par. 5o: busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, requisição de força policial etc. A doutrina é tranquila em considerar o rol do par. 5o meramente exemplificativo, sendo admitidas outras medidas que assegurem o mesmo fim.

OBSERVAÇÃO: A conversão em perdas e danos é medida excepcional, cabível somente em duas hipóteses (par. 1o): - se o consumidor/autor optar pela conversão; ou - se forem impossíveis a tutela específica ou a obtenção de resultado prático correspondente. A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (par. 2 o). Ou seja, o pagamento de perdas e danos não exime o infrator do pagamento de multa nem viceversa.

O par. 3o do art. 84 prevê os requisitos para a concessão de antecipação de tutela, liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu. Embora sejam essencialmente similares aos requisitos previstos no CPC, é preciso atentar para a redação específica do CDC: a) sendo relevante o fundamento da demanda; e b) havendo justificado receio de ineficácia do provimento final. Tratam-se de requisitos cumulativos.

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2.1.3.3.1. A multa (astreinte)

O primeiro ponto a ser comentado é que, embora o par. 4o do art. 84 faça expressa referência à multa diária, a doutrina em geral entende ser possível que seja fixada em outra periodicidade (mensal, semestral, anual, por hora etc.). Admite-se, inclusive, que incida a cada descumprimento; por exemplo, no caso de publicidade enganosa ou abusiva, a incidência de multa a cada nova veiculação. Uma das abordagens mais frequentes com relação à multa é quanto à previsão de que pode ser imposta independentemente de pedido do autor. Ou seja, o magistrado pode fixá-la inclusive de ofício. São variadas as questões e alternativas – incorretas – que atrelam a imposição de multa à necessidade de formulação de pedido pela parte autora. O juiz poderá, de ofício, não somente fixar a multa, mas majorá-la, reduzi-la, excluí-la, alterar sua periodicidade etc., tudo de forma que seja suficiente para sua finalidade coercitiva, em parâmetros razoáveis. A multa, por possuir função coercitiva (e não reparatória), é cumulável com eventual indenização por perdas e danos (art. 84, par. 2o). O credor da multa, por sua vez, é(são) o(s) consumidor(es) credor(es) da obrigação principal, e não o Poder Público.

2.1.3.3.2. Outras regras procedimentais

No que tange às despesas processuais em geral, o art. 87 estabeleceu dois sistemas distintos:

- Quanto ao adiantamento de despesas processuais → todos os legitimados estão dispensados do adiantamento;

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- Quanto à condenação da parte autora nos ônus da sucumbência → o CDC faz menção expressa apenas à associação autora.

A condenação da associação autora nos ônus da sucumbência ocorre apenas nos casos em que haja comprovação de má-fé processual. A contrario sensu, não havendo litigância de má-fé, não haverá condenação da associação autora. E o parágrafo único estabelece mais duas regras importantes:

a) em caso de litigância de má-fé e de consequente condenação nos ônus da sucumbência, a associação e seus diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados; b) há uma penalidade prevista equivalente ao décuplo (10x) do valor das custas.

OBSERVAÇÃO: A responsabilidade solidária não é de todos os diretores da entidade; está limitada àqueles responsáveis pela propositura da ação.

Como a condenação em sucumbência é prevista apenas para o caso em que a associação autora é litigante de má-fé, há uma discussão doutrinária sobre se o mesmo se aplicaria ou não aos demais legitimados previstos no rol do art. 82 do CDC, havendo quem entenda que sim e quem negue essa extensão. Essa controvérsia, porém, não costuma ser objeto de cobrança em provas de concurso. O mais provável é que seja cobrada a literalidade do dispositivo. O art. 88, a seu turno, regulamenta o direito de regresso previsto no parágrafo único do art. 13, este ao prever que aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação no evento danoso.

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O direito de regresso pode ser exercido, processualmente: a) nos mesmos autos; b) em processo autônomo. Cabe ao interessado optar pelo meio que lhe seja mais conveniente.

ATENÇÃO! Diante da previsão do direito de regresso, pode-se questionar: é cabível a denunciação da lide (por exemplo: comerciante, acionado judicialmente pelo consumidor, denuncia à lide o fabricante)? NÃO! O art. 88 do CDC veda a denunciação da lide expressamente. ** Sabe-se que o art. 13 do CDC refere-se à responsabilidade pelo fato do produto (“o comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior”). E quanto ao fato do serviço, é vedada igualmente a denunciação da lide (embora não haja menção expressa no art. 88)? Após divergência inicial entre as 3a e 4a Turmas do STJ, entrou-se num consenso (a 3a Turma reviu seu posicionamento e se alinhou ao da 4a Turma), em que prevaleceu a posição extensiva de que a vedação se aplica também à responsabilidade pelo fato do serviço. (REsp 1165279, T3, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sansevrino, DJe 28/05/2012).

2.1.3.4. AÇÕES COLETIVAS PARA A DEFESA DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

O art. 91 do CDC prevê:

Art. 91. Os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação

civil

coletiva

de

responsabilidade

pelos

danos

individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes.

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Todo o Capítulo (inaugurado pelo art. 91 e até o art. 100) refere-se às ações coletivas para a tutela de direitos individuais homogêneos. A ação coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos é uma faculdade, e não uma imposição. Para a ação coletiva somente estão legitimados aqueles previstos no rol do art. 82 do CDC (o particular, a vítima dos danos e seus sucessores não podem manejar ação coletiva, embora possam ingressar individualmente em juízo). Para o STF, trata-se de legitimidade extraordinária (substituição processual), pois os legitimados defendem, em nome próprio, direito alheio (interesses das vítimas ou de seus sucessores), com as ressalvas feitas com relação à legitimidade das associações. Vamos ao art. 92 do CDC:

Art. 92. O Ministério Público, se não ajuizar a ação, atuará sempre como fiscal da lei.

Esse dispositivo não oferece maiores dificuldades: há obrigatoriedade de atuação do Ministério Público, sob pena de nulidade dos atos praticados. Para o STJ (e conforme se apreende da redação legal), quando o parquet atuar como parte, será desnecessária sua intervenção como fiscal da ordem jurídica. O art. 93 trata da competência territorial:

Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local: I – no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;

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II – no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.

Observe-se que a definição da competência territorial é feita a partir da dimensão/âmbito do dano. Quando o dano ou risco de dano limitar-se ao território de determinado foro, será de âmbito local. Neste caso, a competência será de juízos (varas) do respectivo foro. Uma parte da doutrina entende que, caso o dano ou risco abranja poucas localidades, ainda que em dois estados diferentes (por exemplo, um dano que atinja duas comarcas vizinhas), continuará sendo de âmbito local e a competência será de juízos de qualquer um dos foros atingidos ou ameaçados. Essa situação, porém, não tem previsão legal, mas vem sendo discutida doutrinariamente. Já se o dano ou ameaça apresenta-se sobre várias comarcas/foros de um mesmo Estado, será de âmbito regional. Tendo em vista que o dano ou risco se circunscreve ao território de tal Estado, a competência será de um dos juízos da sua Capital. Por fim, o dano ou ameaça de dano de âmbito nacional será aquele que abranger diversas localidades/comarcas em mais de um Estado da Federação. Há quem defenda que, além da abrangência, o dano ou ameaça deve ter impacto relevante para o País. Nesse caso, haveria competência territorial concorrente entre o foro das Capitais dos Estados envolvidos ou do Distrito Federal. Essa é uma sistematização para explicar o dispositivo legal, que diz menos do que deveria:

Classificação do dano

Foro competente

- Local: um único ou poucos foros.

Juízo do foro atingido (onde ocorreu ou deveria ocorrer o dano).

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OBS: para parcela da doutrina, pode ser inclusive em Estados vizinhos. - Regional: diversos foros de um Estado.

Juízo do foro da capital do Estado

OBS: para parcela da doutrina, pode ser

atingido ou do DF, se este estiver

de mais de um Estado.

envolvido/atingido.

- Nacional: mais de um Estado com

Juízo do foro das capitais de quaisquer

impacto relevante.

dos Estados e do DF (a competência territorial é concorrente).

Atente-se que o dispositivo ressalva a competência da Justiça Federal. Assim, presente uma das situações do art. 109 da CF/88 (em especial o inciso I), a competência seguirá o ali previsto. Passa-se ao art. 94 do CDC:

Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.

Como explicado acima, os consumidores, vítimas de consumo e eventuais sucessores não estão legitimados a ingressarem com ação coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos (conforme comentários ao art. 91); a legitimidade ativa compete aos entes previstos no art. 82 do CDC. Podem, por outro lado, intervir no processo. A fim de propiciar tal intervenção, deve ser publicado edital no órgão oficial, havendo estímulo legal para que a divulgação seja a mais ampla possível.

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De acordo com a previsão literal do CDC, trata-se de litisconsórcio ulterior. Parte da doutrina entende que a hipótese mais se aproxima de uma assistência litisconsorcial. De todo modo, para provas de concurso, o melhor é considerar a literalidade do CDC (a menos que a questão faça expressa referência à posição da doutrina). Para o STJ, não há nulidade no caso de não ser publicado o edital previsto no art. 94 (REsp 205.481/MG, DJ 01/08/2005). Os arts. 95 a 98 do CDC tratam da sentença de procedência do pedido na ação coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos e sobre a posterior liquidação:

Art. 95. Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados. Art. 96. (Vetado). Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82. Parágrafo único. (Vetado). Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções. (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995) § 1° A execução coletiva far-se-á com base em certidão das sentenças de liquidação, da qual deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em julgado. § 2° É competente para a execução o juízo:

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I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução individual; II - da ação condenatória, quando coletiva a execução.

No caso da sentença de procedência de ação coletiva para a tutela de direitos individuais homogêneos, será condenatória genérica, vez que não há individualização do montante devido nem das vítimas a serem ressarcidas. Tais fatores serão apurados em liquidação de sentença. São incorretas, desse modo, questões e alternativas que afirmem que a sentença será certa e específica para cada vítima ou sucessor. A sentença, assim, limita-se a reconhecer a responsabilidade do réu pelos danos causados. A verificação da situação de cada uma das vítimas (inclusive se são vítimas dos fatos/eventos) ocorrerá durante a liquidação. Ou seja, a liquidação não servirá apenas para quantificar os danos, mas igualmente para reconhecer os titulares do direito a indenização.

OBSERVAÇÃO: A liquidação dessas sentenças coletivas no caso de direitos individuais homogêneos é denominada por Dinamarco de liquidação imprópria, uma vez que a sentença condenatória não identifica cada uma das vítimas do evento, que, portanto, precisam comprovar não apenas o quantum debeatur, mas igualmente a condição de vítima do evento reconhecido na sentença (titularidade do crédito). Ou seja, o título é subjetivamente ilíquido.

Por se tratar de condenação genérica, não se exige, na propositura da ação coletiva, a descrição exaustiva das situações de todos os envolvidos, bastando que haja a narrativa da origem do fato e dos danos causados, ainda que de forma exemplificativa. É esse o entendimento do STJ:

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“em ações coletivas, é suficiente para a caracterização do interesse de agir a descrição exemplificativa de situações litigiosas de origem comum (art. 81, III, do CDC), que precisam ser solucionadas por decisão judicial” (REsp 1395875/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/02/2014, DJe 07/03/2014).

Para a Corte Cidadã, há um procedimento bifásico:

- Num primeiro momento, caracterizado pela limitação da cognição às questões fáticas e jurídicas comuns às situações dos envolvidos; - Apenas posteriormente, em caso de procedência do pedido, é que a atividade cognitiva é integrada pela identificação das posições individuais de cada um dos substituídos.

Diferentemente da ação de conhecimento coletiva (que só pode ser proposta pelos legitimados ativos do art. 82 do CDC), as respectivas liquidação e execução podem ser realizadas: a) pelos legitimados coletivos do art. 82; b) pela vítima e seus sucessores. Ou seja, pode se ter liquidação e execução individual. Para a execução individual (vítima e sucessores), deve haver a prévia liquidação individual. No que tange à execução coletiva, serão por ela abrangidas aquelas situações individuais que já tiverem sido fixadas as respectivas liquidações. O manejo da execução coletiva para as liquidações individuais já realizadas até então não impede outras execuções posteriores (ou anteriores). O parágrafo único do art. 98 estabelece a competência territorial para a execução individual e para a coletiva:

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Execução individual

Execução coletiva

Foros concorrentes:

Foro único:

- da liquidação da sentença;

- da ação condenatória.

- da ação condenatória.

Para a execução individual, o foro da “liquidação da sentença” pode ser o do seu domicílio (vítima ou sucessores), em aplicação analógica do art. 101, I, do CDC, que prevê que a ação de responsabilidade civil do fornecedor pode ser proposta no domicílio do autor. Não faria sentido, não fosse essa possibilidade, diferenciar os foros concorrentes para a execução individual entre o da liquidação da sentença e o da ação de conhecimento. No mesmo passo, já entendeu o STJ, na sistemática dos recursos repetitivos:

“a liquidação e a execução individual de sentença genérica proferida em ação civil coletiva pode ser ajuizada no foro do domicílio do beneficiário, porquanto os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta, para tanto, sempre a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juízo (arts. 468, 472 e 474, CPC e 93 e 103, CDC)” - REsp 1243887/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/10/2011, DJe 12/12/2011.

STJ: se a sentença foi proferida em ACP promovida por associação em prol de interesses individuais homogêneos da categoria por ela representada, as vítimas que não sejam filiadas à associação não têm legitimidade para promover a liquidação e execução do título (REsp 1.374.678/RJ, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 23.06.2015, DJe 04.08.2015).

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A fim de finalizar o Capítulo II (“Das ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos”), precisamos estudar os arts. 99 e 100 do CDC:

Art. 99. Em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação prevista na Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985 e de indenizações pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas terão preferência no pagamento. Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo, a destinação da importância recolhida ao fundo criado pela Lei n. 7.347 de 24 de julho de 1985, ficará sustada enquanto pendentes de decisão de segundo grau as ações de indenização pelos danos individuais, salvo na hipótese de o patrimônio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dívidas.

121 Apesar da redação um pouco obscura, o dispositivo trata de concurso de créditos, estabelecendo a prioridade de pagamento quando se tem, de um lado, um mesmo devedor/condenado, e, de outro, múltiplos direitos a serem ressarcidos (difusos, coletivos e individuais homogêneos, por exemplo). O que o artigo estabelece é a preferência de pagamento das indenizações individuais (ou seja, os danos de sujeitos individualmente determináveis – direitos individuais homogêneos). No que tange aos direitos difusos e coletivos (que são expressamente previstos na LACP), havendo condenação em dinheiro (por exemplo, dano moral coletivo), a regra é a destinação do valor a um fundo (Fundo de Direitos Difusos – FDD), cujos recursos têm destinação vinculada à reconstituição dos bens lesados (art. 13 da LACP). O parágrafo único explicita que, com relação a um mesmo devedor, já havendo uma condenação referente à proteção de direitos difusos ou coletivos (stricto sensu) e existindo ações em curso visando a tutela de interesses individuais homogêneos, pendentes de recurso, o recolhimento de valor ao fundo ficará sobrestado, até a resolução das demandas que tutelem direitos individualizados (de modo a assegurar,

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assim, a preferência estabelecida no caput do art. 99). A exceção ao sobrestamento é o caso de o patrimônio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dívidas.

Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida. Parágrafo único. O produto da indenização reverterá para o fundo criado pela Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985.

Para melhor compreensão do mecanismo previsto no art. 100 é preciso ter em mente o seguinte: as ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos são propostas por um legitimado coletivo em prol, em tese, de todas as vítimas/sucessores do evento danoso. A sentença condenatória genérica, em princípio, abarca toda essa universalidade de pessoas (desde que comprovem a titularidade do direito na fase de liquidação e a extensão do dano sofrido). Pode ocorrer, porém, de nem todas as vítimas reais do evento se interessarem em promover as competentes liquidação e execução individual, especialmente se o valor individual de cada indenização não for atrativo financeiramente (mas, em volume, for significativo). Nessas situações, quando a totalidade de créditos individuais não chega a ser executada (dentro do prazo de 01 ano), faculta-se a execução do resíduo (ou seja, a diferença entre o valor do prejuízo total causado e as quantias individualmente executadas por cada vítima/sucessor habilitado) aos legitimados coletivos do art. 82 do CDC. Ocorre que esse valor residual executado não reverte diretamente para as vítimas do evento, e sim para o fundo criado pela LACP (no seu art. 13 e acima mencionado) – Fundo de Direitos Difusos, cuja finalidade é a reconstituição dos bens lesados (de forma difusa ou coletiva). A essa forma de reparação/execução a doutrina

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atribuiu o nome de fluid recovery, haja vista que o benefício às vítimas determináveis ocorrerá apenas de forma indireta, difusa, fluida.

2.1.3.5. AÇÕES DE RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR DE PRODUTOS E SERVIÇOS

O Capitulo III do Título III (“Da Defesa do Consumidor em Juízo) traz, adicionalmente ao já estudado nesta Rodada, algumas normas aplicáveis às ações em geral de responsabilidade do fornecedor, individuais ou coletivas. Os arts. 101 e 102 do CDC preveem:

Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas: I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor; II - o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do Código de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este. Art. 102. Os legitimados a agir na forma deste código poderão propor ação visando compelir o Poder Público competente a proibir, em todo o território nacional, a produção, divulgação distribuição ou venda, ou a determinar a alteração na

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composição, estrutura, fórmula ou acondicionamento de produto, cujo uso ou consumo regular se revele nocivo ou perigoso à saúde pública e à incolumidade pessoal.

A primeira e mais importante norma é a previsão de que o consumidor pode optar pelo foro de seu domicílio (art. 101, I). Trata-se de uma faculdade/opção, e não imposição. Nada obsta, por exemplo, que o consumidor abra mão dessa prerrogativa e opte por foro de eleição previsto contratualmente, conforme sua conveniência. O STJ também já entendeu desse modo: “Se a autoria do feito pertence ao consumidor, contudo, permite-se a escolha do foro de eleição contratual, considerando que a norma protetiva, erigida em seu benefício, não o obriga quando puder deduzir sem prejuízo a defesa dos seus interesses fora do seu domicílio” (CC 107.441/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/06/2011, DJe 01/08/2011). STJ: “O magistrado pode, de ofício, declinar de sua competência para o juízo do domicílio do consumidor, porquanto a Jurisprudência do STJ reconheceu que o critério determinativo da competência nas ações derivadas de relações de consumo é de ordem pública, caracterizando-se como regra de competência absoluta” (REsp 1032876/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 09/02/2009). A segunda norma (art. 101, II) prevê a possibilidade de chamamento ao processo da seguradora do réu/fornecedor (não é caso de denunciação da lide), a fim de propiciar a sua condenação solidária. Trata-se, portanto, de uma situação de intervenção de terceiros expressamente autorizada pelo CDC. No caso de falência do réu e havendo seguro de responsabilidade, ao consumidor é facultada a propositura da ação diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil. Perceba-se que o CDC permite a ação direta contra a seguradora apenas na hipótese de o réu ter falido. O STJ, porém, pareceu elastecer essa possibilidade ao editar a Súmula 529:

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“No seguro de responsabilidade civil facultativo, não cabe o ajuizamento de ação pelo terceiro prejudicado direta e exclusivamente em face da seguradora do apontado causador do dano”.

Ou seja, a propositura direta é possível, desde que em litisconsórcio com o causador do dano. O art. 102 prevê uma forma de tutela essencialmente preventiva (de cunho inibitório), visando compelir o Poder Público competente a proibir, em todo o território nacional, a produção, divulgação, distribuição ou venda de produto caso o uso ou consumo regular se revelar nocivo ou perigoso à saúde pública e à incolumidade pessoal, ou a determinar a alteração na composição, estrutura, fórmula ou acondicionamento desse tipo de produto.

2.1.3.6. COISA JULGADA

Chegamos a um dos pontos mais cobrados em provas objetivas no que tange ao objeto desta Rodada. Embora sejam múltiplas as questões e assertivas, a sua quase totalidade cingese à literalidade do CDC (o mais comum é inverter os tipos de coisa julgada com relação a cada um dos direitos coletivos lato sensu definidos no parágrafo único do art. 81). Os arts. 103 e 104 do CDC preveem:

Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada: I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-

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se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81 [direitos e interesses difusos]; II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81 [direitos e interesses coletivos]; III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81 [direitos individuais homogêneos]. § 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. § 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual. § 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99. § 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória. Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou

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ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

Há dois fatores particulares a serem levados em consideração para aferir os tipos de coisa julgada: a) o tipo de direito coletivo envolvido; e b) o resultado da sentença (de procedência ou improcedência). Para os direitos difusos e coletivos stricto sensu, tem-se o seguinte regime de coisa julgada:

- Sentença de procedência: coisa julgada material erga omnes (interesses difusos) ou ultra partes (interesses coletivos). - Sentença de improcedência por insuficiência de provas: haverá apenas coisa julgada formal. Poderá ser proposta nova demanda, desde que com prova nova. - Sentença de improcedência por pretensão infundada: coisa julgada material.

A coisa julgada material no processo coletivo só atinge o seu objeto litigioso, que é um direito difuso ou coletivo, de modo que não prejudicará os direitos individuais dos lesados. Já para os direitos individuais homogêneos tem-se o seguinte regime:

- Sentença de procedência: coisa julgada material erga omnes, que abrange todos os titulares desses direitos (todas as vítimas e seus sucessores), também sendo atingidos favoravelmente pela coisa julgada.

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- Sentença de improcedência, por qualquer motivo: coisa julgada, mas não erga omnes. O impedimento será apenas para a propositura de nova ação coletiva pelos legitimados coletivos, sendo possível o manejo de ações individuais propostas por cada lesado.

Como o tipo de coisa julgada depende do resultado da sentença e, igualmente, da cognição ou não exauriente do assunto (no sentido de haver provas suficientes), há duas classificações importantes da coisa julgada nas ações coletivas:

a) Coisa julgada secundum eventum litis – é aquela que se produz apenas na hipótese de um determinado resultado, em especial, a procedência do pedido autoral. Na verdade, o que ocorre com a sentença de procedência é a sua extensão subjetiva a todos os titulares dos direitos individuais. A sentença de improcedência (seja com base em cognição exauriente ou com fundamento em insuficiência de provas) não impede a propositura da ação por outros interessados. Tratase, por exemplo, da previsão para a sentença de procedência nas ações coletivas que visam a tutelar direitos individuais homogêneos.

OBSERVAÇÃO: Em caso de improcedência, o legitimado original da ação coletiva para tutela de direitos individuais homogêneos e eventuais vítimas/sucessores que, à vista da publicação do respectivo edital (conforme art. 94 do CDC), tenham intervido como litisconsortes ativos não poderão propor a ação a título individual. A contrario sensu, pois, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual (art. 103, par. 2o, do CDC).

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b) Coisa julgada secundum eventum probationis – é aquela que se produz a depender da cognição exauriente das provas sobre determinado caso. Aqui, faz fundamental diferença a improcedência por insuficiência de provas e a improcedência à vista de provas suficientes. Só haverá coisa julgada em caso de improcedência se tiverem sido esgotados todos os meios de prova; a improcedência por insuficiência de provas, por outro lado, não gerará coisa julgada material. É o caso da coisa julgada material nas ações coletivas para tutela de direitos difusos (erga omnes) e coletivos (ultra partes).

Direitos Difusos

Direitos Coletivos

Direitos Individuais Homogêneos

Sentença procedência

de Coisa material omnes.

Sentença improcedência

de Coisa material

(com exaurimento omnes. de provas)

Impende ações

julgada Coisa erga material

julgada Coisa ultra material

partes. julgada Coisa erga material

coletivas, ações

erga

omnes. julgada Faz coisa julgada ultra material

partes. novas Impende

julgada

em

relação

aos

novas legitimados coletivas, coletivos

mas não prejudica mas não prejudica eventuais interesses e interesses e litisconsortes direitos individuais. direitos individuais

tenham

e

que

intervido

no processo. Não

impede

propositura ação

a de

individual

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(desde

que

consumidor

o não

tenha atuado como litisconsorte ativo na

demanda

julgada improcedente). Sentença

de Não

faz

improcedência por julgada insuficiência provas

coisa Não

faz

coisa Faz coisa julgada

material julgada

material material

em

julgada (coisa

julgada relação

aos

de (coisa

secundum eventum secundum eventum legitimados probationis). É

possível

propositura

probationis). a É

possível

de propositura

coletivos a eventuais de litisconsortes

nova ação coletiva, nova ação coletiva, tenham desde que haja desde que haja no prova nova.

prova nova.

e

que

intervido processo

(posição STJ). Não

impede

propositura

a de

ação

individual

(desde

que

consumidor

o não

tenha atuado como litisconsorte ativo na

demanda

julgada improcedente).

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OBSERVAÇÃO: O STJ, interpretando o art. 103, inciso III e seu par. 2o (que tratam da coisa julgada nas ações coletivas em que se visa a tutelar direitos individuais homogêneos), chegou às seguintes conclusões. 1) Se a ação coletiva envolvendo direitos individuais homogêneos for julgada PROCEDENTE: a sentença fará coisa julgada erga omnes e qualquer consumidor pode se habilitar na liquidação e promover a execução, provando o dano sofrido. 2) Se a ação coletiva envolvendo direitos individuais homogêneos for julgada IMPROCEDENTE (não importa o motivo, ou seja, inclusive por insuficiência de provas): - os interessados individuais que não tiverem intervindo no processo coletivo como litisconsortes (art. 94 do CDC) poderão propor ação de indenização a título individual. Ex: os consumidores do medicamento que não tiverem atendido ao chamado do art. 94 do CDC e não tiverem participado da primeira ação coletiva poderão ajuizar ações individuais de indenização contra a empresa. - não cabe a repropositura de nova ação coletiva mesmo que por outro legitimado coletivo (não importa se ele participou ou não da primeira ação; não pode nova ação coletiva). RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PROCESSO COLETIVO. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. MEDICAMENTO "VIOXX". ALEGAÇÃO DE DEFEITO DO PRODUTO. AÇÃO COLETIVA

JULGADA

IMPROCEDENTE.

TRÂNSITO

EM

JULGADO.

REPETIÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 81, INCISO III, E 103, INCISO III E § 2º, DO CDC. RESGUARDO DO DIREITO INDIVIDUAL DOS ATINGIDOS PELO EVENTO DANOSO. DOUTRINA. 1. Cinge-se a controvérsia a definir se, após o trânsito em julgado de decisão que julga improcedente ação coletiva para a defesa de direitos individuais homogêneos, é possível a repetição da demanda coletiva com o mesmo objeto por outro legitimado em diferente estado da federação. 2. A apuração da extensão dos efeitos da sentença transitada em julgado proferida em ação coletiva para a defesa de direitos individuais homogêneos passa pela interpretação conjugada dos artigos 81, inciso III, e 103, inciso III e § 2º, do Código de Defesa do Consumidor.

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3. Nas ações coletivas intentadas para a proteção de interesses ou direitos individuais homogêneos, a sentença fará coisa julgada erga omnes apenas no caso de procedência do pedido. No caso de improcedência, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual. 4. Não é possível a propositura de nova ação coletiva, mas são resguardados os direitos individuais dos atingidos pelo evento danoso. 5. Em 2004, foi proposta, na 4ª Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro/RJ, pela Associação Fluminense do Consumidor e Trabalhador - AFCONT, ação coletiva com o mesmo objeto e contra as mesmas rés da ação que deu origem ao presente recurso especial. Com o trânsito em julgado da sentença de improcedência ali proferida, ocorrido em 2009, não há espaço para prosseguir demanda coletiva posterior ajuizada por outra associação com o mesmo desiderato. 6. Recurso especial não provido. (REsp 1.302.596/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel. p/ Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/12/2015, DJe 01/02/2016).

Transporte da coisa julgada in utilibus (art. 103, par. 3o) – a coisa julgada procedente (ou seja, favorável) proferida em ações coletivas pode ser aplicável a quem não foi parte no processo, desde que esse terceiro invoque o direito, proceda à liquidação e execução do respectivo crédito. O CDC prevê expressamente a possibilidade do transporte in utilibus da sentença penal condenatória (art. 103, par. 4o). No CDC, a coisa julgada criminal só serve para o cível quando for in utilibus (sentença condenatória). Na liquidação, é necessário comprovar o montante do prejuízo sofrido bem como a condição de vítima. O art. 104, por sua vez, preceitua que não há litispendência entre ação individual e ação coletiva. Dessa regra, ressai que a ação individual pode ter curso

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independente da ação coletiva e que só poderá ser suspensa por iniciativa do seu autor, bem como que, se não houver pedido voluntário de suspensão pelo autor da ação individual à vista da ação coletiva, aquela não sofre nenhum efeito decorrente do julgamento desta, ainda que procedente (posição do STJ: CC 47731/DF, DJ 05/06/2006). Caso pretenda se beneficiar dos efeitos de determinada ação coletiva, ao tomar conhecimento, nos autos de sua ação individual, da existência da ação coletiva, para poder se beneficiar da futura coisa julgada coletiva, a vítima deverá requerer, no prazo de 30 dias, a contar da ciência da existência da ação coletiva, a suspensão do seu processo individual (CDC, art. 104). STJ: Na hipótese dos autos, omitiu-se a parte Ré de informar o juízo no qual tramitava a Ação Individual acerca da existência da Ação Coletiva proposta pela Associação Nacional dos Servidores da Justiça do Trabalho-ANAJUSTRA, a fim de propiciar ao Autor a opção pela continuidade ou não daquele primeiro feito. Desta feita, à míngua da ciência inequívoca, não há como recusar à parte Autora a extensão dos efeitos erga omnes decorrentes da coisa julgada na Ação Coletiva (REsp 1593142/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 21/06/2016). Ou seja, para a Corte Cidadã, se não for cumprido o expediente para a ciência, na ação individual, acerca da propositura da ação coletiva, os autores daquela poderão se beneficiar dos efeitos positivos desta.

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2.2. LEGISLAÇÃO

TÍTULO I Dos Direitos do Consumidor CAPÍTULO VI Da Proteção Contratual SEÇÃO I Disposições Gerais Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. Art. 48. As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e précontratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos. Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados. Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito. Parágrafo único. O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe

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entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações. SEÇÃO II Das Cláusulas Abusivas Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código; III - transfiram responsabilidades a terceiros; IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; V - (Vetado); VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem; VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor; IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor; X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;

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XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais; XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias. § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao

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caso. § 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. § 3° (Vetado). § 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes. Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre: I - preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional; II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros; III - acréscimos legalmente previstos;

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IV - número e periodicidade das prestações; V - soma total a pagar, com e sem financiamento. § 1° As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação. (Redação dada pela Lei nº 9.298, de 1º.8.1996) § 2º É assegurado ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos. § 3º (Vetado). Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. § 1° (Vetado). § 2º Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo. § 3° Os contratos de que trata o caput deste artigo serão expressos em moeda corrente nacional. SEÇÃO III Dos Contratos de Adesão Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. § 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.

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§ 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior. § 3o Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. (Redação dada pela nº 11.785, de 2008) § 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. § 5° (Vetado)

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2.3. JURISPRUDÊNCIA

NOVIDADE 2018 (Informativo 892 STF): No julgamento da ADPF 165, o Plenário do STF admitiu a possibilidade de celebração de associações privadas celebrarem acordos em ações coletivas, a despeito da redação literal do art. 5o, par. 6o, da LACP. A Suprema Corte entendeu que a ausência de previsão legal não configura impedimento para tanto. O fato de o par. 6o do art. 5o da LACP mencionar apenas “órgãos públicos legitimados” dá-se porque os entes públicos somente podem fazer o que a lei determina, ao passo em que aos entes privados é dado fazer tudo o que a lei não proíbe. Para o Ministro Relator, outrossim, não faria sentido prever um modelo que autoriza a justiciabilidade privada de direitos e, simultaneamente, deixar de conferir aos entes privados as mais comezinhas faculdades processuais, tais como a de firmar acordos. (ADPF 165/DF, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 01/03/2018).

139 A eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento. STF. Plenário. RE 612043/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 10/5/2017 (repercussão geral) (Info 864). Sobre o mesmo tema, veja também: STF. Plenário. RE 573232/SC, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, julgado em 14/5/2014 (repercussão geral) (Info 746).

NOVIDADE 2018 (Informativo 616 STJ): É abusiva e ilegal cláusula prevista em contrato de prestação de serviços de cartão de crédito que autoriza o banco contratante a compartilhar dados dos consumidores com outras entidades financeiras ou mantenedoras de cadastros positivos e negativos de consumidores, sem que seja dada opção de discordar daquele compartilhamento. (REsp

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1.348.532-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, por unanimidade, julgado em 10/10/2017, DJe 30/11/2017)

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2.4. QUESTÕES

1. (TJSP – Juiz Substituto – 2017 - Vunesp) Vítima de acidente automobilístico, Joana fica hospitalizada durante 90 (noventa) dias. Joana é contratante individual de plano de assistência médica e hospitalar. A administradora do plano de saúde se recusa a cobrir a totalidade dos custos da internação, alegando que o contrato limita a obrigação a 30 (trinta) dias. Durante o período de hospitalização, Joana deixa de efetuar o pagamento das prestações mensais do plano de saúde. Após se recuperar, Joana propõe ação requerendo seja o plano de saúde condenado ao pagamento das despesas referentes a todo o período de internação. Por sua vez, a administradora do plano de saúde apresenta contestação e propõe reconvenção pleiteando a condenação de Joana ao pagamento das prestações em atraso, acrescido da multa contratual de 10% (dez por cento). É correto afirmar que a ação de Joana deve ser julgada: a) improcedente, pois não há abusividade na cláusula contratual que limita o tempo de internação hospitalar; a reconvenção é procedente, pois o ilícito contratual foi praticado por Joana, que está obrigada ao pagamento das mensalidades do plano de saúde, com acréscimo da multa contratual de mora. b) parcialmente procedente, devendo as partes dividirem equitativamente os custos da internação hospitalar que ultrapassaram o limite de 30 (trinta) dias, como forma de não gerar desequilíbrio contratual; a reconvenção é improcedente, pois ao plano de saúde não é lícito, enquanto não cumprir sua obrigação, exigir o cumprimento daquela atribuída a Joana. c) procedente, pois a limitação temporal da internação hospitalar é admitida somente nos contratos coletivos de assistência médica; a reconvenção é improcedente, pois a conduta abusiva da administradora do plano de saúde exclui a obrigação de Joana efetuar o pagamento das mensalidades referentes ao período de hospitalização. d) procedente, pois é abusiva a cláusula contratual que limita o tempo de internação hospitalar; a reconvenção é parcialmente procedente, pois Joana está obrigada ao

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pagamento das mensalidades do plano de saúde, mesmo diante da recusa de cobertura, mas a multa contratual não pode exceder 2% (dois por cento).

2. (TJ/RJ – Juiz substituto – 2016 – VUNESP) Carlos dos Santos mora em um apartamento alugado e pretendendo tornar-se proprietário de sua própria moradia, assinou um contrato de promessa de compra e venda com uma empresa construtora para aquisição de um apartamento. O contrato foi celebrado com cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra, ou de forma parcelada na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda do imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. A partir desses fatos, assinale a alternativa correta. a) Se a resolução contratual for unilateral do promissário comprador, este terá direito à devolução das parcelas pagas, mas a devolução não precisa ser imediata, pois inexiste disposição expressa nesse sentido no Código de Defesa do Consumidor. b) Se houver resolução do contrato de promessa de compra e venda do imóvel por vontade de ambas as partes, em conformidade com o avençado no contrato, a restituição dos valores devidos deve ocorrer de forma parcelada ou ao término da obra. c) Se houver a resolução do contrato de promessa de compra e venda do imóvel em decorrência de vontade exclusiva do promitente vendedor, caberá a este a imediata restituição integral das parcelas pagas pelo promitente comprador em aplicação da legislação consumerista. d) Esse contrato não se submete ao Código de Defesa do Consumidor, regendo-se integralmente pelas normas do Código Civil, devendo ser observado o princípio pacta sunt servanda. e) Se houver resolução do contrato de promessa de compra e venda do imóvel por vontade unilateral e exclusiva do promissário comprador, em observação à legislação consumerista, Carlos dos Santos terá direito à restituição integral das parcelas pagas.

3. (TJ/RS – Juiz substituto – 2018 – VUNESP) No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do

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empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a conhecida cláusula de tolerância. Considerando isso, assinale a alternativa correta. a) Trata-se de cláusula abusiva, por exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva a favor da construtora. b) Não se trata de cláusula abusiva, diante dos costumes do mercado imobiliário, que pode paralisar a obra se houver alguma necessidade financeira. c) Não se trata de cláusula abusiva, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis. d) Trata-se de cláusula abusiva, pois condiciona a entrega do produto sem justa causa ou limites quantitativos. e) Trata-se de cláusula abusiva, pois representa uma oferta enganosa do prazo de entrega do imóvel, que já estabelece condições para o construtor apurar eventual necessidade de atraso.

4. (TJ/RS – Juiz substituto – 2018 – VUNESP) Considerando as regras consumeristas, os empregados demitidos sem justa causa e os aposentados que contribuíram para plano de saúde coletivo empresarial, nas condições legais, que tenha sido extinto e um novo contratado em novas condições: a) não têm direito de serem mantidos nesse plano, pois as condições dos planos coletivos impedem novos integrantes sem vínculo com a empresa. b) não têm direito de serem mantidos nesse plano, por não pertencerem mais aos quadros da empresa. c) têm direito a serem mantidos no plano anterior, com as mesmas condições já pactuadas, por terem ingressado anteriormente à saída da empresa.

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d) não têm direito de serem mantidos nesse plano, desde que tenham sido asseguradas a eles as mesmas condições de cobertura assistencial proporcionadas aos empregados ativos. e) têm direito a serem mantidos no plano anterior, com as mesmas condições, por abusividade da nova contratação.

5. (TJ/MG – Juiz substituto – 2014) Assinale a alternativa que apresenta informação incorreta. a) O Ministério Público poderá propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos. b) Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. c) O Ministério Público, nas ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos, se não ajuizar a ação, atuará sempre como custos legis. d) Nas ações coletivas de que trata o Código de Defesa do Consumidor, a sentença sempre fará coisa julgada erga omnes.

6. (TJ/AM – Juiz substituto – 2016 – CESPE) O PROCON do estado do Amazonas, por intermédio de seu advogado, ajuizou ação civil pública contra determinada empresa privada de saúde suplementar, pleiteando o reconhecimento judicial da abusividade da cláusula contratual que prevê aumento dos valores cobrados em todo o estado a partir do momento que a pessoa atinge a condição de idoso. Requereu, também, a restituição dos valores pagos por aqueles indivíduos que já haviam atingido a idade de sessenta anos. Com referência a essa situação hipotética, assinale a opção correta de acordo com o tratamento dispensado pelo CDC à defesa do consumidor em juízo.

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a) O foro competente para a propositura da ação coletiva em questão é o da sede da empresa requerida. b) A hipótese retrata a existência de direitos individuais homogêneos, pois os titulares podem ser identificados e se encontram em uma mesma situação fática. c) Por se tratar de ação coletiva não proposta pelo MP, a atuação deste no processo é desnecessária. d) A sentença de mérito fará coisa julgada erga omnes no caso de procedência do pedido; caso contrário, o consumidor poderá intentar ação individual, ainda que tenha integrado a demanda como litisconsorte. e) O juiz deverá extinguir o processo sem análise do mérito, pois o PROCON não possui legitimidade para o ajuizamento de ação coletiva.

7. (TJ/DFT – Juiz substituto – 2015 – CESPE) No que se refere à defesa do consumidor em juízo e às ações individuais e coletivas para tutela do consumidor, assinale a opção correta de acordo com o CDC e a jurisprudência do STJ. a) É permitido ao consumidor individual ingressar como litisconsorte ativo em ação coletiva em que se tutele direito individual homogêneo, hipótese em que ficará o consumidor vinculado ao resultado do processo, mesmo no caso de sentença de improcedência na ação coletiva. b) Conforme o CDC, é expressamente proibida a instituição de compromisso arbitral e, consequentemente, a realização de procedimento arbitral entre consumidor e fornecedor, ainda que decorrente da livre manifestação de vontade das partes. c) Para propor ação de responsabilidade civil do fornecedor, o consumidor autor da ação é obrigado a fazê-lo no foro de seu próprio domicílio, sendo-lhe proibido renunciar ao direito que possui. d) Em ação judicial proposta pelo consumidor que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer, é vedado ao magistrado conceder medida diversa da requerida pelo consumidor, sob pena de se configurar julgamento extra petita.

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e) A desconsideração da personalidade jurídica deve ser requerida em ação judicial autônoma, sendo vedado ao consumidor requerer a responsabilização do sócio de forma incidental em ação ajuizada somente contra o fornecedor pessoa jurídica.

8. (TJPR – Juiz Substituto – 2017 - CESPE). Determinada empresa que fabrica cervejas divulgou propaganda de sua nova bebida, de cor escura, e estampou uma mulher negra no anúncio, associando seu corpo às características do produto. O MP ajuizou ACP pleiteando a alteração do anúncio, sob o argumento de que ele era racista e sexista e que sua propagação violaria os direitos dos consumidores. Nessa ação, também foi requerido que o magistrado fixasse dano moral coletivo. Nessa situação hipotética, conforme a legislação aplicável ao caso e o entendimento doutrinário sobre o tema, a) a alegação do MP é compatível com a tipificação de propaganda abusiva, pois, no caso, ocorreu discriminação a determinado segmento social. b) o ônus da prova da veracidade e correção da informação publicitária incumbirá ao MP. c) tipificou-se violação de direitos individuais homogêneos pela fabricante de cervejas. d) o dano moral coletivo só estará configurado se tiver havido abalo à integridade psicofísica das mulheres negras.

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2.5. GABARITO COMENTADO

1. D Para a resolução da presente questão, o candidato teria que ter conhecimento da Súmula 302 do STJ, já estudada acima, e do disposto no art. 52, par. 1 o, do CDC, com a interpretação que lhe é dada pela doutrina e jurisprudência. Súmula 302 do STJ. É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado. Assim, o conhecimento da súmula já exclui, de pronto, as alternativas A e B como incorretas. No que tange à multa contratual, vale ressaltar que o art. 52, par. 1o, do CDC estabelece o limite de 2% (dois por cento) sobre o valor da(s) prestação(ões) em atraso. Como visto nesta Rodada, a despeito de o dispositivo em questão estar inserido topologicamente no art. 52, que trata dos contratos de outorga de crédito ou concessão de financiamento, há uma tendência de estendê-lo para as relações consumeristas em geral (julgados do STJ apresentados acima). Esse entendimento é, inclusive, considerado correto em provas de concursos públicos. Desse modo, a única resposta correta é a alternativa D.

2. C A questão exige conhecimentos legais e jurisprudenciais dos contratos de compra e venda de imóveis mediante pagamento em prestações (art. 53 do CDC). Para a sua resolução, é preciso ter conhecimento da Súmula abaixo e do posicionamento do STJ que veda a restituição dos valores a prazo (após o término da obra, por exemplo) ou de forma parcelada. Tal foi visto no resumo doutrinário e é agora revisado: Súmula 543 do STJ. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente,

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em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. (REsp 1300418/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/11/2013, DJe 10/12/2013).

3. C Trata-se de julgado do STJ veiculado no informativo 612. Informativo 612 STJ (REsp 1.582.318/RJ): Não é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção que prevê prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra pelo lapso máximo de 180 (cento e oitenta) dias – chamada de cláusula de tolerância. Apesar de o Código de Defesa do Consumidor incidir na dinâmica dos negócios imobiliários em geral, não há como ser reputada abusiva a cláusula de tolerância. Isso porque existem no mercado diversos fatores de imprevisibilidade que podem afetar negativamente a construção de edificações e onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos. Assim, a complexidade do negócio justifica a adoção no instrumento contratual, desde que razoáveis, de condições e formas de eventual prorrogação do prazo de entrega da obra, o qual foi, na realidade, apenas estimado, tanto que a própria lei de regência disciplinou tal questão, conforme previsão do art. 48, § 2º, da Lei n. 4.591/1964. Logo, observa-se que a cláusula de tolerância para atraso de obra possui amparo legal, não constituindo abuso de direito (art. 187 do CC). Por outro lado, não se verifica também,

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para fins de mora contratual, nenhuma desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis. Desse modo, considerando o teor do informativo e as justificativas apresentadas pela Corte Cidadã para o reconhecimento da inexistência de abusividade na cláusula de tolerância de até 180 (cento e oitenta) dias, a alternativa correta é a letra C.

4. D Trata-se de cobrança de um julgado do STJ veiculado na grade de Direito Civil dos Informativos do STJ (Informativo 569 2015). Os empregados demitidos sem justa causa e os aposentados que contribuíram para plano de saúde coletivo empresarial que tenha sido extinto não têm direito de serem mantidos nesse plano se o estipulante (ex-empregador) e a operadora redesenharam o sistema estabelecendo um novo plano de saúde coletivo a fim de evitar o seu colapso (exceção da ruína) ante prejuízos crescentes, desde que tenham sido asseguradas aos inativos as mesmas condições de cobertura assistencial proporcionadas aos empregados ativos (REsp 1.479.420/SP). Nesse sentido, aliás, a Quarta Turma do STJ (REsp 531.370-SP, DJe 6/9/2012) decidiu que, embora seja garantida aos empregados demitidos sem justa causa e aos aposentados "a manutenção no plano de saúde coletivo nas mesmas condições de assistência médica e de valores de contribuição, desde que assuma o pagamento integral desta", os valores de contribuição poderão "variar conforme as alterações promovidas no plano paradigma, sempre em paridade com os que a ex-empregadora tiver que custear". De fato, pela exceção da ruína - instituto que, conforme definição doutrinária, representa a circunstância liberatória decorrente da "situação de ruína em que o devedor poderia incorrer, caso a execução do contrato, atingida por alterações fáticas, não fosse sustida" -, o vínculo contratual original pode sofrer ação liberatória e

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adaptadora às novas circunstâncias da realidade, com a finalidade de manter a relação jurídica sem a quebra do sistema, sendo imprescindível a cooperação mútua para modificar o contrato do modo menos danoso às partes. É por isso que, nos contratos cativos de longa duração, também chamados de relacionais, baseados na confiança, o rigorismo e a perenidade do vínculo existente entre as partes podem sofrer, excepcionalmente, algumas flexibilizações, a fim de evitar a ruína do sistema e da empresa, devendo ser respeitados, em qualquer caso, a boa-fé, que é bilateral, e os deveres de lealdade, de solidariedade (interna e externa) e de cooperação recíprocos. Além do mais, ressalte-se que a onerosidade excessiva é vedada tanto para o consumidor quanto para o fornecedor, nos termos do art. 51, § 2º, da Lei 8.078/1990. Cumpre destacar, também, que a função social e a solidariedade nos planos de saúde coletivos assumem grande relevo, tendo em vista o mutualismo existente, caracterizador de um pacto tácito entre as diversas gerações de empregados passados, atuais e futuros (solidariedade intergeracional), trazendo o dever de todos para a viabilização do próprio contrato de assistência médica. Desse modo, na hipótese em apreço, não há como preservar indefinidamente a sistemática contratual original se verificada a exceção de ruína.

5. D ALTERNATIVA A – CORRETA: Trata-se da previsão do art. 91 combinada com o art. 82, I, do CDC. ALTERNATIVA B – CORRETA: Trata-se da previsão literal do art. 84, caput, do CDC. ALTERNATIVA C – CORRETA: Trata-se da previsão literal do art. 92 do CDC. ALTERNATIVA D – INCORRETA: A sentença proferida nas ações coletivas de que trata o CDC podem fazer coisa julgada erga omnes em determinadas situações – interesses e direitos difusos (salvo se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas) e interesses e direitos individuais homogêneos (em caso de procedência do pedido), ou coisa julgada ultra partes – interesses e direitos coletivos stricto sensu (salvo se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas).

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6. B ALTERNATIVA A – INCORRETA: se o aumento abusivo (dano) dos planos de saúde deuse em todo o Estado, está-se diante de um dano de abrangência regional, a atrair a competência da capital do Estado respectivo, conforme previsão do art. 93, II. ALTERNATIVA B – CORRETA: trata-se, segundo o enunciado da questão, de lesados (vítimas) com danos individuais subjetivos decorrentes de uma mesma origem comum, qual seja, o aumento abusivo da mensalidade do plano de saúde em decorrência da condição de idoso (fato de se completar 60 anos) dos usuários. Os danos são divisíveis, a depender do tipo de plano contratado, da quantidade de mensalidades pagas com o aumento etc. A hipótese, pois, subsume-se à previsão do art. 81, parágrafo único, III, do CDC. ALTERNATIVA C – INCORRETA: segundo o art. 92 do CDC, o Ministério Público, sempre que não atuar como autor da ação coletiva, deverá atuar como fiscal da lei. ALTERNATIVA D – INCORRETA: o erro da assertiva reside na sua parte final “ainda que tenha integrado a demanda como litisconsorte”. Os efeitos da sentença de improcedência nas ações coletivas que visem a tutelar direitos individuais homogêneos abrangem os litisconsortes. Segundo o art. 103, par. 2o, apenas aqueles que não tiverem intervido no processo como litisconsortes é que poderão propor ação de indenização a título individual. ALTERNATIVA E – INCORRETA: o art. 82, III, do CDC menciona expressamente a possível legitimidade ativa de entes despersonalizados especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos consumeristas. Em razão disso, admite-se que órgãos de defesa do consumidor despersonalizados – como os PROCONs – manejem ações coletivas em prol de direitos dos consumidores.

7. A ALTERNATIVA A – CORRETA.

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A permissão para ingresso como litisconsorte ativo está prevista no art. 94 do CDC e a vinculação ao resultado do processo, seja de procedência ou de improcedência, ressai do art. 103, par. 2o, do CDC. Em caso de improcedência, o legitimado original da ação coletiva para tutela de direitos individuais homogêneos e eventuais vítimas/sucessores que, à vista da publicação do respectivo edital (conforme art. 94 do CDC), tenham intervido como litisconsortes ativos não poderão propor a ação a título individual. A contrario sensu, pois, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual (art. 103, par. 2o, do CDC). ALTERNATIVA B – INCORRETA. Não há qualquer previsão nesse sentido no CDC. Somente é nula de pleno de direito a cláusula contratual que imponha a arbitragem de forma compulsória. ALTERNATIVA C – INCORRETA. O consumidor pode optar pelo foro de seu domicílio (art. 101, I). Trata-se de uma faculdade/opção, e não imposição. Nada obsta, por exemplo, que o consumidor abra mão dessa prerrogativa e opte por foro de eleição previsto contratualmente, conforme sua conveniência. O STJ também já entendeu desse modo: “Se a autoria do feito pertence ao consumidor, contudo, permite-se a escolha do foro de eleição contratual, considerando que a norma protetiva, erigida em seu benefício, não o obriga quando puder deduzir sem prejuízo a defesa dos seus interesses fora do seu domicílio” (CC 107.441/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/06/2011, DJe 01/08/2011). ALTERNATIVA D – INCORRETA. O magistrado pode conceder, inclusive de ofício, medidas que visem à tutela específica ou ao resultado prático equivalente. A mais notória delas é a possibilidade de imposição de multa diária, independentemente de pedido da parte, conforme previsto no art. 84, par. 4o, do CDC. ALTERNATIVA E – INCORRETA.

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Admite-se, com tranquilidade, a desconsideração da personalidade jurídica nos próprios autos da ação de execução, sendo permitido ao consumidor requerer a responsabilização do sócio de forma incidental em ação ajuizada somente contra o fornecedor pessoa jurídica.

8. A ALTERNATIVA A – CORRETA. É possível identificar a alternativa correta mediante o conhecimento do teor do par. 2o do art. 36 do CDC, que exemplifica, dentre os casos de publicidade abusiva, aquela “discriminatória de qualquer natureza”. ALTERNATIVA B – INCORRETA. Conforme previsão expressa do art. 38 do CDC, “o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina”. Tratase de uma previsão de inversão do ônus da prova que decorre de disposição expressa da lei (ope legis). ALTERNATIVA C – INCORRETA. O anúncio em tela, segundo o enunciado da questão, era violador da proibição de publicidade abusiva, ante o teor discriminatório. A publicidade abusiva atinge, de forma indivisível, um número indeterminável de consumidores, que estarão ligados entre si por circunstâncias de fato. Não se sabe (nem há condições de saber) todos que vieram ou virão a ser atingidos por essa publicidade (indeterminabilidade dos sujeitos). Dessa forma, tratam-se de direitos difusos em jogo, eis que presentes suas características principais conforme art. 81, parágrafo único, I, do CDC. Observe-se que, nesta Rodada, apresentamos como exemplo de direitos difusos exatamente a publicidade enganosa. O mesmo aplica-se à abusiva. ALTERNATIVA D – INCORRETA.

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O dano moral coletivo atinge direitos da personalidade do grupo massificado, sendo desnecessária a demonstração de que a coletividade sinta a dor, a repulsa, a indignação, tal qual fosse um indivíduo isolado. Essa é a posição do STJ.

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