Proceso Y Procedimiento Cautelar.docx

Universidad Privada de Tacna

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas  Curso

:

Derecho Procesal Civil II.

 Docente

:

Mag. Ginna Tapia Liendo.

 Alumna

:

Yamely Edelith Chire Conde.

 Turno

:

Noche.

TACNA – PERU 2018

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SEMESTRE ACADEMICO 2018- VII CICLO

“MEDIDAS CAUTELARES”

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ÍNDICE GENERAL

DEDICATORIA.…………………………………………………………………….05 AGRADECIMIENTO.………………………………………………………………06 INTRODUCCIÓN...…………………………………………………………………07

CAPÍTULO I PROCESO CAUTELAR

1.

RESEÑA HISTÓRICA………………………………………………….……08

2.

CONCEPTO Y FINALIDAD...………………………………………………10

3. 1. 2. 3. 4.

DOCTRINA JURÍDICA...……………………………………………………11 TUTELA JUDICIAL ORDINARIA Y TUTELA DIFERENCIADA. TUTELA JURISDICCIONAL PREVENTIVA Y TUTELA CAUTELAR. ANALOGÍAS Y DIFERENCIAS. DISCRIMINACIÓN DE CONCEPTOS.

4. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

CARACTERISTICAS...……………………………………………...………16 JURISDICCIONALIDAD. INSTRUMENTALIDAD. PROVISIONALIDAD. VARIABILIDAD. CONTINGENCIA. RESERVADA. PREJUZGAMENTO, SUMARIEDAD Y URGENCIA.

5. 1. 2. 3. 4. 5.

CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.…………………18 POR SU PERMISIBILIDAD. POR SU TEMPORALIDAD. POR SU FORMA DE TRAMITARSE. POR LOS BIENES QUE PROTEGE. POR SU UTILIDAD

6. 1 2 3

PRESUPUESTOS...…………………………………………………………21 VEROSIMILITUD DEL DERECHO. PELIGRO EN LA DEMORA. CONTRACAUTELA.

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7.

EXTINCIÓN.…………………………………………………………….……23

1. 2.

CADUCIDAD EXTINCIÓN

CAPÍTULO II PROCEDIMIENTO CAUTELAR

1.

CONCEPTO...…………………………………………………………..……25

2. 1. 2. 3.

DOCTRINA JURIDICA...……………………………………………………26 NATURALEZA JURIDICA. SISTEMAS PROCESALES. AUTONOMIA.

3. 1. 2. 3. 4. 5.

CARACTERISTICAS DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR……………28 RESERVADO. INAUDITA ET ALTERA PARS (SIN OIR A LA PARTE CONTRARIA). EXPEDITIVO Y SUMARISIMO. AUTONOMO. RESOLUCION CAUTELAR Y SU EJECUCION.

4. 1. 2.

JUEZ COMPETENTE…..……………………………………………………30 JUEZ COMPETENTE, OPORTUNIDAD Y FINALIDAD. SUSTITUCION DEL JUEZ.

5. 1. 2. 3.

SOLICITUD CAUTELAR….…………………………………………………31 CONCEPTO. REQUISITOS. CONTENIDO DE LA DECISION CAUTELAR.

CONCLUSIONES………………………………………………………………..…34 ANEXOS.…….…………………………………………………………………..….35 BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………..38

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DEDICATORIA

El presente trabajo se lo dedicamos a nuestros profesores por ser la guía a nuestro camino de emprendimiento y mejor futuro.

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AGRADECIMIENTO

Gracias a nuestra universidad, por permitirnos formarnos y mejorar cada día en el aspecto estudiantil. Gracias a todas las personas que fueron participes de esta monografía, ya sea de manera directa e indirecta, gracias a ustedes por haber permitido concluir este trabajo con éxito.

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INTRODUCCION

Las medidas cautelares son disposiciones judiciales que se dictan para garantizar el resultado de un proceso y asegurar el cumplimiento de la sentencia, evitando la frustración del derecho del peticionante derivada de la duración del mismo. Ésta es la concepción más corriente de las medidas cautelares. Tradicionalmente se las designa como medidas cautelares, aunque también se las ha dado en llamar acciones cautelares o conservativas, así como también procesos o procedimientos cautelares, haciendo alusión a la sustanciación y la forma de obtenerlas. Como su nombre lo indica constituyen modos de evitar el incumplimiento de la sentencia, pero también suponen una anticipación a la garantía constitucional de defensa de los derechos, al permitir asegurar bienes, pruebas, mantener situaciones de hecho o para ayudar a proveer la seguridad de personas, o de sus necesidades urgentes. Su finalidad es la de evitar perjuicios eventuales a los litigantes presuntos titulares de un derecho sujetivo sustancial, tanto como la de facilitar y coadyuvar al cumplimiento de la función jurisdiccional, esclareciendo la verdad del caso litigioso, de modo que sea resulto conforme a derecho y que la resolución pertinente pueda ser eficazmente cumplida. Como su finalidad es instrumental, la medida del ejercicio de la facultad de solicitar y ordenar medidas cautelares estará dada precisamente por aquella finalidad a que está referida, atendiendo procurar el menor daño posible a las personas y bienes a los cuales afecte la medida.

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CAPITULO I PROCESO CAUTELAR

1.

RESEÑA HISTÓRICA

En el devenir del tiempo las medidas cautelares han asumido distintas denominaciones como: acción asegurativa, acción preventiva, acción cautelar, acción precautoria , acción providencial; procedimiento cautelar, procedimiento asegurativo; medida precautoria, medida asegurativa, medidas conservativas, medidas de seguridad, medidas de garantía, medidas cautelares; tutela cautelar, proceso asegurativo y proceso cautelar. Los antecedentes de este instituto procesal lo encontramos en el Derecho antiguo, así en el Derecho romano, la adictum carbonianum, se presentaba como acciones preventivas que Ulpiano la describe como antecedente del instituto que se estudia y que tenía por objeto proteger los posibles derechos hereditarios del menor de edad, que tenía por virtud suspender el proceso hasta la época de la pubertad, donde se le concedía la missio in bona que era la concesión posesoria de bienes con carácter provisorio y cuyo objeto era la conservación de éstos. También se hace referencia a la missio in possessionem de efectos distintos y a las cautiones que averiguaban el cumplimiento de una obligación, particularmente, futura. (Ello no supone que su origen se encuentre en el Derecho romano). Más adelante, a lo largo del Medioevo, a pesar de la inercia de pensamiento que acompañó los primeros años de la época, se concretaron reformas procesales que privilegiaron las necesidades económicas y sociales de los grupos dominantes, a través de la aceleración de los procedimientos y de la desmitificación de la cognición plena como requisito para el otorgamiento de una prestación jurisdiccional oportuna. Lo expresado, sin duda, no descarta el hecho de que las referidas medidas institucionales no se presentaron orgánicamente sino más bien en forma dispersa. Fue la doctrina alemana de las tres últimas décadas1 que delineo los perfiles doctrinales de la institución estudiada analizándola a la vez en forma aislada e integra. A lo largo de la historia se encuentran mecanismos procedimentales para la defensa de los derechos materiales que supusieron meros instrumentos formales alrededor de una discusión que se resuelve de acuerdo a las reglas del derecho 1

MONROY PALACIOS, Juan, Tema de Proceso Civil, Lima: Studium, 1984, p. 19

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material. Así, aparecen distintas denominaciones que influyen en el criterio de investigación y análisis, que han impreso cada uno de los estudiosos sobre este tema. Los tratadistas que profundizan en este tema son los italianos Chiovenda, Calamandrei, Carnelutti. Calamandrei, puntuliza, que para dictar una medida cautelar, debe existir un interés que surja siempre de la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva, esto es el peliculum in mora ; explicando este principio, afirma que este elemento típico de las medidas cautelares es la tutela jurisdiccional que tiene su fundamento en el peligro de un daño, por lo que la demora causaría el daño irreparable; esto es que existe una amenaza de daño por la demora del proceso y su resolución final. El peliculum in mora constituye desde luego la base fundamental de las medidas cautelares; esto es, el peligro del daño que podría ocasionar la demora del proceso hasta dictar la providencia definitiva. En la doctrina y legislación comparadas la medida cautelar ha sufrido una evolución total en cuanto a su aplicación; sin embargo, resulta sorprendente, en nuestro país, el desconocimiento sobre la aplicación de la medida cautelaren sus inicios, para esto, basta citar como ejemplo los procesos ordinarios en los cuales no procedía la medida cautelar ya que el juez las rechazaba señalando su improcedencia2 pero pronto ingresa su concepción, haciendo que la medida cautelar se utilice para evitar el peligro que trae consigo la demora en obtener la decisión final en los procesos más largos. En efecto, el proceso ordinario, por sus plazos latos y la solemnidad de sus formalidades fue totalmente lento con una duración prolongada de años y hasta de décadas, siendo el perjuicio mayor que en otros procesos. El numeral 232º del Código de Procedimientos Civiles regulaba el embargo preventivo para asegurar el resultado de un juicio por promoverse o ya promovido, sea cual fuere su estado o naturaleza, pero no tenía la autonomía y extensión que ahora tiene. El Código Procesal Civil en vigor lo regula bajo la denominación de <> incluyendo tres aspectos: las medidas cautelares, el procedimiento cautelar y las medidas cautelares específicas disciplinados en los artículos 636º y 692º. El Decreto Legislativo Nº 1069 de 28.06.08 en el marco normativo que regula los procesos destinados al cumplimiento de compromisos

2

URQUIZO PÉREZ, Jorge, Derecho Procesal Civil, 1993.

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asumidos en títulos valores y otros títulos ejecutivos, modifica algunas de sus normas.

2.

CONCEPTO Y FINALIDAD

La medida cautelar desde el punto de vista samántico proviene de dos palabras: medida, que es una acción dirigida a realizar algo o para tomar una decisión y, cautelar, significa prever, precaver, algo sobre un daño3, prevenir un riesgo, un perjuicio o para cuidarse de él.

Desde una perspectiva sustantiva la medida cautelar es la facultad que tiene toda persona para exigir al Estado (aparato judicial) actos concretos con el fin de proteger el objeto de la pretensión patrimonial o para determinar la seguridad de las personas, sin duda, esta facultad puede hacerse valer fuera o dentro de un proceso judicial determinado. Por otro lado, desde una perspectiva adjetiva, según Monroy Galvez4 la <<medida cautelar es un instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a petición de parte, adelanta ciertos efectos o todo de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuación de una prueba>>. De oro lado, Venturini citado por Hinostroza Minguez5 define a las medidas preventivas como el << conjunto de providencias cautelares emanadas judicialmente, a petición de parte o de oficio, por medio de las cuales se efectúa la prevención o aseguramiento procesal con carácter provisorio sobre los bienes o personas para garantizar las resultas de un juicio>>.

A través de este proceso cualquier juez puede dictar medidas cautelares antes de iniciado un proceso o dentro de esté, destinadas o asegurar el cumplimiento de una

3 4

PERALTA ANDÍA, Javier. Separata de Derecho Procesal Civil II. Tacna: 1993. MONROY GALVEZ, Juan. Temas del Derecho Procesal, p. 42.

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sentencia definitiva. En efecto, se llama medida cautelar a todo lo dispuesto por el juez con la finalidad de impedir los actos de disposición que pudieran hacer ilusoria el resultado del proceso y para asegurar anticipadamente los resultados de una sentencia.

El mismo autor precisa que la finalidad concreta de la medida cautelar es asegurar el cumplimiento del fallo definitivo y que la finalidad abstracta consiste en servir de medio a través del cual el órgano jurisdiccional se prestigia, por cuanto la confianza y seguridad de la comunidad en el órgano jurisdiccional, depende del grado de cumplimiento o eficacia que logren los fallos judiciales6. Según Alcina, la medida cautelar tiene por objeto asegurar el proceso de ejecución para conservar un medio de prueba y para evitar la inoficiosidad de sentencia7.

Nosotros decimos que la medida cautelar es un instituto procesal que tiene por objeto que el órgano jurisdiccional a petición de parte adelante todos o parte de los efectos de una sentencia (asegurar el cumplimiento de una decisión definitiva) con el fin de evitar que determinados actos causen daño, así como defender derechos subjetivos y la seriedad de la función jurisdiccional.

3. DOCTRINA JURÍDICA

3.1.

Tutela judicial ordinaria y tutela diferenciada.- La morosidad de la

prestación jurisdiccional, ordinaria en las más diversas causas, está ligada aún, a la ineficiencia del viejo procedimiento ordinario (conocimiento) cuya estructura, sin duda se encuentra superada. La ineficacia del proceso de conocimiento, abreviado y sumarísimo encontró una <> para la prestación de la tutela jurisdiccional adecuada que hoy se conoce como tutela judicial diferenciada, cuyo objetivo es otorgar tutela a problemas que requieren de una atención urgente, prioritaria y célere, capaz de producir satisfacción inmediata para quien la postula. Es la tutela preventiva y la tutela urgente. La tutela judicial preventiva8 tiene lugar en aquellos casos en que se acude ante el órgano jurisdiccional a fin de que éste cumpla una función preventiva e impida

6

RODRIGUEZ DOMINGUEZ, Elvito. Manual de Derecho Procesal Civil. Lima: 2003. PERALTA ANDÍA, Javier. Separata de Procesal Civil II. Tacna: 1993. 8 HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto. Ob. Cit. ps. 17 y 18. 7

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con su resolución final que el interesado sufra eventuales daños y perjuicios, siendo el motivo de la pretensión principal que se evite la producción de los mismos, como por ejemplo solicitar el nombramiento de curador especial respecto de los hijos en caso que la madre o el padre tenga un interés opuesto al de aquéllos. En tal sentido previene el daño cuya existencia es potencial, evita que se repita o se continúe produciendo.

En cambio, la tutela de urgencia es un mecanismo de tutela diferenciada que busca establecer procedimientos simplificados que luchan contra el peligro en la demora en el proceso y pretenden distribuir el tiempo del proceso de manera equitativa entre las partes, además de lograr que el peticionante logre satisfacción de lo pretendido de manera provisional o definitiva. Los tipos de mecanismos diferenciados son: la tutela cautelar, la tutela satisfactiva, la tutela anticipatoria entre otras (ejecución de sentencia impugnada el amparo y la prueba anticipada). 3.2.

Tutela jurisdiccional preventiva y tutela cautelar.- La tutela judicial

preventiva se desarrolla en un proceso que tiene un fin en sí mismo, esto es, que se dicte la decisión preventiva, la cual da por terminado dicho proceso y por satisfecho la pretensión del accionante. La tutela cautelar, por su parte, se encuentre inmersa en una relación de instrumentalidad con el proceso principal de que se trate, vale decir se encuentra ligada a él, no siendo además definitiva la decisión judicial que le concede sino provisional `pues se extinge con el fallo final.

En suma la tutela cautelar se encamina a asegurar la eficacia de la decisión final a recaer en el proceso principal, cumpliendo así una función de protección del derecho materia de controversia, garantizar su permanencia, o al resolver su ejecución anticipada en procura de evitar un daño irreparable o al afianzar el pago si la pretensión fuere de índole económica. 3.3.

Analogías y diferencias.- En la doctrina las medidas cautelares se

asemejan a las medidas autosatisfactivas, la tutela anticipatoria y los procesos urgentes; no obstante existen diferencias muy conocidas.

a)

Procesos urgentes.- Desde el punto de vista clásico o tradicional los denominados <<procesos urgentes>> se referían, únicamente, a las 12 | P á g i n a

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medidas cautelares que se dictaban en el marco de un proceso principal. Actualmente se afirma que los procesos urgentes no se agotan con las medidas cautelares, siendo su campo de acción mucho más amplio por que también lo <> está presente en ciertas pretensiones que recaen directamente sobre aspectos sustanciales o de fondo.

En el XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal (Santa Fé, 1995) se declaró que la categoría de proceso urgente es más amplia que la de proceso cautelar. Así, la primera comprende también las denominadas

medidas

autosatisfactivas

y

las

resoluciones

anticipatorias.

El proceso urgente constituye una categoría amplia caracterizada por la necesidad de proporcionar respuestas jurisdiccionales prontas y expeditas a determinadas situaciones cuya solución no admite demoras. Las diligencias cautelares son sólo una especie de las mismas, pero también se integra con otras: <>.

Por tanto, sería conveniente y necesario legislar sobre el proceso urgente como categoría autónoma y diferenciada, género que se caracteriza por registrar en un seno un reclamo acentuado de una pronta, expedita y eficiente respuesta jurisdiccional, donde el factor <> posee especiales resonancias. Así, dentro de lo urgente es posible incluir diversas especies, como; las cautelares clásicas, las decisiones anticipatorias, las autosatisfactivas, las acciones de amparo, el habéas corpus, el habéas data, las acciones de cumplimiento, etc., sin que nos atrevamos a establecer un numerus clausus, pues existe una actitud expectante ante nuevas formulaciones.

b)

Medidas autosatisfactivas.- Son medidas9 que consisten en decisiones destinadas a anticipar el efecto de cumplimiento de lo requerido por el

9

MONROY PALACIOS, Juan. Medida Cautelar. 2002.

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autor. Las cuales obtienen su basamento en situaciones de urgencia en las que el peligro en la demora es de tal intensidad, que no caben medidas aseguratorias para una posterior y detenida composición de la litis –como es el caso de las medidas cautelares- sino, por el contrario, es imperiosa una solución inmediata sobre el fondo del pedido que sustenta dicha medida (en realidad una sentencia).

Peyrano señala que es un procedimiento urgente formulado a los órganos jurisdiccionales que se agota con su despacho favorable, no siendo entonces necesaria de una ulterior acción principal para evitar s caducidad,

o

decaimiento.

Las

medidas autosatisfactivas

son

verdaderos procesos principales y urgentes que resuelven de modo definitivo conflictos de intereses o incertidumbres jurídicas, no siendo por tanto provisorias ni accesorios de otro proceso.

c)

Tutela anticipatoria.- Es la manifestación de la tutela diferenciada, específicamente de la tutela urgente, cuyo objetivo es dar satisfacción al peticionante de manera anticipadaa lo que se debe decidir en la sentencia, siempre que el pedido de tutela guarde estrecha correspondencia entre la pretensión contenida en la demanda con la que se debe decir en la resolución final. Verbigracia, los alimentos anticipados, la separación provisional, el desalojo anticipado y todas las medidas cautelares sobre el fondo.

Es la tutela diferenciada de urgencia que, en base a una cognición sumaria y siempre que se cumplan los requisitos de procedencia, satisface anticipadamente al peticionante, otorgándole una atribución o utilidad que pudiera probablemente obtener en una sentencia futura con autoridad de cosa juzgada. En estos tiempos la administración de justicia debe anticiparse y no esperar la sentencia definitiva. Postergar la solución sería malograr la tutela debida que es continua y debe proveerse según las circunstancias y el preciso instante. Debe apreciarse también la gravedad, la inminencia del peligro de su violación, la realidad del daño que la negativa o rechazo de la medida podría producir.

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Obviamente, entre la tutela anticipatoria y la tutela cautelar, que forman parte del género, existen diferencia marcadas: (i)Las medidas cautelares sirven para asegurar el cumplimiento de la sentencia a dictarse, las decisiones anticipatorias importan el cumplimiento de la prestación requerida o la satisfacción de la pretensión antes de dictarse. (ii)Las medidas cautelares proceden ante el peligro en la demora vinculada a la pérdida o deterioro del objeto material del pleito, las sentencias anticipatorias tienen su origen en la indisponibilidad del derecho aún cuando ello pueda no poner en riesgo dicho objeto material y con mayor razón si así existiera. 3.4.

Discriminación de conceptos.- Para tener cabal conocimiento de las

medidas cautelares conviene distinguir algunos conceptos que generalmente los confunden quienes inician su estudio y son: la acción cautelar, decisión cautelar, proceso cautelar y medida cautelar.

a)

Acción cautelar.- Chiovenda consideraba que la petición de una medida cautelar importaba por sí el ejercicio de una acción, aún cuando más conveniente resulta hablar de pretensión cautelar.

b)

Decisión cautelar.- Es la resolución judicial por la que el juez dispone una medida cautelar determinada, la misma que no tiene efectos de cosa juzgada, pero es consecuencia de una pretensión y el trámite procesal respectivo.

c)

Proceso cautelar.- Sobre el particular se dice que es la secuencia ordenada y lógica de actos jurídico procesales de carácter sumarísimo para conseguir una medida cautelar.

d)

Medida cautelar.- Viene a ser una pretensión jurídica que busca un tipo de tutela jurídica diferenciada, por eso en opinión de Monroy Gálvez es una providencia cautelar ejecutada.

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4. CARACTERISTICAS

4.1.

Jurisdiccionalidad.- Es evidente que una medida cautelar sólo tiene existencia a partir de una resolución judicial, porque las medidas cautelares se originan en una decisión de órgano jurisdiccional en función a un proceso iniciado o por iniciarse, de ese modo contribuye al eficaz funcionamiento de la justicia. La facultad de dictar medidas cautelares está reservada a los jueces, pero también para algunas autoridades administrativas.

Es una potestad de la autoridad jurisdiccional que dura mientras se expide sentencia en el proceso principal. Si la demanda se declara fundada, la medida cautelar no desaparece, pues se dará lugar al proceso de ejecución; o sea termina cuando queda decidido el proceso. 4.2.

Instrumentalidad.- Es el rango más saltante ya que el proceso no tiene un fin en sí mismo, su objetivo es servir de medio para la actuación del derecho material o derecho sustantivo. Si el fallo definitivo es el medio por el cual se hace efectivo el derecho material, la medida cautelar se da para asegurar la ejecución de la sentencia.

Así, la medida cautelar se expida para servir a otro objetivo más importante; en este caso la medida, es un instrumento del fallo definitivo o sea que está al servicio de él y existe sólo para asegurar su fin. Ésta es la razón por la que una vez expedido el fallo definitivo, la medida cautelar deja de existir y muchas veces sirve como punto de partida del proceso de ejecución.

4.3.

Provisionalidad.- Las medidas cautelares tienen una duración limitada en comparación con el proceso principal, pues dependen del fallo definitivo para que desaparezca o continúe. Son provisorias desde que subsisten mientras las circunstancias que las determinaron. Este carácter se recoge en el artículo 619º del Código adjetivo.

En efecto, la medida cautelar tiene como característica la provisionalidad, ya que subsiste mientras se expida el fallo definitivo. Si el juez declara 16 | P á g i n a

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infundada la demanda del actor, la medida cautelar desaparece; ya que, la apariencia sustentó el derecho del peticionante para la medida cautelar ha desaparecido y, desde luego, el juez no ha amparado la demanda.

4.4.

Variabilidad.- Conocida como mutabilidad o flexibilidad, se refiere a que las medidas cautelares pueden ser variadas a pedido del solicitante o titular de la medida o sustituidas a solicitud del afectado. En efecto puede solicitarse su ampliación, mejora, sustitución, acumulación, mejora, sustitución, acumulación, levantamiento o reducción, prevista en el numeral 617º del Código acotado.

Así, la medida cautelar la concede el juez en base a la información preliminar que da el peticionante. Puede ocurrir que la medida concedida sea exagerada o insuficiente para cubrir el modo de la obligación que se pretende asegurar, en cuyo caso, el juez de oficio o a pedido de parte puede variar el contenido de la medida cautelar, aumentando o reduciendo según sea el caso. 4.5.

Contingencia.- Una medida cautelar se otorga por su utilidad, nace para cumplir una medida asegurativa, de este modo, el riesgo se convierte en una obligación de indemnizar. Se vincula a la contracautela que asegura la igualdad de los justiciables y el uso indebido o abusivo de las medidas cautelares ya que se otorgan in audita altera pars.

De ese modo, las medidas cautelares cumplen una función asegurativa y es posible que cumplan con creces su objetivo, la que se ve confirmada cuando se ampara la pretensión cautelada y tramitada en el proceso principal. Por eso, se debe reconocer la capacidad discrecional del juez para atender o denegar el pedido. 4.6.

Reservada.- La reserva significa que la medida cautelar se operativiza sin notificar a la parte demandada o que va ser afectada. Una vez ejecutada la medida, la norma establece la notificación del demandado o afectado con el petitorio y su proveído a fin de que pueda hacer valer su derecho.

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Las medidas cautelares deben ajustarse a la pretensión contenida en la demanda, en ese sentido, la tutela cautelar tiene que estar íntimamente ligada a situaciones fácticas y jurídicas del proceso principal que tienden a asegurar una obligación de dar, hacer y no hacer. Significa la correcta adecuación de la pretensión y tutela cautelar autorizada. 4.7.

Prejuzgamiento, sumariedad y urgencia.- Hay un adelantamiento de opinión del juez cuando se ordena una medida cautelar. El procedimiento cautelar es sumarísimo o de trámites compendiados, tramitado en expediente propio, no requiere que el afectado sea notificado con la medida cautelar, por eso se dice que se ejecuta sin que el afectado pueda ser escuchado procurando se lleve a cabo con la premura y la urgencia del caso. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en salvaguarda de una situación de hecho es probadamente suplida por las medidas cautelares, representa una conciliación entre las dos exigencias opuestas: la de la celeridad y su y la ponderación cometiendo por lo tanto el llamado el principio de bilateralidad y su contradicción.

5. CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

5.1.

Por su permisibilidad.- Los autores señalan que las medidas cautelares son de las clases siguientes:

a)

Medidas atípicas o genéricas.- Son aquellas que no están reguladas por el Código Procesal Civil ni por otros ordenamientos legales, tienen por finalidad asegurar de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva. Así, el numeral 629º establece que se puede solicitar y conceder una medida prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva.

b)

Medidas cautelares típicas o específicas.- En cambio, son aquéllas que están reguladas por el Código Procesal Civil u otras disposiciones legales. Entre las reguladas por el Código Procesal Civil se tienen: 

Medida para futura ejecución forzada; como el embargo y el secuestro y la anotación de la demanda.

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

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Medidas temporales sobre el fondo.- Es la medida cautelar que consiste en la ejecución anticipada de lo que el juez considera va a decidir en la sentencia. Ejemplo, la asignación anticipada de alimentos (674º, 675º).



Medidas innovativas.- Tienen por finalidad reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración va a ser o es el sustento de la demanda (682º).



Medidas de no innovar.- Tienen por finalidad conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación va a ser o es invocada en la demanda, y se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso (687º, Mod. D. Leg. 1069).

c)

Medida cautelar anticipada.- Además de las medidas cautelares reguladas, el juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva.

A este efecto, si una medida se hubiera ejecutado sobre bienes perecibles o cuyo valor se deteriore por el transcurso del tiempo u otra causa, el juez, a pedido de parte, puede ordenar su enajenación, previa citación a la contraria. La enajenación puede sujetarse a las estipulaciones que las partes acuerden. El dinero obtenido mantiene su función cautelar, pudiendo solicitarse su conversión a otra moneda si se acredita su necesidad. La decisión sobre la enajenación o la conversión es apelable sin efecto suspensivo (618º).

5.2.

Por su temporalidad.- Las medidas cautelares atendiendo al tiempo de duración son de las clases siguientes:

a) Medidas cautelares preventivas.- Llamadas también provisionales son aquéllas que sirven para asegurar el resultado de un proceso, son de carácter preventivo y duran muy poco tiempo, esto es, hasta que el juez decida el proceso principal. Se tiene como ejemplo el embargo preventivo 19 | P á g i n a

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y las medidas provisionales de seguridad previstas en el Código Procesal derogado.

b) Medidas cautelares definitivas.-Tal como se indica son medidas definitivas especialmente porque el órgano jurisdiccional ya se pronunció en el principal declarando fundada la demanda, por consiguiente, no queda otra cosa que convertir la medida provisional en definitiva, por lo tanto es un medio compulsivo de pago.

5.3.

Por la forma de tramitarse.- Se trata de otro criterio de clasificación en atención al trámite que se le imprime y se hallan reguladas por el artículo 608º siendo los siguientes:

a) Medidas cautelares autónomas.- Es decir, son aquellas que pueden interponerse antes de que se inicie el proceso principal; en ese sentido, todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciar un proceso.

b) Medidas cautelares dentro de proceso.- En cambio son aquellas otras que pueden promoverse en cualquier de las etapas del proceso principal. 5.4.

Por los bienes que protege.- Las medidas cautelares son de las clases siguientes:

a) Medidas para asegurar personas.- Tienen por finalidad cautelar o asegurar los derechos vinculados a las personas, por ejemplo, la separación provisional en caso de divorcio, medidas apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.

b) Medidas para asegurar bienes.- Persiguen igualmente cautelar o asegurar el patrimonio de las personas, verbigracia, el embargo de bienes, el secuestro, la anotación de la demanda. 5.5.

Por su utilidad.- Se trata de otro criterio de clasificación que está prevista en el Código adjetivo y son:

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a) Necesarias.- Si resultan útiles a la finalidad del proceso principal, en efecto, el numeral 621º preceptúa, que si se declara infundada una demanda cuya pretensión estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de éste pagará las costas y costos del proceso cautelar, una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal y, a pedido de parte, podrá ser condenado también a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.

La indemnización será fijada por el juez de la demanda dentro del mismo proceso, previo traslado por tres días. La resolución que decida la fijación de costas, costos y multa es apelable sin efecto suspensivo; a que establece la reparación indemnizatoria lo es con efecto suspensivo.

b) Medidas innecesarias.- Tal como se indica, la medida no resulta útil a los fines del proceso principal, salvo en casos excepcionales.

En efecto, por disposición del artículo 627º, si la pretensión se encuentra suficientemente garantizada, es improcedente el pedido de medida cautelar. Sin embargo, puede ser concedida si se acredita que la garantía ha sufrido una disminución en su valor o la pretensión ha aumentado durante el curso del proceso u otra causa análoga.

6. PRESUPUESTOS

6.1.

Verosimilitud del derecho.- Cuando la parte pide medida cautelar, tiene que haber una persuasión del demandante, que la pretensión va a ser aceptada al final del proceso en la sentencia. Esta persuasión no es definitiva, pero debe existir elementos de juicio que permitan al juez considerar la posibilidad de que la demanda va a ser amparada al final del proceso, por lo que resulta pertinente asegurar el cumplimiento del fallo final. Una vez pedida la medida cautelar, no es necesario que el juez haya llegado a un estado de certeza o probabilidad; es suficiente la verosimilitud o sea aquella apariencia (fumus boni iuris), aquella forma exterior del derecho de persuasión, para que con los documentos que

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presenta, la parte, con el razonamiento que contiene el pedido de dicha medida cautelar, el juez llegue a la convicción, de decidir que el pedido tiene carácter verosímil; tiene apariencia de derecho suficiente para dictar dicha medida cautelar. La medida cautelar puede ser justa o injusta; pero garantiza el resultado final del proceso y es por esta razón, que si en el curso del proceso se constata que no tiene objeto, queda sin efecto. 6.2.

Peligro en la demora.- El juez solo puede conceder la medida cautelar, cuando existe el peligro en la demora (periculum in mora) o sea cuando su constatación razonable evidencia que si no lo concede en ese momento, ya no podrá hacerlo y tampoco podrá ejecutar su sentencia con eficacia y porque su sentencia estaría en peligro por la demora del proceso.

El juez debe llegar a la convicción de que si no concede la medida cautelar, la situación habría cambiado y el daño producido por el peticionario, por la duración del proceso sería irreparable. En el fondo el juez, debe evaluar si el tiempo que transcurre entre el inicio y la conclusión del proceso, va a generar daño al peticionario. Si considera que va a generar daño, debe conceder la medida cautelar. 6.3.

Contracautela.- Es otro presupuesto necesario que consiste en la garantía que otorga el peticionante o demandante de una solicitud de medida cautelar con la finalidad de garantizar los eventuales perjuicios que pueda producir dicha medida cautelar al propietario y poseedor del bien afectado. Esto ocurre cuando a petición del interesado se equivoca de conceder la medida cautelar, causando daño irreparable al demandado; ya que la medida cautelar se dicta y ejecuta sin comunicar a la otra parte, negándosele el derecho de contradicción y por lo tanto es necesario cautelar a la otra parte, a este hecho, se llama garantizar con una <> el daño que se podría ocasionar.

La naturaleza de la contracautela es variable, ya que depende de la medida cautelar que solicite y concede, fundamentalmente de las

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posibilidades del que la otorga. El juez es quien acepta la contracautela y es quien considera si es o no suficiente la que propone el peticionante y qye esta en relación directa al tipo de pretensiones y las posibilidades del solicitante.

En el Derecho Procesal se encuentra varias clases de contracautela, entre las principales están, la:

a) Contracautela real, como la hipoteca, garantía prendaria y otros que sean compatibles con su naturaleza. b) Fianza bancaria, fianza comercial, personal, etc., que tiene mucha aplicación en el mundo de los negocios y las finanzas. c) Caución juratoria, es la contracautela formal que consiste en la manifestación de una persona por escrito, de que será responsable por los eventuales perjuicios que pudiera causar la medida cautelar que se pide en el proceso. La cautela y contracautela tienen incidencia en la verosimilitud que acrediten los pedidos.

7.

EXTINCIÓN

7.1.

Caducidad.- El proceso como relación o institución jurídica no es ajena a los efectos del tiempo, de modo particular con relación a las medidas cautelares una de sus manifestaciones es la caducidad de éstas (extinción del derecho y la acción), cuya ocurrencia se produce en determinados supuestos o hipótesis. Los casos son los siguientes:

a) Medida fuera del proceso.- La medida cautelar fuera del proceso caduca cuando, no se ha interpuesto la demanda dentro del plazo de diez días posteriores a la ejecución de la medida cautelar (636º).

b) Demanda rechazada liminarmente.- El rechazo liminar de la demanda puede obedecer a razones de inadmisibilidad o improcedencia en ambos casos el autor por el cual se rechaza liminarmente la demanda debe

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quedar firme para generar la caducidad de la medida cautelar amparada y ejecutada. El rechazo liminar por consiguiente debe ser definitivo.

La inadmisibilidad inicial y provisional de la demanda puede ser superada con la subsanación de las ominiones de defectos advertidos; esta inadmisibilidad por tanto no provoca la caducidad de la medida cautelar. El auto por el cual se rechaza liminarmente y de modo definitivo la demanda puede ser apelada, más está impugnación no impide la caducidad de la medida cautelar (636º,2ª parte).

c) Caducidad por medio cautelar.- Se dan dos casos, el primero, ocurre cuando transcurre dos años de consentida o ejecutoriada la decisión que amparo la pretensión garantizada con la medida cautelar y, el segundo, cuando transcurren cinco años desde la fecha de ejecución de la medida y aún no hubiere pronunciamiento definitivo en el proceso cautelar. En este caso a pedido de parte puede el juez disponer su realización. Se requerirá nueva ejecución sólo cuando la decisión implica inscripción registral.

7.2.

Extinción.- El artículo 625º del C.P.C., modificado por Ley Nº 28473 de 18.03.05 ahora establece, dos formas:

a) Procesos iniciados con el Código Procesal derogado.- En los procesos iniciados por el Código de Procedimientos Civiles de 1912, la medida cautelar se extingue de pleno derecho a los cinco años contados desde su ejecución.

b) Proceso Principal No Finalizado.- Si el proceso principal no hubiera concluido, podrá el juez, a pedido de parte, disponer la reactualización de la medida. Está decisión requiere de nueva ejecución cuando implica una inscripción registral.

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CAPÍTULO II PROCEDIMIENTO CAUTELAR

1.

CONCEPTO El procedimiento cautelar presenta según Hinostroza Minguez10 una serie de actos procesales dirigidos a la abstención, ejecución, mantenimiento, regulación, modificación y cancelación de alguna medida preventiva. Significa el conjunto ordenado progresivo de los diversos pedidos o providencias cautelares cuya sustanciación sumaria tiene lugar en cuaderno separado, sin interrumpir el desarrollo del proceso principal al cual, no obstante, se encuentra vinculado por una relación de instrumentalidad. Ahora bien, el procedimiento cautelar11 viene a ser la forma de materializar o hacer tangibles los actos procesales que ha provisto la ley; consistes en seguir paso a paso las reglas que ella establece para el trámite y desarrollo de cada acto procesal y, por ende, del proceso mismo. De conformidad con el numeral 635° del código adjetivo el procedimiento cautelar está formado por todos los actos relativos a la obtención de una medida cautelar. No obstante, en doctrina aún

se discute12 si el proceso cautelar es

efectivamente, un proceso o un procedimiento, sosteniéndose que no es un proceso porque en él, no se resuelve ningún conflicto de intereses ni se elimina un incertidumbre jurídica, sino que solo se garantiza el cumplimiento de una pretensión que corre en el proceso principal de cognición o de ejecución, donde sí se resuelven conflictos de intereses. Independientemente de ese debate doctrinario, cuya importancia se admite. Además, la decisión legal guía la actuación de todos los operadores jurídicos en esta materia conforme a la finalidad que a norma le ha asignado. En efecto, la norma establece de un modo claro que el destino y finalidad de toda medida cautelar solicitada fuera o dentro de un proceso, es la de asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva. Estando al artículo 608° del C. P. C.

10

HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Ob. Cit., Pág. 509 MARTEL CHANG, Rolando. Cautelar y Medidas Autosatisfactivas en el Proceso Civil. Lima: Gaceta Jurídica, 2003. Pág. 128. 12 Ibídem, pág. 130 11

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todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinado a asegurar el cumplimiento de una decisión definitiva.

2.

DOCTRINA JURIDICA

2.1. NATURALEZA JURIDICA: Sobre este extremo la doctrina estima planteamientos distintos, aunque vinculados entre sí. Así, escribe Hurtado Reyes13, la denominación del proceso cautelar, nace de la vieja clasificación trinaria de procesos, entre las que se encuentra el proceso de cognición, ejecutivo y cautelar. Se pregunta: ¿si en realidad es un proceso o un procedimiento? Se responde diciendo que es un procedimiento con vinculación estrecha al proceso principal en el que se discute una pretensión que se debe resolver en la sentencia. Por su parte, Palacio Lino14, dice que los procesos cautelares tienden a la obtención de medidas judiciales que aseguran el eventual cumplimiento de la sentencia de mérito a dictarse sea en un proceso de conocimiento o de ejecución. Concluye afirmando que las medidas cautelares están constituidas de un lado como cautela (previsión) y, de otro, como contracuatela, en los cuales las partes deciden totalmente su existencia, alcances y subsistencia. Adolfo A. Rivas15, por su lado, refiere que el procedimentalismo cautelar abarca dos objetos distintos como lo son el procedimiento cautelar y proceso cautelar, sin embargo asigna al concepto de procedimiento un tercer sentido: el que permite

identificar los desarrollos unilaterales, es decir,

privados de

sustanciación y por ente de bilateralidad; frente a ello en proceso que importa sustanciación, vale decir, presencia de partes enfrentadas con igualdad de condiciones. Considera, estimo con mucha razón, que estrictamente no todo desarrollado cautelar configura un verdadero proceso. Hay “procedimiento cautelar” cuando se extiende desde su inicio hasta la afectivizacion de la medida y “proceso

13

HURTADO REYES, Martin. Tutela Jurisdiccional Diferenciada. Lima: Palestra, 2006. pág. 265 PERALTA ANDIA, Javier. Separata de Derecho Procesal Civil II. pág. 111 15 RIVAS, Adolfo A. Las Medidas Cautelares en el Proceso Civil Peruano. Lima: Rodhas; 2000, pág. 80 14

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cautelar” cuando el afectado sale a defender su derecho a causa de su notificación. El código adjetivo alude y regula el procedimiento cautelar a partir del artículo 635° al 641°. 2.2. SISTEMAS PROCESALES: El procedimentalismo cautelar con las referencias sobre su naturaleza, se organiza en los sistemas siguientes: 1) SISTEMA ROMANO: existieron medidas cautelares, pero estas instituciones no se presentaron orgánicamente sino en forma dispersa, muchos autores dicen que no tenían definido estas medidas cautelares y por eso denominaron a este régimen, el sistema libre. 2) SISTEMA ALEMÁN: los procesalistas alemanes estudiaron los procesos cautelares pero circunscribiéndolos dentro del proceso ejecutivo, por tanto, la dotaron de una sistemática adecuada y organizada; puede denominarse el sistema restringido porque no podría darse o ser aplicable en otros procesos. 3) SISTEMA ITALIANO: se caracteriza porque en un principio siguió la doctrina alemana, pero posteriormente le dieron solidez, sistematización y autonomía a tal punto que las medidas cautelares ya no se circunscriben al proceso ejecutivo sino que no aplicables también a los procesos de conocimiento y abreviado. En el sistema peruano, el Código de Procedimientos Civiles de 1912 siguió a ldoctrina alemana, con los embargos llamados preventivos y definitivos que solo funcionaron en el proceso ejecutivo; en cambio, el código procesal civil de 1993 se adhiere a la doctrina italiana16. 2.3. AUTONOMIA: Los estudiosos del derecho procesal, han tratado de individualizar el tema, estimándola como una institución autónoma, señalado sus características y requisitos, pero aún requiere de un estudio profundo y mesurado, ya que tiene vital importancia en el mundo del derecho desde que garantiza la eficacia de todo proceso.

El estado no permite a los individuos hacer justicia por sí mismo, sino por los órganos jurisdiccionales creados para el efecto. Pero, desde el momento en

16

PERALTA ANDIA, Javier. Separata de Derecho Procesal Civil II. 1993.

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que se concurre a los estrados judiciales en demanda de los medios conducentes a la realización del derecho, hasta que se obtiene la declaración judicial del mismo y se consigue hacerlos efectivos, transcurre un lapso más o menos prolongado, durante el cual, aquellas circunstancias de hecho que dieron

origen

a

la

acción

pueden

haber

sufrido

modificaciones,

transformaciones o, inclusive, haber desaparecido, de tal manera que la declaración judicial, por la demora, se torne ilusoria e inoperante la concreción material del derecho reconocido y convalidado mediante sentencia firme.

3.

CARACTERISTICAS DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR

3.1. RESERVADO: Significa que este procedimiento en ningún caso debe ser público, sino exige discreción y prudencia. En efecto, si se hiciera todo lo contrario, esto es, si se publicita la existencia de un pedido cautelar, lo único que se lograra es hacer inservible la institución procesal y seguramente se empezara a elucubrar su desaparición o modificación so pretexto de su inoperancia. La reserva del procedimiento cautelar alcanza a todas sus etapas de desarrollo, calificación de la petición cautelar, dictado de la resolución y posterior ejecución, tanto así que la notificación al afectado ocurre recién después de ejecutada la medida concedida, según puede verificarse de lo reglado por el artículo 637° del Código Procesal Civil.

3.2. INAUDITA ET ALTERA PARS (SIN OIR A LA PARTE CONTRARIA) Esta característica del procedimiento cautelar significa que el juez concede tomar la decisión de amparar o denegar la petición cautelar sin oir a la parte contraria, esto es, sin notificación de tal pedido, exigencia que resulta obvia para que no se frustre tanto la finalidad de la medida cautelar como su eficacia. En efecto, si se procede de modo contrario, esto es, si para tomar la decisión, el primer término se notifica del pedido al que va a resultar afectado con él, se pone en inminente peligro la finalidad de la medida cautelar, pues el emplazado podría poner a buen recaudo sus bienes y derechos, haciendo ilusorio el derecho del actor.

En la práctica judicial actual se aprecia mínimamente que el afectado con una medida cautelar alegue la violación al derecho de contradicción, lo que a 28 | P á g i n a

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nuestro entender es así, porque los operadores jurídicos han terminado por comprender la valía y utilidad del instituto cautelar en el servicio de justicia. Normalmente, el afectado impugna la decisión tomada basándose en argumentos de forma o de fondo que no se habrían considerado al tomar la decisión. 3.3. EXPEDITIVO Y SUMARISIMO: Toda petición cautelar presupone urgencia. El tiempo es un elemento fundamental en este contexto, razón por la cual el justiciable requiere del órgano jurisdiccional su actuación aquí y ahora, no después, ya que podría ser demasiado tarde. La actuación displicente del juez ante un pedido cautelar puede importar desprotección y falta de tutela judicial efectiva, asuntos que son contrarios a la finalidad del proceso cautelar. 3.4. AUTONOMO: Mucho se ha discutido en doctrina acerca de este tema, ya en forma positiva o negativa. Empero, el artículo 635° del Código Procesal Civil establece que todos los actos relativos a la obtención de una medida cautelar, conforman un proceso autónomo para el que se forma un cuaderno especial. En esta secuencia de actos procesales es posible advertir la suspensión de los principios de bilateralidad y contradicción. Lo primero, porque interviene solo el acreedor hasta el momento en que se ejecuta la medida cautelar y, lo segundo, porque hasta entonces no es posible la contradicción, sino una vez notificada con la decisión cautelar y el acta en el que consta la medida cautelar, todo a fin de que pueda asumir se defensa en aplicación al principio de contradicción. 3.5. RESOLUCION CAUTELAR Y SU EJECUCION: Ante un pedido cautelar el juez puede decidir por su amparo o rechazo, más en ningún caso estaremos frente a un supuesto de cosa juzgada, debido a que la decisión cautelar concesoria de la medida solicitada puede ser variada o modificada e, incluso, dejada sin efecto en cualquier momento posterior, y en el caso de la petición denegada puede ser intentada nuevamente, tantas veces como lo estime pertinente el justiciable que quiere acceder a la medida. 29 | P á g i n a

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4. JUEZ COMPETENTE:

4.1. JUEZ COMPETENTE, OPORTUNIDAD Y FINALIDAD: La competencia es la aptitud que tiene el juez para conocer de un determinado asunto con exclusión de otros y se caracteriza por los siguientes: a) Es de orden público, porque los criterios para fijarlas se asientan en razones de interés general y no en función de situaciones particulares. b) Es improrrogable, es decir, las partes no pueden establecerlas a su libre albedrio, salvo los casos expresamente permitidos por ley. c) Es indelegable, desde que debe ser ejercida por el órgano al cual se le ha atribuido preventivamente la facultad. No puede ser delegada.

La competencia por razón de grado, se establecen en forma expresa en la Constitución Política del Perú y, particularmente, en la ley Orgánica del Poder Judicial.

El artículo 33° del

Código Procesal Civil, ha dejado establecido que, es

competente para dictar medidas cautelares antes de la iniciación del proceso, el juez competente por razón de grado para conocer la demanda próxima a interponerse.

En virtud de este precepto, es competente para dictar medidas cautelares antes de iniciado el proceso, los jueces de paz, los jueces civiles y los jueces colegiados o sea los que forman las salas civiles de acuerdo al proceso que les corresponde conocer desde el inicio.

Sin embargo, mediante ley N°29384 se reformula el numeral 608° del modo siguiente: “el juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda.El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de este.

Todas las medidas cautelares fuera del proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ente el mismo juez, bajo

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sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar” La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva”

Se estima que la modificatoria no ha sido sustancial o simplemente debe indicarse que dicho cambio no tiene mayor transcendencia. La redacción anterior de este artículo, no representaba problema alguno aun cuando su redacción no era del todo clara en cuanto a su finalidad; sin embargo, lo que se busca es evitar que los litigantes “interpongan sus pedidos cautelares antes jueces incompetentes y además evitar el ruleteo de medidas cautelares, puesto que se habían dado muchos casos en los cuales las partes de manera dolosa obtenían la concesión de medidas cautelares ante diversos jueces, causando así perjuicio a la parte demandada quien se veía afectada con varias medidas dictadas por juzgados diferentes”

4.2. SUSTITUCION DEL JUEZ: Si por impedimento, recusación, excusa o abstención se dispone que el conocimiento del proceso cautelar, lo cual no significa una violación a la autonomía (608° y 609°)

Las causales de impedimento están contempladas en el artículo 305° y 306°; la recusación. sus causales; la oportunidad y el trámite de la misma en los numerales 307° y siguientes; la excusa y abstención en los artículos 311° y 313° del código adjetivo 5.

SOLICITUD CAUTELAR

5.1. CONCEPTO: Es una petición sui generis mediante la cual el interesado expresa la respectiva pretensión. Tiene fundamento Constitucional en el derecho de petición previsto en el artículo 2 inciso 20 de la Prima Lex, según el cual, toda persona tiene derecho a formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar el interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad.

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Sin embargo, los miembros de las Fuerzas Armadas y de La Policía Nacional sólo pueden ejercer individualmente este derecho.

Algunos autores estiman que se trata de una solicitud y otros de una demanda. Nosotros consideramos su naturaleza sui generis porque unas veces funciona como simple petición, pero también como una demanda si acaso deriva en una contienda de intereses en el cual es necesario que el juez resuelva dicho conflicto o elimine una incertidumbre jurídica.

5.2. REQUISITOS: El artículo 610° del código adjetivo establece, el que pide la medida cautelar debe: 1) Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar, salvo que el pedido se haga luego de haber obtenido sentencia favorable (610° y 615°) 2) Señalar la forma de esta, es decir, si es una medida cautelar en forma de embargo, retención, administración, etc. 3) Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y montó de su afectación. 4) Ofrecer contracaulela. La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que puede causar la ejecución de la medida cautelar (613°) 5) Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se trate de persona natural, se acredita su identificación anexando copia legalizada de su documento de identidad personal.

5.3. CONTENIDO DE LA DECISION CAUTELAR. De conformidad con el artículo 611° ,modificado por ley N° 2938417: El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:

17

LEY N° 29384, ley que modifica los artículos 608º, 611º, 613º y 637º del código procesal civil respecto de la concesión de medidas cautelares

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1) La verosimilitud del derecho invocado. 2) La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro de la demora del proceso o por cualquier otra razón justiciable. 3) La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión.

La medida dictada sólo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso.

La resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sanción de nulidad.

Como se advierte, lo único se ha cambiado en el artículo 611 es la adicción del inciso tercero que se refiera a la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión. Conforme señala Valverde Gonzáles18 desde nuestro punto de vista, la razonabilidad de la medida cautelar garantiza la eficacia de la pretensión no es una exigencia que corra a cargo del peticionante sino que es un deber del juez de emitir resoluciones motivadas, lo cual significa que deben ser razonables por lo tal motivo, la razonabilidad no resultaría ser un requisito de procedibilidad de las medidas cautelares sino, por el contrario, un requisito de validez de la resolución cautelar.

18

Valverde Gonzáles.

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CONCLUSIONES

1.

GENERAL : 

Las medidas cautelares tienen como objetivo y finalidad, garantizar el cumplimiento de las obligaciones por parte del ejecutado, el cual su incumplimiento da lugar a la ejecución o concertación de la medida cautelar.



Las medidas cautelares, en los casos en que sean aplicadas correctamente, es una forma de proteger tanto a la víctima como al victimario, en el caso de la PRISIÓN PREVENTIVA, puede suceder que el victimario por querer salvaguardarse de una sentencia, podría por falta de conocimiento empeorar su situación, sin embargo estando en prisión se puede lograr una buena investigación y esclarecer mucho más el caso, llegando tal vez hasta a quedar libre. En ningún caso, las medidas cautelares pueden aplicarse como anticipo de la sanción que sería impuesta en el momento de la sentencia definitiva.

2.

ESPECÍFICA : 

El procedimiento cautelar indica la serie de actos que se suceden según un orden cronológico, previamente establecido pro las normas de derecho procesal civil, desde el momento de inicio del fenómeno hasta su finalización.



La legislación nacional es incongruente e insuficiente en muchos aspectos lo que dificulta el accionar de la judicatura y de los justiciables; desde otra perspectiva, esta situación es una variable que da lugar a situaciones patológicas que desacreditan las ventajas de esta tutela preventiva, y al mismo tiempo, atenta contra la respetabilidad de la función jurisdiccional.

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ANEXO

MEDIDAS CAUTELARES - EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIÓN En aplicación de lo dispuesto en el artículo 2017° del Código Civil, el embargo en forma de inscripción se efectúa siempre que resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito. Si el embargo decretado fue inscrito en una partida registral nueva, ésta carece de valor frente las inscripciones en la partida original del inmueble sub-litis. Distrito Judicial de Lambayeque CASACIÓN N.° 2556-98 LAMBAYEQUE Lima, dieciséis de abril de mil novecientos noventinueve. LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.

Vista la causa número dos mil quinientos cincuentiséis - noventiocho; con los acompañados; en la Audiencia Pública de la fecha y, producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por don Eulalio de la Torre Ligarte Colchado, contra la sentencia expedida por la Primera sala de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque que confirma la sentencia apelada en cuanto declara infundada la demanda sobre tercería, la revoca en la parte que declara fundada la tacha de fojas cincuenticuatro en cuyo extremo la declara infundada con lo demás que contiene.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurrente se ampara en los incisos dos y tres del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil sosteniendo la inaplicación de los artículos dos mil catorce y dos mil quince del código civil refiriendo que la Sala debió sustentar su decisión en los Principios regístrales contenidos en dichas normas; y la infracción de los artículos doce y veintidós de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo cincuenta inciso seis del Código Procesal Civil por cuanto la sentencia de vista no está debidamente motivada;

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CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, por auto de fecha cinco de noviembre de mil novecientos noventiocho esta sala Suprema declaró procedente el recurso de casación por las causales invocadas; SEGUNDO: Que, en primer término, es del caso examinar la denuncia sobre la contravención de las normas que garantizan el debido proceso sustentada en que la sentencia impugnada no se halla debidamente motivada: al respecto cabe indicarse que tiene motivación refiriéndose a las pruebas que consideran sustanciales para darle basamento a su decisión de conformidad con el artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil y, aunque no se haya referido a otras pruebas expresamente, tal hecho no constituye la contravención al debido proceso alegado; TERCERO: Que, en cuanto a la inaplicación de las normas contenidas en los artículos dos mil catorce y dos mil quince del Código Civil surge de los autos que el derecho del tercerista se sustenta en el mérito de la partida registral del inmueble inscrito a fojas trescientos ochentinueve del tomo ciento setentisiete de los Registros Públicos de la Propiedad Inmueble de Chiclayo, conforme al cual estuvo inscrito el dominio a favor de doña Celestina Ohama Guevara de cuyos herederos lo adquirió el tercerista por Escritura Pública de fecha seis de diciembre de mil novecientos noventicinco inscrito días después en los Registros Públicos; que cuando hizo esa adquisición no aparecía en la partida ningún embargo trabado por el Banco de Crédito y no podía aparecer por prohibirlo el artículo dos mil diecisiete del Código Civil pues el inmueble pertenecía según los Registros Públicos a persona distinta a don Arístides Cayatopa Vitón que era el deudor ejecutado del Banco; CUARTO: Que, si bien es cierto que el embargo que trabó el Banco en el proceso ejecutivo seguido por el expresado Cayatópa Vitón fue inscrito, más se hizo abriendo una partida nueva y en forma irregular que carece de valor frente a las inscripciones en la partida original del inmueble sub-litis, cuya expresión literal dan valor pleno a la adquisición de buena fe que hizo el tercerista cuyo derecho de dominio como comprador también fue inscrito el veinte de diciembre de mil novecientos 387 noventicinco, como fluye del testimonio de fojas dos; QUINTO: Que, las sentencias de mérito al no haber dado valor alguno a esas inscripciones en la partida original, inaplican el artículo dos mil catorce del Código Civil que extiende esa buena fe incluso a los gravámenes inscritos; y tampoco han aplicado el artículo dos mil quince del mismo Código, según el cual no podía hacerse inscripción del embargo en partida nueva cuando el inmueble aparecía inscrito en otra partida que

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precisamente acreditaba dominio a favor de persona distinta al del deudor Cayatopa Vitón; SEXTO: Que, en consecuencia, es fundada la casación por la causal prevista en el inciso segundo del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil por inaplicación de normas de derecho material, en cuyo caso la Sala debe proceder a resolver el conflicto actuando en sede de instancia conforme al inciso primero del artículo trescientos noventiséis del mismo Código; SENTENCIA: Por estos fundamentos; declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por don Eulalio de la Torre Ugarte Colchado obrante a fojas cuatrocientos cincuentisiete; y, en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas cuatrocientos cuarenta, su fecha siete de setiembre de mil novecientos noventiocho; y actuando en sede de instancia revocaron la sentencia apelada de fojas trescientos cincuentisiete que declara infundada la demanda, la que reformándola declararon FUNDADA la demanda; MANDARON levantarse el embargo en materia; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial «El Peruano», bajo responsabilidad; en los seguidos por don Eulalio de la Torre Ugarte Colchado con el Banco de Crédito del Perú, Sucursal Chiclayo y otro, sobre Tercería de Propiedad; y los devolvieron.

SS. URRELLO A., ORTÍZ B., SÁNCHEZ PALACIOS P., ECHEVARRÍA A., CASTILLO LA ROSA S.

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BIBLIOGRAFÍA

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WEBGRAFÍA •

LEY N° 29384, ley que modifica los artículos 608º, 611º, 613º y 637º del código procesal civil respecto de la concesión de medidas cautelares ; Link: http://blog.pucp.edu.pe/blog/conciliacion/2010/09/24/ley-n-29384-ley-quemodifica-los-articulos-608-611-613-y-637-del-codigo-procesal-civil-respecto-dela-concesion-de-medidas-cautelares

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