Principio-de-oportunidad.docx

INTRODUCCIÓN En el presente trabajo de investigación se estudia la relación laboral respecto a la igualdad de oportunidades, la no discriminación entre trabajadores. La discriminación respecto al trabajo era, pues, evidente sin que desde instancias públicas se adoptara medida alguna en el sentido de equiparar derechos y obligaciones entre trabajadores y trabajadoras. En todo caso, es común que el principio de igualdad vaya aparejado con el reconocimiento de ciertos grupos especialmente protegidos, como ocurre con las mujeres, los niños, las personas con discapacidad o las personas afrodescendientes. Precisamente, estos grupos tutelados suelen ser objeto de las medidas afirmativas, las cuales tienen su razón de ser en el otorgamiento de ciertas ventajas con el propósito de revertir una situación histórica de discriminación, lo que buscar la equiparación de estos grupos con el resto de la sociedad. Ahora, se debe de tener presente que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, no está proscrito todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales. De lo que se entiende que la igualdad solo será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable. Analizaremos los valores y principios fundamentales que sientan las bases del Derecho laboral, tales como los de igualdad, protección, dignidad y libertad, en los cuales se inserta la no discriminación.

1. PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL Entre los principios y valores fundantes del Derecho laboral, deben resaltarse los de igualdad, protección, dignidad y libertad. a. IGUALDAD: Lo que sucede -y de ahí la confusión-, es que la igualdad que orienta al Derecho laboral, no es la igualdad formal y abstracta del liberalismo, según la cual “todos somos iguales ante la ley” -una ley ciega que no distingue entre pobres y ricos, entre poderosos y débiles, entre poseedores y desposeídos-, sino la igualdad real o material, que intenta corregir aquellas diferencias. ROSENBAUM dice Por tanto, la igualdad del Derecho del trabajo -y del Derecho social en general- es la igualdad material, igualdad compensatoria o “igualación”. Todo el Derecho laboral es una consagración o aplicación del principio de desigualdad compensatoria o igualación. Más aún, esta clase de igualdad es la gran innovación del Derecho del trabajo: la igualdad como objetivo o meta y no solo como supuesto o punto de partida b. EL PRINCIPIO PROTECTOR: El Derecho del trabajo protege al trabajador para reducir la desigualdad propia de la relación de trabajo o para evitar los peores efectos de esa desigualdad. Así, la desigualdad es el fundamento último de la protección. Si no fuera por ella, la protección no se justificaría. Por una parte, parece claro que el de protección es el principio básico o central del Derecho del trabajo. El Derecho laboral es protector o carece de razón de ser. Tanto que es posible sostener que los demás principios del Derecho laboral (como los de la primacía de la realidad, irrenunciabilidad y continuidad) pueden reconducirse al principio de protección, deducirse de él c. LA DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA El de dignidad es un concepto antiguo que proviene de la filosofía griega y en especial de los estoicos, pasando por el cristianismo y por Kant, para desembocar en el Preámbulo de la Declaración Universal de los derechos humanos de la ONU (1948), de conformidad con el cual, “la dignidad es inherente a todos los miembros de la familia humana”. Pero además, la dignidad es hoy un valor muy próximo al de igualdad. Hoy no hay dignidad sin igualdad. En efecto, si todos somos iguales,

todos debemos gozar de los derechos esenciales a la dignidad. Así, actualmente, la igualdad forma parte de la dignidad; forma parte del contenido esencial de la dignidad; la igualdad es condición de la dignidad. d. LIBERTAD La protección propia del Derecho laboral se funda en la igualdad y en la dignidad, como ya se vio, pero también en la libertad. Simplificando en exceso ese panorama, puede distinguirse, por un lado, una noción de libertad como ausencia de coerción (libertad negativa), concepción propia del paleo liberalismo, defendida a ultranza por Hayek. Como dice Ackerman, toda vez que “se trabaja por necesidad (...), se limita severamente la libertad de quien trabaja”; “cuando existe necesidad -y especialmente la necesidad de obtener los recursos para la subsistencia-, escaso espacio resta para elegir o para decir que no y muy reducido queda entonces el territorio de la libertad”. “El trabajo por necesidad, subordinado o por cuenta ajena, es decir, sometido al poder de un empleador, supone, para la persona que trabaja, una progresiva e inevitable pérdida de libertad”. 2. PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION a. PRINCIPIO DE IGUALDAD Al tener el derecho laboral un rol tuitivo en el ordenamiento y la sociedad, debido a que nace para proteger a la parte más débil de una relación contractual, en el que se prevé que las partes no son iguales. Siendo que tal desigualdad se funda, de acuerdo a NEVES MUJICA, en que una parte tiene poder económico – el empleador – y la otra no – el trabajador, por tanto a este último le falta libertad. Ante este escenario, el principio de igualdad, entendido en su excepción amplia que incluye al mandato de no discriminación, adquiere una importancia transcendental para el libre ejercicio del derecho al trabajo, toda vez que no es casualidad que ambos derechos sean reconocidos constitucionalmente. Frente a lo cual, podemos sostener preliminarmente que el derecho al trabajo requiere del principio de igualdad para existir, por lo menos bajo los parámetros de un Estado democrático de derecho, así como de la regulación nacional e internacional vigente La constitución política del Perú, en su artículo 2, reconoce el derecho de toda persona a “la igualdad ante la ley”, de la misma forma estipula rápidamente que “nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra

índoles”. No obstante ello, el artículo 26 del mismo cuerpo normativo, regula como uno de los principios de toda relación laboral la “igualdad de oportunidades sin discriminación. El problema al aplicar el principio de igualdad, o un tratamiento jurídico igual, está en determinar cuándo dos situaciones pueden ser equiparadas, a fin de tratar igual a los iguales, en donde sus similitudes deben primar sobre sus diferencias; y cuándo éstas son diferentes y por tanto no equiparables. Con lo cual, la propia idea de igualdad parece subjetiva, salvo que realicemos un catálogo de posibles situaciones y contingencias, hecho que podría ser interminable. Por otro lado, todo trato desigual, sin justificación razonable, necesaria y proporcional, genera una afectación al principio de igualdad; más no al mandato de no discriminación. El mandato de no discriminación, está sustentado no sólo en la existencia del trato desigual e injustificado sino también, en que se base, en la existencia de un motivo históricamente prohibido que busque menoscabar el disfrute de un derecho de la persona. La igualdad como derecho fundamental comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de una persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en relación a hechos, situación o acontecimientos coincidentes, por ende, como tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias.

b. PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN

Frente a lo mencionado, la discriminación denotaría la protección a grupos protegidos, que históricamente han sufrido menoscabo y los han colocado en una posición desventajosa, frente al disfrute de sus derechos. Esto implica que el mandato de no discriminación, no está referido a cualquier trato desigual, sino a aquel que éste basado en un motivo prohibido, a efectos de evitar un trato peyorativo de grupos determinados. A tales efectos, el Tribunal constitucional indica que “la discriminación laboral se produce cada vez que se escoge o rechaza a un trabajador por razón de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma o de cualquier otra índole. En buena cuenta, la discriminación en el entorno laboral supone dispensar un trato distinto a las personas atendido a ciertas características, como pueden ser la raza, el color o el sexo, lo cual entraña

un menoscabo de derecho a la igualdad de oportunidades y de trato y a la libertad de trabajo…”De este modo, la diferencia entre el mandato de no discriminación y el principio de igualdad, no estaría solo fundamentada en que la primera sancione conductas basadas en motivos concretos, sino también en la búsqueda de la corrección de situaciones desiguales por razones subjetivas, fundadas en características de las personas, que afectan la dignidad de las mismas. Con lo cual no toda conducta diferenciada, sin justificación, genera una afectación al mandato de no discriminación; sin embargo ello, no obstaría a que dicha conducta no sea sancionada como ilegal, al violar el principio de igualdad. Lo contrario sería sostener la perdida de contenido de uno en el otro. En conclusión, podemos decir que toda afectación al principio de igualdad no denota, necesariamente, la existencia de violación al mandato de no discriminación; genera violación del principio de igualdad. Porque ambos conceptos son parte del derecho a la igualdad, pero a la vez diferentes entre sí. La discriminación ha asumido hoy un contenido autónomo que transciende la mera violación del principio de igualdad, para convertirse más bien en la base de regulaciones que construyendo sobre aquel buscan prohibir todo tipo de discriminaciones, en cualquiera de sus formas, y eliminar las diferencias o acciones dirigidas contra personas o grupos sociales específicos. El artículo 2.2 del texto Constitucional reconoce, además del derecho de igualdad ante la ley, el mandato de no discriminación en cualquiera de sus formas. Así se prohíbe la discriminación por razón de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole. Esta fórmula amplia del texto constitucional permite establecer que la prohibición de conductas discriminatorias se extiende a todas las formas de discriminación, con total prescindencia del modo a través del que esta es puesta en práctica. En relación a lo señalado en los párrafos precedentes,

es

importante

señalar

que

el

Sindicato

Nacional

de Trabajadores de SUNAT interpone un acción de amparo en contra de la superintendencia

nacional

adjunta

de

aduanas

ante el

Tribunal

Constitucional, bajo el expediente N° 004922-2007-PA-TC, señala que la igualdad ante la ley obliga a que el Estado asuma una determinada conducta al momento de legislar o de impartir justicia. Así el artículo 103º de la Constitución Política del Perú compromete al Estado a expedir leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencias de las personas. En tal sentido la igualdad de oportunidades

en estricto, igualdad de trato – obliga a que la conducta ya sea del Estado o de los particulares, en relación a las actividades laborales, no genera una diferenciación no razonable y, por ende, arbitraria. Sobre el particular este Colegiado ha precisado Asimismo, el Tribunal Constitucional señala que es pertinente analizar la homologación de remuneraciones de los ex – trabajadores

de

Aduanas,

con

los

servidores

que

laboran

en

SUNAT. El Decreto Supremo Nº 061-2002-PCM de fecha 11 de julio de 2002, dispuso la fusión por absorción de la Superintendencia Nacional de Aduana – SUNAD y la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria – SUNAT, correspondiendo a SUNAT la calidad de incorporante y a ADUANAS la calidad de incorporada. Dicho proceso comprendió la transferencia de recursos, personal, acervo documentario y materiales a SUNAT, conforme fluye del articulo 1º y 2º del citado decretó. Asimismo se señalo que el proceso de fusión concluirá en un plazo no mayor de 120 días calendarios. En virtud de dicho dispositivo los trabajadores de SUNAD pasaron a depender y pertenecer laboralmente de SUNAT. El Decreto Supremo N.º 095-2002-EF dispuso que, “ era conveniente realizar una adecuación progresiva de las remuneraciones percibidas por los servidores de la Superintendencia Nacional de Aduanas con sus homólogos de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, siendo pertinente iniciar tal acción con los altos cargos de la dirección de Aduanas ( …. ). Así se decretó en su Artículo 1º.- El ingreso remunerativo mensual que por todo concepto corresponde a los cargos de Superintendente Nacional, Superintendente Ejecutivo, Asesor de Despacho I y II, Secretario General, Intendente Nacional e Intendente de Aduanas IV de la Superintendencia Nacional de Aduanas, será igual al percibido por sus categorías homólogas existentes en la Superintencia Nacional de Administración Tributaria. (Subrayado agregado) La Superintendencia Nacional de Aduanas sólo reconocerá a los cargos señalados en el párrafo precedente, doce (12) remuneraciones continuas al año más un sueldo por aguinaldo por Fiestas Patrias y otro por NavidadDe igual forma, el Tribunal Constitucional señala que en efecto se puede extraer que el sentido del Decreto Supremo N.º 0952002-EF es nivelar a los ex – servidores de SUNAD, con sus homólogos de SUNAT. Siendo pertinente iniciar tal homologación con los altos cargos de la alta dirección de Aduanas, y posteriormente nivelar los demás cargos, en tanto concluya la encargatura de estudiar y elaborar un nuevo Sistema de remuneraciones de los servidores del Estado, tal como se estableció en

el quinto considerando del referido Decreto Supremo, que expresamente señala: “(…) es conveniente realizar una adecuación progresiva de las remuneraciones percibidas por los servidores de la Superintendencia Nacional de Aduanas con sus homólogos de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, siendo pertinente iniciar tal acción con los cargos de la Alta Dirección de Aduanas, en tanto concluya el encargo asignado a la Comisión Multisectorial de Alto Nivel constituida mediante Decreto Supremo N.º 125-2001-PCM, que se encargara de estudiar, elaborar y proponer un régimen de la carrera administrativa, así como un nuevo Sistema de Remuneraciones de los servidores del Estado.” (Subrayado agregado). En el presente caso para poder acreditar la titularidad del derecho invocado y sostener que se ha vulnerado su derecho a percibir una remuneración justa, y que se vulnera el derecho a la igualdad, los demandantes han presentado una serie de documentos, siendo los más importantes los siguientes: De manera que el personal de la ex – Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas, que se encuentra en igual nivel y categoría que el personal que trabaja en SUNAT, reciben una remuneración mucho menor no obstante tener el mismo nivel y pertenecer a una misma institución SUNATTambién se extrae que desde la fecha de expedición del Decreto Supremo N.º 095-2002-EF, solo se ha homologado las remuneraciones del personal de la alta dirección de la Ex – SUNAD, es decir han transcurrido más de 5 años sin que la SUNAT realice la respectiva homologación a los ex – trabajadores de SUNAD. Ello significa que no se ha contemplado una justificación objetiva y razonable para el tratamiento diferenciado en cuestiones remunerativas entre el personal que labora en la misma entidad emplazada, no obstante tratarse de una misma institución. Por consiguiente dicha omisión de la demandada al no homologar las remuneraciones resulta ser discriminatoria e irrazonable. Por tanto se colige que en el presente caso se vulnera el derecho a la igualdad de los demandantes para percibir una remuneración por igual labor y por igual categoría que la que perciben los trabajadores originarios de le entidad emplazada. Con respecto a la segunda cuestión controvertida inaplicación del artículo 1º del Decreto Supremo Nº 016-2003-EF, el Sindicato recurrente alega que dicho dispositivo legal recorta injustamente el pago de las remuneraciones adicionales por el concepto de vacaciones y escolaridad. En ese sentido cabe señalar que el decreto en mención señaló que el personal de Ex Aduanas integrado a la SUNAT como consecuencia de la fusión

dispuesta mediante Decreto Supremo Nº 061-2002-PCM, percibirá un total de 12 remuneraciones mensuales por año, a las que se agregaran otras dos (2) por concepto de gratificaciones correspondientes a los meses de julio y diciembre de cada año. Asimismo se dispuso que los conceptos de escolaridad y asignación vacacional se integraran a partir del 2003 a sus remuneraciones mensuales.

3. EL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DEL DERECHO A LA IGUALDAD En el escenario actual, no existe prácticamente controversia alguna en afirmar que la igualdad no solo demanda un trato similar para todas las personas, sino que, además, requiere que se adopten medidas con el propósito de promover que exista una igualdad efectiva entre todos los miembros de una sociedad. Desde el punto de vista histórico, pensadores como Aristóteles ya había pensado en distintas ideas respecto de “lo justo”, esos planteamientos o no fueron aceptados o simplemente no tuvieron mayor aceptación. Ello, por lo demás, fue frustrado con ocasión de la revolución francesa de 1789, la cual intentó insertar una noción de igualdad formal que permitiera que únicamente la burguesía sea la que acceda a los beneficios que antiguamente solo recibía la nobleza, pero que no promovía una igualdad real en relación con todas las personas que, pese a su extrema indigencia, siempre habían sido ignoradas por el Estado. En efecto, como sostuviera Norbert Hoerster, “[p]ero una real igualdad de tratamiento de todos los afectados por una institución parece exigir que todos los afectados se beneficien de ella en la misma medida” El principio de igualdad debe garantizar se relaciona más con la posibilidad que todas las personas se beneficien de la misma manera de una institución. Este punto se precisará cuando se aborde la cuestión de las medidas afirmativas y los ajustes razonables. Por ahora, basta mencionar que la idea de igualdad debe orientarse a tratar de suprimir las barreras o diferencias que impiden que las personas desfavorecidas no accedan, en igualdad de oportunidades, a los beneficios de las instituciones que usualmente ofrece el Estado. Como hace recordar Sartori, “[l]a igualdad que hoy más nos interesa es la igualdad de oportunidades; y también esa igualdad es bicéfala, puede entenderse de dos formas radicalmente distintas. En una primera acepción, las

oportunidades iguales vienen dadas por un acceso igual. En la segunda, vienen dadas por puntos de partida iguales”. 4. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES La ‘igualdad de oportunidades’ cambia el enfoque hacia una perspectiva material o sustancial, en la que se admite la intervención estatal a través de acciones positivas para revertir situaciones de desigualdad histórica y socialmente arraigadas que afectan a determinado colectivos. Igualdad y no discriminación no son la misma cosa. El principio de igualdad es el mayor, que incluye al de no discriminación. Esta es un derivado de aquella, una concreción, efecto o reflejo de la igualdad. La igualdad es el género y la no discriminación es una de sus especies. Un instrumento de la igualdad. Se trata de una prohibición (no discriminar) en el marco del objetivo de la igualdad. Para alcanzar la igualdad hay que empezar por no discriminar. La no discriminación es el contenido mínimo de la igualdad, un pequeño paso en el camino de la igualdad. Pero hay otra diferencia fundamental. Dentro del área específica del Derecho laboral, la igualdad opera verticalmente (reduciendo la diferencia entre capital y trabajo), mientras que la no discriminación opera horizontalmente, procurando que no se perjudique (aún más ) a los trabajadores más débiles o expuestos. a. LA DISCRIMINACIÓN EN EL TRABAJO “La discriminación en el trabajo es un fenómeno cotidiano y universal”29, porque la relación de trabajo, en tanto relación de poder o relación desigual, es un campo fértil, un caldo de cultivo para la discriminación. El trabajador está siempre expuesto a la discriminación -o sea, a sufrir un tratamiento peor que el recibido por sus compañeros-, por el hecho mismo de la desigualdad, subordinación o dependencia30, y más expuesto está cuanto más débil es. La definición de la discriminación laboral es elaborada, generalmente, a partir del art. 1 del convenio internacional del trabajo núm. 111, como toda distinción, exclusión o preferencia carente de justificación suficiente, que tenga por efecto destruir o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en materia de empleo. A partir de ese concepto, la doctrina ha identificado algunos caracteres, a saber: a) puede tratarse de una acción o de una omisión, un hacer o un no hacer;

b) supone una diferencia, una exclusión o aún una preferencia injustificada; c) tal diferencia debe carecer de una causa justificante, de un motivo justo y fundado; d) debe provocar un daño o un perjuicio al trabajador que recibe el tratamiento diferenciado. No es relevante la intención del sujeto discriminante, siendo suficiente la existencia del daño. Habida cuenta del bien jurídico protegido, se destierra

del

ordenamiento

jurídico

no

solo

a

las

conductas

intencionadamente discriminatorias, sino a todas las que, de hecho, tienen un resultado discriminatorio. Lo relevante no es la intención sino el daño. Distínguese, por una parte, entre discriminación directa e indirecta, según que el daño o efecto se produzca de manera directa o inmediata sobre el trabajador discriminado o que éste se produzca indirectamente (de “carambola” o de “rebote”). Ejemplos típicos de discriminación directa son el despido por realizar actividad sindical o el rechazo de trabajadores sindicalizados en un proceso de selección de personal o de ascenso o promoción. Ejemplo de discriminación indirecta es la inclusión, en esos procesos de selección o promoción, de condiciones aparentemente neutras, pero que solo son poseídas por alguno(s) de los candidatos y no por otros. Por otra parte, se alude a la discriminación por afinidad o proximidad, que puede darse por lo menos, en dos hipótesis: a) cuando el perjuicio no alcanza directamente al trabajador, pero sí a su entorno (cónyuge, hijos, familiares próximos); el trabajador en sí mismo queda intacto, pero se perjudica a alguien próximo; b) cuando el motivo o causa del tratamiento diferenciado está en el cónyuge, familiar o amigo del trabajador (despido de un trabajador a causa de la opción política o sindical de su pariente). También se distingue entre discriminación vertical y horizontal. En la primera, es el empleador o el personal de dirección que discrimina a uno o varios trabajadores. En la segunda, son los mismos trabajadores que discriminan a uno o varios de sus compañeros. Asimismo, se diferencia según que la discriminación sea por acción o por omisión. Si bien generalmente el acto discriminatorio supone un hacer, la discriminación también puede resultar de un no hacer. Por ejemplo, generada un vacante, la misma no se llena habida

cuenta de determinadas características de los principales candidatos (sexo, raza, color, sindicación, etc.), que no justifican su postergación. b. CAUSAS NO JUSTIFICADAS DE TRATO DIFERENTE En rigor, dado el estado actual de evolución del tratamiento dogmático de la discriminación laboral, no sería necesaria ninguna enumeración de causas o motivos, ya que el principio es el de que resulta discriminatoria toda diferencia no justificada. Pero es necesario reiterar y subrayar que en general habrá discriminación toda vez que una diferencia de trato carezca de justificación suficiente. Todo motivo carente de justificación es discriminatorio, integre o no algún listado más o menos célebre. Toda diferencia no justificada es discriminatoria. 5. REGULACION INTERNACIONAL DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Como se sabe, la Cuarta Disposición Final de la Constitución vigente, dispone que los artículos del texto constitucional que regulan derechos fundamentales laborales deben ser interpretados de acuerdo a lo dispuesto por los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por el Perú, que de esta manera se convierten en importantes e imprescindibles referentes normativos para impedir cualquier lectura restrictiva o reductora de las cláusulas constitucionales. En mérito a tal mandato, los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por nuestro país y que van a operar como referentes y garantes del respeto al contenido esencial de las disposiciones constitucionales que tratan sobre la igualdad de oportunidades, la igualdad de trato y la no discriminación por razón de género, son: la Carta de las Naciones Unidas (1945); la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948); la Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer (1952); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966); la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (1979); el Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (1999); la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969); el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos

Económicos,

Sociales

y

Culturales

(1988);

la

Convención

Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la Violencia contra la Mujer

(1994); el Convenio OIT N° 100 sobre igualdad de remuneración (1951); el Convenio OIT N° 111 sobre la discriminación en el empleo y la ocupación (1958); el Convenio OIT N° 122 sobre la política de empleo (1964) y el Convenio OIT N° 156 sobre los trabajadores con responsabilidades familiares (1981). Sin duda que estos 14 instrumentos internacionales, aportan importantes conceptos para la cabal interpretación y plena vigencia de los principios bajo estudio. 6. LEY DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN PERÚ: SU MARCO, ARGUMENTACIÓN Y ALCANCES La CEPAL señaló hace una década sobre la equidad (CEPAL, 2000): “Las fuentes de las desigualdades se encuentran en distintos ámbitos de la vida social y económica y, por lo mismo, las intervenciones en pro de la equidad deben contemplar esta variedad de ámbitos (…) que tienen que ver con la igualdad de oportunidades al inicio y en las trayectorias de los ciclos educativos y del empleo, con la igualdad de oportunidades para acceder al bienestar material, pero también para participar en las decisiones y en el espacio público, la igualdad de oportunidades para acceder a los sistemas de justicia, a la seguridad ciudadana y a estilos de vida saludables, y la igualdad de oportunidades para acceder a múltiples fuentes de conocimiento e información y a redes de apoyo social y de otra índole”. En este marco, la igualdad de oportunidades en el momento de partida, requiere para ser efectiva a lo largo de la vida de las personas de una razonable igualdad de resultados, lo que remite nuevamente al principio de igualdad como principio rectificador a lo largo del ciclo de vida. (CEPAL 2010: 44-45) La Constitución del Perú en su segundo artículo define la posición, el deber ser, para el país con respecto a la igualdad y enumera ámbitos en los que no debe haber discriminación en la nación. “Artículo 2. Toda persona tiene derecho a: A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. En el análisis que hace Cecilia Beltrán (2013) sobre el tema, nos hace notar que para que este principio sea efectivo: "… es necesario que se adopten medidas para concretar una igualdad real o material, es decir, la comprensión del derecho a la igualdad desde una perspectiva más amplia, que no se limite a la sola prohibición al legislador de no

emitir normas discriminatorias, sino que se dirija hacia 54 un objetivo constitucional mayor, cual es fortalecer la real igualdad…”: ( Beltrán 2013:25-26) Beltrán (2013), nos explica que el derecho a la igualdad se ha desarrollado y ampliado, desde el punto de vista legal con las acciones del Tribunal Constitucional para que no se discrimine desde el Estado donde se identifican dos dimensiones: “…la dimensión formal, que implica que el legislador, la administración pública y los órganos de jurisdicción no realicen diferencias injustificadas y la dimensión material, que implica el reconocimiento de la insuficiencia de los mandatos prohibitivos de discriminación y la necesidad de equiparar situaciones desiguales..” (Beltrán 2013:27) Según la autora estas serían las dimensiones formales y materiales de la igualdad en el Perú. La dimensión material, nos explica, se amplía en una sentencia del Tribunal Constitucional que ella cita “no es otra que compensar jurídicamente a grupos marginados económica, social o culturalmente; persigue pues, que dichos grupos puedan superar la inferioridad real en la que se encuentran con acciones concretas del Estado” (Sentencia Tribunal Constitucional Nº05652 del 6 de noviembre de 2008 en Beltrán 2013:27-28). La Ley de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres N° 28983 fue aprobada en el Perú el 16 de marzo de 2007. Según la autora, tiene la ley como “…objetivo central…constituir el marco normativo para el desarrollo institucional y de políticas públicas en todos los niveles de gobierno a efectos 55 de garantizar que mujeres y hombres ejerzan sus derechos a la igualdad, no solo formal sino también material...” (Beltrán 2013:28). En la ley se determina la definición y, por ende, el ámbito del concepto de discriminación basado en sexo: “Artículo 2°.- Del concepto de discriminación Se entiende por discriminación cualquier tipo de distinción, exclusión ó restricción, basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de las personas, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad entre la mujer y hombre, de los derechos humanos y Ias libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra, en concordancia con lo establecido en la Constitución Política del Perú y en los instrumentos internacionales ratificados por el Estado peruano.” Asimismo, se establecen los principios en que se basa la ley, entre los que se resalta el de reconocimiento del carácter pluricultural y multilingüe de la nación

peruana y la “igualdad de oportunidades”, dentro de la que se toman en cuenta el reconocimiento de la equidad de género, la prevalencia de la concepción integral de los derechos humanos (orientado a todo el ciclo de vida de las mujeres) el respeto a la realidad pluricultural, multilingüe y multiétnica (para promover la inclusión social, la interculturalidad, el diálogo e intercambio en condiciones de equidad) y el reconocimiento de las generaciones (niños, niñas, adolescentes, jóvenes, personas adultas, con discapacidad o grupos etarios más afectados con la discriminación). Estos principios nos muestran los enfoques priorizados para orientar la igualdad de oportunidades para hombres y mujeres en el Perú. 56 “La Ley de Igualdad de Oportunidades se basa en los principios fundamentales de igualdad en su concepción integral, resaltando los derechos igualitarios de las mujeres a lo largo de su ciclo de vida, el respeto a la libertad, dignidad, seguridad y vida humana, y el reconocimiento del carácter pluricultural y multilingüe de la nación peruana…” (PLANIG 2013:16) En el Perú, los lineamientos y orientaciones que da la Ley de Igualdad de Oportunidades (LIO) se concreta en el Plan Nacional de Igualdad de Género para el período 2012 – 2017 (PLANIG), ya no llamado de oportunidades. a. EL COMPONENTE ÉTNICO EN EL MARCO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y EL PLAN DE IGUALDAD DE GÉNERO La Constitución reconoce que las personas tienen derecho a no ser discriminadas en razón a su raza, origen e idioma y que el Estado debe garantizar la igualdad real y material (Beltrán 2013:25-26); en la Ley de Igualdad de Oportunidades (LIO) sus principios recogen el carácter pluricultural, multilingüe y multiétnico de la sociedad peruana. Tanto la LIO como el PLANIG se encuentran bajo la normativa internacional aprobada por el Perú en materia de igualdad de oportunidades e igualdad de género pero no menciona el Convenio 169de la OIT como criterio marco para las poblaciones indígenas en el Perú, esto significa que no asume el marco relativo al componente étnico, la ley establece la no discriminación por esta razón pero no reconoce la existencia de una población como tal con necesidades específicas como está planteado en el Convenio 169 en su artículo 5c. “deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas

encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.” (OIT 2007:21) b. EMERGENCIA DEL SUJETO POLÍTICO: MUJERES INDÍGENAS EN LA LUCHA CONTRA LA EXCLUSIÓN Y LA DESIGUALDAD El Convenio 169 de la OIT define como pueblos indígenas u originarios a aquellos que descienden de las poblaciones que habitaban el país desde la colonización o conquista antes del establecimiento de las fronteras actuales y que conservan sus instituciones o parte de ellas (art 1b), luego hace énfasis en su artículo 2 en que: “2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.” (OIT 2007:18) 7. RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA IGUALDAD Y EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN POR SEXO La Constitución no es solo la norma jurídica más importante del ordenamiento jurídico. Desde un enfoque sustantivo refleja las bases sobre las cuales se fundamenta un Estado y a partir del cual se prioriza el desarrollo de sus actividades. Por ello, cuando en la Constitución se reconocen derechos fundamentales, no se está ante un reconocimiento meramente jurídico, sino ante una decisión política del más alto nivel, que moviliza todo el aparato estatal con la finalidad de alcanzar el respeto y garantía de tales derechos. Por eso es importante que todo diseño sobre políticas públicas se sustente en la Constitución, entendida como el acuerdo político en donde se reconocen las bases fundamentales del Estado, que son esencialmente la garantía y respeto de los derechos fundamentales y el respeto al principio de separación de funciones. El texto constitucional vigente, al igual que la Constitución anterior (de 1979) reconoce el derecho a la igualdad como un derecho fundamental, con el siguiente texto: “Artículo 2. Toda persona tiene derecho a: 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. De este texto literal de la Constitución se puede concluir lo siguiente: - Reconoce el derecho a la igualdad ante la ley: Se trata de una de las manifestaciones del derecho a la igualdad, a través de la cual se

establece que ninguna norma del ordenamiento jurídico puede establecer un trato desigual entre los iguales. - Establece la prohibición de todo tipo de discriminación: Este es un mandato por medio del cual ninguna autoridad, funcionario o persona puede llevar a cabo un acto de discriminación, sustentado en cualquier motivo, sea en aquellos señalados de forma expresa en la Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) u otros (“cualquier otra índole”). Respecto al actual texto constitucional se debe señalar que reconoce el derecho a la igualdad en su sentido de formal, aspecto importante y que permite identificar el contenido del derecho y sus alcances. No obstante, es necesario que se adopten medidas para concretar una igualdad real o material, es decir, la comprensión del derecho a la igualdad desde una perspectiva más amplia, que no se limite a la sola prohibición al legislador de no emitir normas discriminatorias, sino que se dirija hacia un objetivo constitucional mayor, cual es fortalecer la real igualdad (“igualdad en sentido material”). a. BRECHAS DE GÉNERO: Pese al reconocimiento nacional e internacional del derecho a la igualdad y al principio de no discriminación por sexo, las cifras y estadísticas oficiales dan cuenta que aún falta mucho para concretar la igualdad real o material entre mujeres y hombres; siendo necesario que el Estado adopte medidas para revertir esta situación a través de una política pública de igualdad de oportunidades. El Índice de Desigualdad de Género del 2013, elaborado por el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), coloca al Perú en el puesto 73 de un total de 187 países. En comparación con el año 2011, que ocupaba el puesto 72, y en el 2010 que ocupaba el 74 b. BRECHA SALARIAL: Cuando mujeres y hombres participan en el mercado laboral lo hacen en condiciones desiguales, y ello se refleja en la diferencia de los ingresos percibidos. De acuerdo a las cifras del INEI, se puede apreciar que existe una brecha salarial por sexo, y que ésta se amplía anualmente, en lugar de reducirse. Cuadro N° 4 Brecha salarial por sexo

Año

Hombres (en nuevos Mujeres (en nuevos soles)

2012

soles)

(primer 1452, 4

957, 6

(primer 1705, 1

1064, 6

trimestre) 2013 trimestre) En consecuencia, a pesar de la mayor participación de mujeres en el mercado laboral, las condiciones no son las mismas en comparación a las de sus pares hombres. 8. LA DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE EDAD a. TENDENCIA GLOBAL AL ENVEJECIMIENTO: Las fluctuaciones de la población dependen de la relación de dos variables, la tasa de fertilidad o cantidad de nacimientos y la tasa de mortalidad o cantidad de fallecimientos. Si ambas se desplazan en un mismo sentido y a la misma velocidad la población se mantiene constante, si la primera sube y la segunda baja (por aumento de la expectativa de vida, por ejemplo) la población aumenta y si, por el contrario la tasa de natalidad es menor a la de mortalidad entonces la población global disminuye. La curva ascendente que ha experimentado la población total en las últimas décadas se explica si tomamos en cuenta el crecimiento sostenido de la expectativa de vida a pesar de que la tasa de natalidad también tendió a bajar, pero como queda claro ambas variables no se movieron a la misma velocidad generando índices de crecimiento permanentemente positivos. El desarrollo de la técnica y de la ciencia (particularmente en los países desarrollados) eliminó las pestes que diezmaron la población en el pasado, mejoró los tratamientos médicos y perfeccionó las drogas multiplicando la expectativa de vida. Por otra parte, los horrores producidos por la segunda guerra mundial ha favorecido el desarrollo de una conciencia global contraria a conflictos internacionales de gran escala. De lo expuesto se deduce que la discriminación por razón de la edad constituye un problema cuantitativamente significativo y cualitativamente relevante que ha sido objeto de escasos trabajos de investigación. b. NORMATIVA

SOBRE

PROHIBICIÓN DE LA

APLICADA AL TEMA DE LA EDAD

DISCRIMINACIÓN

La constitución en el inciso 2° del artículo 2 garantiza que toda persona tiene derecho: “A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. La norma fundamental garantiza entonces el tratamiento equitativo y si bien no proscribe las diferenciaciones fija una serie de criterios “sospechosos”, a los que, en principio, no se puede recurrir, pero como podrá observarse la enumeración no es cerrada ya que concluye con la referencia a condiciones “… de cualquier otra índole” entre las que cabe la edad como vamos a ver más adelante. Determinar si un criterio se encuentra comprendido en este ámbito resulta claramente relevante ya que cuando una norma legal introduce diferenciaciones que los involucra se debilita su presunción de constitucionalidad y la intervención se juzga como grave de acuerdo con lo desarrollado por el Tribunal Constitucional en el expediente 000452004-AI (Fundamento Jurídico 35). En doctrina se ha afirmado que existe una gradualización de la presunción de constitucionalidad que tiene su correlato en tres tipos de escrutinios judiciales diferentes: a) Test débil, donde el legislador tiene un amplio margen de definición en la ley, por ejemplo en materia económica; b) Test estricto, cuando se legisle sobre grupos usualmente marginados –sospechosos- en el que el Juez realiza una protección especial a los derechos de los grupos ´potencialmente discriminados´, y; c) Test intermedio, se protege a los grupos usualmente discriminados pero favoreciéndolos positivamente, por ejemplo con cuotas” Es decir que si una norma legal introduce límites de edad se mantiene su presunción de constitucionalidad pero el escrutinio judicial debe ser especialmente intenso a fin de constatar la legitimidad y proporcionalidad de la medida. Por otra parte, el Código Penal establece a la igualdad como bien jurídico digno de tutela ya que en el artículo 323 incluye a la discriminación como delito. Dicha disposición establece que debe sancionarse a quien:

“… por sí o mediante terceros, discrimina a una o más personas o grupo de personas, o incita o promueve en forma pública actos discriminatorios, por motivo racial, religioso, sexual, de factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión política o de cualquier índole, o condición económica, con el objeto de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de tres o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas”. Esta figura, introducida por la ley 272706 , que se encuentra vigente desde el 30 de mayo del 2000 introduce en el Código Penal dos figuras específicas: a. Discriminar a una o más personas o a un grupo de ellas; y b. Incitar o promover en forma pública actos discriminatorios. Además esas conductas deben referirse a criterios prohibidos como raza, religión, sexo, factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión política o de cualquier índole, o condición económica. Por último se requiere que los actos hayan sido realizados con la intención de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona. La pena para el delito (que no parece admitir forma culposa o tentativa) es no menor de dos ni mayor de tres años de privación de la libertad o prestación de servicios a la comunidad de 60 a 120 días. En el mismo artículo se han introducido, además, dos agravantes, la primera para el caso de que el autor sea funcionario o servidor público, y la segunda cuando los actos discriminatorios se hayan materializado mediante violencia física o mental. Como podrá apreciarse el legislador tipifica la conducta de “discriminar” e incluye a la edad como criterio específicamente prohibido, siempre y cuando la medida tenga por objeto anular o menoscabar derechos de la persona. En materia vinculada con la penal, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece una garantía reforzada del derecho a la vida, aplicable al caso de los menores de edad y de las personas mayores de 70 años que fueran condenadas por delitos que tengan asociada la pena de muerte. El numeral 5 del artículo 4 de dicho tratado establece que:

“No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez”. El principio general de igualdad incluido en el 2.2 de la Constitución que citáramos supra tiene su correlato específico en materia laboral en el inciso 1° del artículo 26 en cuanto establece que: "En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación". En la misma línea, el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, relativo a la “Discriminación en materia de empleo y ocupación” determina el alcance del término "discriminación" señalando en su artículo 1° que comprende: "a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación". Si bien en este literal no se incluye a la edad entre los criterios prohibidos, el literal b) agrega: "… cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas y de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados". c. DISCRIMINACIÓN POR EDAD EN EL ÁMBITO LABORAL Cuando se aborda el tema de la edad en el ámbito laboral encontramos tres aspectos problemáticos centrales como son los relacionados con el acceso (tanto en el caso de jóvenes como en el de personas mayores aunque por diferentes razones en cada uno), la conservación del puesto, y el cese de la relación. Restricciones en el acceso al empleo por razones de edad: 1. Las restricciones en el acceso presentan dos ámbitos con problemáticas claramente diferenciadas: a. El de los jóvenes que pretenden acceder al mercado laboral;

b. El de las personas mayores de edad enfrentan especiales dificultades para ingresar al mercado laboral o para reinsertarse en caso de que hubiese sido despedido. Los jóvenes que intentan acceder al mercado laboral enfrentan dificultades relacionadas con la falta de experiencia o capacitación ya que ante la duda sobre su rendimiento los empleadores optan por trabajadores de mayor edad. Constatar esta modalidad de la discriminación es bastante complicado ya que no siempre se puede determinar que los requisitos de experiencia o calificación profesional no resulten indispensables para el desarrollo de la función requerida y que por lo tanto vengan a constituir un criterio arbitrario. En el otro extremo encontramos la situación de las personas mayores de 40 años de edad que enfrentan dificultades crecientes para acceder a un empleo o reengancharse en el mercado luego de haber perdido el que tenían. La determinación de límites máximos de edad para el acceso al empleo se viene extendiendo a pesar de que constituye una práctica arbitraria cuando no se relaciona con criterios objetivos y proporcionados vinculados a la naturaleza de la actividad a desarrollar. De hecho la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Republica abordó un caso sobre indemnización por discriminación en la oferta de trabajo y señaló que al impedir la postulación a una plaza de abogado en la Junta de Regantes del Distrito del Chira por superar la edad máxima fijada en el concurso (50 años) se ha cometido un acto de discriminación en el acceso al empleo, proscrito por la ley y su reglamento. d. DISCRIMINACIÓN

DE

LOS

EMPLEADOS

ANTIGUOS

O

ENVEJECIENTES Las empresas tienden a asumir que los empleados antiguos en el puesto resultan más caros y menos flexibles que los trabajadores más jóvenes utilizando el criterio de edad de un modo prejuicioso y arbitrario. La Asamblea General de Naciones Unidas en su Sexagésimo Séptimo período de sesiones de Diciembre de 2012, aprobó la Resolución 67/139

titulada “Hacia un instrumento jurídico internacional amplio e integral para promover y proteger los derechos y la dignidad de las personas de edad”. En dicho documento se dispone que a partir del 2013 se examinarán propuestas “sobre la base del enfoque holístico adoptado en la labor realizada en las esferas del desarrollo social, los derechos humanos y la no discriminación” a partir de documentos como el “Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de los derechos humanos de las personas de edad” y el “Informe de la Segunda Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento”, entre otros. e. PRONUNCIAMIENTOS DE ÓRGANOS SUPRANACIONALES El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha examinado al menos 5 casos en los que se invocara discriminación por razones de edad a tenor de la cláusula contenida en el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Dicha disposición establece que: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. El criterio de edad, como en nuestra Constitución, no se encuentra enumerado positivamente en la disposición pero el Comité lo considerará incluido. Los casos que sobre esta materia examinara dicho órgano de Naciones Unidas fueron los siguientes: a. En J.G. contra Holanda el recurrente alega que se le concedió una vivienda diseñada para minimizar las consecuencias de la discapacidad pero se le denegó un plan de asistencia para la recuperación y mantenimiento de la capacidad de trabajo que además incluía seguro médico por tener más de 65 años. En este caso el Comité declaró inadmisible la petición toda vez que no se habían agotado los recursos internos. b. En Anatolievich Cheban y otros contra la Federación Rusa 32 se argumentaba que los recurrentes no fueron juzgados por el delito de

violación de sexual ante un jurado por resultar menores de edad. El Comité desestimó la petición señalando que el juzgamiento por jurados, de acuerdo con la legislación del Estado, correspondía a imputados que enfrentaran la pena de muerte que no resulta aplicable a menores. c. En M. Schmitz de Jong contra Holanda la denunciante señala que el Estado reconoce el derecho a recibir una tarjeta de jubilado, que permite acceder a determinados beneficios como tarifas reducidas en el transporte o el ingreso a los museos, a toda persona mayor de 65 años con una extensión para su cónyuge siempre que éste tenga más de 60 años. El Comité consideró que el límite de edad constituía un criterio objetivo de distinción y que la aplicación a la denunciante que tenía 44 años no resultaba irrazonable. 9. EL PLAN NACIONAL DE IGUALDAD DE GÉNERO El PLANIG: instrumento de política pública para la transversalización del enfoque de género. El Plan Nacional de Igualdad de Género 2012-2017 (PLANIG) es el instrumento cuyo objetivo es transversalizar el enfoque de género en las políticas públicas del Estado Peruano, en sus tres niveles de gobierno, garantizando la igualdad y la efectiva protección de los derechos humanos para mujeres y hombres, la no discriminación y el pleno desarrollo de las potencialidades y capacidades individuales y colectivas. De esta manera, se espera garantizar a todas las personas, el ejercicio de sus derechos a la igualdad, dignidad, libre desarrollo, bienestar y autonomía; así como erradicar toda forma de discriminación, para alcanzar la igualdad real y efectiva. Todo ello en el marco del cumplimiento de la Ley N° 28983, Ley de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres y el Decreto Legislativo Nº 1098, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. a. POLÍTICAS PÚBLICAS CON ENFOQUE DE GÉNERO Las políticas forman parte de la agenda pública y están constituidas por las decisiones de las autoridades respecto a cómo y hacia dónde conducir el desarrollo y dar respuesta a problemas sociales. Están compuestas por normas, leyes, decretos supremos, lineamientos, programas y proyectos, entre otros mecanismos. El desarrollo sostenible, la reducción de la pobreza y la igualdad entre mujeres y hombres están estrechamente asociados.

Las políticas públicas no son neutrales al género, pueden mantener o pronunciar las desigualdades entre los sexos, o por el contrario, pueden disminuir las brechas de género existentes y mejorar la posición social de las mujeres y potenciar el desarrollo humano. Los resultados y el impacto de las políticas son distintos para hombres y mujeres debido a que las mujeres tienen menos acceso a los recursos económicos, sociales y culturales y sus condiciones materiales de vida son más precarias y de menor calidad debido a los roles que les asigna la sociedad, que con frecuencia terminan sobrecargando a las mujeres en su jornada diaria y afectando su salud. Las políticas públicas con enfoque de género parten de reconocer que mujeres y hombres tienen diferentes necesidades debido a que desempeñan diferentes roles en la sociedad y viven de manera diferente los mismos problemas, es decir, dependiendo de dónde se encuentren ubicados hombres y mujeres podrán aprovechar o no los efectos de las políticas. b. POLÍTICAS DE IGUALDAD DE GÉNERO -

Políticas de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres que representan un avance sustantivo frente a las anteriores políticas indiferentes al enfoque de género, buscan eliminar las desigualdades que impiden la participación de las mujeres en la vida política, económica y cultural y garantizar la participación de las mujeres en el ámbito público, con las mismas oportunidades que los hombres (educación, salud, ingresos, etc.)

-

Medidas positivas o afirmativas que tienen como función favorecer a grupos de mujeres que presentan desventajas y/o privaciones eliminación

permanentes, y/o

corrección

mediante de

las

mecanismos

de

discriminaciones

y

desigualdades reales”, como por ejemplo programas de alfabetización dirigidos a las mujeres, mecanismos de cuotas de género en los procesos electorales, incentivos para fortalecer las micro empresas dirigidas por mujeres, etc. c. LA TRANSVERSALIZACIÓN DEL ENFOQUE DE GÉNERO La transversalización del enfoque de género surge con la intención de corregir las políticas de género basadas exclusivamente en la creación de oficinas nacionales y puntos focales, sin involucrar al resto del aparato

público, incorporando el enfoque de género en todas las dimensiones de la vida social, política, cultural e institucional. El objetivo es integrar esta perspectiva desde el diseño, implementación, monitoreo y evaluación de políticas y programas y en todas las esferas y niveles de cualquier acción planificada. Se trata de integrar las consideraciones de género en todos los niveles de la gestión pública, en la

planificación,

normas

y

procedimientos,

procesos,

cultura

organizacional, política laboral y presupuesto. Es considerada en la actualidad, como una de las estrategias de mayor alcance destinada a incluir el enfoque de género en las políticas públicas, debido a su efecto articulador, lo que permite alcanzar mayores resultados e impactos. Incorpora el enfoque de género en todas las dimensiones de la vida social, política, cultural e institucional. Se desarrolla

desde

la

consolidación

de

la

voluntad

política,

la

institucionalización de mecanismos, la planificación desde la perspectiva de género y el fortalecimiento de capacidades de funcionarios/as, acciones todas que son responsabilidad del Estado y de la sociedad en pleno. d. LA INSTITUCIONALIZACIÓN DEL ENFOQUE DE GÉNERO La institucionalización del enfoque de género ha adquirido gran importancia

ante

la

necesidad

de

formalizar

los

acuerdos

y

procedimientos en todas las instancias y gestión de las organizaciones. Desde este punto de vista, la institucionalización se encuentra estrechamente asociada a los procesos de transversalización del enfoque de género, considerando el papel que cumplen las instituciones en la interacción humana. Institucionalizar el enfoque de género implica el establecimiento de reglas y mecanismos para darle el carácter permanente a una política con enfoque de género, con la intención de convertirla en una práctica regular de la organización. Esto significa que en los procesos de toma de decisiones para la gestión y administración de la organización, se ha incorporado un conjunto de normas y procedimientos que orientan desde un enfoque de género el proceder de quienes deciden y ejecutan las políticas, planes y programas, transformando la cultura institucional y las concepciones de sus agentes, haciéndolas eficaces y sostenibles.

e. EMPLEO Y TRABAJO: PERSISTEN FUERTES INEQUIDADES DE GÉNERO EN LA CARGA DE TRABAJO NO REMUNERADO Y EN LA PARTICIPACIÓN EN LA ACTIVIDAD ECONÓMICA. -

La mujer peruana representa el 45.6% de la población económicamente activa - PEA (7 millones 48 mil mujeres).

-

La PEA femenina en el área urbana es de 46% y 44,9% en el área rural.

-

La tasa de actividad económica es para los hombres 82.3% y para las mujeres 64.8%. La tasa de actividad de la mujer en el área urbana alcanza el 63.0% y de la mujer del área rural, 74.1%

-

El 71.4% de la PEA ocupada femenina urbana se concentra en empresas que tienen entre 1 a 10 trabajadores, el 21,1% en establecimientos de 51 y más trabajadores y el 7,5% en empresas de 11 a 50 trabajadores

-

El 67% de las mujeres frente al 53% de los hombres trabajan en el sector informal. Por cada 100 hombres hay 108 mujeres en pobreza extrema.

-

Las mujeres, a pesar de conformar el 45% de la PEA activa se encuentran en puestos de trabajo que no cuentan con protección legal laboral, ya que se ubican en regímenes laborales especiales como trabajadoras del hogar, trabajadoras familiares no remuneradas, trabajadoras asalariadas de la agroexportación, conserveras, entre otras. Por ello, las mujeres que

trabajan

cuentan

con

reducidas

posibilidades

de

participación en procesos de negociación colectiva y en organizaciones sindicales, derechos laborales respaldados por la OIT f.

MARCO NORMATIVO NACIONAL Otras normas que garantizan el derecho a la igualdad entre mujeres y hombres son las siguientes: Ley de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres - Ley Nº 28983, publicada el 16 de marzo de 2007. Ley Orgánica del Poder Ejecutivo - Ley Nº 29158, publicada el 20 de diciembre de 2007. Ley de Organización y Funciones del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables – Decreto Legislativo Nº 1098, publicada el 20 de enero de 2012.

Ley Orgánica de Gobiernos Regionales - Ley Nº 27867, publicada el 18 de noviembre de 2002 y sus modificatorias. Ley Orgánica de Municipalidades - Ley Nº 27972, publicada el 27 de mayo de 2003. Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto - Ley Nº 28411, publicada el 08 de diciembre de 2004 y sus modificatorias. Ley de Partidos Políticos - Ley Nº 28094, publicada el 01 de noviembre de 2003. Ley de Fomento de la Educación de las Niñas y Adolescentes Rurales Ley Nº 27558, publicada el 31 de octubre de 2001. Ley que fomenta la reinserción escolar por embarazo - Ley N° 29600, publicada el 15 de octubre de 2010. g. MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL Destacan por su relevancia, los siguientes: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por el Perú mediante Decreto Ley Nº 22128 el 28 de marzo de 1978, vigente desde el 28 de julio de 1978, que dispone el compromiso de los Estados Partes del Pacto de garantizar a hombres y mujeres la igualdad de goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el mismo. El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado por el Perú el 11 de agosto de 1977 y ratificado el 3 de octubre de 1980. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por Decreto Ley Nº 22129 del 28 de marzo de 1978, vigente desde el 28 de julio de 1978, mediante el cual los Estados Partes se comprometen a garantizar el ejercicio a hombres y mujeres de los derechos económicos, sociales y culturales contenidos en el Pacto, como son el derecho a trabajar en condiciones equitativas y satisfactorias, a que las mujeres reciban protección durante un periodo razonable antes y después del parto. Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer – CEDAW y su Protocolo Facultativo, aprobada por Resolución Legislativa Nº 23432 del 04 de junio de 1982, vigente desde el 13 de octubre de 1982, establece que los Estados Parte tomen medidas legislativas y administrativas necesarias para prevenir, investigar y castigar la discriminación hacia las mujeres. Propone una agenda de acción para erradicar tal discriminación que incluye la

incorporación del principio de igualdad del hombre y de la mujer en sus sistemas legales.

CONCLUSIONES Todas las teorías de los derechos humanos parten de la necesidad de tomar en consideración los intereses de todos los individuos por igual con independencia de su sexo, raza, religión, discapacidad, clase social o tradición cultural. Los alcances de la dimensión jurídica de la igualdad han evolucionado conforme a la noción misma de Estado. Mientras la “igualdad ante la ley” y la “igualdad de trato” mantienen un enfoque formal que obliga al Estado y a los particulares -respectivamente, la “igualdad de oportunidades” busca revertir situaciones de desigualdad material de ciertos colectivos a través de las acciones positivas.

Bibliografía 1. ROSENBAUM, Jorge, Los problemas actuales de la justicia del trabajo en América latina, en revista Derecho Laboral t. XXXVI N° 169, Montevideo 1993, pág. 120 2. HAYEK, Friedrich von, Los fundamentos de la libertad, trad. esp., Madrid 1992, págs. 32-33 y 40 (nota 21). 3. Protección, Igualdad, Dignidad, Libertad y No Discriminación Oscar Ermida Uriarte 4. Sartori, G. (2009) La democracia en 30 lecciones. México: Editorial Taurus 5. http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/123456789/9374/ALAYZA _SUEIRO_ADELAIDA_POLITICA.pdf?sequence=1&isAllowed=y 6. http://dike.pucp.edu.pe/doctrina/lab_art37.PDF 7. POLÍTICAS PÚBLICAS SOBRE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES ENTRE MUJERES Y HOMBRES: ANÁLISIS DEL DISEÑO DE DIECISIETE PLANES REGIONALES DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN EL PERÚ EN EL PERÍODO 2006-2010 Presentada por: CECILIA ESPERANZA BELTRÁN VARILLAS 8. http://www.derecho.usmp.edu.pe/instituto/Investigaciones_Centros2014/ALCA NCES_DEL_PRINCIPIO_DE_IGUALDAD.pdf 9. http://blog.pucp.edu.pe/blog/rociovaldez/2015/02/11/la-igualdad-salarial-y-elderecho-de-igualdad-y-la-no-discriminaci-n-parte-i/ 10. http://www.derecho.usmp.edu.pe/instituto/Investigaciones_Centros2014/ALCA NCES_DEL_PRINCIPIO_DE_IGUALDAD.pdf 11. https://www.mimp.gob.pe/files/planes/planig_2012_2017.pdf

EXP. Nº 2510-2002-AA/TC LAMBAYEQUE JOSÉ ANDRÉS RUIZ V ÁSQUEZ Y OTROS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 31 días del mes de marzo de 2004, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Aguirre Roca y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por José Andrés Ruiz Vázquez, Gregorio Alejandro Manayalle Femández, Jorge Humberto Lozada Guevara, Teodoro Esteban Bravo Arguedas, Cristóbal Sánchez Chávez y Ervert Rolando Ramírez Sandoval, contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas 591, su fecha 28 de junio de 2002, que declaró improcedente la acción de amparo de autos.

ANTECEDENTES Con fecha 31 de enero de 2002, los recurrentes interponen acción de amparo contra la Empresa Telefónica del Perú S.A.A., solicitando que cese la discriminación contra ellos; se ordene la nivelación de sus haberes mensuales, conforme a sus categorías y funciones, con las remuneraciones que perciben los trabajadores de la empresa demandada que se integraron de la anterior Compañía Peruana de Teléfonos S.A.; agregando que provienen de la antigua empresa Entel Perú S.A.; que son trabajadores de la empresa demandada, y que ésta reconoce que existen trabajadores que perciben remuneraciones superiores a las de ellos, a pesar de desempeñar funciones similares; asimismo, exponen que la demandada constituye una unidad empresarial privada, conformada por los propietarios y los trabajadores sometidos al Estado de derecho y a la Constitución y las leyes; que los trabajadores están en relación de dependencia laboral; que deben tener igualdad de trato y derechos; que a igual categoría y función corresponde igual remuneración y consideración por parte de la empleadora, lo que garantiza la paz laboral y social; añadiendo que la emplazada afirma no estar obligada a efectuar la nivelación, por lo que incumple el contrato de concesión firmado entre el Estado peruano y la empresa transnacional española, compradora de la Compañía Peruana de Teléfonos y de Entel Perú SA./ La emplazada deduce la excepción de incompetencia, y contesta la demanda/ negándola en todos sus extremos, solicitando que se la declare improcedente, alegando que no se ha violado ningún derecho

constitucional de los trabajadores, ni por acción ni por omisión, ya que se encuentran laborando regularmente y percibiendo una remuneración acorde con su condición laboral; añadiendo que el amparo no es la vía idónea para ventilar los derechos laborales invocados, por lo que se debió recurrir a la vía laboral ordinaria. El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Chiclayo, con fecha 28 de febrero de 2002, declaró fundada la demanda, por considerar que la empresa demandada ha omitido nivelar las remuneraciones de sus trabajadores a pesar de existir convenios entre sus representantes y los de la entidad demandada, por lo que se evidencia la existencia de discriminación en razón de no haberse nivelado las remuneraciones de cada uno de los solicitantes. Asimismo, invoca los artículos 22º, 23º, 24º y 26º de la Constitución, a fin de que cesen dichas acciones. La recurrida revocó la apelada y declaró improcedente la demanda, por considerar que el amparo no es la vía idónea para disponer la nivelación que se solicita, por carecer de estación probatoria.

FUNDAMENTOS 1. El objeto de la demanda es que cese la discriminación contra los recurrentes y se ordene la nivelación de sus haberes mensuales, conforme a su categoría y funciones, con las remuneraciones que perciben los trabajadores de la empresa demandada. 2. Sí bien es cierto que los demandantes alegan que se ha violado el derecho constitucional a la igualdad, es necesario señalar, como ya lo ha sostenido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, que la igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relación intersubjetiva para las personas sujetas a idénticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato. 3. La primera condición para que un trato desigual sea admisible, es la desigualdad de los supuestos de hecho. Es decir, implica la existencia de sucesos espacial y temporalmente localizados que poseen rasgos específicos e intransferibles que hacen que una relación jurídica sea de un determinado tipo, y no de otro. Siendo ello así, cabe señalar que en el presente caso no se puede conocer el proceso sobre la nivelación de los haberes mensuales de los demandantes, porque la presente acción de garantía no es la vía idónea por carecer de estación probatoria, debiéndose

recurrir a la vía ordinaria; siendo necesaria la actuación de pruebas con la presencia de los peritos, así como verificar y evaluar las planillas de pagos, constatar las boletas de los haberes mensuales de los diferentes años y comparar con las boletas de pago de los demandantes y la de los otros trabajadores de Telefónica; igualmente, conocer los convenios colectivos sobre el incremento de las remuneraciones y establecer las categorías, funciones y cuadros de los trabajadores, todo ello para crear certeza en el juzgador, motivo por el cual se deja a salvo sus derechos para que lo hagan valer en la vía correspondiente.

FALLO Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la facultad que la Constitución Política del Perú le confiere, Ha resuelto Declarar improcedente la acción de amparo.

ANALISIS El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia señala que, la igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relación intersubjetiva para las personas sujetas a idénticas circunstancias y condiciones en el caso que nos ocupa vemos que los trabajadores reclaman la igualdad de remuneraciones por cuanto ello no es discutible a través de una Acción de Garantía como es una Acción de Amparo, en consecuencia el Tribunal deja a salvo el derecho de los trabajadores de recurrir a la vía ordinaria, en la que podrán tener la oportunidad de la actuación de pruebas con la presencia de los peritos, así como verificar y evaluar las planillas de pagos, constatar las boletas de los haberes mensuales de los diferentes años y comparar con las boletas de pago de los demandantes y la de los otros trabajadores de Telefónica.