Positivismo Juridico

I- POSITIVISMO JURIDICO - CONCEITO O Direito Positivo é aquele posto pelo estado, é o direito de fato , escrito, legislado, que vigora em um país , é o Direito como é, e não como deveria ser , por isso também chamado de Direito Realista , que vige sem contestação. É temporal, pode ser modificado a qualquer tempo , revogado. É espacial, vige apenas em determinado território. II- OS PRIMEIROS CÓDIGOS Somente a título de curiosidade faremos uma pequena abordagem sobre os primeiros códigos, já que antigamente o código era um conjunto enorme de normas jurídicas escritas e sua organização não passava de uma simples reunião dos costumes, de um resumo das diferentes regras vigentes. Na antiguidade o estudo do direito não apresentava divisões, era um todo pro indiviso, que compreendia e abrangia regras civis, penais, comerciais, tributárias. No período do Antigo Direito a primeira fonte a ser mencionada é a Lei das XII Tábuas, a mais importante das leis republicanas. Os plebeus, insatisfeitos com a interpretação dos costumes pelos pontífices, escolhidos entre os patrícios, desejosos de verem escritos e divulgados esses mesmos costumes, teriam pleiteado (462 A.C.), a nomeação de uma comissão para efetuar a almejada redação. Em 450/45l A.C., teriam sido redigidas as Dez Tábuas da Lei. A codificação foi completada no ano seguinte (450/449) com a redação de mais duas Tábuas, formando assim a Lei das XII Tábuas. Os textos foram expostos no Fórum para que estivessem ao alcance de todos. Com a tomada de Roma (337-338 ou em 381 A.C). As Tábuas teriam sido destruídas ou extraviadas. Reconstituídas posteriormente (com atualização da linguagem) os textos foram transmitidos as novas gerações, quer pelos tribunais "que faziam a sua aplicação e que nela assentavam a sua jurisprudência" quer " pelo ensino, uma vez que as XII Tábuas eram utilizadas nas escolas para instruir a juventude". Por sua vez, Khammu-rabi, rei da Babilônia no 18º Séc. A.C. estendeu grandemente o seu império e governou um confederação de cidade - estados. Erigiu no final do seu reinado, uma "estela" em diorito, na qual ele é retratado recebendo a insígnia do reinado e da justiça do rei Marduk. Abaixo mandou escrever 21 colunas, 282 clausulas que ficaram conhecidas como Código de Hamurabi. Tido como uma das mais antigas e extensas coleções de leis da humanidade. Com tem 282 parágrafos que tratam de questões civis, comerciais e criminais, com penas severas, contemplando a pena de morte. Protegendo a propriedade, a família, o trabalho e a vida humana.

O exemplo da lei severa. O autor de roubo por arrombamento deveria ser morto e enterrado em frente ao local do fato; jogar no fogo roubo em incêndio, cravar em uma estaca em homicídio praticado contra o cônjuge, mutilações corporais, cortar a língua, cortar o seio, cortar a orelha, cortar as mãos, arrancar os olhos e tirar os dentes. Um dos pontos que se atribui à influência do código de Hamurabi á a lei da retribuição, colocada em termos de olho por olho e dente por dente. Pelas críticas o código foi se enfraquecendo, citadas como críticas, estabelecida vingança como algo legal. A retribuição ao ofensor, mas o faz com um acréscimo de crueldade ou de forma ser a pena mais forte que a ofensa, considerou-se maior a partir da lei do amor, que a lei da retribuição não abre espaço para o perdão, para o arrependimento e para a mudança de vida. III- DISTINÇÃO ENTRE DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO A distinção conceitual entre direito natural e direito positivo já se encontra em Platão e Aristóteles. O direito natural é aquele que tem em toda parte a mesma eficácia, enquanto o direito positivo tem eficácia apenas nas comunidades políticas singulares em que é posto; O positivismo jurídico então é uma concepção do direito que nasce quando "direito positivo" e "direito natural" não mais são considerados direito no mesmo sentido, mas o direito positivo passa a ser considerado como direito em sentido próprio. Por obra do positivismo jurídico ocorre a redução de todo direito a direito positivo, e o direito natural é excluído da categoria do direito. IV- ASPECTOS HISTORICOS DO POSITIVISMO Protágoras (481 a.C - 411 a.C.) pode ser considerado o pensador que antecipou as opiniões dos positivistas modernos. Sustentava que as leis feitas pelos homens eram obrigatórias e válidas, sem considerar o seu conteúdo moral. O positivismo Jurídico surgiu na Europa, no fim do século XIII, quando três causas deram origem a esse nascimento, quais sejam: 1° - O declínio do prestigio da Escola do Direito Natural; 2° - O fortalecimento dos estados nacionais e o monopólio destes sob a forma de leis; 3° - A ambição dos juristas de constituírem uma ciência do Direito que se equiparasse em certeza, estruturação, validade e resultados à Ciência Natural. O direito positivo, no seu relato recente teve início no século XIX, da reação ao idealismo transcedental, especialmente de Hegel.

O pensamento moderno foi acentuado na segunda metade do século e primeira metade do século atual, merecendo algumas considerações pela direta e profunda influência que essa escola filosófica exerce sobre o nosso sistema jurídico, além de refletir consideravelmente na formação de nossos juristas, sendo o resultado da jurisprudência pátria uma vinculação permanente de seus ensinamentos. Apesar de Augusto Comte ser considerado o pai do positivismo, porque a ele se deve a sistematização e aprofundamento da doutrina, já se delineavam seus traços em Bacon, Descartes, Galileu, Hume Locke e mais proximamente nas lições fundamentais de Kant. O conceito e a expressão de positivismo podem ser tomados em duas acepções, uma restrita e lata a outra. Na primeira acepção, dá-se este nome ao sistema de idéias filosóficas fundado pelo francês Augusto Comte (1789-1857) e propagado posteriormente pelo seu mais fiel discípulo, Emile Lettré (l80l-l88l). Na segunda, serve ele para designar um movimento mais vasto, dentro do qual cabem numerosas escolas e tendências do século XIX, dentro e fora da França, em matéria de filosofia, de métodos científicos, de psicologia, de sociologia, de história, de direito e de política. Nenhum setor dos conhecimentos humanos ficou isento da sua influência. V- CORRENTES DOUTRINÁRIAS DO JUSPOSITIVISMO A seguir apresentaremos algumas das correntes doutrinárias do positivismo jurídico. 1- POSITIVISMO JURÍDICO NA ALEMANHA O primeiro princípio do historicismo consiste em substituir uma consideração generalizante e abstrata da forças histórico-humanas por uma consideração de seu caráter individual. O que caracteriza o historicismo é o fato de ele considerar o homem na sua individualidade e em todas as variedades que tal individualidade comporta. O maior expoente foi Carlos Frederico von Savigny: A escola histórica do direito (e o historicismo em geral) podem ser considerados precursores do positivismo jurídico somente no sentido de que representam uma crítica radical do direito natural, conforme o concebia o iluminismo, isto é, como um direito universal e imutável deduzido pela razão. O fato histórico que constitui a causa imediata do positivismo jurídico deve, ao contrário, ser investigado nas grandes codificações ocorridas entre o fim do século XVIII e o início do Século XIX, que representaram a realização política do princípio da onipotência do legislador. Frente a este movimento, a escola histórica assume uma posição de clara hostilidade.

O movimento pela codificação representa, assim, o desenvolvimento extremo do racionalismo, que estava na base do pensamento jusnaturalista, já que à idéia de um sistema de normas descobertas pela razão ele une a exigência de consagrar tal sistema num código posto pelo Estado. 2- A FRANÇA E O CÓDIGO DE NAPOLEÃO Duas codificações tiveram grande influência no desenvolvimento da cultura jurídica: a justiniana e a napoleônica. A primeira na Idade Média e a segunda na Moderna. Em l.804, foi editado o Código Civil francês, como obra fundamental do período napoleônico, a qual passou a ter grande influência no desenvolvimento e pensamento jurídico moderno e contemporâneo. Por isso é que se passou a pensar no direito em termos codificado, porém é bom frisar que, nem todos os países civilizados possuem uma ordem jurídica codificada, como é o caso do direito anglo-saxão. A idéia de codificação do direito francês teve maior aceitação em razão de ser esse país o berço do iluminismo que encarnou forças políticas da história que deu lugar a Revolução Francesa. Os primeiros projetos de Código Civil tiveram inspirações jusnaturalistas, especialmente o de Cambecéres, onde ele numa primeira tentativa dizia que sua obra estava inspirada em três princípios fundamentais: reaproximação da natureza, unidade e simplicidade. Um segundo projeto foi apresentado onde a raiz assentava nas exigências que o homem tem da sociedade: ser senhor da própria pessoa; possuir bens para poder satisfazer as próprias necessidades e poder dispor desses bens no interesse próprio e da própria família. As idéias dessas primeiras tentativas de codificação na França eram bem avançadas em alguns pontos como a não distinção entre filhos legítimos e naturais. O projeto final de autoria de Portalis em trabalho desenvolvido com uma Comissão formada por Napoleão, é o que resultou aprovado. O Código explica três conceitos básicos que poderiam colocar o Juiz em dificuldade: primeiro, a obscuridade da lei: neste caso o juiz deve tornar clara, através da interpretação, a disposição legislativa que parece obscura; em segundo, insuficiência da lei, no momento em que esta não resolve completamente um caso, descurando a consideração de qualquer elemento: em tal caso o juiz deve completar o disposto legislativo, a integração da lei; terceiro, o silêncio da lei, quando esta se cala sobre uma determinada questão, tipificando as lacunas, as quais, por outro lado, se verificam também no caso de insuficiência da lei, neste caso o juiz deve suprir a lei, deduzindo de qualquer modo a regra para resolver a controvérsia em exame. 3- ESCOLA DA EXEGESE O advento do Código de Napoleão fez surgir a chamada escola exegética, cujos pontos fundamentais que serviram de embasamento para o seu surgimento, estão assim agrupados: primeiro, o próprio fato da codificação, pois os operadores do direito sempre procuravam a via mais simples e mais curta para resolver uma determinada questão. Segundo, a mentalidade dos juristas, dominada pelo princípio da autoridade baseado na vontade do legislador que pôs a norma jurídica em evidência. Terceira causa, a doutrina

da separação dos poderes, que constitui o fundamento ideológico da estrutura do Estado moderno. Com base nessa teoria o juiz não pode criar o direito, sob pena de estar invadido a competência legislativa. Quarto fator, seria o princípio da certeza do direito, garantido pela existência de um corpo estável de leis, devendo os conflitos serem resolvidos com fundamento nele contido e não em outros critérios. Quinto motivo, de natureza eminentemente política, é o das pressões exercidas pelo regime napoleônico sobre os estabelecimentos reorganizados de ensino superior do direito, substituindo-se as velhas Faculdades de Direito em Escolas de Direito e colocadas sob o controle direto das autoridades políticas para que pudesse ser ensinado apenas o direito positivo. A Escola Exegética teve grandes expoentes como Bonnecase, Duranton, Demolonbe, Troplong, além de outros. Configurando as características principais como, a inversão das relações tradicionais entre direito natural e direito positivo, não negando o primeiro, mas desvalorizam sua importância e significado prático; a existência de uma concepção rigidamente estatal do direito, que tem nas normas estatais as únicas verdadeiramente jurídicas, levando a se ter uma idéia de onipotência do legislador; a interpretação da lei fundada na intenção do legislador, como conseqüência da característica anterior; o culto do texto da lei, devendo o intérprete cingir-se exclusivamente aos artigos do Código; e, por fim, o respeito pelo princípio da autoridade, onde se deve entender que o legislador não pode ser posto em dúvida, diante de interpretação dúbia ou que pudesse levar a um confronto com a norma. 4- POSITIVISMO INGLÊS Na Inglaterra, onde já no século XVII existiu o maior teórico da onipotência do legislador (Thomas Hobbes), não houve a codificação, mas sim a mais vasta teoria da codificação, a de Jeremy Benthan., o qual teve grande influência na Europa, na América e na Índia, sem que obtivesse sucesso no seu país de origem. O apogeu da obra de Bentham só veio a ocorrer por volta de l.8ll, depois de ter passado por três fases de sistematização. Na primeira ele propõe a uma reforma e reorganização sistemática do direito inglês nos seus vários ramos. Numa segunda fase, Bentham projeta uma espécie de digesto do direito inglês, onde deveriam conter as regras de direito que constituíam os princípios fundamentais do ordenamento jurídico inglês. Na terceira etapa, projeta uma reforma radical do direito, mediante uma codificação completa onde deveria sistematizar toda matéria jurídica em três partes: direito civil, direito penal e direito constitucional. Outro filósofo que desenvolveu um trabalho teórico de grande valia na Inglaterra foi Austin, que chegou a dividir as leis em leis divinas e leis humanas, sendo estas últimas leis positivas e moralidade positiva, correspondendo, respectivamente, as que emanam de um soberano e que provêm de um sujeito humano que não possui a qualidade de soberano.

VI- OS DIVERSOS POSITIVISMOS JURIDICOS Os juristas ao considerarem o direito Positivo, não o vêem da mesma forma, divergem quanto ao que este é , o que significa, o que é importante nele, como divergem quanto as relações dele com a sociedade e assim por diante. Daí é que surgem os diversos positivismos jurídicos, aos quais sejam: Analítico, Lógico, Psicológico, teleológico, Sociológico, Normativista , Realista norte-americano, Realista escandinavo, legalista ou estatal, e Cientifico Natural. Para fins didáticos, o Positivismo divide-se , e essa divisão é controvertida, como a seguir veremos: Os monistas, não aceitam divisão , aqui há duas correntes, uma que afirma que o Direito é publico (Publicistas), e outra que afirma que o Direito é todo Privado (Privacistas). Os dualistas concordam com a clássica divisão do Direito entre Público e Privado, e esta é a corrente predominante, a qual se filia o mestre mineiro Paulo Nader. Os trialistas em face de uma intervenção grande do estado em diversos setores, consideram então a divisão em três ramos principais: Público , Privado e Misto. VII- O POSITIVISMO JURÍDICO COMO IDEOLOGIA DO DIREITO Para abordar este assunto, iremos, primeiramente, diferenciar os conceitos de teoria e ideologia. Teoria é a expressão da atitude puramente cognoscitiva que o homem assume perante uma certa realidade , constituída por um conjunto de juízos de fato, que tem a finalidade de informar os outros acerca de tal realidade. Já a ideologia é a expressão do comportamento avaliativo que o homem assume face a uma realidade, consistindo num conjunto de juízos de valores relativos a tal realidade. Dessa forma, teoria pode ser considerada falsa ou verdadeira. Por outro lado, ideologia pode ser dita como conservadora ou progressista. O aspecto ideológico da concepção juspositivista predomina em absoluto no pensamento de Bentham, cuja finalidade não é descrever o direito, mas sim criticá-lo. Ao contrário, em Austin, o aspecto teórico é mais evidente, pois ele se propõe a descrever o direito como ele é e não como deveria ser. Esta distinção entre teoria e ideologia do juspositivismo é importante porque ajuda a compreender o significado da polêmica antipositivista. Os críticos do positivismo jurídico vem de duas "praias" diferentes e se dirigem a dois aspectos distintos: - a corrente do realismo jurídico (ou jurisprudência sociológica) critica os aspectos teóricos do juspositivismo, afirmando que não representam adequadamente a realidade efetiva do direito;

- a corrente renascida (ou revigorada) do jusnaturalismo critica os aspectos ideológicos do juspositivismo, destacando as conseqüências práticas funestas que derivam deles. Um exemplo disso, é que o positivismo jurídico foi considerado como uma das causas que provocaram ou favoreceram o advento dos regimes totalitários europeus. O conteúdo e o significado da versão extremista da ideologia juspositivista: as suas justificações histórico-filosóficas Existem duas versões distintas do positivismo ético: a versão extremista ou forte e a versão moderada ou fraca. Neste momento, trataremos da versão extremista do juspositivismo. Podemos dizer que a suposta ideologia do positivismo jurídico consiste em afirmar o dever absoluto e incondicional de obedecer à lei enquanto tal, e tal afirmação, encontra sua explicação histórica no fato de que, com a formação do Estado moderno, não só a lei se tornou fonte única do direito, mas o direito estatal-legislativo se tornou o único ordenamento normativo, o único sistema de regulamentação do comportamento do homem na sociedade. E podemos acrescentar que o direito estatal-legislativo se tornou o critério único e exclusivo para a valoração do comportamento social do homem. O absolutismo ou incondicionalismo em obedecer à lei, significa também que a obrigação de obedecer à lei não é apenas uma obrigação jurídica, mas também uma obrigação geral. Isto é, o homem não deve obedecer às leis só por motivos externos, mas também por motivos internos, não só porque a isto é constrangido, mas porque está convencido de que tal obediência é uma coisa intrinsecamente boa: obediência não por constrição, mas por convicção, ou seja, há o dever de consciência em obedecer às leis. Encontramos quatro justificativas para a concepção de obediência absoluta das leis: 1. Concepção Cética (ou realista da justiça): a justiça é a expressão da vontade do mais forte, que procura o seu próprio proveito. Rousseau critica esta concepção, observando que não podemos afirmar o dever absoluto ou de consciência de obedecer à lei: se esta é somente a vontade do mais forte, eu a obedeço somente porque não posso fazer diferentemente (isto é, não por convicção, mas sim por constrição) e somente enquanto não posso fazer diferentemente (a saber, enquanto quem comanda é o mais forte). 2. Concepção Convencionalista da Justiça: a justiça é o que os homens concordam em considerar justiça. Esta expressão que nasce não do ceticismo, mas do relativismo ético, encontra sua expressão mais típica no pensamento de Hobbes. Segundo este autor não existe um critério objetivo para distinguir o justo do injusto e, então, se se prescinde das estatuições positivistas, é justo tudo que alguém faz segundo o próprio impulso ou interesse. Quando surge uma controvérsia entre dois indivíduos, o único modo de resolvê-la sem a força é nomear um árbitro e convencionar que se aceitará como justa a decisão dele, qualquer que seja. O ato com o qual os homens saem do estado de natureza consiste em precisamente no acordo para atribuir a um único indivíduo (o soberano) o poder de estabelecer o que é justo e o que é injusto, sendo justo o que o soberano comanda e injusto o que ele proíbe.

3. Concepção da Sagrada Autoridade: é a concepção segundo a qual o poder de mandar se funda num carisma, numa investidura sagrada, divina. Conforme Max Weber, são três os modos, nos quais, nas várias sociedades, se justifica o fundamento do poder: a) fundamento racional do poder: o poder nasce de uma valoração racional dos homens, que reconhecem como necessário atribuir a alguém o direito de comandar, para ser possível a existência da sociedade. É esta a concepção na qual se inspiram as teorias contratualistas e que hoje estão na base da sociedade democrática; b) fundamento tradicional do poder: o poder se funda na força do costume, da tradição histórica, obedecendo-se ao soberano porque pertence a uma dinastia que governa há muito tempo; c) fundamento carismático do poder: o poder cabe a um homem que parece dotado de qualidades sobre-humanas, no qual o povo deposita (com base na valorações emotivas, irracionais) uma confiança absoluta e cega. 4. Concepção do Estado Ético: esta concepção pode ser considerada como a transposição em termos racionais ou como a laicização da concepção sagrada da autoridade. Segundo esta concepção, o Estado é a suprema manifestação de Deus na História, é portador de uma missão, ou seja, de realizar a eticidade, que é uma manifestação do espírito superior não só para o direito, como também para a moral. Fica evidente que as leis, como manifestação da vontade do Estado, possuem sempre um valor ético e exigem, portanto, a obediência incondicional dos súditos. A versão moderada do positivismo ético: a ordem como valor do próprio direito A versão moderada do positivismo ético afirma que o direito tem um valor enquanto tal, independente do seu conteúdo, não porque seja sempre justo pelo simples fato de ser válido, mas porque é o meio necessário para realizar um certo valor, o da ordem. Ou seja, a lei é a forma mais perfeita de direito, a que melhor realiza a ordem. Pode-se afirmar que o fim do próprio direito não é a ordem, mas sim um fim superior que é a justiça. Assim, o fim do direito não é uma ordem qualquer, mas uma ordem justa. No sentido tradicional e amplo desse termo, a justiça é a legalidade, isto é, respeito e correspondência à lei e, portanto, à ordem. Ação justa significa ação conforme a lei (e homem justo é aquele que adequa o próprio o comportamento à lei, em contraposição ao homem ético, que é aquele que age com base numa livre escolha responsável). O positivismo ético moderado não se limita a considerar o direito como meio necessário para realizar a ordem, mas sustenta que a lei seja a forma mais perfeita de direito. Isto depende do reconhecimento de que a lei seja a forma mais perfeita do direito. Isto depende do reconhecimento de que a lei é um comando jurídico, que possui características peculiares que faltam às normas jurídicas produzidas pelas outras fontes. Esses requisitos são a generalidade e a abstração. a) Generalidade da Lei: a lei disciplina não só o comportamento de uma única pessoa, mas de uma classe de pessoas. Deste modo, a lei realiza um outro aspecto ou concepção

da justiça: a igualdade formal, que consiste em tratar igual pessoas que pertence à mesma categoria. b) Abstração da Lei: a lei é abstrata no sentido de que comanda não uma ação singular, mas uma categoria de ações. De tal modo ela realiza uma exigência de fundamental importância para que a ordem possa ser conservada: a certeza jurídica, que consiste na possibilidade de cada pessoa poder, no âmbito de um sistema normativo, prever as conseqüências do próprio comportamento. Assim, podemos concluir, que versão moderada do positivismo ético difere da extremista, porque a versão extremista não diz que o direito é um bem em si, e antes o valor supremo, pelo que se necessita sempre a ele obedecer, mas diz somente que o direito é um meio que serve para realizar um determinado bem, a ordem da sociedade, com a conseqüência de que desejamos tal bem, devemos obedecer ao direito. Porém, a versão moderada não diz que a ordem seja o valor supremo; se num determinado momento histórico, um certo valor parece superior à ordem existente e com ela contrastante, pode-se então romper à ordem (mediante uma revolução) para realizar tal valor. VIII- PONTOS FUNDAMENTAIS DO POSITIVISMO "As características fundamentais do positivismo jurídico podem ser resumidas em sete pontos ou problemas, sendo que cada um deles serão a seguir explicitados: 1- O POSITIVISMO JURÍDICO COMO ABORDAGEM AVALORATIVA DO DIREITO O positivismo jurídico nasce do esforço de transformar o estudo do direito numa verdadeira e adequada ciência que tivesse as mesmas caracteristicas das ciências físicos – matemáticas, naturais e sociais. A característica fundamental da ciência consiste em sua avaloratividade, isto é, na distinção entre juízos de fato e juízos de valor e na vigorosa exclusão deste último O motivo dessa distinção e dessa exclusão reside na natureza diversas desses dois tipos de juízo: o juízo de fato representa uma tomada conhecimento da realidade, o juízo de valor representa, ao contrário, uma tomada de posição frente à realidade. O positivismo jurídico representa, portanto, o estudo do direito como fato, não como valor: na definição do direito deve ser excluída toda a qualificação que seja fundada num juízo de valor e que comporte a distinção do próprio direito em bom e mau, justo e injusto. O juspositivista estuda tal direito real sem se perguntar se além deste existe também um direito ideal, sem fazer intervir um juízo de valor que distinga entre direito "justo"ou "verdadeiro" e direito "injusto"ou "aparente".

A validade de uma norma jurídica indica a qualidade de tal norma. Dizer que uma norma jurídica é valida significa dizer que tal norma faz parte de um ordenamento jurídico real, efetivamente existente numa dada sociedade. 2- DEFINIÇÃO DO DIREITO EM FUNÇÃO DA COAÇÃO A concepção coercitiva do direito, implicitamente remete à organização social que possua tal força de modo eminente e exclusivo, o Estado; logo, definir o direito em função da coação significa considerar o direito do ponto de vista o Estado. A exterioridade da ação distingue o direito das normas do honestum, as quais regulam as ações internas, isto é, as ações que interessam ao sujeito-agente. A intersubjetividade distingue das normas jurídicas do decorum, visto que ambas regulam ações referentes a um sujeito diverso do agente, somente as primeiras regulam ações intersubjetivas, isto é, ações nas quais o outro (o destinatário da ação) se põe como sujeito titular de uma pretensão a tal ação, enquanto que as segundas regulam ações externas, mas são intersubjetivas, faltando nestas estas relação de reciprocidade. O que distingue o direito das outras duas categorias de normas é que só o direito pode ser fazer valer mediante a força, a qual, pelo contrário, não é compatível com as ações referentes ao honestum e o decorum. A coação é perfeitamente compatível como fundamento da liberdade externa. Direito, coação e Estado são, portanto, três elementos indissoluvelmente ligados., logo Direito é um conjunto de normas coativas num Estado, o direito excerce antes de mais nada quem deve usar a força, estabelece em segundo lugar quando o grupo monopolizador pode usar a força, e qual a quantidade de força. 3- FONTES DO DIREITO São fontes do direito aqueles fatos ou aqueles atos aos quais um determinado ordenamento jurídico atribui a competência ou a capacidade de produzir normas jurídicas. A primeira condição é que o ordenamento jurídico em questão seja um ordenamento complexo. Chamamos de ordenamento jurídico simples aquele no qual existe uma única fonte do direito e complexo aquele no qual existem várias fontes. Um ordenamento é integralmente paritário , quando todas as fontes do direito ,possuem o mesmo valor. Geralmente, porém os ordenamentos são hierarquizados, no sentido de que suas fontes se dispõem em planos diversos, hierarquizados subordinados um a outro. A natureza das coisas é uma noção que nasce portanto da exigência de garantir a objetividade jurídica. O problema é saber se existe efetivamente esta relação entre a natureza do fato e a regra.

4- A TEORIA IMPERATIVISTA "A teoria imperatista da norma jurídica está estreitamente vinculada à concepção que considera o Estado como única fonte do direito e determina a lei como a única expressão do poder normativo do Estado. A lei compreende as seguintes virtudes: persuadir, exortar, comandar, vetar, permitir, punir, constranger. Na acepção mais estrita, a lei tem uma virtude imediata: comandar e proibir; e outras virtudes mediatas e derivas, como punir mediante os magistrados e constranger e anular por via judiciária as ações contrárias as leis." "Todo o direito de uma sociedade não mais que um conjunto de imperativos, tão estreitamente ligados entre si que a desobediência a uns constitui freqüentemente o pressuposto daquilo que por outros é comandado." O imperativo categórico comanda uma ação que é boa em sí mesma, boa incondicionalmente, isto é, independentemente de qualquer fim que por ela se possa atingir, assim quando digo: "não deves mentir" formulo um imperativo categórico. O imperativo hipotético prescreve uma ação que não é boa em si mesma, mas é boa apenas condicionamente, isto é, atingir uma dado fim. Concluindo: na doutrina do imperativismo jurídico ocorreu uma evolução na qual podese distingüir duas fases, qualificáveis respectivamente como, imperativismo ingênuo e imperativismo crítico. 5 - A TEORIA DO ORDENAMENTO JURIDICO A teoria do ordenamento jurídico se baseia em três caracteres fundamentais a ela atribuídos: a unidade, a coerência, a completitude. Temos três tipos de ordenamentos jurídicos: normativo , estático e o dinâmico, que é próprio do direito concebido positivisticamente. A doutrina formulou três critérios: 1° - Cronológico - a norma posterior prevalece sobre a norma precedente. 2° - Hierárquico - prevalece, a norma de grau superior, sobre a de grau inferior. 3° - Especialidade - a norma especial prevalece sobre a geral. Estes três critérios encontram confirmação no direito positivo. O positivismo jurídico considera tarefa da jurisprudência não a criação, mas a interpretação do direito. Interpretar significa remontar compreender o significado do signo, individualizando a coisa por este indicada, ciência jurídica como construtiva e dedutiva.

O juspositivismo tem uma concepção formalista da ciência jurídica, visto que na interpretação dá absoluta prevalência às formas, isto é, aos conceitos jurídicos abstratos e às deduções puramente lógicas. O absolutismo ou incondicionalismo da obediência à lei significa que há uma obrigação jurídica, mas também uma obrigação moral. O que se quer dizer é que o homem deve obedecer às leis por motivos externos, mas também por motivos internos, não só porque é constrangido, mas porque está convencido de que tal obediência é uma coisa intrinsecamente boa: obediência não por constrição, mas por convicção. Podemos dizer que tal dever é sentido não como uma obrigação autônoma, porque se transforma numa norma moral, por cuja observância respondo diante de mim, de minha consciência: portanto, há o dever de consciência de obedecer às leis. Para o positivismo ético o direito, portanto, tem sempre um valor, mas, enquanto para sua versão extremista trata-se de um valor final, para a moderada trata-se de um valor instrumental. A ordem, de fato, é o resultado da conformidade de um conjunto de acontecimentos a um sistema normativo. Expressões como de ordem cósmica ordem internacional, ordem social; a ordem cósmica de leis (as leis naturais ou enunciados pela ciência); ordem internacional significa a conformidade dos atos Estados ao direito internacional; reinvidicar a ordem social significa solicitar que as relações sociais se apliquem com respeito a algumas regras fundamentais comuns às várias classes e castas sociais. A concepção da ordem como fim próprio do direito explica a importância que o elemento da coação tem na doutrina juspositivista. IX – TEORIA PURA DO DIREITO A Teoria Pura do Direito é devida ao jurista austríaco naturalizado americano Hans Kelsen. O principal objetivo era estabelecer a ciência do direito como uma ciência autônoma, independente da sociologia do direito e da história do direito. Esta teoria se pretende "pura" porque assume como postulado metodológico fundamental não fazer quaisquer considerações que não sejam propriamente jurídicas, nem tomar nada como objeto de estudo senão o direito. Esta afirmação tem como objetivo distinguir o direito da moral e da sociologia. Kelsen pretendia construir uma ciência jurídica objetiva e clara, que se abstivesse de julgar segundo quaisquer critérios de justiça as normas que buscava descrever e explicar. Assim, pretendia separar o direito da moral. Por outro lado pretendia também distinguir a ciência jurídica da sociologia do direito. Para tanto, a ciência jurídica não deveria buscar encontrar quaisquer relações de causalidade nas normas que descreve, abstendo-se, assim, de buscar a gênese e as conseqüências das normas.

A Teoria Pura do Direito revolucionou o estudo do direito, e seu autor foi considerado o maior jurista do século XX. Não obstante, sua teoria é alvo de severas críticas que apontam, em geral, para seu formalismo excessivo e consideram equivocada a tentativa de desvincular o estudo do direito da sociologia e da moral. Divide-se em, basicamente, dois grandes ramos: a Estática Jurídica e a Dinâmica Jurídica. Aquela estuda os conceitos e normas jurídicas em seu significado específico, analisando institutos e a estrutura das normas. Busca definir conceitos como direito, dever, pessoa física, pessoa jurídica, obrigação, permissão, etc. Já a dinâmica jurídica preocupa-se com as relações hierárquicas entre as normas e com as formas de derivação ou criação de novas normas. Estuda, enfim, as formas de transformação de uma determinada ordem jurídica. A Teoria Pura do direito chegou a várias conclusões inusitadas que, hoje, são aceitas por muitos juristas, tais como a identidade entre estado e direito, a redução da pessoa física à pessoa jurídica, a redução do direito subjetivo e da autorização ao dever e a negação do caráter de Direito Internacional ao chamado Direito Internacional Privado A Teoria Pura do Direito fornece teoria de interpretação. - Ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo que não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. - Esse é seu princípio metodológico fundamental. - De um modo totalmente acrítico, a jurisprudência tem-se confundido com a psicologia e a sociologia, com ética e teoria política. - A Teoria Pura do Direito empreende delimitar o conhecimento do Direito em face das seguintes disciplinas: O ato e seu significado jurídico, O Sentido Subjetivo e o Sentido Objetivo do Ato. A sua auto-explicação, A Norma como esquema de interpretação, Norma e produção normativa, Vigência e domínio de vigência da norma, Regulamentação positiva e negativa: ordenar, conferir poder ou competência, permitir. Norma e valor X– AS LACUNAS DO DIREITO 1- Conceito A lacuna da lei é um vazio existente no ordenamento legislativo, caracterizando-se assim, a inexistência de uma norma jurídica aplicada in concreto, caracteriza-se quando a lei é omissa ou falha em relação a determinado caso. 2- Existência ou inexistência de lacunas. Auto-integração e heterointegração Grande número de autores não acreditam na existência de lacunas no direito, sendo que outros já a admitem. Sustentou ZITELMANN que o ordenamento jurídico não tem lacunas, porque existe uma norma complementar negativa que declara lícitas todas as ações condenadas expressamente pelo direito. Também DONATI, nega a existência de lacunas no ordenamento jurídico, face à existência de uma norma fundamental, derivada de disposições particulares, que permite

tudo o que não é proibido ou limitado por norma expressa ou por princípio implícito no sistema jurídico positivo. De igual forma, KELSEN entende que o sistema é, em si mesmo, bastante, pois as normas que o compõem, contém em si, a possibilidade de solucionar todos os conflitos levados à apreciação dos magistrados ou órgãos jurisdicionais competentes. Neste sentido, o autor afasta a idéia de existência de lacuna do direito, fundando-se na premissa de que tudo aquilo que não está proibido, está permitido, descrevendo isso como a liberdade jurídica negativa. Os autores retro mencionados, sustentando a tese de inexistência de lacunas, servem-se do método de auto-integração do ordenamento jurídico. A auto-integração consiste na integração da norma feita por meio do próprio ordenamento jurídico, dentro dos limites da mesma fonte dominante, sem precisar recorrer a outros ordenamentos e com mínimo recurso a fontes diversas da dominante. O método de auto-integração apoia-se em nos procedimentos da analogia e dos princípios gerais do direito. Ainda, segundo BOBBIO, em contraposição, tem-se o método da heterointegração, este que consiste no recurso a ordenamentos diversos, recorrendo a fontes diferentes daquelas dominantes. Também em contraste ao método da auto-integração, o procedimento do costume, e, tendo ainda, como principal procedimento, o poder criativo do juiz ou o chamado Direito Judiciário. De outro lado, os autores que negam a existência de lacunas, admitem que a lacuna é da lei (lacuna formal) e não do direito (lacuna material), já que neste sempre haverá uma solução para o caso concreto. Afirma BRUNETTI que a lacuna existente é na lei, nos códigos, enfim, o que existe é lacuna formal, jamais material. Todavia, o próprio legislador não foi capaz de prever tudo, exemplo disso é o Código Civil Suíço de 1912, quando dispõe que: nos casos não previstos, o juiz decidirá segundo o costume e, na falta deste, conforme as normas que estabeleceria que o legislador fosse, inspirado na doutrina e na jurisprudência dominante. Note-se que o próprio legislador prevê o fato de que a lei não poderá conter disposições que regulem todas as situações in concreto. 3- Espécies de lacunas Os autores que admitem a existência de lacunas, costumam fazer a sua classificação em lacunas formais e materiais.

Sustenta-se a tese de que existem tão somente lacunas formais, face à possibilidade, pela analogia, costume, eqüidade e princípios gerais de direito, regular o caso concreto não previsto expressamente, evitando assim, que o juiz se transforme em legislador. Em menção à impossibilidade da previsão de todos os fatos concretos da vida, conclui SERPA LOPES pela existência das lacunas na legislação. Porém, não significando com isso, a existência de lacunas no Direito. De outro lado, no entender de KARL ENGISH, a lacuna do direito é uma imperfeição insatisfatória dentro da totalidade jurídica. As lacunas do direito são deficiências do direito positivo, ou seja, as falhas de conteúdo de regulamentação jurídica para determinadas situações de fato em que é de se esperar essa regulamentação, sendo que tais falhas, postulam e admitem, a sua remoção através de uma decisão judicial que integre a norma jurídica. Outros autores, ainda, entendem que o direito positivo tem lacunas materiais, as quais somente podem ser preenchidas pela livre investigação científica do direito, ou pela livre interpretação do direito. Diante disso, é possível notar que existem duas correntes doutrinárias no sentido de admitir, ou não, a existência de lacunas no direito, sendo que aqueles que as admitem, subdividem-se naqueles que crêem em lacuna na lei (lacuna formal) e lacuna no direito (lacuna material). 4- Suprimento das lacunas. Métodos de integração da norma jurídica A constatação da existência da lacuna, ocorre no momento em que o aplicador do direito vai exercer a sua atividade e, não encontra no corpo das leis, um preceito que solucione o caso concreto. Neste instante, estar-se-á constatando a existência de uma lacuna. Assim, quando o juiz não consegue, pelos meios tradicionais de interpretação da lei, descobrir um princípio aplicável ao caso não previsto, ou então, dentre as fontes formais não possui uma ao caso a decidir, deve servir-se de outros meios para a solução do caso concreto posto à apreciação do Judiciário, pois não pode deixar de sentenciar pela inexistência de direito. Porém, a própria lei põe à disposição do aplicador do direito, os meios dos quais pode se utilizar para o preenchimento da lacuna existente. Confira-se a disposição constante do artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Somados aos meios apontados acima como formas preenchimento das lacunas, a lei admite ainda, outra forma, qual seja, a eqüidade. O Código de Processo Civil Brasileiro de 1939, em seu artigo 114, dispunha que quando autorizado a decidir por eqüidade, o juiz aplicará a norma que estabeleceria se fosse legislador.

Neste mesmo sentido, dispõe o Código Civil Suíço que o juiz aplica as regras do direito e da eqüidade, quando a lei se reporta ao seu poder de apreciação ou o incumbe de pronunciar tendo em conta as circunstâncias, ou os justos motivos. Diante do exposto, pode-se dizer que a própria lei admite a existência das lacunas, trazendo em si, os meios próprios para o preenchimento destas, quais sejam, a analogia, os costumes, os princípios gerais de direito e a eqüidade. A doutrina dominante entende que os meios de preenchimento das lacunas são apresentados de forma hierárquica, não podendo o aplicador do direito utilizar-se de forma indiscriminada de um dos meios, mas devendo-se valer deles na ordem descrita pela lei. Diante disso, inexistindo norma jurídica aplicável ao caso concreto, o juiz deve servir-se de outros meios para manter a paz social, valendo-se, então, dos métodos de integração da norma jurídica, tais como a analogia, o costume, os princípios gerais do direito e a eqüidade. XI – OS PENSADORES POSITIVISTAS Muitos são os pensadores que ajudaram a consolidar as teorias positivistas sociológicas e jurídicas , contudo, enumeraremos, apenas alguns deles e seus posicionamentos : COMTE: A sociologia era a única ciência social, a ciência geral da humanidade, seus princípios eram estabelecidos por via dedutiva, negando a metafísica , supervalorizou o empirismo, afastando qualquer conhecimento que não tenha partido da observação. SAVIGNY : Jurista alemão chefe da Escola Histórica do Direito, embora não seja considerado positivista, vale lembrar que o Historicismo , ao criticar veementemente o Direito natural, preparou o terreno para o Positivsmo. DURKHEIN: Objetivava a substituição da filosofia moral ou direito natural pela ciência positiva. O direito vigente, por ser um fato social, deveria ser estudado pelo método sociológico. DUGUIT: Fundamentou o Direito no puro fato social do sentido de solidariedade e de justiça, para ele, o direito subjetivo público ou a soberania do estado não passam de ficção do espírito. HAURIOU: Ressaltou a importância dos ideais, valores e crenças dos indivíduos, concretizando sua teoria na idéia objetiva. RENAR o fez no bem comum; DELOS , no realismo jurídico, SANTI ROMANO, no ordenamento e CESSARINI SFORZA, no direito dos particulares. GURVIRCH: conclui que a intervenção estatal, se reduz a um procedimento técnico. GENY: Sua concepção de ciência jurídica , situa-se no sociologismo eclético. RUDOLF VON IHERING: jurista alemão, principal representante da reação contra o formalismo jurídico.

KELSEN : Com sua teoria pura do direito, o positivismo jurídico alcançou a mais completa eliminação da moral ou do Direito Natural, ele chegou a um positivismo jurídico radical, que concebe o direito positivo como um sistema normativo. Na corrente sociológica eclética brasileira, podemos citar : Tobias Barreto de Menezes, Silvio Romero, Albert Salles, Luiz Pereira Barreto, Clovis Bevilaqua, Pontes de Miranda.. Podemos citar ainda outros importantes doutrinadores: Miguel Reale, Norberto Bobbio, Paulo Nader. XII – POSITIVISMO NO BRASIL Foi durante o chamado Segundo Império, por volta de 1850 que as idéias positivistas chegaram ao Brasil, trazidas por brasileiros que foram completar seus estudos na França, tendo mesmo alguns sido aluno de Auguste Comte, Inspirados na filosofia de Auguste Comte e na sua Teoria dos Três Estados ou Estágios de Civilização (o teológico, o metafísico e o científico ou positivo), os republicanistas que se opunham aos democratas, defendiam uma república provisória com meio para alcançarmos a ordem e o progresso. Segundo eles, somente numa ditadura sociocrática, nos moldes positivistas, poderiam ser resolvidos os nossos problemas; para atingirmos esse objetivo tornava-se necessária a instauração desse regime ditatorial e, ao combaterem então a monarquia esses políticos defendiam o republicanismo. A campanha republicana no nosso país foi acalorada. A polêmica se travava não só entre anti-monarquistas e conservadores, mas também dentro do próprio Partido Republicano. Tal polêmica era reforçada pelas atividades da Igreja Positivista que publicava opúsculos e circulares anuais. Entretanto, o crédito da Proclamação da República deve ser dirigido não aos ortodoxos, seguidores da Igreja Positivista, mas aos chamados dissidentes, os militares políticos que, como Benjamin Constant realizaram uma tarefa doutrinária. O que podemos chamar de "apogeu do positivismo" no Brasil deu-se no período imediato ao 15 de novembro. A essa época o Apostolado Positivista, que se achava separado por laços formais da ala positivista liderada por Benjamin Constant (então Ministro da Guerra), reconcilia-se com este e passa a ter atuação marcante no estado político que estava nascendo. Devemos destacar nas suas atividades as seguintes medidas republicanas sob a influência do positivismo: • • •

a bandeira republicana com o seu dístico ORDEM E PROGRESSO; a separação da Igreja e do Estado; o decreto dos feriados;

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o casamento civil.

Por ocasião da formação da Assembléia Constituinte reunida um ano após a proclamação da República os positivistas alcançaram reformas, como sejam: • • •

liberdades religiosa e profissional; proibição do anonimato na imprensa; abolição de medidas anticlericais

Também não podemos ignorar que, rapidamente o entusiasmo com as idéias positivistas arrefeceu, pois, não contavam com a simpatia dos velhos políticos do passado nem com a dos que se acomodavam facilmente às exigências da nova situação. A propaganda em favor da República Ditatorial de inspiração comteana, não podia inspirar simpatia aos políticos liberais de tradição monarquista que se haviam apoderado da jovem república e que constituem-se em oposição aos políticos positivistas. Entretanto, em 1893, no Rio Grande do Sul, Júlio de Castilhos procura concretizar as suas idéias positivistas e a terra dos gaúchos é o núcleo de onde irradiará essa doutrina como uma corrente política que vem a se tornar dominante no país. Segundo Júlio de Castilhos, a república é legítima, não por direito divino nem por direito popular, mas sim por direito científico e histórico. O comtismo serve então de fundamentação doutrinária a uma facção política conservadora e anti-democrática, que durante quarenta anos dominou o Rio Grande do Sul, e daí se irradiou para todo o país. Os pontos básicos positivistas adotados pelo castilhanismo evidenciam-se na Constituição Estadual do Rio Grande do Sul de 1891, elaborada quase que exclusivamente por Júlio de Castilhos, inspirando-se no Sistema de Política Positiva de Comte e que sustenta: • •

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o combate à democracia e ao voto popular como medida legítima para a implantação de um mandato governamental; a centralização do poder em mãos do Chefe do Executivo, inclusive as tarefas legislativas, como por exemplo, a elaboração de leis, e conseqüente redução da assembléia política à votação dos orçamentos; a continuidade administrativa garantia pela reeleição do governante, prevista pela Constituição; incorporação do proletariado e das forças econômicas ao Estado.

A centralização do poder nas mãos do executivo daria não somente a força necessária para a manutenção da ordem, como também permitir-lhe-ia o exercício das tarefas legislativas e a chamada continuidade administrativa, pois, além da Constituição gaúcha permitir a reeleição do governante, ainda garantia a possível nomeação do substituto eventual pelo mandatário titular. Para esses políticos a detenção do poder legislativo pelo executivo perde a sua temporalidade e tem sua continuidade assegurada: o povo perde a sua soberania, em nome de uma ordem que tem como garantia unicamente a responsabilidade moral

atribuída ao ditador. Este ditador, segundo eles, nada tem do déspota e a vinculação destes dois conceitos é atribuída aos preconceitos democráticos. A adaptação da ditadura comteana visava então conduzir o povo brasileiro ao estado positivo, a verdadeira sociocracia, na qual a racionalidade se impõe, contra quaisquer elementos teológicos ou metafísicos, histórica e definitivamente superados. Essa atitude absolutista e antidemocrática teve continuação sob o grupo político que dominou o Rio Grande do Sul por tomada a chamada República Velha. Sucedeu a Júlio de Castilhos, Borges de Medeiros, que durante trinta anos manteve o poder e o transferiu a Getúlio Vargas que procurou, no plano nacional, implantar o castilhismo. Pode-se perfeitamente encontrar idéias positivistas nos militares que elevaram Vargas ao poder, e que eram oriundos das escolas militares estruturadas sob a orientação de Benjamin Constant. Segundo Antônio Paim, "a evolução da elite política brasileira no sentido de uma tendência abertamente fascista, com o Estado Novo, não poderia ter ocorrido sem trabalho prévio, ao longo de várias décadas, seja do castilhismo, no meio político, seja do positivismo, no meio militar. A base comum que possibilitou o trânsito de uma a outra das posições pode ser apreendida na análise de uma obra que expressa melhor que qualquer outra essa evolução: o Estado Nacional de Francisco Campes (1891/1968)". A Igreja Positivista hoje A Igreja Positivista do Brasil realiza reuniões públicas todos os domingos às 10 horas da manhã, em seus templos no Rio de Janeiro, Curitiba e Porto Alegre, sendo que qualquer pessoa pode contribuir para a manutenção da mesma, não necessitando, portanto, ser positivista para fazer tal ato. A doutrina positivista prega o amor e reconhecimento pelos parentes, pelas instituições sociais, pela pátria, pelos antepassados e pelos grandes homens. O altruísmo constitui a fonte da felicidade do dever. O lema da Igreja Positivista é: "O amor por principio e a Ordem por base, o Progresso por fim". Sua regra básica: "Viver para outrem e Viver às claras". A divisa política: "ORDEM E PROGRESSO". Ainda hoje valem as palavras: "Ser Positivista é amar, conhecer e servir à Família, à Pátria e à Humanidade." XIII- BIBLIOGRAFIA BOBBIO,Norberto. O positivismo jurídico. São Paulo: Ícone, 1995 GIORDANIS, Mário Curtis -Direito Romano

LINS, Ivan - História do Positivismo no Brasil. São Paulo: Cia. Editora Nacional. KELSEN, HANS - Teoria Pura do Direito . São Paulo: Martins Fontes DINIZ, Maria Helena – As Lacunas do Direito . Saão Paulo : Saraiva CARDOSO, Otávio Ferreira – Introdução ao Estudo do Direito: Belo Horizonte: Del rey