Clase Iusnaturalismo Vs Positivismo Juridico[1]

UNIVERSIDAD NACIONAL DEL COMAHUE Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Teoría General del Derecho I.

UNIDAD I: Introducción al concepto de derecho. 1.4 Las preguntas persistentes del derecho. Introducción a la controversia iusnaturalismo vs. positivismo. La controversia práctica luego de la constitucionalización de derechos. Juan Manuel Salgado

(Desgrabación revisada de las clases del 5 de abril del 2001 sobre el punto 4 de la unidad I del programa de cátedra).

Lo que vamos a ver hoy es el punto 4 de la unidad I. Gran parte de la bibliografía de este punto está en el libro Introducción al análisis del Derecho de Carlos Nino. Les adelanto que lo que haremos en clase no será resumir la bibliografía, de modo que lo que está dicho en el libro yo no lo voy a repetir y es mejor estudiarlo de allí. Lo que yo voy a tratar de dar es un marco adecuado al programa para comprender mejor la lectura de la bibliografía. Con esto les quiero decir que ni la asistencia a la clase ni la lectura de los apuntes o la desgrabación de clase suple la lectura de la bibliografía. Son tareas complementarias.

Este punto que vamos a tratar hoy busca resumir en conceptos breves y por eso mismo esquemáticos un poco del contenido de la Unidad I a los fines de la teoría general del derecho. Esta unidad se agrega este año. Si ustedes miran los programas anteriores van a encontrar que empezaban con la teoría del lenguaje que ahora está en la Unidad II. Lo que pretendemos con esta nueva unidad introductoria es dar un pantallazo acerca de qué cosas se está hablando cuando después vemos las cuestiones del lenguaje jurídico, de las teorías de las normas, de los conceptos y principios jurídicos básicos, de la teoría de las fuentes y de la teoría de la interpretación. De modo de tener una idea, no una idea completa porque eso se tiene al final de la carrera y a veces ni aún así, sino por lo menos unos puntos más o menos claro de qué cosas estamos hablando cuando hablamos del derecho, de los juicios, de los jueces, las normas, las leyes, etcétera.

Ustedes ya han visto en el punto 2 de esta unidad un resumen o una idea acerca de la práctica diaria del derecho. Sobre todo la actividad de los abogados. Digamos que el derecho es algo mucho más amplio porque en realidad es un conjunto de prácticas sociales que se realizan espontáneamente sin necesidad de abogados o de jueces. Cuando por ejemplo los que manejan automóviles lo hacen por su mano, los que compran algo lo pagan en ese momento o a medida que vencen las cuotas, los que tienen trabajo en relación de dependencia saben que hay horarios que cumplir y habitualmente los cumplen y también saben que periódicamente van a cobrar un sueldo y generalmente lo cobran. Esa es la práctica real del derecho que realizamos todos. Los abogados aparecen cuando esas expectativas cotidianas fallan, surge un conflicto y entonces se recurre a un funcionario del estado, llamado el juez o el tribunal. Los jueces pueden ser de primera instancia o de segunda instancia, ante estos últimos se apelan las decisiones de primera instancia, y se suelen denominar cámaras, integradas generalmente por tres jueces. Pero a los fines de la teoría del derecho a todos los englobamos como funcionarios del estado a los que se recurre para que resuelvan un conflicto. Y como históricamente la resolución de esos conflictos y las formas de escuchar a una parte y la otra y ver las pruebas que tiene cada una han traído aparejados una serie de problemas, esa actividad está sujeta a una cantidad de procedimientos y

fórmulas que la mayoría de las personas desconoce y cuya comprensión y dominio es el oficio de los abogados.

A su vez estas prácticas de los abogados y los jueces están más o menos especializadas por materias que constituyen las grandes divisiones de las leyes. Podemos decir a grandes rasgos: el derecho público y el derecho privado. El derecho privado se refiere a la regulación de las relaciones entre particulares y el derecho público a la regulación de las relaciones del estado con los particulares o de los órganos del estado entre sí. Estoy repasando lo que ya se dio en clase. También vieron que esto no es el único derecho posible y que ni siquiera ha existido de este modo desde el principio sino que es el derecho de una tradición jurídica particular, europeo-occidental, que el Estado Argentino heredó, y que no tiene más de tres o cuatro siglos, de modo que no ha sido siempre así ni es así en todo el mundo y también puede cambiar y dejar de ser de esta manera. De hecho este esquema está cambiando cuando los estados nacionales pierden soberanía. Por ejemplo en la Unión Europea, en donde los estados constituyen un organismo supranacional capaz de dictar normas por encima de ellos pero sin estructuras que ejerzan la fuerza, o lo que nos sucede en América al adherirnos a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por lo que el estado ya no es un ente soberano absoluto, en términos jurídicos. Estas situaciones que se están dando ahora se reflejan en varios cambios importantes de la práctica jurídica. Cambios que han sucedido en los últimos veinte años, cuestiones que los abogados de la generación de ustedes van a tener que conocer y manejar bien y de las cuales los que se recibieron conmigo o los que estudiaron en mi generación prácticamente no teníamos idea, porque nosotros aprendimos un derecho de estado jurídicamente soberano y no un derecho en donde se cruzan las normas estatales conjuntamente con las de órganos supranacionales y también las que surgen de prácticas culturales diferentes, que es mucho más complejo pero a la vez más rico y en la medida en que representa mejor las actividades reales de la gente, más democrático.

Volvamos al punto del programa que se refiere a iusnaturalismo versus positivismo jurídico. ¿Qué quiere decir ¨iusnaturalismo¨? El término ius significa derecho en latín de modo que iusnaturalismo se refiere al derecho natural. Tenemos que ver entonces que es eso de un derecho natural, opuesto a lo que se llama derecho positivo.

Ustedes recordarán que el derecho argentino es un derecho moderno. Con el término moderno no me refiero a lo actual o contemporáneo sino al derecho de la edad moderna que comienza en los siglos XVI y XVII en Europa. El derecho moderno tiene la característica de que es un derecho de estado. Podemos decir que durante la edad media el estado, tal como lo conocemos hoy, en gran medida no existió. Lo cual no quiere decir que no había derecho. La gente se relacionaba entre sí, tenía normas y expectativas de las conductas de los otros, pero no era un derecho regido por el estado. Las normas surgían de las costumbres, de los arbitrajes, de los pactos, de las decisiones organizadas de distintas comunidades, y la sanción era generalmente la exclusión del grupo, porque no se daba el monopolio de la fuerza que hoy caracteriza a los estados modernos. Todo ese conjunto de normas sociales, muchas espontáneas, otras impuestas o venidas de la costumbre, la tradición o del extinto imperio romano, que había sido lo más parecido a lo que después se llamó estado, empieza a unificarse en un centro político que monopolizó el uso de la fuerza y que se denominó estado. Estado moderno o estado nacional. Al principio se le llamó estado absolutista. Era una organización que centralizaba el poder y que adquiría la característica de poseer supremacía en la producción de normas, lo que quiere decir que las normas dictadas por el estado pasaban a ser superiores a las normas no estatales y que éstas se subordinaban a las del estado. ¿Cuáles eran las demás normas? Por ejemplo las de los contratos, las de las costumbres, las de los estatutos de una asociación, etc. No eran normas hechas por

el estado pero fueron subordinándose al derecho del estado. Ese proceso continuó hasta hoy. Actualmente la mayor parte del derecho consiste en producción estatal, es decir en normas escritas y generales que en un sentido amplio llamamos leyes, sean ordenanzas municipales, decretos, resoluciones o leyes (propiamente dichas) del congreso nacional o de las legislaturas provinciales. A todas les vamos a llamar legislación o ley (en sentido amplio). Estas leyes escritas se agrupan por las materias que llamamos ramas del derecho. Hay una ley que es el código civil y hay un conjunto de leyes civiles complementarias. Otra ley es el código de comercio. Existe una ley de contrato de trabajo. Hay leyes que se llaman códigos procesales y que regulan los trámites y procedimientos ante los tribunales. Con mayor jerarquía a estas leyes está la constitución nacional, a la que se deonomina ley suprema. Todas estas son normas escritas hechas por órganos estatales, que tienen primacía sobre las normas producidas por las personas o los grupos sociales. Esto es lo que caracteriza al derecho de estado que es el derecho de la edad moderna.

Cuando ustedes estudien la materia derecho laboral, por ejemplo, les van a dar como primera definición ¨es el conjunto de normas que regulan las relaciones entre trabajadores y empleadores¨. En la ya vieja definición de Soler, el derecho penal ¨es el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva¨. Igualmente en derecho civil o comercial, lo primero que aparece en la definición es que el derecho es un conjunto de normas. Estas normas son dictadas por el estado. A esto se le llama derecho positivo. Los que sostienen que este es el único derecho que hay, el único derecho que rige, el único al cual los jueces deben atender cuando resuelven un juicio ya que no hay otro, se llaman positivistas jurídicos o iuspositivistas, porque para ellos todo el derecho consiste en este conjunto de normas positivas (que quiere decir ¨puestas¨), entre las cuales las normas estatales tienen supremacía.

¿Y qué es el derecho natural que sostienen los iusnaturalistas y porqué tiene algún sentido esta discusión entre iusnaturalistas y positivistas? Se trata de una discusión que ustedes van a ver de distintos modos en toda la carrera, aunque no siempre con estos rótulos. En el centro de esta disputa está el problema de la ley injusta. ¿Qué pasa cuando la ley del estado se nos presenta como notoriamente injusta, cuando la ley escrita choca con la intuición de justicia de aquellos que deben acatarla o aplicarla? ¿Qué sucede cuando esa ley de estado contraría principios morales sólidamente aceptados, ya sea en una comunidad o al menos en aquellos que van a tomar decisiones relativas a esa ley?

Los positivistas dicen, y ustedes en esta materia lo van a ver a través de Kelsen, que el derecho es una cosa y la moral y la política son otra. El derecho es el derecho positivo y no hay otro derecho. Puede ser injusto desde el punto de vista moral pero esa no es una cuestión que concierne a la ciencia del derecho. De lo que se deduce que los jueces del estado sólo pueden aplicar el derecho del estado, porque ese es el único derecho que hay. No pueden dejar de lado el derecho del estado porque no existe otro derecho, ni aún en el supuesto de que íntimamente consideren que su aplicación a un caso concreto sea injusta o arbitraria.

Los iusnaturalistas tienen muy distintas concepciones entre ellos pero podemos agruparlos en una denominación común por la circunstancia de que afirman que hay casos en que el derecho de estado no debe aplicarse, en que el derecho de estado no tiene supremacía y que en cambio deben aplicarse normas superiores que tradicionalmente se llamaron derecho natural. Digo tradicionalmente porque ustedes van a ver teorías más contemporáneas que plantean límites al derecho de estado sin hablar de derecho natural. Pero lo que podemos decir que une, que les da una etiqueta común a los iusnaturalistas, es que el derecho de estado tiene límites, límites jurídicos. No sólo límites

sociológicos, ya que eso lo sabe cualquier gobernante medianamente inteligente, que conoce que no puede ordenar cualquier cosa que se le ocurra porque la gente se rebelaría. Pero lo que los iusnaturalistas dicen es que también jurídicamente el derecho de estado tiene límites. O sea que puede haber normas u órdenes del estado que, si son injustas, no constituyen derecho y los jueces, los propios jueces del estado, no están obligados a aplicarlas ni los ciudadanos a seguirlas.

El problema así planteado parece más o menos fácil y el derecho natural se presenta como más atractivo, porque uno puede decir, bueno, si la norma o la ley es injusta y todo el mundo está de acuerdo, no se aplica. Pero resulta que los criterios de justicia y la valoración de lo que es justo o injusto son bastante cambiantes y este juez puede decir que esta ley contraría el derecho natural y este otro puede decir que no. No hay ningún código escrito de lo que es el derecho natural. Y la moralidad de los distintos grupos sociales es diferente, de modo que lo que para algunos va a ser un derecho natural ¨sagrado¨ como por ejemplo el derecho a la propiedad (tal como ha sido entendido por los grupos más conservadores) para otros no tiene esa característica. Entonces, si el positivismo muestra problemas, porque no da respuestas satisfactorias a la cuestión de la ley injusta, el iusnaturalismo también tiene dificultades porque si bien el planteo parece atrayente, cuando lo queremos llevar a la práctica se corre el peligro de que cada cual diga que el derecho es lo que le parece o se le ocurre. Los positivistas han criticado a los iusnaturalistas con el argumento sensato de que no existe ningún principio de derecho natural que haya sido reconocido por todos y que por lo tanto el derecho natural es un envase vacío en donde cada uno pone su propia ideología.

De modo que el problema no es tan sencillo como parecía.

En la primera parte del libro Introducción al análisis del derecho, se pone un ejemplo que teatraliza el debate que se dio en los juicios realizados en la ciudad de Nüremberg, al finalizar la segunda guerra mundial. Entre 1933 y 1945 Alemania estuvo gobernada por un régimen político que se conoció como ¨nacional-socialismo¨ o ¨nazismo¨ y que a partir de 1939 entró en guerra con otros países de Europa. Ese régimen fue centralizando poderes cada vez más autoritarios y llegó a la creación de campos de concentración y exterminio de la minoría judía que era muy numerosa tanto en Alemania como en los territorios invadidos. Mediante un sistema organizado legalmente por el propio estado los nazis mataron seis millones de personas pertenecientes al pueblo judío. Cuando terminó la guerra en Europa con la derrota de ese régimen, los países vencedores crearon un tribunal internacional para juzgar a los gobernantes que habían ordenado el holocausto, bajo el cargo de crímenes contra la humanidad. La defensa de esos criminales dijo que ellos no habían violado ninguna ley puesto que se habían regido por las leyes del estado alemán que era un estado reconocido internacionalmente, que ellos habían cumplido entonces con el derecho positivo de un estado soberano y en consecuencia no se les podía imputar un delito, porque el único derecho que regía las conductas de estas personas era un derecho que consideraba legal todo lo que habían hecho. Es decir, la defensa de los criminales de guerra expuso una teoría básicamente positivista: no hay nada por encima del derecho del estado y el derecho del estado de estos señores no sólo no les prohibía hacer lo que hicieron sino que se los ordenaba, entonces ellos no violaron ninguna norma jurídica y no se los podía condenar. Igualmente el tribunal los condenó considerando que había ¨normas superiores¨ y que los crímenes cometidos tenían tal magnitud que no podían pasar impunes para la humanidad y este era un argumento iusnaturalista, puesto que condenaba acudiendo a normas que estaban por encima del estado.

Haciendo un aparte en el desarrollo del tema, y a fin de no presentar los hechos como un cuento infantil en donde los buenos se distinguen de los malos, habría que hacer notar que de todos

modos el tribunal asentado en Nürember podría prestarse a las críticas que se formulan a todos los juicios realizados por los vencedores, que sólo advierten los crímenes de los vencidos y en este caso – por ejemplo- dejan de lado hechos como la destrucción de la población civil de las ciudades japonesas de Hiroshima y Nagasaki cuando la guerra ya estaba prácticamente finalizada, con el objetivo no de obtener una victoria militar ya casi lograda sino de advertir a otro aliado de los vencedores –la Unión Soviética- acerca de la inmensa superioridad bélica norteameriacana que otorgaba la posesión de la bomba atómica. Una solución actual a problemas de este tipo puede estar en la idea de un tribunal internacional neutral para juzgar los delitos contra la humanidad, propuesta que ha dado lugar a un reciente tratado. Pero ese es un tema que nos aleja del de la clase.

Vamos a hacer ahora un poco de historia de lo que se fue llamando derecho natural y de las transformaciones que fue teniendo la idea de derecho natural, para ver cómo se llegó a esa conclusión en Nüremberg y porqué el último punto de esta unidad dice ¨La controversia práctica luego de la constitucionalización de los derechos¨.

Antes de que el derecho fuera exclusiva o primordialmente un derecho de estado, es decir, antes de los siglos XVI, XVII y XVIII que fueron aquellos en donde en Europa se fueron concentrando los poderes en los estados absolutos, el derecho natural era una fuente más del derecho. Cuando hablamos de fuentes del derecho nos referimos a aquellos ¨lugares¨ (por así decirlo metafóricamente) desde donde se produce el derecho, como pueden ser la costumbre, la jurisprudencia (o sea los fallos de los tribunales) o las leyes u ordenanzas de gobierno. En el derecho medieval todas esas fuentes, incluido el derecho natural, coexistían en un pie de igualdad y los conflictos se solucionaban mediante la aplicación a veces de la ley del gobierno, otras veces mediante las costumbre y otras mediante la apelación al derecho natural. Por ejemplo, si bien temporalmente fueron hechos posteriores a este período, solía suceder que durante la colonización de América, en España se establecía una ley y los cabildos de algunas ciudades americanas la devolvían diciendo ¨se acata pero no se cumple¨. Hoy, con nuestra actual concepción del derecho, esa afirmación parece una contradicción en sus propios términos, una frase sin sentido. ¿Cómo podría ¨acatarse¨ una ley si no es cumpliéndola? Lo que entonces se quería decir era que no desconocían la autoridad del rey o del Consejo de Indias (de allí que se ¨acatara¨) pero que la ley era inaplicable en el lugar por ir contra las costumbres o realidades locales. En la misma España aquella frase había sido utilizada en ocasiones por los vascos en relación a las ordenanzas o leyes reales que contradecían las tradiciones o costumbres del país vasco. De modo que, antes de la consolidación de los estados, la autoridad pública era sólo una fuente más del derecho, muchas veces con menor jerarquía que otras. Entre estas otras fuentes estaba el derecho natural. ¿A qué se llamaba derecho natural en esa época? Era algo que venía descripto por Aristóteles como aquellas normas que se aplicaban en todos los pueblos, también se le llamó derecho de gentes, en una de las acepciones en que fue usado este término. Era el derecho que estaba en todas partes. Un conjunto limitado de normas que se observaba que todos o casi todos los pueblos o culturas conocidas las cumplían. Otro tipo de normas como por ejemplo las que ordenaban la educación, la sucesión de los bienes por causa de muerte, la mayoría de edad, la compraventa o la propiedad territorial, podían ser completamente diversas de una cultura a otra. Pero aparentemente había normas que existían en la mayoría de las culturas conocidas. No matarse sin motivo entre miembros de la misma comunidad, no robar, respetar y ayudar a los ancianos, etc. Como se cumplía en todas partes eso parecía ser un derecho ¨natural¨ y se lo encontraba por simple observación o descripción de las reglas de convivencia de los distintos pueblos.

Cuando se inicia la edad moderna y comienza el proceso de concentración de la producción de normas en los estados aparece una nueva idea de derecho natural con los escritores y filósofos del siglo XVII. Grocio, Hobbes, Pufendorf, no tienen una concepción de derecho natural como aquel que se aplica en todos los pueblos, sino que el derecho natural es el que se extrae de los principios de la razón humana. Se deduce el derecho natural del mismo modo que los principios de la geometría, de la capacidad racional de los seres humanos, no de las costumbres o de las tradiciones. En el libro Introducción al análisis del derecho, Nino dice que los iusnaturalistas sostienen que por encima del derecho positivo hay un conjunto de normas racionales válidas para todas partes y en todas las épocas. Nino se está refiriendo aquí al derecho natural racional entendido como aparece con la modernidad.

Acá me preguntan si derecho natural es lo mismo que derecho universal. Es así. En las dos concepciones el derecho natural es universal, pero en el primer caso, lo es empíricamente, porque se da así, no porque haya una necesidad. Sería lo que los lógicos llaman una universalidad contingente, como por ejemplo decir que todos los seres humanos miden menos de 2,80 metros. No hay nada que implique que deba ser así, podría incluso haber una persona que fuera más alta, pero sin embargo no la hay. En cambio el derecho natural racional es universal porque la razón humana es universal. Así como no puede concebirse otra cosa distinta a que la suma de los ángulos interiores de un triángulo sea igual a dos rectos, los principios del derecho natural racional –según sus sostenedores- son válidos necesariamente porque todos los seres humanos comparten una misma racionalidad. Por eso además se trata de un derecho natural inmutable, es decir que no puede cambiar, a diferencia de lo que pensaba Aristóteles que no desechaba esa posibilidad ya que las costumbres de los diferentes pueblos podían transformarse con el tiempo. En algunos casos los escritores de los siglos XVII y XVIII desarrollaron esta idea de derecho natural racional en forma sumamente detallista, incluso elaborando lo que correspondería a un código de leyes racionales dictadas por la razón humana. Ellos partían de la igualdad del género humano y de una idea de libertad absoluta en un estado de naturaleza, al que se le ponía fin mediante un contrato racional que establecía las leyes de constitución del estado, necesarias para garantizar la convivencia. Con esta elaboración se oponían generalmente al derecho vigente de los estados monárquicos absolutos, plagado de desigualdades y discriminaciones arbitrarias, y señalaban cual debía ser el derecho de estados construidos racionalmente afirmando sobre todo las pretensiones e intereses de una clase social en ascenso en esa época, que era la burguesía. De modo que lo que ellos llamaban ¨derechos naturales de la razón humana¨ eran los principios morales básicos de la sociedad burguesa ideal, que afirmaban la naturalidad de la igualdad en relación al estado y de los derechos de propiedad y libre contratación.

Posteriormente, en algunos casos mediante una revolución, como en Inglaterra y Francia, y en otros a través de una sustitución de gobiernos mas o menos gradual, la burguesía –ese estamento social integrado por comerciantes, banqueros e industriales- fue constituyéndose como clase hegemónica, ejerciendo el poder e imponiendo sus leyes como leyes del estado. El ejemplo más claro es Francia, en donde con posterioridad a la revolución de 1789 se produjo un gran cambio en todos los órdenes de la legislación y a principios del siglo XIX se dictaron el código civil, el código penal, los códigos de procedimientos y las demás leyes de organización del estado, respondiendo a los mismos principios ideológicos que anteriormente habían sostenido los filósofos del derecho natural racional. Pero una vez que se dictaron estas leyes el iusnaturalismo racional, que había sido una ideología de la burguesía, no servía más como principio opositor porque los gobiernos ya no estaban en manos de los reyes y sus cortes. Entonces una vez que la nueva legislación se fue consolidando en el estado, la ideología legal predominante pasó a ser el positivismo jurídico. No obstante, otras ideas de derecho natural se mantuvieron en grupos opositores al nuevo orden burgués. Los conservadores monárquicos

desplazados y uno de sus principales apoyos, la Iglesia Católica, sostenían que las jerarquías sociales tradicionales (incluída la autoridad paterna en la familia) eran naturales. Por otra parte, la naciente clase obrera, excluída por la burguesía, reclamaba una nueva legalidad fundada en la justicia y solidaridad humanas, a través de los movimientos socialistas de la primera mitad del siglo XIX en Europa. Los levantamientos obreros de esa época (1830, 1848), si bien no se referían expresamente al derecho natural invocaban principios morales superiores y opuestos a los de la legislación positiva del estado.

Pero aparte de estos dos grupos, que en los ámbitos de la magistratura y las universidades tenían escasa representatividad (especialmente la ideología socialista), la gran mayoría de la práctica jurídica terminó siendo totalmente positivista hacia fines del siglo XIX, es decir que para esa época el derecho ya se identificaba con las normas emanadas de órganos estatales. O sea que el derecho civil, penal, comercial, administrativo, etc., estaba constituído por leyes del estado y la jurisprudencia de los tribunales estatales. Incluso, como aún sucede, juristas que en lo teórico afirmaban la existencia de principios de derecho natural, cuando enseñaban derecho se referían exclusivamente al derecho positivo. El derecho natural quedó como una abstracción metafísica, pero la práctica jurídica era –y todavía sigue siendo- eminentemente positivista.

Hans Kelsen, un jurista austríaco de enorme influencia en toda Europa continental, en el primer cuarto del siglo XX le dio fundamentos y coherencia teórica a esta práctica positivista al afirmar que la ciencia del derecho debía ser pura, es decir que tenía que separarse totalmente de la moral y de la política. A partir de la sólida formulación kelseniana el positivismo parecía haber triunfado definitivamente en el derecho moderno.

Sin embargo el problema se suscitó con el advenimiento del estado nazi y sus consecuencias posteriores. No sólo cuando hubo que juzgar a los jerarcas del sistema, como en el tribunal de Nüremberg, sino en numerosos casos posteriores a 1945 en donde se acusó y condenó a funcionarios menores del régimen nazi o a delatores. Muchos autores que hasta ese momento habían sido positivistas o educados en esa tradición cambiaron de postura por considerar que el positivismo había desarmado teóricamente a los juristas alemanes frente al nazismo, puesto que aún cuando los jueces y abogados podían haber tenido cierta intuición moral de que ese derecho era injusto, estaban tan entrenados en la ideología positivista que no concebieron la posibilidad de dejar de lado el derecho de estado apelando a principios morales de mayor jerarquía. Con este renacer del iusnaturalismo al finalizar la guerra hubo varias condenas por parte de los nuevos tribunales alemanes a funcionarios y a colaboradores nazis, invocando principios morales universales, pese a que las acciones que se imputaban a estas personas no habían sido ilegales de acuerdo a las leyes del estado alemán vigentes a la época de su realización.

Podemos ver aquí de un modo claro, que la polémica iusnaturalismo vs. positivismo no trata sólo de una discusión teórica puesto que muchas veces, sean casos límites o momentos especialmente críticos de la historia, la posición que se adopte determina la decisión en un sentido o en otro. Determina que se aplique la ley o que no se aplique. Por eso les decía al principio, haciendo una formulación muy esquemática, que la polémica consiste en la posición que se adopta frente a la ley injusta. Consiste en las relaciones entre el derecho y la moral. Si el derecho no tiene una relación necesaria con la moral, si la ciencia del derecho debe distanciarse de la moral, si la evaluación de la justicia o injusticia de la ley es ajena a la tarea del jurista porque el único derecho es el derecho positivo, el derecho de estado, ese es el que los juristas y jueces deben aplicar. Si en cambio se

considera que la moral es una especie de tribunal superior al derecho positivo el problema de la ley injusta se resuelve en el sentido de invalidez de la ley y los jueces no deben aplicarla.

En general ninguna de las distintas variantes de iusnaturalismo fue nunca tan lejos como para decir que el derecho positivo no tiene ninguna importancia y lo que hay que aplicar son los principios morales. Habitualmente es el derecho positivo el que se aplica en la mayor parte de las decisiones. Pero sucede que hay casos límites en donde se tocan los principios morales, ya sea los de una comunidad o los del grupo social al que pertenece el juez o el intérprete de la ley, y allí es cuando se plantea esta cuestión.

¿Porqué el punto final del programa dice: ¨La controversia práctica luego de la constitucionalización de derechos¨?

Este es un aspecto que hace al derecho positivo europeo posterior a la segunda guerra mundial y que a muchos autores les ha hecho pensar que en realidad hoy la controversia iusnaturalismo vs. positivismo no tiene demasiada importancia. ¿Porqué? En Europa, hasta 1945 si bien algunas constituciones establecían derechos no existía la posibilidad jurídica de que los jueces invalidaran una ley diciendo que contrariaba la constitución. Los jueces no estaban autorizados a declarar la inconstitucionalidad de las leyes. Este es un problema que se conoce como el del control judicial de constitucionalidad. Ustedes saben que los países organizados mediante una constitución tienen a esta constitución como su ley suprema y que por debajo de la constitución están las leyes del parlamento que deben ajustarse a aquella. ¿Pero que pasa si esas leyes contradicen la constitución? Hasta 1945, en Europa continental, tales leyes seguían siendo válidas, porque la idea era que el parlamento representaba la voluntad general en donde residía la soberanía y por encima de ella no podía haber ningún poder superior. De modo que lo que en realidad sucedía era que la constitución sólo tenía supremacía si el parlamento lo admitía ya que sus leyes nunca podían ser declaradas inválidas, aunque teóricamente se afirmara que eran de inferior jerarquía a la constitución. Así el régimen nazi probó que los derechos establecidos constitucionalmente podían ser ¨letra muerta¨ o sea que podían estar en la constitución pero que no había ningún poder legalmente establecido que los hiciera cumplir. Con posterioridad a la segunda guerra mundial, en el derecho positivo de Europa continental se modificaron las constituciones y se constitucionalizaron los derechos individuales. Aquellos derechos que los iusnaturalistas decían que eran derechos naturales pasaron a ser parte de la constitución. Del mismo modo, a nivel internacional, en el año 1948 las Naciones Unidas producen la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que incorpora a un texto positivo, escrito, los ¨derechos naturales¨ más reconocidos. Entonces el derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad, a la libre expresión, etc., todos los derechos que los clásicos del iusnaturalismo decían que eran derechos naturales pasaron a formar parte de la constitución, o sea del derecho positivo. Además se crearon tribunales constitucionales con autoridad para juzgar la constitucionalidad de las leyes e invalidarlas si no respetaban esos derechos. De modo que a partir de entonces podía omitirse el cumplimiento de las leyes notoriamente injustas sin dejar de aplicar el derecho positivo, porque tales leyes eran violatorias del sistema jerárquico del derecho estatal.

En nuestro país la historia de la controversia iusnaturalismo vs. positivismo es algo diferente, puesto que tuvo mucho menos importancia práctica, ya que la constitución (que en gran parte tomó como modelo a la constitución norteamericana) estableció unos derechos y garantías a los que las leyes debían ajustarse y nuestra tradición incorporó desde el principio lo que se llama control difuso de constitucionalidad, que permite que cualquier juez, nacional o provincial, pueda declarar la

inconstitucionalidad de una ley. En consecuencia los jueces que consideraron que una ley violaba aquel catálogo de derechos no apelaron al argumento del derecho natural sino que dejaban de aplicar la ley declarándola inconstitucional.

A partir de 1945 ese mismo tipo de argumento fue utilizado en Europa por los tribunales constitucionales. En consecuencia si se considera que una ley viola determinados principios, como el derecho a la vida, a la libertad, a la procreación, a la educación de los hijos, etc., que están en las constituciones, los jueces invalidan la ley sin necesidad de decir que se aplica el derecho natural, les basta con fundamentarse en la violaciòn de la constitución. De manera que al incluirse los derechos naturales con jerarquía constitucional dentro del derecho positivo, la polémica perdió gran parte de la importancia práctica que tenía, puesto que tanto los positivistas como los iusnaturalistas, si se encuentran ahora con una ley que viola derechos que están en la constitución, la van a declarar inválida. Como la constitución plantea los principios mediante una redacción muy amplia, el problema de la ley injusta ya no se resuelve derogándola por apelación al derecho natural sino mediante su declaración de inconstitucionalidad. Dado que la constitución es parte del derecho positivo, los positivistas están de acuerdo con la inaplicabilidad de la ley que no se ajusta a ella. Como además en la constitución están establecidos los derechos naturales, los iusnaturalistas consideran que su supremacía es la supremacía del derecho natural, de modo que en la práctica ambos van a concluir en decisiones similares, aunque tal vez con diferentes fundamentos.

Así resulta que en un amplio campo de conflictos jurídicos existentes en torno a la aplicación de leyes controvertidas, a partir de la segunda mitad del siglo XX la polémica perdió gran parte de su relevancia práctica con la constitucionalización de los derechos y con el control judicial de constitucionalidad.

¿Esto quiere decir que la polémica iusnaturalismo vs. positivismo concluyó totalmente y es cosa del pasado? Creo que es aventurado afirmarlo porque en el fondo lo que la discusión expresaba era la oposición que muchas veces se da entre las leyes del estado, que son más rígidas y difíciles de modificar, y las prácticas sociales, las costumbres y las valoraciones de la gente. De manera que incluso leyes que pueden adaptarse bien con la moral social en un momento determinado, por el cambio de la vida cotidiana con el tiempo pueden pasar a ser consideradas injustas, anticuadas o retrógradas.

Aquí volvemos entonces a encontrar el tema de los límites de la autoridad normativa del estado. Esta cuestión la vamos a ver especialmente en Teoría II, con la problemática de los derechos humanos, pero aquí adelantamos algunos aspectos en donde con nuevo vocabulario reaparece la vieja polémica, es decir si hay normas o criterios jurídicos superiores a los del derecho positivo, ante los cuales éste debe ceder. Entonces vamos a ver la teoría de la justicia de John Rawls, que pone a la objeción de conciencia y a la desobediencia civil como ejemplos de límites al derecho positivo. También vamos a encontrarnos con los problemas de derecho y género en donde aparece que el derecho de estado no respeta el principio de igualdad ya que no es neutral en relación a varones y mujeres sino que incorpora mayoritariamente valores y criterios masculinos. Y también vamos a ver cuestiones de gran importancia práctica relacionadas con la diversidad cultural, reconocida como un valor en la constitución reformada en 1994, de las que surge que el derecho de estado tal como lo conocemos tampoco es neutral en su relación con las distintas culturas puesto que acarrea principios, técnicas y procedimientos de la cultura dominante o hegemónica y suprime y margina la moral, costumbres y prácticas sociales de las culturas originarias de los pueblos indígenas.

En todas estas cuestiones, con otros términos, vuelve a aparecer la contradicción entre las normas estatales por un lado y las normas emanadas de la interacción social por el otro, que fue la que animó la polémica positivismo vs. iusnaturalismo.

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