Administração Indireta

1 Nome : Marcelo de Andrade Maciel Curso : Bacharelado em Ciências Jurídicas Disciplina : Direito Administrativo I Data : 2/10/08 Administração Indireta E Seus Entes Jurídicos Associados 1 Definição de Administração Indireta Segundo José Eduardo Alvarenga, a Administração Indireta é o conjunto dos entes (entidades com personalidade jurídica) que vinculados a um órgão da Administração Direta, prestam serviço público ou de interesse público. Como bem aponta Maria Silvia Zanella Di Pietro (1997:56) : No direito positivo brasileiro, há uma enumeração legal dos entes que compõem a Administração Pública, subjetivamente considerada.Trata-se do artigo 4º do Decreto-Lei nº 200, de 25-2-67, o qual, com a redação dada pela lei 7.596, de 10-4-87, determina que a administração federal compreende: I – a administração direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II – a administração indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades dotadas de personalidade jurídica própria: • autarquias; • empresas públicas; • sociedades de economia mistas; • fundações públicas. Embora o Decreto-Lei seja, em tese, aplicável apenas à União, contém conceitos e princípios que se aplicam também aos Estados e Municípios, especialmente em matéria de administração indireta. Ainda que não fosse suficiente o suporte constitucional, a matéria já havia sido tratada também na legislação infra-constitucional que, quando define princípios, é aplicável a todos os entes federativos. O Código Civil de 2002, no seu artigo 41, afirma que são pessoas jurídicas de direito público interno a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios, os municípios, as autarquias e as demais entidades de caráter público criadas por lei. Conforme o artigo 44, são pessoas jurídicas de direito privado as associações, as sociedades e as fundações. Entretanto, também faz parte do texto constitucional a previsão dos consórcios públicos e convênios: “Art. 241 – A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou

2 parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos”. 2 Autarquias Segundo Themistocles Brandão Cavalcanti : “Em sua expressão mais peculiar, as chamadas autarquias administrativas são serviços públicos descentralizados que se destacaram do conjunto da administração estatal, para se organizarem de acordo com as necessidades dos serviços que visam executar”.1 O termo autarquia significa “poder próprio” e foi usado pela primeira vez por Santi Romano em 1897, na identificação da situação de entes territoriais e institucionais do Estado unitário italiano. O autor admitia que autarquia era a administração indireta do Estado, exercida por pessoa jurídica, defendendo os próprios interesses e também os do Estado. Nos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles: “Autarquias são entes administrativos autônomos, criados por lei, com personalidade jurídica de direito público interno, patrimônio próprio e atribuições estatais específicas. São entes autônomos, mas não são autonomias. Inconfundível é autonomia com autarquias: aquela legisla para si; esta administra a si própria, segundo as leis editadas pela entidade que a criou”.2 O autor distingue ainda autarquia de autonomia, pois enquanto a primeira deve se reportar à lei da entidade que a criou, a segunda tem poder para legislar a si própria. As autarquias caracterizam-se por possuírem personalidade jurídica própria, sendo assim, sujeito de direitos e encargos, por si próprias. Caracterizam-se ainda por possuírem patrimônio e receita próprios o que significa que os bens e receitas das autarquias não se confundem, em hipótese alguma, com os bens e receitas da Administração direta a que se vinculam, sendo estes geridos pela própria autarquia.3 O fato de as autarquias serem pessoas de Direito Público culmina na possibilidade destas entidades serem titulares de interesses públicos, ao contrário das empresas públicas e das sociedades de economia mista que são pessoas de Direito Privado e podem apenas receber qualificação para exercício de atividade pública, não podendo, no entanto, titularizar esse tipo de atividade. Podemos entender o que vem a ser autarquia pelos dizeres de Diógenes Gasparini: “As autarquias são detentoras, em nome próprio, de direitos e obrigações, poderes e deveres, prerrogativas e responsabilidades. Ademais, em razão de sua personalidade, as atividades que lhes são trespassadas, os fins e interesses que perseguem são próprios, assim como são próprios os bens que possuem ou que venham a possuir”.4 Em síntese, o inciso I do artigo 5º, do Decreto-Lei 200/67 definia autarquia como um serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios para executar atividades típicas da Administração Pública que a requeira, no objetivo de atingir um melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. 1

Themistocles Brandão Cavalcanti, in, Curso de Direito Administrativo, 8ªedição, São Paulo, Livraria Freitas Bastos, 1967, Pág 240. 2 In, Direito Administrativo Brasileiro, 12ªedição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1986, Pág 285. 3 Odete Medauar, in, Direito Administrativo Moderno, 3ªedição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, Pág 77-78. 4 In, Direito Administrativo, 4ªedição, São Paulo, Saraiva, 1995, Pág 224.

3 Poderiam ser citadas como exemplos de autarquias o SAMAE e o INCRA. 3 Fundações de Direito Público As fundações públicas são organizações dotadas de personalidade jurídica de direito público, sem fins lucrativos, criadas para um fim específico de interesse público, como educação, cultura e pesquisa, sendo sempre merecedoras de um amparo legal. As fundações públicas possuem autonomia administrativa, patrimônio próprio, e funcionamento custeado, principalmente, por recursos do poder público, ainda que sob a forma de prestação de serviços. Elas são criadas por autorização específica e regulamentadas por decreto, independentemente de qualquer registro. Antes do Código Civil de 2002 as fundações públicas eram criadas por Lei e suas competências definidas por Lei Complementar. Após as alterações do Código Civil de 2002 as fundações passaram a serem criadas por Decreto do Executivo, após passarem pelo crivo do Legislativo. Segundo Hely Lopes Meirelles, as fundações públicas são pura e simplesmente espécies do gênero autarquias. A diferença se dá em relação a sua base estrutural. Enquanto as autarquias possuem base corporativa (associativa), as fundações possuem base fundacional (patrimonial). Ainda segundo o mesmo autor, as principais características das fundações são as seguintes: • Pessoa jurídica - titular de direitos e obrigações próprios distintos da pessoa que a instituiu; • De direito público - regime jurídico-administrativo de direito público quanto a prerrogativas e restrições; pode ser de direito privado; • Criação autorizada por lei específica - CF/88, art. 37, XIX, redação da EC nº 19; • Lei complementar definirá as áreas de sua atuação - CF/88, art. 37, XIX, redação da EC nº 19; • O seu pessoal é ocupante de cargo público; • Os contratos celebrados pelas fundações são precedidos de licitação; • Regime tributário - imunidade de impostos (sobre patrimônio renda e serviços) relacionados a suas finalidades essenciais; • Responsabilidade objetiva pelos danos causados a terceiros (CF, art. 37, § 6º); • Os bens são impenhoráveis, imprescritíveis e inalienáveis; • Proibição de acumulação de cargos, empregos ou funções. Poriam ser citadas como fundações de Direito Público a FURB e a FUNAI. 4 Agências Reguladoras e Executivas Mirando-se em exemplos estrangeiros como a “authority” ou “agency” norteamericanas, a Administração federal ( pois esta competência não pertence às outras unidades administrativas), pela Lei n. 9.649, de 27 de maio de 1998, arts. 51 e 52, instituiu a possibilidade de qualificar autarquias (e também fundações) como agências executivas, por ato do Presidente da República, desde que demonstrem possuir plano “estratégico” de

4 reestruturação e desenvolvimento institucional em andamento, e tenham celebrado contrato de gestão com o Ministério supervisor respectivo (art 51, I e II). O objetivo desta qualificação é ampliar a “autonomia de gestão” destas entidades e facilitar a execução das metas definidas em tal contrato, em termos orçamentários, de acordo com as diretrizes adotadas (art. 52) e das condições dos referidos contratos de gestão (art.52, §§ 1° e 2°). Tais agências executivas, em princípio, destinar-se-iam à configuração de agências reguladoras de certos serviços públicos e atividades, o que entretanto, acabou não sendo específico, dada a generalidade dos referidos artigos 51 e 52 da Lei n. 9.649/98. 4.1 Agências Executivas São pessoas jurídicas de direito público que podem celebrar contrato de gestão com objetivo de reduzir custos, otimizar e aperfeiçoar a prestação de serviços públicos. Seu objetivo principal é a execução de atividades administrativas. Nelas há uma autonomia financeira e administrativa ainda maior. São requisitos para transformar uma autarquia ou fundação em uma agência executiva: • Tenham planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; • Tenham celebrado contrato de gestão com o ministério supervisor. José dos Santos Carvalho Filho cita como agências executivas o INMETRO e a ABIN. 4.2 Agências Reguladoras Sua função é regular a prestação de serviços públicos e organizar e fiscalizar esses serviços a serem prestados por concessionárias ou permissionárias, com o objetivo garantir o direito do usuário ao serviço público de qualidade. Não há muitas diferenças em relação à tradicional autarquia, a não ser uma maior autonomia financeira e administrativa, além de seus diretores serem eleitos para mandato por tempo determinado. Essas entidades têm as seguintes finalidades básicas: • Fiscalizar serviços públicos (ANEEL, ANTT, ANAC, ANTAC); • Fomentar e fiscalizar determinadas atividades privadas (ANCINE); • Regulamentar, controlar e fiscalizar atividades econômicas (ANP); • Exercer atividades típicas de estado (ANVS, ANVISA e ANS). 5. Sociedades de Economia Mista A principal diferença entre Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas está na formação do capital social. No caso das Sociedades de Economia Mista, é subscrito por entidades vinculadas à Administração Pública e por particulares, devendo, no entanto, haver o controle acionário das Entidades vinculadas à Administração. Só será Sociedade de Economia Mista se houver o seu controle acionário pertencer a entidade vinculada à Administração Pública.

5 Outra distinção básica é que a Sociedade de Economia Mista só poderá adotar a forma societária de sociedade anônima. Características da Sociedade de Economia Mista : • Pessoa jurídica - titular de direitos e obrigações próprios distintos da pessoa que a instituiu; • De direito privado - entretanto incidem, ao menos parcialmente, normas de direito público a exemplo do concurso público para investidura no emprego público e obrigatoriedade de realizar processo de licitação pública; • Criação autorizada por lei específica - CF/88, art. 37, XIX, redação da EC nº 19; • Desempenho de atividade de natureza econômica; • Seu pessoal é ocupante de emprego público; • Regime tributário - o mesmo das empresas privadas; • Forma de organização - unicamente sob a forma de sociedade anônima; • Composição do capital - a titularidade do capital pode ser público e privado; • Não estão sujeitas à falência, mas os seus bens são penhoráveis e executáveis, e a pessoa jurídica que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigações (art. 242, da lei 6404/76, lei das sociedades anônimas); • Proibição de acumulação de cargos, empregos ou funções; • Os seus empregados estão vinculados ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Poderiam ser citados como exemplos de Sociedades de Economia Mista o Banco do Brasil e a Petrobrás. Quadro de diferenças entre as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista Capital

Forma Societária Foro

Empresa Pública

Sociedade de Economia Mista

Constituído por recursos de Pessoas Jurídicas de D.Público ou Entidades da Administração Indireta Podem adotar qualquer forma societária admitida em direito

Podem se conjugar recursos de particulares com recursos de Pessoa Jurídica de Direito Público ou da Administração Indireta com maioria votante na esfera federal São obrigatoriamente S/A (art. 5º Decreto-lei 200/67)

Justiça Federal (CF, art. 109)

Justiça Estadual

5. Referências Bibliográficas Themistocles Brandão Cavalcanti, in, Curso de Direito Administrativo, 8ªedição, São Paulo, Livraria Freitas Bastos, 1967, Pág 240. 2 In, Direito Administrativo Brasileiro, 12ªedição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1986, Pág 285. 3 Odete Medauar, in, Direito Administrativo Moderno, 3ªedição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, Pág 77-78. 4 In, Direito Administrativo, 4ªedição, São Paulo, Saraiva, 1995, Pág 224.

6 6. Bibliografia ALVARENGA, José Eduardo de, in, "Consórcio: A nova pessoa jurídica da administração indireta". Artigo publicado em http://www.direitonet.com.br/artigos/x/22/54/2254/ acessado em 16/5/08. CAVALCANTI, Themistocles Brandão Cavalcanti, in, Curso de Direito Administrativo, 8ªedição, São Paulo, Livraria Freitas Bastos, 1967, Pág 240. GASPARINI, Diógenes Gasparini, in, Direito Administrativo, 4ªedição, São Paulo, Saraiva, 1995, Pág 224. MEDAUAR, Odete Medauar, in, Direito Administrativo Moderno, 3ªedição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, Pág 77-78. MEIRELLES, Hely Lopes Meirelles, in, Direito Administrativo Brasileiro, 12ªedição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1986, Pág 285. PIETRO, Maria Sylvia Zanella da, in, Direito Administrativo, Editora Atlas, 21ª edição. SANTOS, Marcia Walquiria Batista dos "As autarquias no Ordenamento Jurídico" Artigo publicado em http://www.professoramorim.com.br/amorim/dados/anexos/371.doc acessado em 16/05/08.