Note De Curs Dci

I. PRIVIRE GENERALĂ ASUPRA COMERŢULUI INTERNAŢIONAL

I. DEFINIŢIA COMERŢULUI INTERNAŢIONAL = ansamblul raporturilor de drept privat care apar în cadrul DCI. Comerţ internaţional: a) Stricto sensu- corespondentul sensului clasic al noţiunii de comerţ b) Lato sensu- sens modern a) Stricto sensu- corespondentul sensului clasic al noţiunii de comerţ CI cuprinde totalitatea operaţunilor de import şi export de mărfuri, lucrări şi servicii ce se desfăşoară între persoane fizice şi persoane juridice care au domiciliul/ sediul în state diferite sau care privesc o marfă aflată în tranzit internaţional. • CI nu priveşte doar operaţiunile de import-export, ci şi lucrările şi serviciile. • CI e privit în sensul dreptului privat. Statul acţionează de jure gestionis (pe picior de egalitate cu cealaltă parte) , de unde rezultă că DCI este distinct de DI Public care reglementează raporturile economice dintre state. Particularităţile DCI:  Elementul de comercialitate- nu este specific DCI  Elementul de internaţionalitate- specific DCI. Acest element de extraneitate conferă caracterul internaţional. Elementul de extraneitate (EE) poate apărea în orice raport jur., care devine raport de drept internaţional privat. Noţiunea de internaţionalitate nu e identică celei din DI Privat. În DCI, elementul de extraneitate este calificat. Nu orice element de extraneitate dintr-un raport comercial face ca acesta să devină de drept de DCI. Criteriile internaţionalităţii: 1) Subiectele raportului juridic de DCI să îşi aibă sediile /domiciliile în state diferite Convenţia ONU privind contractele de vânzare internaţională de mărfuri –Viena (1980) în art. 1 precizează cerinţa sediilor în state diferite. 2) Marfa, lucrarea sau serviciul, în drumul ei de la o parte la cealaltă, trebuie să parcurgă cel puţin o frontieră (tranzit internaţional). Criteriile sunt alternative, nu cumulative. b) Lato sensu- sens modern

1

Sens legat de cooperarea economică internaţională. Reprezintă ansamblul de conlucrare, colaborare între subiectele de drept aparţinând unor state diferite care pun în comun o valoare economică în vederea desfăşurării unei activităţi lucrative, profitul urmând să se împartă între participanţi ( ex: Acordurile de cooperare economică internaţională la care România este parte.... mai mult de 50). II. CARACTERISTICILE INTERNAŢIONALE

POLITICII

ROMÂNIEI

ÎN

RELAŢIILE

ECONOMICE

Din 1990- principiu- libertatea comerţului. Antagonic cu principiul ce guverna relaţiile comerciale internaţionale ale României în 19461989- monopolul de stat asupra comerţului exterior. Operaţiunile de comerţ internaţional nu se puteau face decât prin întreprinderile de stat. Monopolul a fost unul dintre primele principii desfiinţate după 1989 (ex: D-L 54/1990, D-L 96/1990, L 31/1990, L35/1991). Principiul libertăţii comerţului internaţional este o specie a principiului libertăţii comerţului (principiu constituţional şi Tratatul de aderare a României la UE, ratificat prin L 157/2005-anexa 7). Principiul libertăţii comerţului implică 2 elemente (sensuri): 1. libertatea comerţului poate fi privită de la subiectele străine de drept către piaţa română = capacitate recunoscută de lege persoanelor fizice şi juridice străine de a participa liber la activitatea comercială pe piaţa română. Acest aspect ridică problema regimului investiţiilor străine în România. 2. posibilitatea recunoscută de lege persoanelor fizice şi juridice române de a fi subiecte de DCI (de a participa în străinătate la asemenea raporturi juridice). III. REGIMUL JURIDIC AL INVESTIŢIILOR STRĂINE ÎN ROMÂNIA Primul act normativ post-revoluţionar în materie- D-L 96/1990, abrogat prin L 35/1991, abrogată prin OUG 31/1997, abrogată prin OUG 92/1997 privind stimularea investiţiilor străine. După 1997 s-au conturat 2 forme de investiţii străine:  Investiţii directe ( OUG 92/1997, modificată prin L 241/1998)  Investiţii de portofoliu (OUG 66/1997, L 297/2004 privind piaţa de capital) În plus, documente internaţionale: • Acorduri bilaterale privind promovarea şi protejarea investiţiilor (peste 80) • Convenţii: Convenţia de constituire a AMGI (Agenţia Multilaterală de Garantare a Investiţiilor), Seul, 1985, România este parte din 1992; Agenţia are sediul la Washington. Noţiuni de bază

2

1. Noţiunea de investiţie străină: •

Directă- OUG 92/1997 defineşte investiţia directă prin enumerarea a 3 forme:  Participarea investitorului străin la constituirea unei soc. com. în România  Dobândirea de acţiuni sau părţi sociale de către investitorul străin la o soc. com. română  Înfiinţarea/ extinderea în România a unei sucursale Regulamentul BNR 4/2005 privind regimul valutar defineşte investiţia directă ca fiind investiţia de orice natură efectuată în scopul stabilirii sau menţinerii de legături economice durabile în una din următoarele modalităţi:  Constituirea/extinderea unei sucursale aparţinând integral investitorului străin  Participarea într-o entitate nouă/existentă în scopul stabilirii de legături economice durabile  Acordarea de credite sau împrumuturi pe termen mai mare de 5 ani în acelaşi scop  Reinvestirea profitului în acest scop.

Prin urmare, BNR defineşte noţiunea prin prisma noţiunii de scop (legătură economică durabilă). Exprimă deosebirea faţă de investiţiile de portofoliu (acestea au ca scop cumpărarea şi vânzarea de acţiuni pe piaţa de capital pentru obţinerea de profit din diferenţa de preţ = operaţiuni speculative). Conform Regulamentului BNR, avem o legătură economică durabilă atunci când se realizează o participaţie de minim 10% la capitalul social sau o participaţie care permite investitorului să participe efectiv la administrarea/controlul societăţii. Investiţiile directe pot fi: a) În formă societară b) În formă exclusiv contractuală OUG 92/1997 defineşte doar a), de unde rezultă că investiţiile în formă societară reprezintă regula. În legi speciale, şi investiţiile în formă exclusiv contractuală sunt investiţii străine (ex: contractele de închiriere/ concesiune a resurselor – L petrolului 238/2004, L gazelor etc). Investiţia de portofoliu: • OUG 92/1997: dobândirea de valori mobiliare pe pieţele de capital organizate şi reglementate şi care nu sunt însoţite de o participare la administrarea societăţii respective. • OUG 66/1997 prevede posibilitatea investitorilor străini de a cumpăra titluri de stat, înscrisuri ce constituie datoria publică externă sub formă de bonuri de tezaur, instrumente de trezorerie etc. Dobândirea acestor titluri, precum şi cumpărarea altor titluri emise de societăţile comerciale tranzacţionate pe piaţa de capital, reprezintă investiţii de portofoliu. 3

2. Noţiunea de investitor Conform OUG 92/1997, investitorul străin este orice persoană fizică sau juridică nerezidentă care investeşte în ţară . Sunt socotiţi nerezidenţi persoanele fizice care au domiciliul în străinătate şi persoanele juridice care au sediul în străinătate (definiţia se găseşte în Regulamentul BNR 4/2005) . IV. PRINCIPIILE CARE GUVERNEAZĂ DCI 1.

principiul libertăţii formelor şi modalităţilor de investiţie a) libertatea formelor = investitorii străini pot investi în orice formă juridică prevăzută de legea română (societate comercială, asociaţie în participaţiune, formă contractuală etc.) b) libertatea modalităţilor = investitorul poate investi în formele de aport pe care le poate vărsa în ţară : • în numerar- valută sau lei (din dividende, preţuri, tarife primite în urma desfăşurării unei activităţi în ţară; leul a devenit o monedă internaţională convertibilă). În principiu, aceste aporturi trebuie depuse la bănci româneşti (inclusiv sucursale ale băncilor străine autorizate să funcţioneze pe teritoriul României- ING, ABN-AMRO, etc.). • în bunuri, mai ales corporale: mobile (fără restricţie) şi imobile (în măsura în care le pot deţine). • în drepturi (bunuri incorporale): DPI, drepturi de creanţă • în alte valori economice: servicii, metode de organizare şi conducere, numele comercial (valoare patrimonială, ex: Renault pe Dacia), pieţe de desfacere, PR, obligaţii de a nu face (ex: concurenţă). • orice valori economice dacă sunt cuantificabile în bani pentru a se introduce în capitalul social. 2. principiul liberului acces al investitorilor străini în toate domeniile vieţii economice din România (industrie, agricultură, exploatarea resurselor minerale, transporturi, turism, construcţii, servicii, bănci, asigurări, cercetare etc.) Chiar dacă există condiţii de participare, investitorii străini nu sunt discriminaţi. Pot exista excepţii, acestea fiind prevăzute în acorduri bilaterale. 3. principiul egalităţii de tratament / nediscriminarea investitorilor străiniimplică 2 aspecte: a) relaţiile cu investitorii străini b) relaţiile dintre investitorii străini din diferite state

4

Legea nu discriminează în funcţie de naţionalitatea, sediul investitorilor străini. Excepţie: principiul legii mai favorabile (melior lex) când, printr-un acord bilateral, se conferă investitorilor străini dintr-un stat un regim mai favorabil. V. GARANŢIILE ACORDATE INVESTITORILOR STRĂINI

1. Garanţia împotriva indisponibilizării investiţiei •

•

Art. 44 Constituţie: nimeni nu poate fi expropriat decât pentru cauză de utilitate publică, stabilită potrivit legii cu dreaptă si prealabilă despăgubire. Despăgubirea se stabileşte de comun acord cu proprietarul/prin justiţie. Sunt interzise naţionalizarea sau orice alte măsuri de trecere în proprietate publică pe criterii discriminatorii. Art. 8 OUG 92/1997: investiţiile străine nu pot fi naţionalizate, expropriate sau supuse unor măsuri prin echivalent, cu excepţia cazurilor când măsurile întrunesc următoarele condiţii: o sunt necesare pentru cauză de utilitate publică o sunt nediscriminatorii o se efectuează în conformitate cu prevederile exprese ale legii o se fac cu plata unor despăgubiri adecvate, prealabile şi efective => se pot expropria doar pentru cauză de utilitate publică. Se aplică şi Legea nr. 33/1994.

OUG 92/1997 conţine dispoziţii şi în ce priveşte regimul despăgubirii: a. despăgubirea trebuie să fie echivalentă cu valoarea justă de piaţă a investiţiei expropriate (dezdăunare integrală) b. despăgubirea trebuie să fie prealabilă, înainte ca exproprierea să producă efecte c. despăgubirea trebuie să fie adecvată, adaptată în funcţie de natura investiţiei d. despăgubirea să fie efectivă, plătită în lei sau valută convertibilă Determinarea despăgubirii se face prin acordul părţilor sau de o autoritate judecătorească sau tribunal arbitral. 2. Garanţia stabilităţii regimului juridic al investiţiei Investiţia trebuie să beneficieze de regimul juridic prevăzut de legile în vigoare la momentul efectuării sale, chiar dacă ulterior intervine o modificare legislativă (tempus regit actum). Excepţie: legea mai favorabilă (melior lex), când ulterior apare o lege care prevede facilităţi mai mari. VI. DREPTURILE INVESTITORILOR STRĂINI OUG 92/1997 enumeră anumite drepturi specifice ale investitorilor străini:

5

1. dreptul la asistenţă privind parcurgerea formalităţilor administrative pentru constituirea şi funcţionarea investiţiei, acordată de Agenţia Română pentru Investiţii Străine(Legea nr. 390/1992), aflată în subordinea Guvernului. Agenţia este afiliată la Asociaţia Mondială a Agenţiilor de Promovare a Investiţiilor, cu sediul la Geneva (din 2004) 2. dreptul la conversia în valută şi transferul în străinătate al profiturilor obţinute în România. Investitorii străini au dreptul la veniturile obţinute din investiţia lor în lei şi la transferul în străinătate al acestor venituri după plata taxelor şi impozitelor. Orice venit poate fi transferat:  dividende  vânzarea acţiunilor sau părţilor sociale  lichidarea investiţiei  despăgubiri în cazul indisponibilizării investiţiei  orice alte venituri dobândite legal 3. dreptul de proprietate a investitorilor străini asupra bunurilor din ţară:  bunurile mobile – se aplică regimul naţional (străinii pot dobândi bunuri întocmai ca şi românii)  bunurile imobile – se face distincţie între: • clădirile – se aplică regimul naţional • terenurile – art. 44 Constituţie – cetăţenii străini şi apatrizii pot dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor numai în condiţiile rezultate din aderarea României la UE şi alte tratate la care România este parte, pe bază de reciprocitate, în condiţiile prevăzute de legea organică şi prin moştenire legală. Se conferă astfel capacitate de folosinţă străinilor de a dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor. Trebuie făcută distincţie între: o dobândirea prin moştenire legală – nu există restricţii o dobândirea prin acte juridice inter vivos/mortis causa – trebuie îndeplinite anumite condiţii cumulative:  prevederea într-o convenţie internaţională la care România este parte (Tratatul de aderare la UE sau altă convenţie)  sa existe reciprocitate sub aspectul recunoaşterii dreptului de proprietate între România şi statul străin căruia îi aparţine investiţia. Reciprocitatea poate fi: ◊ legislativă (prevăzută în sistemul de drept intern) ◊ diplomatică (prevăzută în convenţii internaţionale) ◊ de fapt (aplicată în practica instanţelor)  dobândirea proprietăţii să se facă în condiţiile prevăzute de legea organică (Legea nr. 312/2005 privind dobândirea dreptului de proprietate asupra terenurilor de către cetăţenii străini şi apatrizi li persoane juridice străine (în vigoare de la aderarea României la UE). Regimul dobândirii e diferit după cum e vorba de investiţii străine: ◊ din statele membre UE – se aplică prevederile generale cu caracter de principiu şi două reglementări specifice: 6

o prevederile generale: investitorii, persoane fizice sau juridice, pot dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor în aceleaşi condiţii cu cele prevăzute pentru cetăţenii sau persoanele juridice române o prevedere specială: cu privire la terenurile având ca scop constituirea de reşedinţe şi sedii secundare, dreptul de proprietate poate fi dobândit la împlinirea unui termen de 5 ani de la aderarea României o prevedere specială: terenurile agricole, pădurile, terenurile forestiere pot fi dobândite după 7 ani de la data aderării. Nu se aplică fermierilor care desfăşoară activităţi independente. ◊ din state terţe – în condiţiile reglementate prin tratatele internaţionale pe bază de reciprocitate, nicidecum în condiţii mai favorabile 4. dreptul privind efectuarea operaţiunilor valutare – Regulamentul BNR nr. 4/2005 prevede că nerezidenţii au dreptul să dobândească, să deţină integral şi să utilizeze active financiare în România exprimate în valută naţională (numerar şi alte instrumente de plată). Nerezidenţii pot deţine şi menţine conturi curente şi de depozit în valută/lei la instituţii de credit din România. 1.09.2006 – s-a abrogat Norma BNR nr. 5/2005 privind autorizarea operaţiunilor valutare. Investitorii străine pot face aşadar în mod liber operaţiuni cu toate elementele (inclusiv instrumente financiare pe piaţa monetară). 5. dreptul de a angaja personal străin. Înainte – doar personal străin de conducere şi specialitate, nu şi execuţie. 6. dreptul de a alege instanţa competentă pentru soluţionarea litigiilor:  instanţa naţională  arbitraj comercial internaţional, având dreptul să insereze în contractul încheiat o clauză de jurisdicţie în favoarea acestora Dacă intervine un litigiu cu statul român, OUG 92/1997 prevede mai multe posibilităţi:  procedură internă – conform Legii nr. 554/2004 şi Legii nr. 105/1992  procedura de conciliere sau arbitraj, sub egida ICSID, cu sediul la Washington, constituit în temeiul Convenţiei pentru Reglementarea Diferendelor relative la Investiţii între state şi persoane ale altor state (1965), la care România e parte din 1975.  arbitraj ad-hoc, conform Regulamentului de Arbitraj al Comisiei Naţiunilor Unite pentru dreptul comerţului internaţional (UNCITRAL) Toate aceste posibilităţi se regăsesc în acorduri bilaterale.

VII. FACILITĂŢILE DE CARE BENEFICIAZĂ INVESTITORII STRĂINI

7

1. Facilităţi normative – restrângere a facilităţilor; doar Legea nr. 332/2001 privind promovarea investiţiilor directe cu impact semnificativ în economie le mai prevede. Cea mai importanta este exceptarea de la plata taxelor şi impozitelor vamale pentru maşinile, utilajele, bunurile mobile destinate realizării investiţiei + investiţiile în zonele defavorizate (OUG 24/1998 privind regimul zonelor defavorizate) 2. Facilităţi individuale – au existat multe până în 2000. După aceea, Banca Mondială le-a interzis. VIII. GARANTAREA INVESTIŢIILOR STRĂINE ÎN ROMÂNIA Din 1962 România este parte la Convenţia MIGA, elaborată sub egida BIRD, intrată în vigoare în 1988, având 157 state părţi. Convenţia fundamentează MIGA, cu sediul la Washington. Funcţionează ca o bancă, acoperind riscurile pentru investiţii străine într-o ţară. Riscurile acoperite de MIGA:  riscurile de transfer valutar (când Guvernul nu permite repatrierea profitului)  riscul exproprierii  riscul privind încălcarea contractului cu autoritatea statală  riscul de tulburări interne

II. REGIMUL EXPORTURILOR ŞI IMPORTURILOR Există mai multe pârghii:  financiare  vamale  licenţele de import şi export etc. Principiul care guvernează importurile şi exporturile în şi din România este principiul liberalismului (nu se cere nici o condiţie), consacrat în HG nr. 1526/2003 privind regimul general de import şi export. Măsurile restrictive (de control şi supraveghere) sunt excepţii, limitative şi de strictă interpretare. Când legea nu prevede o măsură specială de supraveghere şi control a traficului, înseamnă că traficul de mărfuri este liber. Supravegherea şi controlul se realizează prin licenţele de import şi export, reglementate de HG nr. 1527/2003 privind regulile şi procedura în materie de licenţe de import şi export. I. PRINCIPIILE APLICABILE REGIMULUI LICENŢELOR

8

1. Principiul potrivit căruia regulile în materie de licenţe se aplică în mod neutru, just şi echitabil, astfel încât să nu ducă la blocarea circuitului internaţional. Nu se face nici o distincţie în funcţie de natura investiţiei străine, de unde provine, natura traficului etc. 2. Principiul liberalizării importurilor şi exporturilor – nu se cer licenţe decât în cazurile expres prevăzute de lege. Licenţele pot fi: • automate de import/export – privesc fluxul de import şi export, cu scop exclusiv statistic; nu intervine organul administrativ în tranzacţie, dar ia act de ea • neautomate – numai de restrângeri cantitative pentru partajarea pieţei II. CONSECINŢELE LICENŢELOR ASUPRA CIRCUITULUI COMERCIAL Licenţa reprezintă o condiţie a trecerii mărfii peste frontieră. Se pot efectua însă operaţiuni interne. Mărfurile supuse licenţelor sunt din ce în ce mai multe: • armele • muniţiile • mărfurile provenind din ajutoare economice din străinătate • droguri • substanţe psihotrope • materiale explozibile • mărfuri ţinând de activitatea nucleară III. PRODCEDURA DE OBŢINERE A LICENŢELOR 1. Procedura generală – intră în competenţa Ministerului Economiei şi Comerţului şi presupune o cerere de acordare a licenţei – există anumite formulare-tip prevăzute în HG 1527/2003, în 3 exemplare. Sunt conţinute date privind identificarea agenţilor economici şi privind mărfurile pentru care se solicită licenţă. România a aderat în 1996 la Convenţia Internaţională privind sistemul armonizat de denumire şi codificare a mărfurilor, Bruxelles, 1993, sub egida Consiliului de Cooperare Vamală, organism neguvernamental. În Anexa acestei Convenţii există codificarea tuturor mărfurilor care există / pot exista, printr-un sistem de 8 cifre. Cererea se depune la Ministerului Economiei şi Comerţului la Direcţia privind Politicile Comerciale, care trebuie să răspundă în 5 zile lucrătoare, cu condiţia ca documentaţia să fie completă. Licenţele au caracter intuitu personae şi nu pot fi folosite decât de agentul căruia i-au fost eliberate. Nu sunt titluri de valoare. Licenţele au o valabilitate limitată: • sub aspect temporal – până la sfârşitul anului în care se eliberează • sub aspect spaţial – se referă la o singură ţară şi la un singur partener extern • sub aspect material – se referă la o singură marfă (prin excepţie, şi la un grup de mărfuri) Ministerul poate refuza eliberarea licenţei dacă:

9

• • • • •

solicitantul nu e comerciant comerciantul e decăzut din dreptul de a obţine licenţe mărfurile pentru care licenţele sunt contingentate şi contingentul a fost epuizat mărfuri e supusă supravegherii şi controlului şi nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege marfa e interzisă la import sau export

Pot exista şi cauze subiective de refuz (concurenţa neloială, producătorul intră în condiţii de dumping). Caile de atac al refuzului – potrivit Legii nr. 554/2004, se poate face contestaţie la organul emitent în 30 de zile de la primirea refuzului sau expirarea termenului în care trebuie să răspundă. Dacă se respinge, se poate face plângere la instanţă (Curtea de Apel în a cărei rază teritorială îşi are sediul contestatorul). Instanţa se pronunţă asupra valabilităţii refuzului şi obligă Ministerul să emită licenţa şi asupra despăgubirilor, dacă se cer. Răspunderea agenţilor economici solicitanţi Cererea pentru licenţe şi procedura de derulare a licenţelor cad în sarcina agenţilor economici, care trebuie să respecte legea. HG 764/1991 privind unele măsuri în legătură cu respectarea regimului licenţelor de import şi export prevede sancţiuni pentru agenţii economici care nu respectă regimul: • ridicarea dreptului de a obţine licenţe între 2 şi 10 ani de la săvârşirea faptei • publicitatea negativă (pe site-ul Ministerului şi în broşura Ministerului Ca natură juridică, licenţele sunt acte administrative individuale. Din punct de vedere al dreptului internaţional privat, regimul licenţelor constituie norme de aplicaţie imediată, de ordine publică, aplicabile întotdeauna indiferent de sistemul de drept. 2. Procedurile speciale – intră în competenţa altor autorităţi : ANCEX – Agenţia Naţională pentru Controlul Exporturilor (în subordinea Ministerului de Externe – se ocupă de producţia cu dublă utilizare, civilă şi militară, arme chimice, nucleare IV. EFECTELE LICENŢELOR DE COMERŢ ASUPRA CONTRACTELOR COMERCIALE INTERNAŢIONALE Contractele comerciale internaţionale care au ca obiect mărfuri pentru care se cer licenţe pot fi încheiate înainte de obţinerea licenţei şi pot fi derulate înainte de obţinerea acesteia în acea parte a lor ce nu implică trecerea mărfurilor peste frontieră. Obligaţia obţinerii licenţei aparţine părţii române din contractul de comerţ internaţional. De regulă, obligaţia obţinerii licenţei este una de mijloace (partea română să depună cererea la termen, să urmeze indicaţiile Ministerului Comerţului, să întocmească documentaţia, etc.)

10

Prin excepţie, obligaţia poate fi una de rezultat, când părţile convin în acest sens prin contractul încheiat sau când această natură rezultă din lege sau din alte documente ce se impun părţilor (ex: caietul de sarcini al unei licitaţii). Este posibil ca obligaţia de obţinere a licenţei să revină şi unei autorităţi publice sau unei autorităţi publice alături de o parte. (ex: când vânzarea se face pe bază de licitaţie organizată de chiar acea autoritate publică). Dacă licenţa nu este obţinută, împrejurarea are efectul unui caz de forţă majoră asupra contractului de comerţ internaţional, fiind exoneratoare de răspundere pentru partea căreia îi revenea obligaţia de a obţine licenţa, cu excepţia situaţiei când aceasta este în culpă.

III. IZVOARELE DREPTULUI COMERŢULUI INTERNAŢIONAL I. IZVOARE: • interne: reglementări naţionale • internaţionale: convenţii internaţionale la care România este parte • distinct de cele de mai sus: reglementări elaborate de organisme internaţionale şi reprezentând un model pentru părţile contractante (ex: Principiile privind contractile comerciale internaţionale, adoptate de Institutul Internaţional pentru Unificarea Dreptului Privat – UNIDROIT; UNIDROIT- for de dezbateri în material comerţului internaţional şi dreptului internaţional privat care elaborează proiecte de convenţii internaţionale, ghiduri, legi-model, condiţii generale impuse părţilor, etc.) Principiile UNIDROIT privind contractele internaţionale - elaborate în 1994 şi actualizate în 2004. - baza de reguli propuse părţilor ca model pentru încheierea contractelor. II. UZANŢELE COMERCIALE INTERNAŢIONALE - rol mult mai important ca în dreptul comun = practici, in general nescrise, adoptate de către participanţii la comerţul internaţional, care prezintă un anumit grad de vechime, repetabilitate şi stabilitate, aplicate între un număr nedefinit de parteneri comerciali de regulă pe o zonă geografică şi arie de activitate comercială, practici care în funcţie de natural or prezintă sau nu un haracter de izvor de drept. → Elemente definitorii ale uzanţelor comerciale internaţionale: 1. Conţin un element obiectiv - sunt practici sociale, un ansamblu de acte şi fapte juridice care au capătat caracter de practică datorită elementului de vechime şi repetabilitate pe care le prezintă. - pentru a deveni practică, un act juridic sau un fapt juridic trebuie repetat într-un anumit interval şi trebuie să prezinte ca atare un anumit element de stabilitate. 2. Conţin un element colectiv

11

-

sunt generale şi impersonale, aplicându-se unui număr nedefinit de parteneri comerciali, în acest sens asemănându-se cu legea. reprezintă o creaţie a comercianţilor.

3. Caracterul de izvor de drept - uzanţele convenţionale- nu sunt izvor de drept. - uzanţele normative- sunt izvor de drept. - uzanţele comerciale internaţionale ≠ uzanţele părţilor (obişnuiţe stabilite şi între părţi). - uzanţele părţilor ≠ obişnuinţe ( = practici stabilite între un număr limitate de parteneri comerciali care se află în relaţii de afaceri îndelungate). Clasificarea uzanţelor A. Din punct de vedere al întinderii aplicării în spaţiu 1. Uzanţe locale: într-o anumită zonă geografică ex: uzanţele unui port, ale unei pieţe comerciale. 2. Uzanţe speciale: într-o anumită ramură de comerţ sau categorie comercială. 3. Uzanţe generale: la nivelul majorităţii sau totalităţii relaţiilor comerciale internaţionale. - uzanţele generale sunt în mare parte normative, de foarte multe ori fiind preluate de legiuitor într-un text de lege. B. Din punct de vedere al forţei lor juridice 1. Uzanţe normative - au cele două elemente definitorii ale uzanţelor: a) elementul obiectiv: sunt practici sociale , mai vechi, mai stabile, mai bine conturate (longa inveterate diuturna consuetudine- practică veche, continuă, învederată) b) elementul de colectivitate: practici generale aplicabile unui număr nedefinit de parteneri comerciali. - au şi un al treilea element, de natură subiectivă, care constă în faptul că cei care intră sub incidenţa uzanţelor normative le respectă cu sentimentul că ele li se impugn întocmai ca şi legea (opinion juris sive necessitatis); elementul subiectiv este o condiţie necesară pentru ca o uzanţă să fie normativă (condiţie necesară dar nu şi suficientălegea trebuie să permită existenţa uzanţelor normative). Nu toate sistemele de drept acceptă uzanţele ca izvor de drept. De principiu, în dreptul român, uzanţele normative nu sunt recunoscute decât în anumite domenii. Rolul uzanţelor normative a. Uzanţele normative pot reglementa raporturi juridice pe care legea nu le prevede (acoperirea lacunelor legislative) - consuetudo praeter legem

12

b. Uzanţele normative interpretează sau completează legea - consuetudo secundum legem c. Uzanţele normative se pot aplica împotriva unei dispoziţii legale - consuetudo contra legem Uzanţele normative au forţa unei legi supletive speciale → consecinţe pe planul raporturilor între uzanţe şi legi şi între uzanţe şi contract. Raport uzanţe- legi uzanţele normative prevalează asupra legii când legea nu este imperativă. uzanţele prevalează în virtutea caracterului special al acestora. Raport uzanţe- contracte fiind asimilate unor legi supletive, uzanţele normative pot fi înlăturate prin contract ex: - solidaritatea pasivă – uzanţă în unele sisteme de drept, în alte sisteme fiind preluată şi inclusă în Codul comercial. - anatocismul comercial- similar - punerea în întârziere a debitorilor- similar - obligaţia părţilor de a coopera 2. Uzanţe convenţionale - reprezintă regula - lipseşte elementul subiectiv - au forţa juridică a unei clauze contractuale, temeiul aplicării lor fiind - au opinion juris sive necessitates precum uzanţele normative - se aplică în temeiul voinţei părţilor

voinţa părţilor

Părţile se pot referi la uzanţe convenţionale fie în mod expres, fie în mod tacit (rezultând din anumite indicii). Convenţia de la Viena asupra contractelor internaţionale de vânzare de mărfuri (1980) prevede în articolul 9: părţile sunt ţinute de orice uzanţă obişnuinţă asupra căreia au convenit. In afară de convenţia contrară a părţilor, acestea sunt considerate că s-au referit în mod tacit în contract la orice uzanţă pe care o cunoşteau sau pe care ar fi trebuit să o cunoască şi care în comerţul internaţional este larg cunoscută şi în mod regulat respectată de către părţile la contracte de acelaşi tip în ramura comerciala avută în vedere. Rolul uzanţelor comerciale: - interpretarea şi completarea contractelor în orice fază a existenţei lor ex: uzanţe asupra modului de purtare a negocierilor, de încheiere a contractelor uzanţe privind încetarea efectelor contractelor, etc. Raportul uzanţe convenţionale- lege - uzanţele convenţionale prevalează asupra legii dacă legea nu este imperativă

13

Raportul uzanţe convenţionale- contract - prin contract părţile pot înlătura aplicarea unei uzanţe Cauzele justificative ale existenţei uzanţelor 1. Dinamica relaţiilor comerciale internaţionale care fac imposibilă o legiferare în pas cu practica 2. Particularitatea relaţiilor comerciale In cazul uzanţelor nescrise, se pune problema probei acestora. Exista însă mijloace de fixare a uzanţelor nescrise, de exemplu prin contractul comercial internaţional (practica de contractare), prin jurisprudenţa (hotărâri judecătoreşti şi arbitrale), aşa-numitele ”certificate de cutumă” emise de Camerele de Comerţ şi Industrie. Uzanţele în dreptul român In dreptul român există izvoare care trimit la uzanţe: a) izvoare interne: Codul Civil (trimitere la obicei, obişnuinţe) b) izvoare externe: - Convenţia de la Geneva (1961)- Convenţia Europeană de Arbitraj Comercial Internaţional: “Arbitrii vor ţine seama de stipulaţiile contractuale şi de uzanţele comerciale”. - Regulile de Procedură ale Curţii de Arbitraj Internaţionale de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României. La nivelul dreptului comun, în dreptul nostru nu sunt recunoscute uzanţele normative, ci numai cele convenţionale. În anumite domenii există legi speciale care trimit la uzanţe: a) în materia titlurilor de valoare - Legile 58 şi 59/ 1934 asupra cambiei, biletului la ordine şi asupra cecului - uzanţele burselor de mărfuri şi de valori b) uzanţele porturilor Ex: contract prestare servicii încheiat pe un formular- tip de către o firmă română (prestator) şi de o firmă franceză (beneficiar). In formular se prevedea că respectivul contract se încheie pe un termen de 6 luni. Pe formular, scris de mână, părţile prevăd că respectivul contract se încheie pe o perioadă nedeterminată, fiind semnat de părţi. În acest caz, prevalează clauza scrisă de mână, conform unei uzanţe.

IV. SUBIECTELE DREPTULUI COMERŢULUI INTERNAŢIONAL Se analizează din 2 puncte de vedere : a. subiecte de naţionalitate romana ale DCI – vezi curs pentru PF

14

b. subiecte străine care desfăşoară activitate pe teritoriul României a. Societăţile comerciale de naţionalitate romana ca subiecte ale comerţului internaţional (CI) constituite cu participare străina Sunt societăţile care se constituie fie cu capital integral străin, fie cu capital străin in asociaţie cu capital naţional Element definitoriu – participarea străină la capital Poziţia societăţii comerciale cu participare străina in cadrul PJ române – nu reprezintă o categorie distinctă de persoane juridice (PJ) de naţionalitate romana. Se încadrează in categoria societăţilor comerciale ca PJ. Participarea străină la capital face ca aceste societăţi sa aibă anumite particularităţi. Art. 280 din Legea 31/1990 – constituirea societăţii comerciale cu participare străină în asociaţie cu PF/PJ romane sau cu capital integral străin este supusa Legii 31/1990 si legii privind regimul investiţiilor străine. Capacitatea societăţii comerciale române de a face operaţiuni comerciale internaţionale – consecinţa fireasca a principiului libertăţii comerţului. Nu se face diferenţa între activitatea internă şi cea internaţională. Obiectul de activitate al unei SC trebuie stabilit in funcţie de clasificarea activităţii in economia naţionala (CAEN). Nu se face o menţiune speciala in HG in ce priveşte comerţul internaţional. Obiectul de activitate se foloseşte si in plan intern si in plan internaţional. Este SC obligată ca în obiectul de activitate sa fie menţionată operaţiunea de CI? Nu este o obligaţie expresă – totuşi, este recomandabil. Astfel, cat timp este in vigoare D 31/1954 care instituie principiul capacităţii de folosinţă, PJ poate face acele acte si fapte menţionate in obiectul sau de activitate. Formele de constituire a soc cu participare străina – prevăzute de L 31; etapele de constituire sunt aceleaşi. În fiecare etapă, exista anumite particularităţi ce rezultă din L.31. Spre exemplu – când asociatul e o PF/PJ străina; trebuie menţionate atributele de identificare, subscripţia si vărsarea capitalului social, organizarea si funcţionarea. Din punctul de vedere al personalităţii juridice, rezultă ca aceste societăţi sunt PJ române. Criteriul care le conferă naţionalitate romana este sediul. Capitalul social ridica problema monedei in care capitalul e subscris si in care poate fi vărsat. L 82/1991 – Legea contabilităţii, modificată – prevede condiţiile ca toate SC române sa aibă capital social exprimat in monedă naţională. Asociatul străin are următoarele posibilităţi legale – • Poate subscrie aportul sau in valuta si sa îl verse in valuta, menţionând in actul constitutiv aportul in lei

15

• •

Poate subscrie aportul in lei si sa îl verse in valuta, in echivalentul de la data efectuării vărsământului (prin cursul de referinţa BNR) Poate subscrie aportul in lei si sa îl verse in lei

Asociatul roman poate subscrie si vărsa în valută? • Poate subscrie în valută cu exprimarea echivalentului in lei • Vărsarea trebuie făcuta in moneda naţionala. Conform Regulamentului BNR 4/2005, plăţile intre rezidenţi se fac in moneda naţionala Patrimoniul societăţii cu participare străina – potrivit L 31/1990, exista prezumţia ca aportul se face in proprietatea societăţii. Dreptul de proprietate asupra terenurilor din tara – mult timp, sub incidenţa L 35/1991, s-a considerat ca o societate cu participare străina nu poate dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor ( s-ar fi eludat dispoziţiile constituţionale). OUG 92/1997 nu a clarificat lucrurile. Practica a fost însă fermă – o societate română, chiar cu capital integral străin, POATE dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor ca orice alta societate romana. OUG 92/2997 – o societate română poate dobândi dreptul de proprietate în măsura necesară derulării activităţii sale, potrivit obiectului de activitate in vigoare. Organizarea SC cu participare străină SA – Legea 31/1990, în varianta iniţială, a fost o copie fidela a C.Com. Carol II (1998), neintrat în vigoare. În 1990, capitolul privind SC a fost preluat în Legea 31/1990, lege care nu a ţinut seama de evoluţia legislativă postbelică pe plan european. Astfel, s-a adoptat o Lege franceza a SC (1966) şi o Lege germana a SA (1965). SA aveau un alt sistem de organizare – dublu. Legea 31/1990 instituie un singur sistem (sistemul clasic francez) – Adunarea Generala, Consiliul de Administraţie, Preşedintele Consiliului de Administraţie. Legea germana (1965) – avea un alt sistem – Adunarea Generala, Directoratul, Consiliul de Supraveghere. Legea franceză a adoptat ambele sisteme, dând acţionarilor posibilitatea de alegere. Legea 31/1990 nu a făcut acest lucru. Sistemul german – sistem lucrativ care reduce competenta AG. În sistemul francez, competentele mari ale AG au blocat funcţionarea societăţii. În sistemul german, centrul de putere este Directoratul (manageri, directori care nu sunt acţionari), care îşi desfăşoară activitatea sub controlul Consiliului de Supraveghere (marii acţionari). Sistemul german a fluidizat decizia la nivelul societăţii. Ar putea exista acest sistem in actul constitutiv al societăţii? Răspunsul depinde de următorul lucru – daca normele din Legea 31/1990 au un caracter imperativ, atunci nu este posibil. De asemenea, daca ne aflam im plan intern, fără elemente de extraneitate, NU. Dar daca exista participare străina, sar putea, pentru ca dispoziţiile Legii 31/1990 nu sunt de ordine publica in Dreptul Internaţional Privat. Funcţionarea societăţilor cu capital străin

16

Urmează regimul prevăzut de lege pentru toate societăţile comerciale de naţionalitate romana (baza de reglementare este aceeaşi). Participare – in cazul operaţiunilor valutare (OV) – Regulamentul 4/2005 al BNR – operaţiunea efectuata: • In valută (criteriu real, mat. de def.) • In monedă naţională, intre un rezident si un nerezident (criteriu subiectiv) Operaţiunile valutare : • Curente – în esenţă sunt cele care implică o contraprestaţie • De capital nu implica o contraprestaţie de cont (ex. investiţii) Operaţiunile valutare (OV) ale soc cu participare străina sunt supuse câtorva reguli: 1. OV se efectuează prin conturi bancare; OV prin numerar sunt extrem de rare 2. SC sunt libere sa deţină si sa dispună de activele lor financiare in valuta 3. Posibilitatea soc cu participare străina de a-si deschide conturi la bănci in străinătate Personalul SC cu participare străină SC cu participare străina sunt libere sa angajeze personal roman/străin. Personalul străin: • Personal cu funcţie de conducere si administrare a societăţii – nu se află in relaţii de muncă cu societatea, ci in relaţii de tip societare; nu este necesar permisul de munca iar regimul intrărilor/ieşirilor din tara e mai lejer (au permis de şedere pe perioade lungi) • Persoane angajate in munca – se pune problema permisului de munca – Legea 203/1999 Permisul de munca se eliberează la cererea străinilor care îndeplinesc condiţiile prevăzute de legea romana cu privire la încadrarea in munca si care au aplicata pe paşaport viza de lunga şedere pentru angajarea in munca. Competenţa pentru permisul de munca – Oficiul Judeţean pentru Migraţia Forţei de Munca în subordonarea Ministerului Muncii. Există mai multe categorii de străini care pot fi în muncă fara permis de munca: • Străini cu domiciliul în ţară • Cetăţenii statelor membre UE si SEE Există un număr limitat de străini, stabilit prin HG, care pot primi anual permis de munca (10001500 persoane). Salarizarea in valută a cetăţenilor români si străini: • Românii, în principiu, nu pot primi salariul in valuta, chiar dacă societatea e cu capital integral străin (interzis de Regulamentul 4/2005). Excepţii : - zonele libere (Legea 84/1992) - personalul reprezentantelor soc comerciale străine (HG 1222/1990) • Străinii – da, nu e vorba de o plata intre rezidenţi

17

Aspecte fiscale Societăţile sunt supuse regimului naţional; plătesc aceste impozite. Sunt insa mai frecvente situaţiile in care se obţin venituri in străinătate si impozitul se deduce in temeiul Convenţiei de evitare a dublei impuneri. Soluţionarea litigiilor Libertate de alegere a competentei, către o instanţa judecătoreasca ordinara/tribunal arbitrar. Sunt aplicabile – Legea 105/1992; Legea 187/2003. Când se alege calea arbitrajului: • Arbitraj instituţional – ICC Paris • Curtea de Arbitraj Comercial de pe lângă Camera de Comerţ si Industrie a României • Arbitraj ad-hoc; conform UNCITRAL (1976) b.

Activitatea comerciala a PF/PJ străine in România PF – Legea 300/2004 privind autorizarea PF si a asociaţiilor familiale care desfăşoară activitate economică în mod independent (+curs) PJ – art. 44 din Legea 31/1990: soc comerciale străine pot înfiinţa in România, cu respectarea legii romane, filiale, sucursale, agenţii, reprezentante sau alte sedii secundare daca acest drept le este recunoscut de legea statutului lor. Exista 3 forme instituţionale principale: • Filiale • Sucursale • Reprezentante 1. FILIALELE – acele soc comerciale cu PJ romana, distincta de societatea - mama din străinătate, dar care se afla sub controlul societăţii - mamă. Rezulta 2 elemente esenţiale: • Filiala are PJ proprie, distinctă de cea a societăţii - mamă. Este un subiect de drept de sine stătător. Cea mai importanta consecinţa se manifesta pe plan patrimonial – are un patrimoniu propriu, distinct de cel al societăţii - mamă. Participa la circuitul comercial in nume propriu. IN dreptul internaţional privat, repercusiunea directa a PJ proprii este aceea ca statutul ei organic e supus legii statului pe teritoriul căruia îşi are sediul (legea romana). Astfel, lex societatis a filialei este distincta de lex societatis a societăţii - mamă. • Filiala se afla sub controlul societăţii – mamă. Controlul se exercita prin mai multe modalităţi: - Capitalul social (societatea-mama deţine majoritatea capitalului social al filialei). Daca deţine tot capitalul social, atunci este o SC cu asociat unic. - Dreptul de vot in AG - Modul de organizare si conducere a organelor de administrare si control. Relaţia filiala (F) – societate-mama (SM) •

Relaţia juridică – cele doua entităţi sunt distincte, au PJ diferită 18

•

Relaţia economică – F e dependenta de SM. F va desfăşura activitate independent de SM, însă in limitele stabilite de SM Filiala are autonomie economică faţă de SM, viaţă economică si financiară proprie, bilanţ contabil propriu, chiar daca aceasta situaţie contabila se centralizează si la SM Constituirea filialei Se realizează în formele şi în condiţiile prevăzute de legea română. Caracterul de filială trebuie menţionat in actul constitutiv, ca si modalitate de control. Din punct de vedere al funcţionarii lor, filialele sunt supuse regimului naţional. Dpdv valutar, Regulamentul BNR le socoteşte rezidente. O societate străină care are o filială în tara devine si ea rezidentă dpdv valutar. 2. SUCURSALA – sediu secundar al societăţii - mamă în România, lipsit de PJ proprie, care beneficiază insa de un capital social afectat in întregime de SM si care posedă o anumita autonomie juridică si economică funcţională faţă de societatea-mamă. Elemente definitorii: a. nu are PJ proprie, ci are o PJ a societăţii-mamă. - Prin urmare, este un subiect de drept străin. - De asemenea, nu are patrimoniu propriu, dar are capital propriu, afectat in exclusivitate si care aparţine SM - Poate face acte juridice doar pe seama SM - Pe planul dreptului internaţional privat, Legea 105 – sucursala nu are lex societatis proprie, statutul sau organizatoric este guvernat de legea SM b. Sucursala e dependenta dpdv juridic si economic faţă de SM, dar beneficiază de anumite elemente de autonomie Relaţia sucursală - societate-mamă străină a) Sucursala depinde dpdv juridic de societatea-mamă (SM) pt. că SM deţine 100% din capitalul sucursalei/ SM stabileşte obiectul de activitate al sucursalei, bunurile afectate activităţii sucursalei, modul de organizare şi funcţionare etc. Sucursala nu are personalitate juridică – în principiu, sucursala nu are un patrimoniu propriu, diferit de al SM, dar are o masă de bunuri care îi este afectată (are un capital social). În relaţiile cu terţii, sucursala acţionează în numele şi pe seama SM sau în nume propriu dar pe seama SM (ca mandatar sau comisionar) b) Sucursala are o anumită autonomie - dpdv juridic, autonomia are 2 aspecte: 1) Sucursala are capacitate de subiect de drept limitată (poate fi acţionată în justiţie la sediul din România, pentru actele juridice efectuate în ţară) – de altfel, conform Legii nr.

19

105/1992, o persoană juridică străină este considerată – dpdv procesual – ca având sediul în România dacă are o sucursală în România. 2) Sucursala, având o masă de bunuri care îi este afectată, este supusă unei proceduri de lichidare/ dizolvare – inclusiv faliment – independent de SM (sucursala poate să îşi înceteze activitatea, fără ca acest lucru să afecteze personalitatea juridică a SM). DAR: dacă SM îşi încetează existenţa, încetează şi existenţa sucursalelor sale. - dpdv economic, autonomia sucursalei se manifestă în următoarele aspecte: 1) sucursala are un capital propriu; are autonomie gestională, în limita stabilită de SM; are bilanţ propriu de venituri şi cheltuieli; se înregistrează fiscal la autorităţile române; plăteşte impozite pentru activitatea desfăşurată în România. 2) Sucursala se constituie conform legii române, deoarece este supusă, dpdv al procedurii de constituire, legii locului unde îşi desfăşoară activitatea. 3) Statutul organic al sucursalei (capacitatea sa de folosinţă) este supus, de asemenea, legii române. 4) Firma sucursalei – cf. art. 37 din Legea nr. 26/1990, în denumirea sa, sucursala va trebui să cuprindă şi menţiunea sediului principal din străinătate al SM. Capacitatea de folosinţă a sucursalei; condiţia ei juridică în calitate de persoană juridică străină în România Sucursala – are o poziţie juridică specială în dreptul român; - se află la confluenţa a 2 legislaţii: a). Legea străină (legea SM) b). Legea română (ca urmare a faptului că îşi desfăşoară activitatea pe teritoriul român şi a faptului că este supusă actelor normative care conturează capacitatea juridică a persoanelor juridice străine în România). Consecinţe: A). Sucursala este supusă legii naţional a SM (lex societatis a SM) - sucursala nu poate face în România decât acele acte sau fapte de comerţ care îi sunt stabilite de către SM şi nu poate avea un obiect de activitate mai mare decât cel al SM în propriul stat; - activitatea sucursalei este dependentă de existenţa SM (în cazul încetării SM, încetează şi sucursala). B). Sucursala este supusă legii române care formează condiţia juridică a străinilor - funcţionarea sucursalei în România este supusă legii române; - sucursala urmează regimul contabil prevăzut de legea română (Legea nr. 82/1991); - sucursala este supusă regimului valutar românesc(dpdv valutar, SM este considerată rezidentă în România dacă are o sucursală în România, motiv pentru care operaţiunile comerciale cu alţi rezidenţi se derulează în lei); - dpdv fiscal, Codul fiscal încadrează sucursalele în categorie persoanelor cu sediul permanent în ţară (art. 8 C. fiscal), motiv pentru care sucursala plăteşte impozit pe venitul din activităţile desfăşurate în România.

20

Reprezentanţele societăţilor comerciale străine în România 3. REPREZENTANŢA = sediu secundar al SM străine (SMS), lipsit de personalitate juridică, care nu are un capital propriu, distinct de acela al SMS şi care poate efectua numai operaţiuni de reprezentare a SM faţă de partenerii ei comerciali din ţară. Elemente esenţiale ale reprezentanţei: 1) R nu are personalitate juridică proprie (este o prelungire a SMS); nu are calitatea de subiect de drept diferit de SMS Conform dreptului internaţional privat, reprezentanţa (R) este supusă lui lex societatis a SMS. R se aseamănă cu sucursala, dar se deosebeşte de filială, care are personalitate juridică proprie română. Vz. Subiect examen: diferenţele sucursală – filială - reprezentanţă. 2) R poate efectua doar acte juridice în calitate de reprezentant (în numele şi pe seama SM), acţionând ca un mandatar al SM. - R acţionează nomine alieno. - R se aseamănă cu sucursala (în principiu, face acte juridice în numele şi pe seama SM), dar sucursala are un capital propriu şi poate face acte juridice şi ca un comisionar (nomine proprio). 3) R nu are un capital propriu, diferit de acela al SM, ci are o masă de bunuri necesare pentru desfăşurarea activităţii R în ţară şi care nu poate fi calificată ca fiind un capital social - R nu poate efectua decât operaţiuni stabilite de SM şi în limita obiectului de activitate al acesteia - R nu se încadrează în noţiunea de investitor străin în România, spre deosebire de filială şi sucursală. Temeiul juridic al R : - L 31/1991 (art. 44) - Decretul-lege nr. 122/1990 - HG nr. 1222/1990 pentru aplicarea Decretului-lege nr. 122/1990 (are în vedere regimul taxelor şi al impozitelor aplicate în România, precum şi drepturile şi obligaţiile legate de salarizarea personalului român). Noţiunea de R, astfel cum este prevăzută în Decretul-lege nr. 122/1990, este o noţiune generică, în această categorie fiind incluse şi agenţiile, birourile, alte forme de reprezentare. Constituirea şi autorizarea funcţionării R R sunt supuse legii române Procedura este prevăzută de Decretul-lege nr. 122/1990: - este necesară o cerere a SM (pot fi mai multe SM care solicită deschiderea unei R comune) - în cerere, se indică denumirea, sediul social, obiectul de activitate al SM şi al R, durata de funcţionare a R, sediul R în România, personalul şi funcţiile pe care acesta va fi încadrat în România. - la cerere se anexează anumite documente, care exprimă statutul juridic al SM : documentele de constituire ; atestare din partea Camerei de Comerţ şi Industrie din statul de origine cu privire la

21

existenţa legală, obiectul de activitate, capitalul social ; certificat de bonitate de la banca ce o deserveşte în mod curent ; împuternicire pentru reprezentanţii desemnaţi în România etc. - autoritatea română competentă este Ministerul Economiei şi Comerţului, care se pronunţă în termen de 30 de zile. În cazul respingerii cererii, este necesară motivarea. - în caz de admitere a cererii, MEC emite autorizaţia de funcţionare (conţine denumirea R, obiectul de activitate, condiţiile de exercitare a activităţii în România, durata şi sediul în România). - în termen de 15 zile de la data obţinerii autorizaţiei de funcţionare, R trebuie să se înscrie la autorităţile fiscale române de la sediul său ; R nu se înregistrează la Registrul Comerţului. - R nu are obligaţia de înregistrare la CCIR (o astfel de obligaţie a existat până în anul 1997), dar înscrierea la CCIR are un scop statistic. În prezent însă, majoritatea R se înscriu la CCIR, care publică o evidenţă a R. Obiectul de activitate al R - este menţionat relativ detaliat în autorizaţia de funcţionare a R. - în principiu, există următoarele obiecte de activitate permise : -emiterea/primirea de oferte şi comenzi ; -negocierea/încheierea de contracte comerciale pe bază de procură specială acordată de SM ; - operaţiuni de informare şi reclamă pentru SM ; - operaţiuni de asistenţă tehnică şi prestări servicii pentru maşini, utilaje, echipamente livrate de SM ; - prestări de servicii similare celor prestate de SM în ţara de origine (ex : agenţie de transporturi şi expediţii internaţionale ; agenţie de presă etc) ; - orice alt operaţiuni, în limita obiectului de activitate al SM şi al obiectului R. Capacitatea de folosinţă a R şi condiţia sa juridică - R – supusă la 2 regimuri legale : a). Legea străină (legea SM) b). Legea română (condiţia juridică a străinilor) a). Legea străină (legea SM) - capacitatea de folosinţă a R este supusă legii SM - vezi sucursala (obiectul de activitate nu poate fi mai extins decât acela al SM ; R nu păoate face acte în nume propriu, ci numai în numele SM ; îşi încetează existenţa la încetarea SM) b). Legea română (condiţia juridică a străinilor) - R funcţionează în limitele stabilite în autorizaţie - funcţionarea R e supusă legii române (regim contabil; regim valutar – R e rezident valutar, SM e rezident valutar - ; R nu poate primi licenţe de import-export; impozitarea – R, în principiu, nu face operaţiuni juridice proprii şi nici operaţiuni patrimoniale, ea fiind supusă, conform C fiscal, unui impozit anual forfetar, echivalentul în lei a 400 Euro/an). - în principiu, R nu face operaţiuni patrimoniale, motiv pt care nu se încadrează în noţiunea de sediu permanent (art. 8 C fiscal)

22

DAR : - art. 8 C fiscal conţine excepţii, a.î. în cazul în care încheie contracte commerciale direct cu parteneri comerciali (situaţia R de service şi a celor care vând biletet de transport), R plăteşte impozit pentru venitul obţinut în România. - dpdv al personalului, R poate angaja personal român sau străin (personalul străin are nevoie de permis de muncă şi e supus regimului străinilor) - se pot încheia contracte de muncă pe durată limitată sau nelimitată (contractul se înregistrează la ITM de la sediul R) - salariaţii români pot primi salarii şi în valută. Răspunderea juridică a R - există o răspundere a SM, în solidar cu angajaţii R, pentru fapte ilicite comise de reprezentanţi în România (asemănătoare răspunderii comitentului pt fapta prepusului, prevăzută de art. 1000, alin. 3 C. civ.) ; această solidaritate pasivă este cea prevăzută de art. 1003 C. civ. - Litigiile – vz art. 149, L nr. 105/1992 (a se vedea sucursala) ; dacă o SM are în România o R, instanţele române sunt competente să judece litigiile în care e implicată SM în România. - R poate fi urmărită în ţară.

V. TEORIA GENERALĂ A CONTRACTELOR COMERCIALE INTERNAŢIONALE (CCI) CCI = principalul mijloc de realizare a comerţului internaţional CCI - conţine clauze generale (întâlnite în majoritatea contractelor) şi clauze speciale (specifice), care se referă în principal la contractele încheiate pe termen mediu sau lung. Clauze specifice în CCI încheiate pe termen mediu sau lung - marea parte a CCI se încheie pe termen mediu sau lung - aceste CCI sunt supuse unor riscuri care pot afecta echilibrul contractual iniţial CCI pe termen mediu : între 1 şi 5 ani CCI pe termen lung : peste 5 ani. Riscurile = eveniment posibil să se producă după încheierea contractului, independent de culpa vreunei părţi şi care, dacă se realizează, poate face imposibilă sau sensibil mai oneroasă prestaţia uneia sau a ambelor părţi contractante. Riscurile care pot afecta CCI : A). riscuri comerciale B). riscuri necomerciale

23

A) riscuri comerciale 1. riscuri valutare = variaţia cursului de schimb al monedei în care este exprimat preţul contractului faţă de o monedă de referinţă (moneda de calcul) sau faţă de alt element de referinţă. 2. riscuri nevalutare = evenimente economice variate (ex : schimbarea semnificativă a preţului materiilor prime, ale energiei, a valorii muncii, a tarifelor de transport, a primelor de asigurare, a comisioanelor bancare, a raportului cerere-ofertă, riscuri tehnice etc) B) riscuri necomerciale 1. riscuri politico-administrative – ţin de ingerinţa autorităţilor publice în CCI şi în existenţa statului (ex : conflicte armate, embargou, blocadă economică, greve, interdicţii în acordarea licenţelor de import-export) 2. evenimente naturale – independente de voinţa umană (cutremure, inundaţii etc) ;prezintă o importanţă mai redusă în CCI. Pentru evitarea consecinţelor nefavorabile pe care riscurile le pot avea asupra contractului, se inserează clauze asigurătorii împotriva riscurilor. Clasificarea clauzelor asigurătorii împotriva riscurilor. A) după felul riscului la care se referă: 1. clauze de asigurare împotriva riscurilor valutare - clauza aur - clauza valutară - clauza de opţiune a monedei liberatorii etc. 2. clauze de asigurare împotriva riscurilor nevalutare - clauza de revizuire a preţurilor - clauza de postcalculare a preţurilor - clauza ofertei concurente - clauza clientului celui mai favorizat - clauza de impreviziune (hardship). 3. clauze de asigurare de forţă majoră (acoperă riscurile politico-administrative şi calamităţile naturale). B). după obiectul clauzei : 1. clauze de menţinere a valorii contractului - au un obiect mai restrâns (numai prestaţiile pecuniare din contract – preţu/ tariful/dobânda/ comisionul etc) - scopul lor este de a proteja contractul împotriva riscurilor valutare şi nevalutare care pot afecta contractul.

24

- tipuri : a) clauza aur b) clauza valutară c) clauza de opţiune a monedei liberatorii d) clauza de revizuire a preţurilor e) clauza de postcalculare a preţurilor 2. clauze de adaptare a contractului - obiect mai larg - nu privesc doar prestaţiile monetare, ci întreaga economie a contractului (prestaţiile monetare şi cele materiale) - tipuri : a) clauza ofertei concurente b) clauza de impreviziune (hardship). c) clauza clientului celui mai favorizat d) clauze de asigurare de forţă majoră C) după modul de operare : 1. clauze care au o acţiune automată - cuprind în chiar conţinutul lor acel mecanism economico-juridic pentru ca această clauză să fie aplicată de oricare din părţile contractante (de partea interesată), fără a fi nevoie să renegocieze contractul cu cealaltă parte. - aceste clauze acţionează prin ele însele (eo ipso). 2. clauze care nu acţionează decât prin renegocierea contractului - clauza de hardship (nu acţionează niciodată automat) - celelalte clauze pot acţiona fie automat, fie prin renegociere, conform voinţei părţilor. Clauzele de asigurare sunt necesare dacă respectivul CCI este supus legii române. - dacă legea română este lex causae, părţile pot să prevadă clauze asigurătorii contra acestor riscuri, pentru că în dreptul român nu există, de lege lata, teoria impreviziunii ; în dreptul român, primează principiul forţei obligatorii a contractului (art. 969 C. civ.) ; dacă părţile nu prevăd în contract o clauză de adaptare sau o altă clauză asigurătorie contra riscurilor, judecătorul sau arbitrul nu poate, în principiu, să adapteze contractul ; dacă apare riscul, prestaţia cel puţin a uneia dintre părţi va fi alterată. - nici Convenţia de la Viena (1980) nu consacră teoria impreviziunii - principiile UNIDROIT, în variante iniţială (1994), nu au consacrat această teorie ; în varianta din 2004, a fost introdusă în aceste principii o secţiune referitoare la impreviziune. CLAUZELE ASIGURĂTORII CONTRA RISCURILOR VALUTARE A) CLAUZA AUR - importanţă de ordin istoric - aplicată după al doilea război mondial, ca urmare a prevederilor Acordului de la Bretton Woods - este guvernată de 2 principii fundamentale:

25

a) principiul unei parităţi fixe în aur a monedelor statelor membre ale FMI (ex: în 1944, 1 USD = 888 mg aur pur) b) principiul convertibilităţii în aur a monedelor statelor membre Sistemul a funcţionat până în 1978, când s-au adoptat Acordurile de la Kingston. În această perioadă, aurul era un denominator comun al monedelor statelor membre. Clauza aur = clauza prin care se prevede că preţul contractual, exprimat într-o valută cu paritatea oficială în aur la momentul încheierii contractului, creşte sau scade în funcţie de paritatea în aur a monedei de plată. În prezent, monedele nemaiavând o paritate oficială în aur, clauza aur şi-a pierdut importanţa, aurul fiind înlocuit cu alte etaloane (alte valute apreciate ca fiind stabile). B) CLAUZELE VALUTARE - specificul acestor clauze = părţile stabilesc 2 categorii de monede: a) Moneda de plată (de facturare) b) Moneda de referinţă (de calcul; de cont), considerată de părţi ca fiind mai stabilă. Scopul clauzelor valutare = evitarea riscului variaţiei cursului de schimb al monedei de plată faţă de moneda de referinţă, între momentul încheierii contractului şi momentul plăţii, prin includerea în preţul contractual a procentului de scădere sau prin deducerea din preţ a procentului de creştere a ratei de schimb. Există 3 categorii de clauze valutare: 1) Clauze monovalutare; 2) Clauze plurivalutare bazate pe un coş valutar stabilit de părţi; 3) Clauze plurivalutare bazate pe un coş valutar instituţionalizat. 1) Clauze monovalutare = clauze prin care părţile stabilesc că preţul mărfii sau al serviciului, exprimat în moneda de cont, se va plăti în moneda de plată la cursul de la data plăţii. Dacă la data executării contractului, moneda de plată a cunoscut o devalorizare, preţul mărfii sau al serviciului se va mări în mod corespunzător, şi invers. Efectele acestui tip de clauze – variaţiile de curs ale monedei de plată nu afectează valoarea reală a prestaţiei pecuniare primite de creditor, pentru că debitorul va plăti, în toate situaţiile, cantitatea de unităţi monetare corespunzătoare sumei exprimate în moneda de cont. Riscul valutar este eliminat, raportul marfă-preţ stabilit în contract fiind menţinut. 2) Clauze plurivalutare bazate pe un coş valutar stabilit de părţi - cauzele care justifică aceste clauze: - a. renunţarea la aur; - b. relativa instabilitate a pieţelor valutare. Coşul valutar – include, de regulă, 3-5 monede etalon; în acest caz, moneda de referinţă este chiar coşul valutar.

26

Părţile convin ca preţul din oferta de plată să fie facturat în funcţie de media cursurilor monedelor din coşul valutar. Dacă media cursului monedelor din coşul valutar creşte, până la momentul plăţii, în raport cu moneda de plată, preţul mărfii va creşte corespunzător. 3) Clauze plurivalutare bazate pe un coş valutar instituţionalizat Se deosebesc de clauzele plurivalutare bazate pe un coş valutar stabilit de părţi prin faptul că monedele din coş, precum şi modalitatea de calcul a cursului nu mai sunt stabilite de părţi, ci de către un organ specializat al statului. C) CLAUZELE NEVALUTARE Urmăresc păstrarea preţului contractual, în cazul în care există fluctuaţii la nivelul unor elemente nevalutare, considerate elemente de referinţă (ex: preţul materiilor prime, tariful energiei electrice, tarifele de transport, nivelul salariilor etc). În principiu, clauzele nevalutare se includ în contractele încheiate pe termen lung (ex: vânarea de maşini). În funcţie de etalonul utilizat, clauzele nevalutare se clasifică în: a) Clauze cu indexare specială (unică); b) Clauze cu indexare cumulativă; c) Clauze cu indexare generală. a) Clauzele cu indexare specială (unică) - preţul contractului se raportează la o unitate de măsură uzuală a uni produs determinat (ex: preţul tonei de cărbune; preţul unui Kw/h etc). b) Clauzele cu indexare cumulativă - preţul contractului este legat de evaluarea mai multor elemente de referinţă (ex: preţul materiior prime, al muncii, al energiei electrice etc). c) Clauzele cu indexare generală - preţul contractului se raportează la valoarea întregului ansamblu de bunuri şi servicii care pot fi procurate, într-o zonă geografică determinată, cu cantitatea de monedă în care este exprimat preţul. Elementul e referinţă este indicele sintetic privind evoluţia preţurilor la nivelul unei ţări, oraş etc. D) CLAUZA OFERTEI CONCURENTE - face parte din categoria clauzelor asigurătorii contra riscurilor nevalutare. Clauza ofertei concurente = clauza prin care una din părţile contractului (beneficiarul clauzei) dobândeşte dreptul ca în cazul în care, pe parcursul executării contractului, un terţ îi face o ofertă mai favorabilă decât prevederile contractului în derulare, să obţină adaptarea contractului în spiritul ofertei terţului sau, dacă promitentul nu acceptă, contractul să se suspende sau să fie reziliat, direct sau în baza unei hotărâri judecătoreşti ori arbitrale. Elementul esenţial al clauzei este oferta făcută beneficiarului de către un terţ concurent al promitentului.

27

Condiţiile definitorii ale clauzei ofertei concurente = caracterul mai favorabil al ofertei terţului. Aprecierea caracterului mai favorabil presupune realizarea unei comparaţii cu elementele corespunzătoare din contractul în curs de derulare. Pot exista 2 situaţii: a) unicul element diferit al ofertei est preţul b) condiţiile mai favorabile privesc şi alte elemente ale contractului (cantitatea sau calitatea mărfii, termenele de livrare, condiţiile de transport, condiţiile de plată etc). În acest caz, comparaţia trebuie să aibă în vedere întreaga economie a contractului. Din punctul de vedere al obiectului său, clauza ofertei concurente este o clauză de adaptare a contractului, spre deosebire de clauza aur, clauzele valutare sau clauza de indexare a preţului, care sunt clauze de menţinere a contractului. Efectele clauzei ofertei concurente: - se produc automat sau prin acordul promitentului, conform voinţei părţilor. - dacă efectele se produc automat, vechea obligaţie devine caducă, iar beneficiarul clauzei poate proceda la adaptarea contractului conform ofertei concurente mai favorabile primite de la terţ. Acest mecanism este riscant pentru promitent, deoarece aprecierea condiţiilor ofertei şi a seriozităţii acesteia scapă controlului său. - dacă efectele se produc prin acordul promitentului, în contract se prevede posibilitatea acestuia de a accepta sau de a refuza adaptarea contractului. Există mai multe variante: a). promitentul acceptă ca atare condiţiile din oferta concurentă, caz în care contractul se va modifica în mod corespunzător. b). promitentul acceptă să renegocieze contractul, caz în care are loc o readaptare a contractului nu neapărat în termeni diferiţi, însă în condiţii mai avantajoase pentru beneficiar. c). promitentul poate accepta suspendarea contractului, caz în care beneficiarul poate încheia astfel un contract cu terţul, în condiţiile propuse de către acesta, pe perioada de suspendare a contractului cu promitentul. d). promitentul poate refuza adaptarea contractului sau poate să nu îşi exprime punctul de vedere într-un termen rezonabil, unica soluţie fiind rezilierea contractului. Dacă adaptarea contractului nu se poate face prin acord, părţile pot recurge la o procedură de judecată sau de arbitraj (în acest ultim caz, în baza clauzei compromisorii incluse în contract). E)CLAUZA CLIENTULUI CELUI MAI FAVORIZAT Clauza clientului celui mai favorizat = clauza prin care o parte a contractului (promitentul) se obligă ca, în cazul în care pe durata executării contractului, va încheia un contract similar cu un terţ, contract în care va acorda terţului condiţii mai favorabile decât cele prevăzute în contractul în curs de executare, să aplice aceleaşi condiţii celorlalte părţi contractante, contractul fiind modificat în mod corespunzător. Clauza clientului celui mai favorizat este o clauză de readaptare a contractului. Clauza clientului celui mai favorizat se aseamănă cu clauza ofertei concurente prin scop (adaptarea contractului ca urmare a intervenţiei unor riscuri nevalutare), dar se deosebeşte de aceasta

28

prin elementele de referinţă (în cazul clauzei ofertei concurente, este vorba despre oferta terţului; în cazul clauzei clientului celui mai favorizat, este vorba despre operaţiunea comercială, despre contractul încheiat de o parte cu un terţ). Condiţiile definitorii ale clauzei clientului celui mai favorizat = caracterul mai favorabil al regimului acordat terţului. Aprecierea caracterului mai favorabil se realizează în baza unei comparaţii, fie numai cu privire la preţul contractual, fie asupra totalităţii elementelor celor 2 contracte. Efectele clauzei clientului celui mai favorizat = se pot produce: a) automat b) prin renegociere, în funcţie de voinţa părţilor. În principiu, efectele se produc automat. Vechea obligaţie devine caducă, iar promitentul trebuie să acorde beneficiarului condiţiile mai favorabile consimţite în favoarea terţului. Acest efect nu permite promitentului să opteze pentru rezilierea contractului, cât timp nu contestă că a acordat condiţii mai favorabile terţului. În acest caz, suspendarea contractului este improprie. Uneori, părţile pot să prevadă readaptarea contractului prin renegociere la cererea beneficiarului. Această variantă permite ca adaptarea să poată fi convenită şi asupra altor condiţii decât cele acordate terţului. F) CLAUZA DE IMPREVIZIUNE (HARDSHIP) Temeiul juridic – clauza de impreviziune este produsul practicii, conţinutul ei fiind configurat conform voinţei părţilor. Prevederile legislative exprese în acest sens lipsesc în majoritatea sistemelor de drept. Clauza de hardship = clauză care prevede obligaţia părţilor de a proceda la negocierea contractului în vederea adaptării sale sau de a recurge în subsidiar la un terţ (arbitru), dacă pe parcursul executării contractului se produc evenimente de orice natură, independente de culpa oricăreia din părţi, evenimente care afectează grav echilibrul contractual, producând îngreunarea substanţială a executării contractului pentru cel puţin una dintre părţi şi care ar fi inechitabil să fie suportate exclusiv de partea afectată. Condiţiile definitorii ale clauzei de hardship = împrejurarea de hardship are caracter de generalitate (împrejurare de orice natură care ar putea interveni pe parcursul executării contractului). Clauza de hardship acoperă atât riscurile valutare, cât şi pe cele nevalutare, cu condiţia ca acestea să schimbe grav datele avute în vedere la momentul încheierii contractului. Această clauză poate acoperi atât sfera de aplicare a clauzelor de menţinere a valorii contractului, cât şi pe aceea a clauzelor de adaptare a contractului. Mecanismul clauzei presupune un eveniment independent e culpa vreuneia dintre părţi. Evenimentul trebuie să fie: a) imprevizibil la momentul încheierii contractului b) exterior voinţei părţilor c) evenimentul să perturbe grav echilibrul contractual d) caracterul inechitabil al suportării respectivului eveniment, în mod exclusiv, de către partea care îl suferă. Caracterul imprevizibil şi insurmontabil al evenimentului de hardship apropie această clauză de clauza de forţă majoră.

29

Criteriul de apreciere a comportamentului părţii care invocă evenimentul de hardship este, de regulă, un criteriu obiectiv (comportamentul unui comerciant rezonabil şi prudent, aflat în aceeaşi situaţie). e) evenimentul să producă o îngreunare substanţială a executării contractului pentru cel puţin una din părţi. Caracterul substanţial al îngreunării se apreciază pe baza unor criterii concrete, de natură economică (o anumită creştere a sarcinilor financiare în raport cu profitul obţinut din operaţiunea respectivă, într-o perioadă de timp determinată). Criteriul de restabilire a echilibrului contractual trebuie să permită arbitrului să aibă ca obiectiv nu simpla reaşezare a elementelor contractului, perturbate prin intervenţia elementului de hardship, ci conservarea caracterului echitabil al raportului juridic, privit în ansamblul său. Efectele clauzei hardship Clauza nu operează niciodată automat, ci numai prin renegociere; prin urmare clauza conduce la renegocierea contractului. Astfel, părţile trebuie să prevadă în contract procedura de renegociere. Aceasta procedura cuprinde mai multe etape: 1. notificarea de către partea afectata a intenţiei de a renegocia contractul. Notificarea trebuie sa intervină în termenul prevăzut în contract sau, daca nu s-a prevăzut nimic, intr-un termen rezonabil. 2. Negocierea propriu-zisa a.Cocontractantul recunoaşte existenta situaţiei de hardship si părţile convin asupra readaptării contractului. În consecinţă, contractul se va readapta şi executa în termenul nou stabilit. b. Cocontractantul fie refuză să recunoască existenţa situaţiei de hardship, fie, deşi recunoaşte existenta acesteia, refuza readaptarea contractului. Intr-o asemenea situaţie, exista doua subsituaţii: b.1. Oricare dintre părţi se poate adresa unui terţ, de regula un arbitru, care va constata fie că nu există situaţia de hardship, si atunci cererea de readaptare a contractului va fi respinsa, fie părţile vor constata existenta situaţiei de hardship si atunci, potrivit contractului, se poate dispune – adaptarea contractului la noile împrejurări, prin egalizarea sau balansarea pierderilor; rezilierea contractului in cazul in care salvarea acesteia nu mai e posibila; sau suspendarea efectelor contractului daca hardship are un caracter temporar; sau părţile pot dispune orice altă soluţie care apare ca fiind necesară. Părţile mai pot recurge si la un mediator, dar soluţia oferită de el nu are un caracter obligatoriu (non binding). b.2. Rezilierea de plin drept a contractului

30

VI. EFECTELE CONTRACTELOR COMERCIALE INTERNATIONALE FORMELE RĂSPUNDERII CONTRACTUALE ÎN COMERŢUL INTERNAŢIONAL In caz de nerespectare a contractului, partea în culpă datorează daune-interese. Modalităţile de evaluare a daunelor-interese: a. Evaluarea judiciară Dacă lex causae este legea română, atunci se vor aplica dispoziţiile Codului Civil (art.1084-1086). Principiile ce guvernează evaluarea judiciara sunt reţinute şi de principiile aplicabile contractelor comerciale internaţionale: - repararea integrala a prejudiciului - repararea daunelor previzibile la momentul încheierii contractului - repararea doar a daunelor directe, nu si a celor indirecte - repararea numai a prejudiciului cert, chiar daca acesta este viitor Principiile UNIDROIT prevăd ca modalităţi juridice de reparare vânzarea compensatorie si cumpărarea de înlocuire. Astfel, creditorul care după ce a reziliat contractul, face o cumpărare de înlocuire intr-u termen rezonabil si intr-o modalitate rezonabila sau, după caz, o vânzare compensatorie, în aceleaşi condiţii, poate solicita debitorului diferenţa dintre preţul contractului si preţul vânzării compensatorii sau al cumpărării de înlocuire. b. Evaluarea legală Regimul dobânzii în comerţul internaţional – OG nr. 9/2000 privind nivelul dobânzii legale pentru obligaţiile băneşti. În comerţul internaţional, dobânzile sunt de regulă deţinute prin voinţa părţilor – rezultă că va prima mereu caracterul convenţional al acestora. Se exprima prin clauza penală. Daca nu, intervine regimul legal – art. 4 – „în relaţiile de comerţ internaţional sau în alte relaţii economice internaţionale, când legea română este aplicabilă, şi când s-a stabilit plata într-o monedă străină, dobânda legală va fi de 6% pe an”. Aceasta este singura dobândă fixă reţinută de către OG 9/2000. In relaţiile comerciale civile interne, dobânda e variabilă. Condiţiile aplicării dobânzii legale: - sa fie vorba de relaţii comerciale internaţionale - lex causae sa fie legea romana (daca părţile au stabilit o altă lex causae, nu se va aplica nivelul OG 9/2000) - moneda în care s-a stabilit preţul sa fie o monedă străină c. Evaluarea convenţională Este vorba despre inserarea unei clauze penale in contract. Prin ea, părţile predetermină cuantumul prejudiciului suferit în caz de neexecutare sau de executare cu întârziere a contractului. Constituie o clauza de stil in contractele comerciale internaţionale întrucât se regăseşte în cvasitotalitatea contractelor comerciale internaţionale.

31

Cât priveşte cuantumul penalităţilor, daca legea română este lex causae, atunci se face corelaţia cu art. 969 – pacta sunt servanda – astfel, judecătorul / arbitrul nu poate în principiu să modifice cuantumul clauzei penale. Daca are loc executarea parţială a contractului, atunci clauza se va reduce proporţional. Din practica Curţii de Arbitraj Bucureşti – tendinţa arbitrului de a face o apreciere cu privire la cuantumul clauzei penale; există situaţii când cuantumul clauzei penale este redus pe temeiul abuzului de drept. CAUZELE EXONERATOARE DE RĂSPUNDERE – IN SPECIAL FORTA MAJORA Riscurile politico-adminstrative si calamităţile naturale sunt prevăzute prin clauza de forţă majora. Se au in vedere doua regimuri distincte – regimul contractual, daca părţile prevăd o clauza de forţă majoră în contract (regula); regimul legal, în măsura în care părţile nu au prevăzut altceva. a. Regimul legal al forţei majore Daca lex contractus este legea română, atunci FM este elementul ce întruneşte cumulativ următoarele condiţii: element imprevizibil; insurmontabil; ulterior încheierii contractului; independent de culpa părţilor; partea care îl invocă să nu fi fost pusă în întârziere; să se împiedice total / parţial executarea contractului. Din practica Curţii de Arbitraj se reţin ca evenimente de FM – imposibilitatea obţinerii licenţelor sau altor autorizaţii de cumpărător / expert; conflictele armate; blocarea cailor de transport; tulburările sociale grave. Nu constau in FM – defecţiunile utilajelor producătorului; lipsa capacităţilor de producţie; lipsa spaţiului de depozitare; întârzierea navelor; livrarea cu întârziere a materiilor prime de către subfurnizori; blocajul financiar (debitorii debitorului nu au plătit); imposibilitatea procurării valutei, cu excepţia cazului când se dovedeşte ca e vorba de o interdicţie administrativă. b. Regimul convenţional In comerţul internaţional sunt 3 forme de definire a FM: 1. Definiţia sintetică, prin trăsăturile esenţiale ale evenimentului de FM. O astfel de definiţie este specifică sistemelor de drept romaniste şi a fost reţinut în Convenţia de la Viena (1980) şi principiile UNIDROIT aplicabile în contractele comerciale internaţionale. De regulă se foloseste pt definirea FM prin clauza de FM 2. Definiţia analitică (specifica sistemului de drept anglo-saxon), unde nu există concepţia de forţă majoră, ci aceea de frustration. De regulă, definirea se realizează prin enumerarea limitativă a cazurilor de FM. Părţile astfel nu menţionează trăsăturile esenţiale. Cazuri – calamităţi naturale, conflicte armate, conflicte grave de munca, acte ale puterii publice (ex. refuzul eliberării licenţei), dificultăţi grave cu transportul sau aprovizionarea. Riscul este acela ca un eveniment nemenţionat în enumerare nu va fi considerat ca fiind FM.

32

3. Definiţia mixtă – o definiţie sintetică a FM, însoţită de enumerarea celor mai importante împrejurări de FM. O asemenea definiţie se regăseşte şi în modelul tip FM elaborat de Camera de Comerţ din Paris (2003). EFECTELE FM Exonerarea de răspundere a părţilor ce nu si-au executat obligaţiile ca urmare a intervenţiei FM. În contractele internaţionale, mai ales cele încheiate pe termen mediu si lung, FM are un efect suspensiv (de principiu). Ca urmare, după caz, arbitrul / judecătorul / părţile stabilesc ca respectarea contractului sa se suspende, urmând a-si relua efectele după încetarea FM. In subsidiar, vorbim si de un efect extinctiv, în general in cazul in care FM durează un interval de timp mai mare (mai mare de 6 luni). Părţile stabilesc când intervine efectul – prin urmare contractul va fi reziliat de drept/prin intervenţia unui judecător. Procedura de notificare a FM Partea afectată de FM trebuie sa notifice FM cocontractantului. Se poate invoca art. 79 din Convenţia de la Viena (1980) privind vânzarea internaţionala de mărfuri. Dacă partea nu îşi executa obligaţia de notificare, potrivit Convenţiei de la Viena, partea nu isi pierde dreptul de a o invoca, insa suporta prejudiciul pe care cealaltă parte l-ar fi putut evita daca ar fi fost anunţată. Derularea concreta a procedurii potrivit clauzelor din contract – părţile prevăd ca notificarea sa intervină intr-un termen rezonabil de la producerea evenimentului sau de la restabilirea cailor de comunicaţie (daca acestea au fost afectate). Aplicarea clauzei – exista în comerţul internaţional obligaţia părţilor de a coopera in vederea diminuării efectelor FM. O asemenea obligaţie e menţionată şi de clauza model de FM elaborata de Camera de Comerţ din Paris – obligaţia cocontractantului de a depune toate diligentele pentru limitarea pagubelor suferite ca urmare a neexecutarii contractului si pentru ajutarea părţilor aflate in situaţia de FM de a readuce executarea contractului pe făgaşul normal. În caz contrar, nu poate fi solicitat prejudiciul care s-ar fi putut evita daca s-ar fi manifestat diligenta.

VII. CONTRACTELE COMERCIALE INTERNATIONALE Contractul de vânzare internaţională de mărfuri -

sediul materiei: Conventia de la Viena (1980) – Convenţia NU asupra contractului de vânzare internaţionala de mărfuri. România a aderat prin Legea nr. 24/1991.

Convenţia e structurată în 4 părţi – 1. Domeniul aplicare si aspectele generale 2. Formarea contractului

33

3. Continutul contractului de vanzare internationala de marfuri 4. Dispozitii finale Prevederile Conventiei reprezintă rezultatul unui compromis intre sistemul anglo-saxon si sistemul romanist. Sistemul romanist se manifesta mai pregnant la formarea contractului, iar celalalt cu privire la continutul contractului. Domeniul de aplicare al Conventiei de la Viena - 3 aspecte 1. Dpdv temporal – Conventia este in vigoare din 1998, iar pt Romania din 1991 2. Dpdv personal – Conventia se aplica: a. Intre parti cu sediile in state contractante diferite, cu conditia ca aceste parti sa fi cunoscut/sa fi trebuit sa cunoasca ca isi au sediile in state diferite; b. Atunci cand normele de drept international privat conduc la aplicarea legii unui stat-parte la Conventie. 3. Dpdv material – Conventia se aplica contractului de vz de marfa – notiunea de „marfa” nu e definita de Conv de la Viena, sarcina definirii ramanand lui lex causae (sist de drept aplicabil). Conventia prevede expres ca nu se aplica anumitor tipuri de vanzare, ci anumitor elemente ale contractului de vanzare. Excluse – vanzarea pt folosinta personala/familiala/casnica a cumparatorului; vanzarea prin licitatie; vanzarea de marfuri sub sechestru sau vz efectuata de o autoritate judecatoreasca; vanzarea de nave sau aeronave; vanzarea de electricitate.Indirect, electricitatea nu e considerata marfa de Conventia de la Viena. De asemenea, Conv nu se aplica anumitor elemente ale contractului de vanzare – conditiilor de valabilitate a contractului (ex. Problema viciilor de consimtamant; dar se reglementeaza pb formei contractului); - transferul proprietatii asupra marfurilor ce formeaza obiectul contractului. Se aplica si vanzarii de bunuri viitoare (pt ca in comert regula o reprezinta vanzarea bunurilor viitoare). Reguli de interpretare a contractului de vanzare internationala de marfuri potrivit Conventiei de la Viena. 1. art. 7 din Conventie – interpret contractului se va face tinand cont de caracterul sau international si de necesitatea respectarii bunei-credinte in comertul international 2. art.8 – manifestarile de vointa ale partilor trebuie interpretate dupa intentia acestora atunci cand cealalta parte a cunoscut/nu a putut sa ignore aceasta intentie Pt a det aceasta intentie a partilor, trebuie sa se tina seama de ceea ce ar fi facut o persoana rezonabila cu aceasta pregatire si aflata in aceeasi situatie („reasonable man”). Se va tine cont de circumstantele cauzei si in special de negocierile ce au avut loc intre parti, de obisnuintele si de uzantele ce au avut loc intre parti. 3. Partile sunt legate de uzantele la care au consimtit, precum si de obisnuintele stabilite intre ele. Formarea contractelor de vanzare internationala de marfuri - baza: mecanismul oferta-acceptare 1. OFERTA

34

Art. 14 din Conventia de la Viena : oferta – propunere de incheiere a unui contract; pentru a fi valabila, aceasta treb sa indeplineasca urmatoarele conditii – a. Sa se adreseze uneia/mai multor persoane determinate. Altfel, o propunere nedeterminata este o simpla invitatie la oferta. b. Propunerea trebuie sa fie suficient de precisa, atunci cand denumeste marfurile; sa stabileasca expres/implicit cantitatea si pretul; sa ofere indicii pt ca acestea sa fie determinate c. Propunerea sa denote vointa ofertantului de a se angaja in caz de acceptare, adica sa fie formulata animo contrahendi negotii. Momentul la care oferta produce efecte este momentul la care aceasta ajunge la destinatar (teoria receptiunii). Retractarea si revocarea ofertei O oferta, chiar dc e irevocabila, poate fi retractata inainte/in acelasi timp cu ajungerea ofertei la destinatar Revocarea ofertei poate interveni intre momentul ajungerii ofertei la destinatar si momentul incheierii contractului. Regula stabilita de Conventie – oferta e revocabila pana la momentul expedierii acceptarii. Sistemul anglo-saxon considera ca incheierea contractului are loc cand acceptarea e emisa. Prin exceptie, oferta nu e revocabila in doua situatii – dc se prevede ca ea e irevocabila, fie prin fixarea unui termen de acceptare, fie altfel; dc este rezonabil pt destinatar sa o considere ca irevocabila si daca acesta a actionat in consecinta. Pt determinarea intentiei acceptantului si a ceea ce ar fi considerat o persoana rezonabila aflata in aceeasi situatie, se va tine seama de circumstante pertinente – negocieri dintre parti, obisnuinte, uzante comerciale internationale. Efectul ofertei, chiar daca e irevocabila, inceteaza cand neacceptarea partii ajunge la ofertant. ACCEPTAREA OFERTEI Conform Conventiei de la Viena, acceptarea ofertei reprezintă declaraţia sau altă manifestare de voinţă a destinatarului ofertei ce exprimă acordul acestuia cu privire la ofertă. Definiţia acopera atât acceptarea expresă, cât şi acceptarea tacită. Conform Convenţiei, tăcerea sau inacţiunea nu constituie prin ele însele acceptare, în mod similar dreptului românesc unde aceasta este regula. Există însă şi excepţii întemeiate pe lege sau pe voinţa părţilor sau pe uzanţe. Momentul în care acceptarea produce efecte Termenele de acceptare a). în cazul acceptării exprese: trebuie avut în vedere dacă este vorba despre contract inter absentes (efectele producându-se, în principiu, la momentul la care oferta parvine ofertantului – sistemul recepţiei) sau despre contract inter presentes ( oferta producandu-şi efectele dacă este acceptată imediat, afară de cazul în care din împrejurări rezultă contrariul). b). în cazul acceptării tacite:

35

- acceptarea = îndeplinirea de către destinatarul ofertei a unui act prin care acesta arată că acceptă oferta, fără însă a comunica acest act acceptantului. Ex: expedierea mărfurilor, plata preţului, etc (enumerare exemplificativă). - oferta îşi produce efectele la momentul îndeplinirii actului de acceptare; actul de acceptare trebuie să se producă în termenul de acceptare stabilit de către ofertant sau, dacă ofertantul nu stabileşte un astfel de termen, într-un termen stabilit de către părţi. Conţinutul acceptării Regulă: acceptarea trebuie să fie pură şi simplă, adică să nu conţină completări, limitări sau alte modificări faţă de conţinutul ofertei. Dacă există astfel de modificări, actul nu reprezintă contra-ofertă. Excepţie de la regulă: reprezintă acceptare şi acel răspuns la ofertă care conţine modificări faţă de conţinutul ofertei dar care nu alterează substanţial termenii ofertei. Conform Convenţiei sunt elemente esentiale: - preţul - plata - cantitatea şi calitatea mărfurilor - locul şi momentul predării - răspunderea părţilor - clauzele privind soluţionarea litigiilor Excepţie la excepţie: un răspuns care deşi nu alterează semnificativ termenii ofertei nu va fi socotit totuşi acceptare dacă ofertantul, fără întârziere nejustificată, informează pe emitentul răspunsului că nu este de acord cu acea modificare. Acceptarea tardiva a). Acceptarea tardivă este emisă peste termenul prevăzut în ofertă (sau dacă termenul nu există, peste un termen rezonabil din momentul emiterii ofertei) şi ajunge peste termen la ofertant In această situaţie acceptantul este în culpă, şi în principiu acceptarea nu produce efecte. Excepţie: acceptarea astfel tardivă culpabilă va fi valabilă dacă ofertantul informează fără întârziere pe acceptant că este de accord cu acceptarea, chiar dacă este tardivă. b). Acceptarea este expediată în termen şi în mod normal ar fi trebuit să ajungă în termen, însă nu ajunge în termen - acceptarea este tardivă pentru motive neimputabile acceptantului. - acceptarea tardivă pentru motive neimputabile acceptantului este socotită valabilă Excepţie: ofertantul poate obiecta demonstrând imediat ce a primit acceptarea că este în imposibilitate de a mai onora acceptarea din motive obiective. Momentul încheierii contractului: - Convenţia adoptă teoria recepţiei EFECTELE CONTRACTULUI Obligaţiile părţilor

36

1). Obligaţiile vânzătorului 2). Obligaţiile cumpărătorului 3). Dispoziţii commune privind obligaţiile 1). Obligaţiile vânzătorului - art. 34 Conv. Viena – enumerare a obligaţiilor A. să predea mărfurile B. să transmită proprietatea asupra mărfurilor C. să remită documentele privitoare la mărfuri D. obligaţia de conformitate !!! Obligaţia de la punctul B- nereglementată în cuprinsul Conv., statele participante la încheierea sa neconvenind asupra acestui aspect. A. Predarea mărfii In ce priveşte locul predării, s-au prevăut mai multe condiţii, aplicabile în scară: a). marfa se consideră predată când este pusă la dispoziţia cumpărătorului la locul prevăzut în contract b). dacă în contract nu se prevede locul predării, marfa se socoteşte predată în momentul remiterii sale primului transportator. c). dacă este vorba despre un bun individual determinat sau despre un bun determinat prin caracteristici generice dar care este prelevat dintr-o masă aflată într-un anumit loc special, marfa se consideră predată când este pusă la dispoziţia cumpărătorului în acel loc special. d). marfa se socoteşte predată la sediul vânzătorului din momentul încheierii contractului când este pusă la dispoziţia cumpărătorului. In ce priveşte momentul predării: a). dacă o anumită data este prevăzută în contract sau determinabilă în funcţie de contract, momentul predării este reprezentat de acea dată. b). dacă în contract este prevăzută ca dată a predării o perioadă de timp ( ex: luna decembrie, trimestrul 2, etc), prin contract trebuie să se prevadă căreia dintre părţi îi revine dreptul de a allege ziua exactă în acea perioadă; dacă prin contract nu se prevede acest lucru, vânzatorului îi revine dreptul de a individualiza ziua predării. c). dacă data nu este prevăzută nici prin indicarea unei perioade, predarea trebuie făcută într-un termen rezonabil din momentul încheierii contractului. C. Remiterea documentelor privitoare la marfă - trebuie remise acele documente prevăzute în contract - dacă în contract nu se prevede ce documente trebuie remise odată cu marfa, trebuie predate documentele care în mod rezonabil şi conform uzantelor însoţesc marfurile D. Obligaţia de conformitate - priveşte calitatea, cantitatea, tipul, ambalajul şi condiţionarea marfii. Reguli: a). marfa trebuie să fie conformă prevederilor contractului

37

- în lipsa unor astfel de prevederi contractuale, marfa se socoteşte conforma dacă fie este adecvată întrebuinţărilor la care servesc în mod obişnuit mărfuri de acelaşi tip sau, în cazul în care vânzătorul a cunoscut că marfa urmează a avea o întrebuinţare specială, să fie adecvată acelei întrebuinţări. E. Garanţia pentru evicţiune - vânzatorul trebuie să predea mărfuri libere de orice drept sau pretenţie a unui terţ, exceptând cazul când cumpărătorul acceptă să preia mărfurile chiar şi în aceste condiţii. Regula: bunuri libere Excepţia: pretenţia unui terţ poate fi chiar acţiunea în revendicare → se poate vinde şi lucrul altuia fară ca prin acest lucru să se aducă atingere valabilităţii contractului, în comerţul internaţional majoritatea bunurilor fiind generice şi fungibile iar teoretic vânzătorul poate cumpăra o marfă de pe piaţa pentru a o revinde ulterior. Mijloacele de care dispune cumpărătorul în cazul încălcării cotractului de către vânzător: Cumpărătorul poate: I. Cere exercitarea drepturilor pe acre Convenţia le prevede în art. 46-52 sau II. Cere daune-interese (reglementate de Convenţie în partea generală) I. Conv. Viena interzice judecătorului/arbitrului sa acorde termen de graţie. Conv. reglementează însă obligaţia cumpărătorului de a acorda vânzătorului un termen suplimentar pentru executare. Cumpărătorul are o serie de drepturi: 1. Poate cere executarea în natură a obligaţiilor de către vânzător. 2. Poate cere anumite drepturi speciale în cazul în care vânzătorul a încălcat obligaţia de conformitate. 3. Poate cere rezoluţiunea contractului. 1. Executarea în natură - art. 46 Conv: cumpărătorul poate cere vânzătorului executarea oricăreia din obligaţiile sale, cu excepţia cazului în care cumpărătorul s-a prevalat de un mijloc incompatibil cu acea cerere. 2. Anumite drepturi speciale Când vânzătorul nu si-a executat obligaţia de conformitate, cumpărătorul are la dispoziţie o serie de drepturi speciale: a). poate cere vânzătorului predarea unor marfuri de înlocuire dacă lipsa de conformitate reprezintă o contravenţie esenţiala la contract şi a fostcerută de cumpărător în termen rezonabil. - conform, art. 25 Conv, contraventia esenţială = contravenţia la contract săvârşită de una dintre părţi când cauzeaza celeilalte parţi un prejudiciu ce o privează în mod substanţial de ceea ce aceasta era în drept să se aştepte de la contract, în afară d eaczul în care partea în culpă nu a prevăzut un asemenea rezultat iar o persoană rezonabilă cu aceeaşi pregătire şi aflată în aceeaşi situaţie nu l-ar fi prevăzut şi ea. → o parte cauzează celeilalte un prejudiciu → prejudicial constă în faptul că cealalta parte este private în mod substanţial de ceea ce ea era în drept să se aştepte de la contract ( seacoperă atât ideea de cauza din dreptul Romanist, cât şi cea de consideration din dreptul anglo-saxon).

38

→ partea în culpă, desi sunt îndeplinite primele două condiţii (de mai sus), nu va fi socotită în contravenţie esenţială daca nu a prevăzut rezultatul prejudiciabil produs celeilalte părţi şi nicio persoană rezonabilă cu aceeaşi pregătire şi aflată în aceeaşi situaţie nu la-r fi prevăzut nici ea. b). posibilitatea de a cere vânzătorului repararea lipsei de conformitate, în afara de cazul în care această soluţie ar fi nerezonabilă în functie de împrejurări. c). cumpărătorul poate cere vânzătorului o reducere de preţ proporţională cu diferenţa dintre valoarea marfii predate şi valoarea pe care marfa ar fi trebuit s-o aibă dacă nu ar fi existat lipsa de conformitate. d). vânzătorul poate cere şi cumpărătorul accepta ca însuşi cumpărătorul sa repare lipsa de conformitate pe spezele primului. 3. Rezolutiunea contractului - s-a adoptat reglementarea anglo-saxonă - se distinge între obligaţia de predare a mărfii şi celelalte obligaţii a). dacă vânzătorul nu a executat oricare dintre obligaţiile sale (cu exceptia obligaţiei de predare a mărfurilor) contractul este rezolvit dacă încălcarea este esenţială. b). dacă vânzătorul nu a respectat obligaţia de predare, cumpărătorul e obligat să acorde vânzătorului un termen suplimentar pentru executare. Dacă vânzătorul nu predă marfa nici în termenul suplimentar acordat, de cumpărător, contravenţia se socoteşte esenţiala iar contractul va fi rezolvit. Obligaţiile cumparatorului - art. 53 Conv. 1). Obligaţia de plată a preţului 2). Obligaţia de preluare a mărfii şi o a treia obligaţie: 3). Obligaţia de a preciza caracteristicile mărfii daca marfa se produce dupa caracteristicile indicate de către cumpărător 1). Plata preţului - conform Conv, reprezintă îndeplinirea de catre cumpărător a oricărui act care să permită transferul preţului către vânzător. Regulă: art. 14 Conv.: preţul trebuie sa fie determinat/ determinabil Situaţie specială: art. 55 Conv.: vânzarea este valabil încheiata chiar dacă preţul nu este determinat/ determinabil. In această ipoteză, se procedeaza la determinarea preţului de către un terţ (expert, judecător, arbitru). Conv. instituie o prezumţie legala relativă de determinare a preţului: dacă preţul nu enici detrminat, nici determinabil, părţile sunt reputate a se fi referit în mod tacit la preţul practicat în mod obişnuit la momentul încheierii contractului în ramura comerciala respectivă pentru aceleaşi mărfuri vândute în împrejurări similare. Locul plăţii: a). locul prevăzut în contract b). dacă în contract nu s eprevede locul, plata se face la sediul vânzătorului (plata preţului este portabilă, nu cherabilă) c). dacă în contract s-a prevăzut că plata se face contra documente (payment against documents), plata trebuie făcută la locul remiterii mărfurilor sau documentelor. Momentul plăţii: a). la momentul prevăzut în contract

39

b). în lipsa unei astfel de prevederi contractuale, la momentul la care conform contractului vânzătorul pune la dispoziţia cumparătorului fie mărfurile, fie documentele reprezentative ale acestora c). dacă nu ne aflăm în niciuna din aceste ipoteze, vânzătorul paote face din plata o condiţie a remiteriimarfurilor sau documetelor, in acest caz plata trebuind să fie anterioară remiterii. 2. Obligaţia de preluare a mărfii - cumpărătorul trebuie să îndeplinească orice act care, în mod rezonabil, permite vânzătorului să predea marfa. 3. Obligaţia de precizare a caracteristicilor mărfii -când marfa este produsă pe comandă, conform specificaţiilor cumpărătorului. Răspunderea contractuală a cumpărătorului Vânzătorul are la dispoziţie 3 instrumente de angajare a răspunderii cumpărătorului: a. poate cere plata preţului, cu excepţia cazului în care s-a prevalat de un mijloc incompatibil cu acea cerere b. poate declara contractul rezolvit în cazul în care neexecutarea de către cumpărător a oricărei obligaţii contractuale constituie o contravenţie esenţială a contractului sau poate declara contractul rezolvit dacă cumpărătorul nu plăteşte preţul sau nu preia marfa în termenul suplimentar acordat de vânzător c. vânzătorul dispune de anumite mijloace speciale dacă cumpărătorul nu îşi execută obligaţia de a specifica elementele caracteristice ale mărfii. Vânzătorul poate efectua singur specificarea potrivit nevoilor cumpărătorului care îi sunt cunoscute. Momentul transferului riscurilor în contractul de vânzare internaţională de mărfuri Trebuie delimitat după cum contractul: 1. implică transportul mărfii: a. dacă vânzătorul e ţinut să remită marfa transportată într-un loc determinat, riscurile se transferă de la vânzător la cumpărător când marfa e remisă în acel loc b. dacă vânzătorul nu e ţinut să remită marfa transportată într-un loc determinat, riscurile se transferă de la vânzător la cumpărător în momentul remiterii mărfii primului transportator 2. nu implică transferul mărfii: a. dacă cumpărătorul e ţinut să preia marfa în alt loc decât la sediul vânzătorului, riscurile se transmit în momentul în care predarea e făcută în acel loc b. în toate celelalte cazuri, transferul riscurilor are loc în momentul în care marfa e pusă la dispoziţia cumpărătorului Pentru a opera transferul riscurilor, în toate celelalte cazuri, e necesar ca marfa să fie individualizată ca fiind pentru acel cumpărător.

40

Regimul daunelor-interese Daunele-interese pot fi acordate pentru neexecutarea oricărei obligaţii contractuale. Pot fi cumulate cu celelalte mijloace de care dispune vânzătorul sau cumpărătorul. Întinderea daunelor-interese este stabilită de art. 74 al Convenţiei de la Viena: daunele-interese acoperă pierderea suferită (damnum emergens), cât şi lucrum cessans. Aceste daune-interese nu pot fi superioare pierderii suferite şi câştigului nerealizat pe care partea în culpă le-a prevăzut sau ar fi trebuit să le prevadă la momentul încheierii contractului. Sunt aşadar reparabile doar daunele previzibile. Convenţia reglementează anumite modalităţi specifice de acordare a daunelor-interese: executarea coactivă, reglementată de art. 75: când contractul e rezolvit, iar cumpărătorul, într-o manieră rezonabilă şi într-un termen rezonabil, după rezolvire, a procedat la o cumpărare de înlocuire sau vânzare, la o vânzare compensatorie, partea care cere daune poate obţine diferenţa dintre preţul contractual şi preţul cumpărării de înlocuire sau al vânzării compensatorii. Dacă contractul e rezolvit şi mărfurile au un preţ curent pe piaţă, se pot cere daune echivalente cu diferenţa între preţul contractual şi preţul curent. Regimul forţei majore E reglementat în art . 79; Convenţia nu utilizează sintagma „forţă majoră”: o parte este exonerată de răspundere pentru neexecutarea oricărei obligaţii contractuale dacă dovedeşte că neexecutarea a fost determinată de o piedică îndeplinind condiţiile următoare: a) să fie independentă de voinţa părţii care o invocă b) partea să nu se fi putut aştepta în mod rezonabil în momentul încheierii contractului la apariţia unei asemenea piedici c) să fie imprevizibilă şi insurmontabilă – partea nu poate preveni, nici depăşi piedica sau efectele ei Aspecte procedurale privind forţa majoră Partea care a suferit împrejurarea de forţă majoră trebuie să avertizeze cocontractantul despre piedica suferită şi efectele pe care aceasta le are asupra capacităţii sale de executare a contractului. În lipsa notificării într-un termen rezonabil din momentul în care partea care nu şi-a executat obligaţiile cunoştea sau ar fi trebuit să cunoască respectiva piedică, acea parte va datora dauneinterese, care nu sunt datorate pentru neexecutarea obligaţiei contractuale, ci pentru prejudiciul cauzat prin lipsa notificării. Lipsa notificării nu implică decăderea părţii din dreptul de a invoca forţa majoră, dar partea va suporta daune-interese pentru prejudiciul pe care cocontractantul l-ar fi putut evita dacă nu ar fi fost notificat la timp. REGIMUL PRESCRIPŢIEI EXTINCTIVE ÎN COMERŢUL INTERNAŢIONAL Este reglementat de Convenţia asupra prescripţiei extinctive în materie de vânzare internaţională de mărfuri, adoptată la New York în 1974. În 1980, Convenţia a fost amendata printr-un Protocol pentru armonizarea cu Convenţia de la Viena. România a aderat la Convenţie prin Legea nr. 24 din 1992.

41

Prevederile Convenţiei de la New York (ca şi cele ale Convenţiei de la Viena) au un caracter supletiv, părţile putând înlătura de la aplicare total sau parţial prevederile Convenţiei de la New York. Domeniul de aplicare a Convenţiei de la New York Corespunde domeniului de aplicare a Convenţiei de la Viena. Din punct de vedere temporal, se aplică din 1992 pentru România. Din punct de vedere personal, se aplică atunci când părţile au sediul în state contractante diferite sau când regulile de drept internaţional privat conduc la aplicarea legii unui stat parte la Convenţie. Din punct de vedere material, potrivit art. 1, prin Convenţie, sunt determinate condiţiile în care drepturile şi acţiunile reciproce ale unui cumpărător şi ale unui vânzător, născute dintr-un contract de vânzare internaţională de mărfuri, nu mai pot fi exercitate ca urmare a expirării unui interval de timp numit termen de prescripţie. Potrivit art. 8, termenul de prescripţie este de 4 ani. Convenţia limitează termenul de prescripţie. Art. 23 prevede: indiferent de cauzele de încetare a curgerii termenului de prescripţie sau de prelungire a sa, termenul general de prescripţie expiră cel mai târziu la 10 ani de la data la care a început să curgă. Începutul cursului prescripţiei extinctive Convenţia reglementează: a. regula generală: termenul de prescripţie începe să curgă de la data la care acţiunea poate fi exercitată b. reguli speciale (nu constituie excepţii de la regula generală, ci aplicaţii particulară) • pentru acţiunea rezultată din încălcarea contractului, termenul începe să curgă de la data încălcării • în cazul acţiunii întemeiate pe neconformitatea mărfii, termenul începe să curgă de la data la care marfa a fost în mod efectiv remisă cumpărătorului sau de la data la care oferta de remitere a fost refuzată de cumpărător. Ipoteza are în vedere acţiunea bazată pe vicii aparente ale mărfii. • în cazul acţiunii întemeiate pe dol, termenul de prescripţie începe să curgă de la data la care dolul a fost sau trebuia să fie descoperit. Convenţia fixează aşadar 2 momente de la care termenul de prescripţie poate începe să curgă: o data la care dolul a fost descoperit (moment obiectiv) o data la care dolul trebuia să fie descoperit (moment subiectiv; se determină prin raportare la o persoană rezonabilă, aflată în aceeaşi situaţie • dacă există o garanţie expresă pe durata unui termen determinat, termenul de prescripţie începe să curgă de la data la care cumpărătorul notifică vânzătorului faptul ce motivează exercitarea acţiunii, însă cel târziu la data expirării garanţiei • în materia rezoluţiunii contractului, când o parte a declarat rezoluţiunea contractului: o dacă declararea rezoluţiunii intervine înaintea datei de exercitare a contractului, termenul curge de la data la care declaraţia este notificată celeilalte părţi 42

o în cazul în care rezoluţiunea e declarată după data fixată pentru executare, termenul de prescripţie curge de la data fixată pentru executare Încetarea curgerii termenului de prescripţie = întreruperea curgerii termenului de prescripţie din dreptul intern Cazurile de încetare: 1. îndeplinirea de către creditor a unui act introductiv al oricărei proceduri împotriva debitorului. E necesar ca procedura să se finalizeze printr-o hotărâre asupra fondului cauzei. Nu intervine un asemenea caz de încetare dacă creditorul renunţă la proces sau procesul se perimă sau acţiunea e anulată sau dacă instanţa dispune încetarea procesului. 2. îndeplinirea de către creditor a oricărui act cu efect întreruptiv potrivit legii statului unde debitorul îşi are sediul 3. recunoaşterea de către debitor a obligaţiei pe care o are faţă de debitor. Art. 20 – termenul de prescripţie încetează când, înaintea de expirarea sa, debitorul recunoaşte datoria pe care o are faţă de creditor. Recunoaşterea trebuie făcută, de regulă, în scris. Textul acceptă valabilitatea unei recunoaşteri tacite dacă e vorba despre plata dobânzilor sau executarea parţială a unei obligaţii de către debitor. Prelungirea termenului de prescripţie = suspendarea cursului prescripţiei din dreptul intern Convenţia reglementează o singură cauză de prelungire, în art. 21 – forţa majoră. Nici Convenţia de la New York nu foloseşte sintagma de „forţă majoră”, dar din condiţiile prevăzute de art. 21 rezultă cp este vorba de o cauză de forţă majoră definită sintetic: când au intervenit împrejurări ce îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii: • nu sunt imputabile creditorului • creditorul nu le putea evita ori învinge • aceste împrejurări aduc creditorul în imposibilitatea de a face să înceteze cursul prescripţiei Termenul se prelungeşte cu un an din momentul în care acele împrejurări au încetat să existe. Efectul expirării termenului de prescripţie Art. 25 – nici un (ha!) drept nu este recunoscut şi nici nu devine executoriu în nici o procedură începută după expirarea termenului de prescripţie (=stingerea dreptului la acţiune din dreptul român). Art. 26 – dacă debitorul execută obligaţia după expirarea termenului de prescripţie, nu are dreptul să ceară restituirea chiar dacă în momentul executării ignoră faptul că termenul era deja expirat. Expirarea termenului nu stinge şi dreptul subiectiv, ci doar dreptul la acţiune.

43

CONTRAPARTIDA DE MĂRFURI ÎN COM. INTERNAT. Situaţia premisă o constituie faptul că între aceeaşi parteneri comerciali pot exista mai multe operaţiuni de import/export de mărfuri. Pentru a se evita complicaţiile generate de efectuarea unor plăţi separate, părţile recurg la corelarea importurilor şi exporturilor prin intermediul contrapartidei. Contrapartida de mărfuri = operaţiunea contractuală complexă caracterizată prin existenţa în structura ei a 2 sau mai multe contracte autonome dar pe care părţile le consideră prin voinţa lor ca fiind legate (interdependente) în vederea realizării unei finalităţi economice şi juridice commune, respective, compensarea totală sau parţială a importurilor cu exporturile. Temeiul legăturii dintre contractele ce alcătuiesc contrapartida: 1) un temei economic- scopul, finalitatea economică de compensare a importurilor cu exporturile 2) temeiul juridic- voinţa părţilor Formele contrapartidei: 1) contrapatida axată pe contractul de vz-cp 2) contrapartida axată pe contractul de schimb 3) contrapartida axată pe contractul de cooperare economică internaţională 1) În acest caz, operaţiunile din contractele principale se realizează prin intermediul unor contracte de vz-cp 2 subforme: a) contrapartida realizată prin 2 contracte de import şi de export paralele -executarea contractelor încheiate pe cele două fluxuri se desfăşoară în mod corelat b) presupune încheierea unui contract de import şi a unui contract cadru de export în contrapartidă. Ulterior în baza contractului cadru de export în contrapartidă se vor încheia unul sau mai multe contracte de export propriu-zise. Contractul cadru de export în contrapartidă nu presupune obligaţia de a da, ci o obligaţie de a face. În temeiul acestei obligaţii, părţile încheie contractul de export propriu-zis care dă naştere unor obligaţii de a da. 2) „marfă contra marfă” Un contract de schimb obişnuit presupune executarea unor obligaţii uno ictu, însă contrapartida axată pe contractul de schimb presupune executarea eşalonată a prestaţiilor pe arcursul unei perioade de timp 3) Structura: presupune încheierea unui contract de import care, de regulă, este tot un contract de vz-cp şi a unui contract de cooperare economică internaţională Prin contractul de cooperare economică internaţională părţile convin să realizeze împreună anumite acţiuni de colaborare care să conducă la realizarea unui produs care să fie exportat. De regulă, aceste contracte de cooperare economică internaţională îmbracă forma contractului de societate. Din punctul d evedere al nr. Părţilor la contrapartidă, aceasta poate fi: 1) bilaterală 2) trilaterală

44

3) quadrilaterală 1) Între două părţi de încheie mai multe contracte de import-export 2) 3 părţi Între 2 societăţi A şi B ( A societate străină, B societate română) se încheie un contract de import, B fiind cumpărătorul (ar tb să plătească preţul către A). În acest timp de încheie un contract de export societate română ca şi B, ( C e vânzătorul). Prin acordul de voinţă al părţilor, contractele sunt corelate în executare. Părţile pot conveni ca preţul să se plătească între 3) Presupune încheierea unui contract de import între A şi B ( A vânzător, societate străină şi B, cumpărător, societate română). În acelaşi timp, se încheie un contract între C şi D (C, vânzător, societate română, şi D, cumpărător, societate străină, de obicei de aceeaşi naţionalitate cu A). Prin corelarea acestor două contracte, plăţile se fac între A şi D, respectiv, B şi C ( între partenerii locali). Uzanţele unificate în materia contractului de vânzare-cumpărare internaţională de mărfuri Regulile INCOTERMS 2000 („international commercial terms”) Au fost adoptate pentru I dată în 1936. Sunt opera Camerei de Comerţ Internaţional din Paris. Varianta din 1936 nu a avut succes datorită bocotării de către comercinaţii englezi. După cel de-al doilea război mondial s-au reluat discuţiile , iar în 1953 s-a adoptat varianta de bază care a suferit numeroase modificări. În 1990 s- a adoptat o a II-a variantă de bază care a modificat atât denumirile regulilor cât şi conţinutul pentru a se adapta comerţului electronic. În 2000- mici modificări. Natura juridică a regulilor INCOTERMS- codoficare de uzanţe în materia contractului de vzcp internaţională de mărfuri pe zona europeană (are şi prevederi legate de contracte adiacente: transport, prestări de servicii,etc). Regulile INCOTERMS nu au forţă juridică ele însele; nu se aplică decât dacă părţile fac referire epresă la ele şi acest lucru se întâmplă prin tehnica recepţiunii contractuale (părţile prevăd în conract aplicarea unei sau lateia dintre regulile INCOTREMS). În ceea ce priveşte importanţa lor, regulile INCOTERMS sunt folosite în comerţul internaţional (70 % din contracte). Sunt aplicate la nivel mondial (şi de către comercianţii americani; aceştia au avut propriile reguli- RAFTT, însă nu au fost modifcate, iar Camerele de Comerţ Americane recomandă aplicarea INCOTERMS). Importanţă: 1) aduc părţilor o importantă economie de timp (părţile nu mai negociază clauză cu clauză contractul, ci negociază alegerea unei reguli INCOTERMS care va completa respectivul contract) şi de spaţiu contractual (nu mai sunt contracte fluviu, drepturile şi obligaţiile părţilor sunt stabilite de regulile INCOTERMS) 2) securitatea/siguranţa tranzacţiei; sunt opera unor specialişti lucrate de-a lungul a zeci de ani, confruntate cu practica; e quasi-imposibil să apară neclarităţi cu privire la regulile INCOTERMS Conţinutul regulilor INCOTERMS: Există 3 mari categorii de obligaţii ale părţilor: 1) stabilesc momnetul predării mărfii şi transmiterii riscurilor de la vânzător la cumpărător; regulile INCOTERMS nu reglementează transferul proprietăţii.

45

2) Cine suportă cheltuielile de transport al mărfii în drumul de la vânzător la cumpărărtor, de asigurare a mărfii, de conservare, etc pe parcursul drumului 3) Cine suportă cheltuielile de export, de tranzit prin terţe tări, de import. Cele 13 reguli INCOTERMS se clasifică după modalitatea de transport pe care îl implică vânzarea la care regula se referă: 1) 6 reguli care privesc transporturile maritime (cele mai des folosite) 2) Restul se referă la celelalte tipuri de transporturi 1) Fiecare din reguli exprimă o anumită împărţire a obligaţiilor între vânzător şi cumpărător Regula FAS implică cele mai puţine obligaţii pentru vânzător şi cele mai multe pentru cumpărător. Regulile următoare transferă treptat din obligaţiile cumpărătorului către vânzător în aşa fel încât ultima regulă (DEQ) exprimă cele mai multe obligaţii pentru vânzător şi cele mai puţine pentru cumpărător. De obicei, se alege o regulă de mijloc (ex: FOC). Alegerea unei sau alteia nu e întâmplătoare, ci este o problemă de negociere. În cazul în care piaţa e favorabilă vânzătorului ( există marfă puţină pe piaţă şi sunt cumpărători mulţiseller’s market), se alege o regulă în favoarea vânzătorului. În cazul unei buyer’s market, cumpărătorul va impune o regulă care să-i convină. Regula 1 FAS ( free alongside ship) - se completează cu numele portului de încărcare; ( ex: contract de vz-cp între o firmă română şi una franceză, vânzătorul e român, marfa pleacă de la Bucuresti- depozitată pe cheiul portului Contanţa-încărcătă pe vas-transbordată la Instanbul-Marsilia-Paris; portul de încărcare e Constanţa; regula va suna astfel: livrarea mărfii se face FAS Constanţa INCOTERMS 2000). 1) momentul predării mărfii şi transmiterii riscurilor este momentul în care marfa individializată ca fiind pentru un anumit cumpărător este depusă de vânzător pe cheiul portului de încărcare convenit (Constanţa) 2) transportul mărfii până în portul Constanţa revine vânzătorului; vânzătorul depune marfa pe chei. Mai departe, celelalte obligaţii revin cumpărătorului. Cumpărătorul trebuie: a. să închirieze un vas sau un spaţiu pe un vas apt de a transporta întreaga cantitate de marfă până în portul de destinaţie convenit (Marsilia); cumpărătorul tb să încheie un contract de navlosire şi să plătească preţul transportului maritim (navlu=freight), nu tb să aducă orice vas ci un vas apt. b. Să asigure marfa pe parcursul drumului; încheie un contract de asigurare c. Să asigure conservarea 3) în ceea ce priveşte exportul, a intervenit o modificare în INCOTERMS 2000 faţă de 1990 (în 1990 cheltuielile de export din România reveneau cumpărătorului, deci, vânzarea cu clauză FAS apărea ca o vânzare internă pentru vânzător; a creat însă dificultăţi practice; în 2000, cheltuielile de export revin vânzătorului, deci clauza FAS a devenit vânzare externă) - cheltuielile de tranzit revin cumpărătorului - cheltuielile de import revin cumpărătorului Regula 2 FOB (free on board) - se completează cu numele portului de încărcare, livrarea se face FOB Constanţa INCOTERMS 2000

46

1) momentul predării şi transmiterii riscurilor este momentul în care marfa individualizată ca fiind pentru acel cumpărător este trecută peste balustrada vasului în portul de încărcare 2) toate cheltuielile până în port + încărcarea pe vas îi revin vânzătorului; celelalte cheltuieli îi revin cumpărătorului (navloseşte, asigură marfa, o conservă- se aplică de la regula FAS) 3) cheltuieli de export- vânzător (vânzarea FOB e externă) cheltuieli tranzit şi export- cumpărător Regula 3 CFR (cost freight)- preţ+navlu - se completează cu numele portului de descărcare - CFR= FOB+navlu - Toate regulile sunt ca la FOB cu excepţia obligaţiei de a navlosi şi de a plăti navlul care revine vânzătorului. Regula 4 CIF (cost insurance freight)= preţ+asigurare+navlu - se completează cu numele portului de descărcare - CIF= FOB+insurance+freight - Toate regulile sunt ca la FOB, mai puţin obligaţia de navlosire şi de plată a navlului şi cea de asigurare care revin vânzătorului Regula 5 DES (delivered ex ship)= livrat din vapor - se completează cu numele portului de destinaţie 1) momentul predării este momentul în care marfa individualizată ca fiind pentru un anumit cumpărător e pusă la dispoziţia cumpărătorului în vas, în portul de descărcare convenit (Marsilia) 2) vânzătorul trebuie să ducă marfa la Marsilia- navloseşte, asigură, conservă -riscurile revin cumpărătorului din momentul punerii la dispoziţie (cumpărătorul descarcă marfa şi o duce la Paris) 3) exportul şi tranzitul revin vânzătorului, iar importul revine cumpărărtorului (pt. umpărător e o cumpărare externă) Regula 6 DEQ (delivered ex quay)= livrat pe chei - Se completează cu numele portului de descărcare 1) momentul predării şi al transferării riscurilor este momentul în care marfa individualizată ca fiind a unui anumit cumpărător este depusă de vânzător pe cheiul portului de descărcare 2) toate cheltuielile până în portul de descărcare revin vânzătorului (navloseşte, asigură, conservă, descarcă). Mai departe transportul revine cumpărătorului. 3) Cheltuielile de export şi de tranzit revin vânzătorului Cheltuielile de import ( în 1990 reveneau vânzătorului; în 2000- revin cumpărătorului; din 2000 e cumpărare externă) Variantă a regulii DEQ este DEQ duty paid ( cu taxe vamale plătite) când importul revine vânzătorului.

47

VIII. ARBITRAJUL COMERCIAL INTERNAŢIONAL (ACI) Def:= modalitate specifică de soluţionare a litigiilor din comerţul internaţional, particularizată prin următoarele trăsături: a. temeiul competenţei arbitrilor este convenţia de arbitraj b. arbitrii sunt persoane particulare, iar nu funcţionari publici (cum este cazul judecătorilor) c. hotărârea pronunţată este definitivă şi obligatorie. Clasificarea ACI I. în funcţie de caracterul temporar sau permanent al arbitrajului, distingem: A. arbitrajul ad-hoc B. arbitrajul instituţionalizat A. Arbitrajul ad-hoc - în esenţă, are un caracter temporar, fiind organizat pentru un singur litigiu; - părţile desemnează tribunalul arbitral pentru soluţionarea litigiului; - după pronunţarea hotărârii, tribunalul îşi încetează existenţa. Prezintă inconveniente decurgând din dificultăţile organizatorice. De aceea, Curţile de arbitraj oferă, de regulă, auspiciile lor pentru organizarea arbitrajelor ad-hoc, fără ca rpin aceasta arbitrajul să dobândească caracter instituţionalizat (Curţile pun la dispoziţie sediul, un secretariat calificat, posibilităţi de comunicare sau primire a corespondenţei, posibilităţi de redactare a proceselor verbale ale şedinţelor etc.) B. Arbitrajul instituţionalizat - caracter permanent; - este organizat de Curţi de arbitraj care funcţionează în baza Regulamentelor proprii; - tribunalul arbitral soluţionează un nr. nedeterminat de cauze. Clasificarea arbitrajului instituţionalizat (AI) A. dpdv al obiectului (ratione materiae) 1. AI cu o competenţă generală - soluţionează litigii de orice natură şi din orice domeniu al DCI (ex: Curtea de Arbitraj din Bucureşti de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a Românie - CAB) 2. AI cu competenţă specializată - se organizează, de regulă, pe lângă Bursele de Valori sau asociaţiile profesionale - judecă doar litigii din domeniul respectiv (ex: arbitrajul organizat de Bursa de Cereale de la Londra; arbitrajul organizat de Bursa Maritimă de la Londra). B. dpdv al competenţei teritoriale (ratione loci)

48

1. AI bilateral - instanţa arbitrală are în competenţă litigii dintre comercianţi cu sediul în 2 state diferite (ex: Canadian-American Arbitration Commission). 2. AI regional - ex: Comisia Scandinavă de Arbitraj. 3. AI cu competenţă universală. - ex: CAB II. în funcţie de puterile conferite arbitrilor, distingem: A. arbitrajul în drept strict - numit şi arbitaj de iure; - arbitrii judecă în baza unui act normativ (convenţie internaţională sau sistemul de drept naţional-lex causae); - dacă părţile nu prevăd în mod clar dacă judecarea se va face în drept strict sau în echitate, arbitrii vor judeca în drept strict. B. arbitrajul în echitate - numit şi arbitraj de facto; - este necesar ca părţile să prevadă expres acest lucru; - arbitrii dispun de o mai mare libertate (ţin seama de ceea ce este echitabil); - şi în acest caz, arbitrajul are o serie de limite: a. limite de procedură – arbitrii trebuie să ţină seama de principiile contradictorialităţii, disponibilităţii, respectării dreptului la apărare. b. limite de fond (normele de ordine publică de drept internaţional privat din sistemul de drept ablicabil în speţă-lex causae). Temeiul competenţei arbitrilor - îl reprezintă voinţa părţilor, exprimată într-o convenţie de arbitraj - convenţia de arbitraj = acordul de voinţă al părţilor, prin care acestea convin ca un litigiu existent sau viitor să fie soluţionat prin arbitraj. - există 2 forme ale convenţiei de arbitraj: a. clauza compromisorie (clauză inserată în contract,prin care părţile se înţeleg ca un litigiu viitor să fie soluţionat prin arbitraj). b. compromisul de arbitraj (acordul de voinţă al părţilor privind soluţionarea, prin arbitraj, a unui litigiu deja născut). Este posibilă coexistenţa clauzei compromisorie cu compromisul de arbitraj, în cazul în care clauza compromisorie este sumar redactată. Efectele convenţiei de arbitraj 1. efect negativ = dezînvestirea instanţei judecătoreşti de drept comun. - dacă o parte sesizează o instanţă judecătorească cu soluţionarea litigiului, chiar dacă instanţa ar fi competentă, dacă există o convenţie de arbitraj valabilă, instanţa este ţinută să se dezînvestească.

49

2. efect pozitiv = învestirea tribunalului arbitral Raportul dintre clauza compromisorie şi contractul în care a fost inserată - raportul este unul de autonomie relativă. - regimul juridic al clauzei compromisorii este diferit de regimul juridic al contractului principal - anumite cauze de nevalabilitate a contractului principal nu afectează şi clauza compromisorie, a.î. arbitrii rămân competenţi, în baza clauzei compromisorii, să pronunţe desfiinţarea contractului. - există cauze de nevalabilitate a contractului principal care vor afecta şi valabilitatea clauzei compromisorii (ex: incapacitatea părţilor sau a uneia dintre părţi; unele vicii de consimţământ etc). Dacă instanţa arbitrală constată că una dintre părţi a fost incapabilă, se va aprecia că a fost incapabilă şi cu privire la clauza compromisorie, a.î. temeiul competenţei arbitrilor va fi afectat. În acest caz, arbitrii nu se mai pot pronunţa, contractul urmând să fie desfiinţat sau nu de către instanţa de drept comun. AI realizat de Curtea de Arbitraj (CAB) de pe lângă Camera de comerţ şi Industrie a României CAB-în prezent, este organizată în baza Regulilor în vigoare din anul 2000. Poate fi arbitru persoana care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: - are capacitate deplină de exerciţiu - se bucură de o reputaţie neştribită - deţine o înaltă calificare şi experienţă în domeniul DCI. Arbitrii sunt menţionaţi pe o listă a CAB, părţile fiind libere să desemneze unul sau mai mulţi arbitrii de pe listă. Părţile pot desemna ca arbitri şi persoane neînscrise pe listă, care prin competenţa şi probitatea lor se bucură de încrederea celor aflaţi pe listă. Părţile pot desemna 1, 2 sau mai mulţi arbitri. Dacă părţile nu au convenit asupra numărului de arbitri, completul este format din 3 arbitri, câte unul desemnat de fiecare parte, iar al 3-lea-supraarbitrul- desemnat de ceilalţi 2 arbitri stabiliţi de părţi. Dacă o parte omite să numească arbitrul pe care doreşte să îl desemneze sau dacă cei 2 arbitri desemnaţi nu se înţeleg cu privire la persoana supraarbitrului, acesta este desemnat de către preşedintele CAB. În activitatea lor, arbitrii sunt: - independenţi; - imparţiali; În exercitarea activităţii care îi revine, arbitrul desemnat de o parte nu este reprezentantul sau avocatul respectivei părţi. CCIR este o persoană juridică cu caracter asociativ, formată din comercianţi care doresc să se înscrie la CCIR şi care se supun statutului ei. Este un organism non-guvernamental, care desfăşoară o activitate de îndrumare, publicitate şi pe lângă care funcţionează CAB. CAB este independentă de CCIR în ceea ce priveşte activitatea sa jurisdicţională şi depinde de CCIR numai dpdv administrativ. CAB nu are persoanalitate juridică proprie. Funcţionarea CAB. Reguli de procedură

50

- în prezent, sunt în vigoare (din 1 ianuarie 2000) Regulile de procedură arbitrală (Reg.), modificate. Art. 2 Reg. „CAB organizează şi administrează soluţionarea pe cale arbitrală a unor litigii interne sau internaţionale, dacă părţile au închiat în acest sens o convenţie arbitrală”. Competenţa jurisdicţională a Curţii priveşte litigiile comerciale (cf. art. 2, alin.2, litigiile comerciale sunt orice litigii care derivă dintr-un contract comercial sau un alt raport juridic comercial, a.î. se poate concluziona că izvorul litigiilor de competenţa CAB poate fi un contract sau raport juridic extracontractual), litigiile interne (care nu conţin un element de extraneitate) sau internaţionale (conţin un element de extraneitate relevant pentru DCI, precum părţi cu sediul în state diferite, o marfă aflată în tranzit internaţional etc). Temeiul competenţei arbitrale este convenţia arbitrală (trebuie încheiată în scris, sub sancţiunea nulităţii), care poate avea 2 forme: a. clauza compromisorie, inserată în contractul principal, dar care are o anumită autonomie faţă de acesta. b. compromisul, care este o convenţie separată de contractul principal. Caracterul autonom al clauzei compromisorii faţă de contractul principal este menţionat expres de art. 11 Reg. Spre deosebire de clauza compromisorie, care se referă la un litigiu viitor sau posibil, compromisul se încheie cu privire la un litigiu prezent şi actual (litigiu ivit între părţi). Pentru clauza compromisorie, singura condiţie care trebuie îndeplinită pentru a fi valabilă este menţionarea competenţei CAB. Pentru compromis, este necesar să se arate obiectul litigiului, numele arbitrilor sau modalităţile de numire a acestora. Convenţia arbitrală este valabilă şi în cazul în care reclamantul formulează cerere de arbitarj în faţa CAB, iar pârâtul acceptă competenţa Curţii. Se întruneşte astfel condiţia formei scrise, deoarece acţiunea arbitrală este scrisă, iar acordul pârâtului (chiar dacă nu este scris) va fi consemnat în încheierea de şedinţă. Efectele convenţiei arbitrale Art. 15 Reg. – încheierea convenţiei arbitrale exclude, pentru litigiul care face obiect al acestei convenţii, competenţa instanţelor judecătoreşti. (efectul negativ al convenţiei de arbitraj). De asemenea, încheierea convenţiei de arbitraj conferă competenţă CAB (efectul pozitiv al convenţiei de arbitra). Tribunalul arbitral ar obligaţia de a verifica propria competenţă (unele clauze pot fi redactate confuz – cazul clauzelor patologice). Arbitrii – CAB dispune de cca 40-50 arbitri înscrişi pe listele sale. - în principiu, sunt cadre didactice universitare, avocaţi (nu şi magistraţi), alte categorii de jurişti. - arbitrii de pe listele CAB trebuie să îndeplinească anumite condiţii cumulative: - a. capacitate deplină de exerciţiu - b. să se bucure de o reputaţie neştribită - c. să deţină o înaltă calificare şi experienţă în domeniul DCI şi al relaţiior economice internaţionale. Părţile au libertatea de a numi ca arbitri şi persoane care nu sunt înscrise pe listă dar care, prin competenţă, se bucură de încrederea părţilor. Arbitrii care nu se regăsesc pe lista CAB sunt verificaţi de preşedintele CAB. CAB nu se poate opune ca o persoană să fie arbitru, dar poate să pună în vederea părţilor anumite aspecte cu privire la persoana propusă ca arbitru.

51

Cf. art. 20 Reg., arbitrii sunt independenţi şi imparţiali în exercitarea atribuţiior profesionale. Numărul de arbitri care alcătuiesc completul – poate fi un arbitru unic (acceptat de ambele părţi), 2 arbitri sau 3 ori mai mulţi arbitri. Dacă părţile nu convin asupra numărului arbitrilor, tribunalul arbitral va fi compus din 3 arbitri (câte unul numit de fiecare parte, plus un supraarbitru desemnat de către aceştia). Cei 2 arbitri numiţi de părţi nu sunt reprezentanţii intereselor acestora. Sesizarea tribunalului arbitral - se realizează prin cererea de arbitrare. - cererea trebuie să fie scrisă şi să conţină anumite menţiuni obligatorii: a. menţiuni generale (elementele de identificare a părţilor: nume, prenume, domiciliu - în cazul PF; denumire, sediu social, nr. de înmatriculare în Registrul Comerţului, nr. de telefon, fax, cont bancar - în cazul PJ; dacă există mandatar, trebuie exhibată calitatea de mandatar; obiectul şi valoarea cererii; motivele de fapt şi de drept; probele; semnătura reclamantului). b. menţiuni specifice (clauza compromisorie sau compromisul; numele arbitrului unic sau a aceluia dintre cei 3 arbitri pe care reclamantul îl propune; dovada plăţii taxei de arbitraj). Cererea se adresează CAB şi se depune la Registratură. Data cererii este data ştampilei aplicate pe cerere. Pârâtul trebuie să facă întâmpinare până la prima zi de înfăţişare, în care trebuie să arate: - excepţiile ridicate faţă de pretenţiile reclamantului; - răspunsul, în fapt şi în drept, la capetele de cerere ale reclamantului; - probele propuse în apărare; - numele arbitrului desemnat. Cei 2 arbitri desemnaţi de părţi desemnează un supraarbitru. Toţi cei trei arbitri vor fi supuşi imparţialităţii şi confidenţialităţii. Secretariatul CAB stabileşte primul termen de arbitrare. Pârâtul poate face cerere reconvenţională până la prima zi de înfăţişare, dacă are pretenţii proprii în legătură cu cererea principală; tribunalul arbitral are posibilitatea, în acest caz, de a disjunge cererea reconvenţională, dacă soluţionarea ei poate întârzia soluţionarea cererii principale. Şedinţele de arbitraj nu sunt publice (participă părţile, reprezentanţii lor, martorii, experţii). În lipsa pârâtului, CAB se poate pronunţa. În lipsa reclamantului, CAB se poate pronunţa doar dacă s-a cerut în scris acest lucru. Fiecare parte trebuie să dovedească faptele care fundamentează cererea sau apărarea. Spre deosebire de instanţele judecătoreşti, tribunalul arbitral nu este legat de principiul rolului activ, dar este ţinut de principiul aflării adevărului, motiv pentru care tribunalul arbitral trebuie să coopereze cu părţile. Cf. art. 52 Reg., arbitrii pot cere părţilor explicaţii cu privire la obiectul pricinii, dar nu pot impune părţilor administrarea de probe. Martorii şi experţii nu sunt obligaţi să presteze jurământ. Dezbaterile se consemnează în încheierea de şedinţă, iar procesul arbitral se finalizează prin hotărârea arbitrală, la a cărei pronunţare tribunalul arbitral trebuie să ţină seama de contractul principal, de normele de drept aplicabile şi de uzanţele comerciale internaţionale, dacă sunt aplicabile. Hotărârea arbitrală (sentinţa) - se redactează în scris

52

- trebuie să conţină, în mod obligatoriu: a. componenţa nominală a tribunalului arbitral; b. numele asistentului arbitral; c. locul şi data pronunţării hotărârii; d. elementele de identificare ale părţilor şi ale reprezentanţilor lor; e. menţionarea convenţiei arbitrale; f. obiectul litigiului; g. susţinerile părţilor (pe scurt); h. motivarea, în fapt şi în drept, a hotărârii. Dacă arbitrajul se soluţionează în echitate, trebuie menţionate motivele de echitate. i. dispozitivul sentinţei; j. semnăturile arbitrilor şi ale reprezentanţilor arbitrali. Hotărârea se comunică părţilor. Cf. Reg, ea este definitivă şi obligatorie. Hotărârea se poate aduce la îndeplinire de bunăvoie de către partea care a căzut în pretenţii. Dacă această parte nu îndeplineşte sentinţa arbitrală de bunăvoie, sentinţa se va învesti cu formulă executorie şi va fi adusă la îndeplinire întocmai ca o hotărâre judecătorească, prin intermediul organelor de coerciţie ale statului. Împotriva sentinţei arbitrale se poate exercita, pentru anumite motive prevăzute expres de art. 69 Reg., o singură cale de atac – acţiunea în anulare. Aceste motive constituie o reluare a motivelor de contestaţie în anulare din C. Proc. Civ. Cu excepţia ultimului motiv (care poate fi de procedură sau de fond), toate celelalte motive sunt doar motive de procedură. Motive de anulare: a. litigiul nu este susceptibil de soluţionare pe cale arbitrală; b. tribunalul arbitral a soluţionat litigiul fără să existe o convenţie arbitrală sau în baza unei convenţii neclare; c. tribunalul nu a fost costituit conform convenţiei arbitrale; d. partea a lipsit la temenul când au avut loc dezbaterile şi procedura de citare cu ea nu a fost legal îndeplinită; e. hotărârea a fost pronunţată după expirarea termenului de pronunţare a hotărârii, termen pe care părţile l-au stabilit şi care a fost comunicat tribunalului arbitral până la prima zi de înfăţişare; f. tribunalul arbitral nu s-a pronunţat asupra unui lucru cerut (minus petita partium), s-a pronunţat asupra unui lucru care nu a fost cerut (ultra petita partium) sau a dat mai mult decât s-a cerut (plus petita partium); g. hotărârea arbitrală nu conţine dispozitivul sau motivele, nu arată data şi locul pronunţării sau nu este semnată de arbitri; h. dispozitivul hotărârii arbitrale conţine prevederi care nu pot fi aduse la îndeplinire; i. hotărârea arbitrală încalcă ordinea publică, bunele moravuri sau dispoziţiile imperative ale legii. 99% dintre acţiunile în anulare sunt fundamentate pe motivul prevăzut la litera i). Maximum 23% din hotărârile CAB sunt anulate. Regulile CAB au o situaţie de sine stătătoare şi se completează cu dispoziţiile de drept comun ale procedurii civile române în măsura în care acestea sunt compatibile cu arbitrajul şi cu natura comercială a litigiului.

53