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Fac. Derecho y Ciencias Políticas

Abg. Heraclio Munive Olivera Rosmery Mendoza Auris V “B-1” HUANCAYO – PERÚ 2016

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DEDICATORIA

Primeramente a Dios por haberme permitido llegar hasta este punto y haberme dado salud, ser el manantial de vida y darme lo necesario para seguir adelante día a día para lograr mis objetivos, además de su infinita bondad y amor.

A mi madre por haberme apoyado en todo momento, por sus consejos, sus valores, por la motivación constante que me ha permitido ser una persona de bien, pero más que nada, por su amor. A mi padre por los ejemplos de perseverancia y constancia que lo caracterizan y que me ha infundado siempre, por el valor mostrado para salir adelante y por su amor.

A mi maestro Heraclio Munive por su gran apoyo y motivación para la buena formación de mis estudios profesionales, por su apoyo ofrecido en este trabajo, por haberme transmitidos los conocimientos obtenidos y haberme llevado pasó a paso en el aprendizaje.

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EPÍGRAFE

“Me parece tan claro como el día que el aborto es un crimen”

Autor: Mohandas Karamchand Gandhi

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INTRODUCCIÓN

El tema de esta monografía es El aborto. Para tener una mejor comprensión de esta problemática explicitamos las distintas concepciones y diferentes puntos de vista, problemática actual que no sólo afecta a las mujeres sino a toda la sociedad.

Mantengo una posición de solidaridad con la Iglesia Católica, que en su Catecismo expresa: "La vida humana debe ser respetada y protegida de manera absoluta desde el momento de la concepción. Desde el primer momento de su existencia, el ser humano debe ver reconocidos sus derechos de persona, entre los cuales está el derecho inviolable de todo ser inocente a la vida."

La Declaración de Independencia de Estados Unidos reconoce derechos inalienables como el derecho a la vida, a la libertad y a la consecución de la felicidad. Sin duda, los dos últimos derechos carecen de significado si no se respeta el primero. El derecho a la vida es el más fundamental de los derechos de la persona humana. Violarlo, destruir una vida, matar a un ser humano de cualquier edad o en cualquier etapa de su desarrollo —ya se encuentre dentro del seno materno o fuera de él. Es un crimen contra Dios y la humanidad.

Las principales religiones del mundo condenan el aborto: por ejemplo, tenemos el mandamiento judío-cristiano "No matarás". El aborto viola el Juramento Hipocrático de los médicos y la Declaración de Ginebra en la que se expresa que el médico tendrá el mayor respeto por la vida humana desde el momento de la concepción.

Además de matar al niño, el aborto puede poner en peligro la salud y la vida de la madre. La sociedad sufre cuando se permite que unos maten a otros por conveniencia. Y la diseminación de la práctica del aborto nos acerca cada vez más al día en que no se cuente con suficientes trabajadores sociales que puedan brindar apoyo a los ancianos, lo que debilitará los servicios sociales y consecuentemente ejercerá presión para que se practique la eutanasia.

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ESQUEMA DEL TIPO PENAL “ABORTO” 1. CONSIDERACIONES GENERALES DEL CAPITULO II DELITO DE ABORTO C.P. 1.1.

DEFINICIÓN DE ABORTO En doctrina existe consenso en señalar que la expresión de aborto deriva del latín Abortus, la cual se entiende como “Ab”, “Mal”; y “Ortus”, Nacimiento, es decir, mal nacimiento o nacimiento malogrado”

1.2.

UBICACIÓN

El delito de aborto se encuentra ubicado en el capítulo II del título “Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud”; título que se encuentra compuesto además por el delito de homicidio y lesiones. Su ubicación es preferencial, encontrándose luego de la regulación y antes de la regulación de las lesiones y la exposición y abandono de personas en peligro. Si bien desde el punto de visa lógico y protección gradual de la vida humana la descripción de los delitos de esta sección debería comenzar con el delito de aborto, el legislador peruano como la mayoría de las legislaciones del Derecho comparado- ha creído conveniente hacerlo, por razones de tradición legislativa, con el delito de homicidio.

1.3.

HOMICIDIO Y ABORTO. FUNDAMENTO DE SU DISTINTA PUNICIÓN

En el Derecho penal peruano la vida humana está protegida en sus diversas etapas de desarrollo, ya sea en el intervalo de su conformación biológica (aborto) – mejor llamada prenatal – o ya en el lapso de su plena constitución biológica (homicidio).

Autor: José Luis Castillo Alva, Autor: Ramiro Salinas Siccha Pag. 152-2015 Libro: Parte Especial I-2015 Página: 895,896

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No obstante, si se compara de modo elemental las penalidades que el legislador asigna a las figuras tanto del homicidio y del aborto resulta fácil percatarse que el homicidio reciba una mayor sanción y castigo más drástico, habiendo un notable fortalecimiento de la tutela penal, en cuanto a la sanción penal a imponer.

Dicha diferencia en el marco penal está muy lejos de ser episódica y circunstancial, pues tras ella bulle una serie de valoraciones sociales de profunda repercusión en el ordenamiento jurídico y que ostenta un abolengo histórico fácilmente reconocible.

El hecho de en qué ambos delitos exista una identidad del bien jurídico no significa que exista también una identidad valorativa en la comprensión del mismo, pues hay una valoración cultural distinta en el mundo respecto a que: “La muerte de una vida no nacida esta menos sancionada y esta, más abierta a las excepciones que de la vida nacida.

Justificando dicha diferencia de penalidades se plantea la apelación a una antigua valoración social y normativa de la vida según el diferente grado de desarrollo que está a su alcance: mientras en el homicidio se trata de una vida ya formada o plenamente constituida en sus aspectos esenciales que se reflejó en el hecho del nacimiento ya sea a través de un parto natural o una cesárea, y que puede desarrollar algunas elementales funciones de modo autónomo a la madre; en el aborto se trata de una vida dependiente que no ha completado su desarrollo orgánico- funcional que le permita y garantice realizar una vida autónoma.

La realidad social postula un incremento en la valoración de la vida en la medida que avanza su desarrollo, además que la vida no es un fenómeno estático al que sea posible atribuir un valor único y variable.

Autor: José Luis Castillo Alva, Autor: Ramiro Salinas Siccha Pag. 152-2015 Libro: Parte Especial I-2015 Página: 895,896

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La intensificación y reforzamiento de la protección jurídico penal conforme avance el desarrollo de la vida, y que tiene jurídico penalmente su momentos más importante en el parto, no implica la renuncia de la protección a los tramos anteriores del desarrollo de la vida humana. Sin embargo, ellos depende de una decisión político criminal del legislador, vinculado racionalmente a la normativa constitucional y a las valoraciones culturales de una sociedad determinada.

El distinto trato jurídico que se prodiga a los atentados contra la vida que se ejecutan después del parto respecto a los que se realizan antes del mismo es una incuestionable muestra de la vigencia de los postulados valorativos, que contemplan y mejoran los planteamientos de las tesis biológico- ontologicistas sobre la vida humana. En efecto, si se tuviera que asumir de modo exclusivo los criterios bilógicos no tendría mayor explicación la diferencia legislativa entre homicidio y aborto; debiéndose considerar en su lugar que cualquier atentado que busque vulnerar la vida humana es igual de grave. Solo la concepción valorativa de la vida puede facilitar y justificar dicha diferencia en el tratamiento.

El suceso bilógico del parto en la valoración de la vida humana y sus consiguientes efectos en la órbita penal- tiene una doble importancia. Por un lado, desde el punto de vista individual representa el hecho que marca la independencia y autonomía del niño respecto a la madre, y por el otro, desde el punto de vista social, constituye el instante en el que se integra a la comunidad y adquiere el estatus de la persona.

1.4.

CONCEBIDO Y DERECHO PENAL

En el desarrollo de las ideas jurídicas y sociales tres han sido las posturas que se han asumido respecto a la relación entre el co9ncebido y la persona (después del nacimiento), situación que repercute en la relación que puede plantearse entre el aborto y el homicidio. La legislación peruana ha podido optar por cualquiera de ellas. Autor: José Luis Castillo Alva, Autor: Ramiro Salinas Siccha Pag. 152-2015 Libro: Parte Especial I-2015 Página: 895,896

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Una primera postura aboga por una diferenciación y separación total del concebido y la persona; por la cual el concebido es degradado a una simple cosa (res), a un parte de las vísceras (portioviscerum). No está comprendido como un sujeto de derecho, sino como un objeto de derecho frente al que hay plena disponibilidad por equipararse a cualquier otra parte del cuerpo. Aquí el delito de aborto no tendría mayor sentido; debiéndose plantear su descriminalización.

El segundo criterio sugiere la plena y absoluta igualdad del concebido (vida humana prenatal) y la persona (vida humana autónoma), dado que el primero sería portador de una dignidad y valor, idéntica a la persona nacida. De un objeto de derecho, pasa a ser un sujeto de derecho; de tal manera que constituye un bien jurídico de naturaleza indisponible.

Una tesis como esta debería coherentemente terminar abogando la

supresión e incorporación de una figura en otra, pues el concebido es igual a una persona no tiene sentido tener que regular el delito de aborto, pues bastaría con el delito de homicidio.

Un tercer criterio postula la diferenciación parcial entre el concebido (sujeto pasivo del delito de aborto) y la persona (sujeto pasivo del delito de homicidio) basándose en la distinta valoración social de las etapas de desarrollo de la v ida humana; y en especial de dos: la vida prenatal y la vida posnatal. El concebido posee la calidad de sujeto derecho; y no debe instrumentalizado ni se debe atentar contra su vida, independientemente si la madre consiente o no dicho acto. No es que el concebido tenga menor dignidad que el ser humano después del nacimiento; muy por lo contrario posee igual dignidad, dado que un hecho bilógico (el parto no puede significar la aparición de una distinta y originaria valoración de la vida humana.

Autor: José Luis Castillo Alva, Autor: Ramiro Salinas Siccha Pag. 152-2015 Libro: Parte Especial I-2015 Página: 895,896

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En efecto, si la dignidad es consustancial a la existencia de la vida humana, dicha dignidad no puede abarcar uno de sus tramos (durante o después del parto) sino que debe ampliarse su protección antes del mismo, pues este derecho fundamental implica como presupuesto la protección de la vida de quien todavía no ha nacido; o en pablaras del Tribunal constitucional Español: “si la constitución protege la vida (…) no puede protegerla en aquella etapa de su proceso que no solo es condición para la vida independiente del claustro materno, sino que es un momento de desarrollo de la vida misma.

Por ello la regulación constitucional del Artículo 1 dispone que: “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado”, debe ser sentencio en un sentido amplio como si la referencia a la persona humana abarca también al concebido.

1.5.

POSTURAS A FAVOR Y CONTRA DE LA CRIMINALIZACIÓN DEL ABORTO

A. TESIS A FAVOR DE LA CRIMINALIZACIÓN DEL ABORTO

Esta postura ha sido sustentada tradicionalmente por la iglesia católica y los sectores conservadores de la sociedad. Desde antaño la iglesia católica plantea la protección absoluta y a una ultranza de la vida del feto, sin estimar excepción y matiz alguno durante todo el periodo de gestación y sin valorar adecuadamente el conflicto de interés que subyacen ante la necesidad de respetar la vida del concebido la libertad y autodeterminación de la madre para decidir sobre su cuerpo y el producto de la concepción.

Autor: José Luis Castillo Alva, Autor: Ramiro Salinas Siccha Pag. 155-2015 Libro: Parte Especial I-2015 Página: 896 y 897

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Se afirma que la vida una vez concebida debe ser protegida absolutamente; el aborto al igual que el infanticidio es un crimen abominable. La vida de los no nacidos tiene el mismo valor que los ya nacidos y se protege, aun cuando la vida de la madre se encuentra en grave peligro. No se reconoce causa alguna por la que se pueda admitir un relajamiento en la protección de la vida.

El aborto sería una forma de asesinato, siendo un hecho execrable, desde el punto de vista moral. El derecho a la vida del embrión y del feto se generaliza y absolutiza no reconociéndose limitación alguna, pues solo así se protege la santidad de la vida como reflejo de la voluntad divina y que ningún orden humano ni persona contingente puede alterar. Las posiciones más radicales llegan incluso a defender el respeto a la vida del feto en los casos en que la vida de la madre corra peligro a causa del embarazo.

Pese a todo, se debe reconocer que también en el seno de la iglesia católica pueden encontrarse criterios posibles que aceptan la posibilidad del aborto en unos casos excepcionales, aunque se parte por elevado e indisoluble principio de respeto de la vida del ser humana en gestación. Dichos planteamientos no constituyen la opinión oficial de la iglesia sino más bien el pronumc8iamiento particular de teóricos y cristianos militantes que dotan de humanidad y flexibilidad el análisis el análisis y cuestionamiento del tema del aborto.

B. TESIS EN CONTRA DE LA CRIMINALIZACIÓN DEL ABORTO Este criterio se caracteriza por plantear- como contrapartida del respeto a la vida- la necesidad de tener en cuenta y respetar el derecho absoluto de la mujer a disponer de su propio cuerpo y de las partes del mismo, entre las que se cuenta el producto de la concepción que lleva en su vientre. Para justificar dicho punto de vista se recurre a lo más variados argumentos entre los que se encuentra que el embrión y el feto no serían sino parte integrante del organismo de la madre embarazada sobre los cuales es posible consentir y disponer cuando se crea oportuno.

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Así como existe un consentimiento del ser humano para disponer de su cuerpo, así también debe existir- se apunta- un consentimiento valido para decidir sobre el producto de la concepción. Solo si se entiende- cosa que se niega- que el concebido es ente separable orgánicamente de la madre es que se le puede conceder algún tipo de protección jurídica independiente. Desde el plano jurídico se postula que la facultad de abortar y de interrumpir el embarazo reside en el derecho fundamental a la libertad y a la autodeterminación que tiene toda persona- incluida la madre- de decidir sobre su esfera de organización y su propio cuerpo.

Se alude aquí también a un supuesto derecho a la maternidad que tiene una esfera positiva: el derecho a tener hijos; y una esfera negativa: que aquí interesa resaltar: el derecho a no tenerlos. Por otro lado se afirma que un país que no puede mantener a sus hijos y no puede ofrecer una vida digna a sus ciudadanos no debe exigir más nacimientos.

Una postura en su planteamiento más extremo no reconoce ninguna limitación a la autodeterminación de la madre a la hora de interrumpir el embarazo, dado que puede hacerlo no solo antes de los tres meses cuando se trata todavía de un embrión, sino que la interrupción puede ejecutarse incluso antes del nacimiento, durante el noveno mes del embarazo. Pese al apoyo que recibe esta postura no existe ningún país donde exista impunidad a la libre elección sobre la decisión si se desea abortar o no hasta el comienzo del parto.

Autor: José Luis Castillo Alva, Autor: Ramiro Salinas Siccha Pag. 152-2015 Libro: Parte Especial I- 2015 Página: 895

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1.6.

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EL ABORTO COMO CONFLICTO DE INTERESES

La posición que encuentra plena acogida de los diversos sectores de la ciencia penal es aquella que considera al delito de aborto como una muestra palmaria de conflicto de intereses y de evidente tensión y oposición- entre la necesidad de respeto a la vida del concebido y otros bienes jurídicos dignos de protección cuyo titular es la madre como la vida, la salud, la libertad y la dignidad de la embarazada. Dicho conflicto dialecto solo puede ser solucionado si se sigue el criterio del interés preponderante. Previo a ellos debe optarse por una determinada posición de corte ideológico bien sobre la importancia del derecho a la vida del concebido por la necesidad de respeto a la libertad y autodeterminación de la madre.

La problemática del aborto está muy lejos de constituir únicamente un dilema jurídico o legal, o vinculado al campo académico del derecho; dado que- por lo contrariorepresenta una cuestión que requiere asumir de modo anticipado una determinada postura ideológica, política y social en virtud de la enorme trascendencia de los intereses humanos y sociales en juego. Aquí entran a tallar una serie de factores y condicionamientos como la pertenencia a una determinada religión, secta, la orientación política y la concepción misma sobre el mundo, la vida, la libertad y –cuando no- el rol que se le asigna a la mujer en la sociedad y en el matrimonio. Quien limita el análisis del aborto a los criterios que inspiran el derecho positivo deja de lado y pendiente de solución una problemática mucho más rica y profunda y de la cual depende finalmente el contenido de las leyes penales vigentes en este rubro.

En el seno del derecho comparado se remarca “que no existe una prohibición absoluta de abortar ni una impunidad total”. Existe una línea tenue y muy difusa que hace depender la interrupción del

embarazo de

condiciones

de admisibilidad

(consentimientos de la embarazada, estado de necesidad, etc.) y de requisitos procedimentales (verificación de la admisibilidad, consulta y asesoramiento).

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El reconocimiento del aborto como un conflicto de interés y cómo un drama humano que hace necesario una solución viable y útil, nace del acercamiento del derecho penal a las normas y valoraciones constitucionales básicas y a la realidad social cuyos datos arrojan una elevada cifra negra y un número indeterminado de abortos ilegales, que van desde la comisión de abortos clandestinos (no necesariamente antijurídicos) a la ejecución de abortos punibles, situación que se contrapone al escaso-y casi-ridículo-número de abortos sancionados.

La opción por un determinado modelo en la relación de la interrupción del embarazo no debe ser una decisión arbitraria de legislador, sino que debe vincularse a la realidad social, a las valoraciones sociales políticas que rigen una determinada comunidad y a las pautas y valores fundamentales fijadas en el ordenamiento constitucional, teniendo en cuenta la clase de sociedad a la que las normas penales se dirigen (liberal o conservadora) como su evolución y tendencia futura. Se ha de reparar en la estadística social que señala la punición del aborto arrastra muchas veces a este que este sea practicado por un tercero no profesional lo cual genera un peligro grave para la madre y que en no pocas ocasiones termina con la pérdida de su vida.

Debe quedar en claro que la constitución no impone necesariamente un modelo determinado de punición del aborto., la valoración y ponderación de la vida, salud, libertad de la mujer en relación a la vida intrauterina fijan las líneas y claras coordenadas maestras-no las únicas-que inclinaran al legislador de una a otras postura política criminal.

Creemos que si bien desde el punto de vista de los valores más elevados del ordenamiento jurídico se puede llegar a deducir la necesidad de protección a la vida, dicha premisa no debe llevar a la confusión de identificar que lo que promueve es una protección absoluta e indiferenciada de la vida prenatal, pues el hecho que se proteja la vida intrauterina no implica que se haya tomado una decisión definitiva acerca del sentido, límites y contenido de dicha protección.

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La consideración del aborto como conflicto de intereses ofrece en líneas generales tres grandes posturas o sistemas.

1.7.

SISTEMAS DE DESPENALIZACIÓN

Dejando de lado el sistema tradicional que se incuba en la iglesia católica, el método natural, para impedir un embarazo, la legislación comparada al igual que el derecho positivo acogen dos sistemas: del plazo y de las indicaciones.

1.7.1. SISTEMA COMÙN DE PENALIZACIÒN

Dicho sistema ha preponderado en gran parte de la codificación penal peruana e hispanoamericana a raíz de su influencia intensa de las ideas de la iglesia católica y de la ética cristiana. Se parte por considerar al producto de la concepción como un interés y bien que el derecho debe proteger contra todo ataque que trate de vulnerar la vida humana; la cual, si bien es de inferior jerarquía que la vida luego del nacimiento (homicidio), pose un innegable valor jurídico y social.

El conflicto de intereses entre la vida del concebido y la salud, la vida y la dignidad de la madre como su derecho a la autodeterminación se deciden a favor del primero. El aborto como todo delito, se somete a las reglas de la autoría y participación, tentativa, causas de justificación y la inculpabilidad como a todas las disposiciones de la parte general.

El sistema común de penalización se ha visto sometido a serias objeciones y críticas en los países que se había instaurado, destacándose entre ellas, su disfuncionalidad y el escaso cumplimiento de las finalidades preventivo-generales de la norma penal y de su fin motivacional, producido como consecuencia de la trasformación de las pautas culturales y de orientación valorativa ocurrida en la sociedad contemporánea que hace inviable e inútil una protección absoluta del derecho a la vida del concebido, sin atender otros requerimientos e intereses. Esa postura obliga a la mujer a elegir entre el aborto clandestino y la maternidad bajo coacción.

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La penalización ultranza del aborto no toma en cuenta la liberación de la mujer, la redefinición de su rol en la comunidad, los intereses que porta y debe defender aun a costa de su embarazo, las limitaciones sociales y económicas propias de una sociedad desigual que privan al menor de un futuro seguro, la flexibilización de la comunidad en el correcto dimensionamiento del papel que cumple respecto al hombre, las condiciones de pobreza, hambre y miseria a la que posiblemente será sometido el niño una vez que venga al mundo.

Esta posición fomenta, aunque no lo reconozca, una maternidad obligatoria a través de la amenaza de pena y constituye un obstáculo serio al libre desarrollo de la personalidad de la mujer, pues se le obliga a aceptar algo en contra de su voluntad que no solo se reduce a la gestación y al parto, sino que obliga prácticamente a asumir proyectos de vida diversos e impone la obligación de educar y mantener a un hijo en una suerte de servidumbre. No solo se castiga una acción, sino una actitud y la tendencia propia de un Derecho penal de autor: la de no querer ser madre.

No solo se debe hablar de la existencia de un derecho a abortar o de decidir sobre su maternidad, sino que la prohibición indiscriminada del aborto infringe el Derecho a al libertad en sentido negativo, es decir el derecho dela mujer a no ser constreñida a convertirse en madre contra su voluntad. Se atenta de manera clara contra su dignidad y condición de persona, pues se la utiliza para fines que no son los de ella misma.

A ello se le agrega el alto índice negativo de este delito que representa de manera emblemática uno de los fracasos más evidentes del Derecho penal y de sus instrumentos y el desarrollo de una función puramente simbólica en la lucha contra una de las formas de la criminalidad violenta.

Autor: José Luis Castillo Alva Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre -2015 Libro: Parte Especial I-2015 Página: 901,902

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La irrestricta punición del aborto en países como el nuestro, con una elevada tasa de natalidad y sometidos a la presión del subdesarrollo arrastra una serie de males y perjuicios colaterales como el agravamiento de las situaciones de pobreza extrema en la que vive en la población de bajos recursos, la puesta en peligro de la mujer embarazada que para impedir caer en las redes del Derecho penal se pone en manos de terceros inescrupulosos (no médicos, ni obstetras) que practican el aborto de manera clandestina y en condiciones de máxima insalubridad que muchas veces determina la provocación de una septicemia generalizada, en un daño permanente la salud en un afrontamiento de los órganos reproductores.

La regulación tradicional del aborto tendría sentido si hubiera sido útil y adecuada para combatir esta forma de delincuencia y sus efectos fueran mensurables. Hay aquí- siguiendo a Ferrajoli- una especie de fanatismo si es que se entiende por él la actitud de quien persigue la afirmación de los propios principios morales dejando que estos prevalezcan sobre los intereses reales de las personas de carne u hueso, permaneciendo indiferente frente a los enormes daños que su actuación ocasiona a millones de seres humanos.

El castigo del aborto no toma en cuenta también el fraude de la ley y la vulneración del principio de igualdad en la que incurren muchas mujeres de las clases pudientes o de encomia elevada al poder viajar a otros países para practicarse el aborto, obteniendo así la más completa y sórdida impunidad (turismo abortivo).

1.7.2. SISTEMA DE LOS PLAZOS

Este sistema de configura, cuando la interrupción del embarazo no resulta criminalizado al momento de ser realizado dentro de un tiempo determinado. Generalmente se ha fijado, que dicho plazo se ciñe hasta la duodécima semana del embarazo, en el sentido, de que ha trascurrido dicho tiempo su interrupción importa un grave riesgo para la ida y salud de la gestante. Con posterioridad a este plazo la madre solo puede abortar en el plazo que se dé una indicación precisa.

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Para fijar el plazo de los tres meses se tiene en cuenta en grado de desarrollo alcanza por el producto alcanzado de la concepción y el diferente riesgo que para la mujer comporta la realización del aborto antes y después de ese momento.

Sistema que de prima facie, ha de advertirse en algunos estados de USA así como en ciertas naciones de Europa, que en virtud de sus políticas sociales, en realidad permisivas, llevan a una mayor tolerancia y libertad, poniendo a primer relieve la opción que haya elegir la gestante (pro-choi-ce), lo que da lugar a un mayor reconocimiento de la voluntad humana, que en algunos caos puede colisionar con otros intereses digno de tutela (del nasciturus). Importa dejar al libre arbitrio de la mujer, la decisión o no de continuar con un embarazo no deseado, con ciertos matices, de que dicha decisión no puede poner en riesgo su propia vida, así como una vida que ya cuenta con cierta viabilidad de existencia independiente.

Se trata en el fondo de un modelo cambiando de liberta plena del aborto practicado en un periodo inicial y de su admisión, en las demás etapas, bajo ciertas condiciones (médica, eugenésica, ética y social).

Para la adopción de la solución de los plazos en los países desarrollados, no se ha dejado de lado por ser fundamental, la organización de una oficina de consulta, orientación y consejo de los pro y contra de la práctica del aborto; como la de un sistema de establecimientos hospitalarios y de asistencia médica y financiera para las madres sin medios económicos suficientes.

Esto resulta imperioso par que pueda funcionar un sistema así concebido, por lo que solo naciones económicamente fuerte, puedan adoptarlo, pues se requiere de la implementación de todo un orden de medidas, que puedan asegurar que su utilización por parte de las embarazadas, un empleo indiscriminado, fomentando una actividad sexual irresponsable, con ellos vaciaríamos de contenido material, un bien jurídico tan importante como la vida humana en formación.

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Un seguimiento médico y sociológico es de relevancia para poder contar con un eficiente tratamiento y que el estado pueda fiscalizar dichas prácticas, para que no desborden el lumbral de la legalidad. La interrupción del embarazo debe ser siempre la última opción por lo que se debe conceder a la gestante, una serie de alternativas, como la adopción, etc. Por tales motivos el sistema de los plazos, no se ajusta a realidades sociales como la peruana.

Antes de los tres meses se dice, el producto de la concepción ni tiene la forma ni los órganos característicos del ser humano, por lo que en realidad no es vida humana sino un puro producto biológico, no susceptible de tutela penal. Desde el punto de vista científico se ha demostrado, que la actividad cerebral del producto de la concepción comienza al finalizar el tercer mes del embarazo, época en la cual empieza a adquirir una forma semejante al humano.

En las doce primeras semanas de gestación debe valorarse en mayor medida el libre desarrollo de la personalidad (madre); a partir de la decimotercera semana se complementaría el sistema con el de las indicaciones: solo podría producirse el aborto en supuestos muy concretos.

Otros criterios apuntan a conceder una primicia absoluta a la voluntad de la madre, pues al ser que el nasciturus, forma parte de su propio ser, y al estar de cierta forma vinculados orgánicamente, la decisión de continuar con el embarazo, debe ser una decisión que incumba sola a la mujer. Debe quedar claro, que el hecho de que el fruto de la concepción se encuentre recluido en el seno de la gestante, no puede llegar a pensar a una pertenencia, pues todo lo contario es una vida propia, que debe ser también tutelada.

Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre Autor: Javier Villa Stein Pag 156-2014 Libro: Parte Especial I-2016 Página: 255,256

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Aspecto favorable para adoptar el sistema de los plazos, es poner coto a las practica abortivas que se efectúan en forma clandestina como una forma de reducir la cifra de criminalidad, pues es obvio que la gestante sabiendo que su conducta no es penalmente prohibida, acudirá a los centros hospitalarios autorizados, por ellos se debe procurar que todas puedan acceder al mismo. Empero, no puede decirse que luego de la anidación no sea una vida que merece una protección independiente a la de su madre, el hecho que su organismo no se halla desarrollado plenamente, no puede conducir a negar su condición de bien jurídico- merecedor de tutela-.

Con todo, en el sistema de los plazos, prepondera la libre autodeterminación de la gestante, que si bien por una parte neutraliza los abortos clandestinos, por otra parte puede colocar un grave riesgo una efectiva protección la vida humana en formación. . 1.7.3. SISTEMAS DE LAS INDICACIONES

El sistema de las indicaciones, a diferencia de los plazos, determina la posibilidad de una exoneración de una pena, solo en aquellos casos donde se advierte un real conflicto de bienes jurídicos.

La distinción escriba únicamente en considerar en interés

preponderante la vida en formación en todo tiempo, excepto cuando ocurra alguna concreta razón que permita otorgar mayor relevancia la dignidad de la persona humana y al libre desarrollo de la personalidad.

Se parte del punición del aborto, cuando ha de verse ya una vida humana viable, desde la etapa dela anidación, concediendo una amplia protección al fruto de la concepción, desde una denominada postura “pro-life”, pero matizado con ciertas condiciones, o mejor dicho excepciones, que hace que el Derecho penal deba prescindir de una pena, cuando aparezcan otros intereses jurídicos, en este caso de la madre gestante.

Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre Autor: Javier Villa Stein Pag 157-2015 Libro: Parte Especial I-2016 Página: 258

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¿Cuáles son los intereses que se oponen en la tutela, para indicar la no penalización del aborto? Serian el libe desarrollo a la penalidad de la gestante, su intimidad y su dignidad inherente, en lo que refiere a su inviolabilidad personal.

Si no fuese así, el Derecho penal de reduciría a un instrumento de puridad represor, negador de los derechos fundamentales, que en vez de solucionar pacíficamente el conflicto social, ha de generar una mayor drama social del que tenía que evitar, con los costes que ellos significa.

Las indicaciones en concertó serían las siguientes: primero, cuando la continuidad del embarazo coloca en grave riesgo la vida y/o salud de la gestante; segundo, cuando el embarazo es producto de una violación, desde el plano ético, sentimental, llevado a la dignidad humana, y tercero cuando ha de advertirse que el niño ha de nacer con graves taras físicas y/o psíquicas, que hayan de suponer una vida poco plena tanto para è como para su familia. Según la legislación penal vigente, solo la primera indicación, nos referimos al aborto terapéutico, no es punible, pues las otras os indicaciones no son exoneradas de pena, pues ha de ser consideradas como figuras atenuadas.

Una primera objeción a este sistema, que es la indicación queda sujeta a causales taxativamente previstas en la ley, dejando de lado otras, que puedan resultar también atendibles, por lo que no se toman en cuenta los intereses de la embarazada en toda su magnitud. En efecto, en países como el Perú, el aspecto económico juega un rol muy trascendental, en el caso de aborto, de seguro muchas acuden a estas prácticas ilegales, porque no están en la posibilidad de mantener dignamente a la vid que está por nacer.

Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre Autor: Javier Villa Stein Pag 157-2015 Libro: Parte Especial I-2016 Página: 258

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Máxime, si puede tratarse de una familia con varios hijos, donde la manutención de la esperanza de vida, puede poner en riesgo el desarrollo y bienestar de los primeros. Una indicación de esta naturaleza no puede tampoco fijarse de forma libérrima, sino mediante ciertas instituciones que puedan aconsejar a la embarazada a tomar la mejor decisión, y siempre debe estar delante del proceso de adopción, a fin de evitar la interrupción súbita de la gestación.

Segundo, la aplicación de las indicaciones se sujeta a la decisión del galeno, cuya posición funcional, no le permita a veces adoptar la decisión más correcta de conformidad con los intereses en juego; (…), aleja a la embarazada las tomas de decisión y presenta muy elevadas dosis de inseguridad; (...) la burocratización de los tramites y la lentitud y deficiencias de los servicios autorizados puedan hacer en ocasiones inviable, por fuera del plazo, la realización del aborto; y sobre todo, que deja sin resolver el tema, por cuanto el problema lo plantea precisamente los casos que no pueden acogerse al sistema de indicaciones, con lo que mantiene el aborto clandestino, con los inconvenientes que son consustanciales al mismo.

2. TRATMIENTO POLITICO CRIMINAL DEL ABORTO 2.1.

EL ABORTO COMO PROBLEMA HUMANO Y CONFLICTO SOCIAL

El aborto es un conflicto que reviste dos polos. Por un lado enfrenta a la libertad, vida, salud y dignidad de la madre con la vida humana del concebido; y por otro, constituye un problema social y humano cuya solución debe comprometer a toda la comunidad, en la medida que están en juego bienes de inestimable valor. Resulta estrecha y limitada la concepción que reduce la problemática del aborto a una aislada colisión de intereses cuyos únicos actores protagónicos son la madre y el concebido; cuando en realidad, las causas de dicho conflicto son la sociedad y la organización política que representa : El estado.

Autor: José Luis Castillo Alva Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre -2016 Pag. : 300 Libro: Parte Especial I-2015 Página: 915

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En la problemática jurídica del aborto debe valorarse que el Derecho penal solo se justifica por su capacidad de prevenir años a las personas sin ocasionar efectos aún más dañosos de lo que es capaz de impedir, pues como firma Ferrajoli, de lo contrario:”(…) degenera en despotismo siempre que se arroga funciones pedagógicas como instrumento de simple estigmatización moral. La interrupción del embarazo no procede únicamente por una decisión libre incondicional de la mujer de privar de la vida al concebido, sino que su decisión se ve favorecida- y muchas veces se llega a una coacción insoportable- por factores sociales u económicos como por ejemplo, la desigual distribución de la riqueza de la que es objeto por parte de su pareja, los elevados márgenes de pobreza, los perjuicios- muchas veces irracionales- de naturaleza moral y ética que arrastra la maternidad fuera del matrimonio, los déficit educativos, la cultura y escasa preparación de la madre- y también del varón- en cuanto a la organización y desarrollo responsable de la vida sexual, etc.

El conflicto y drama humano que constituye el aborto no es comparable con otros casos de colisión de intereses, representa más bien un conflicto sui generis que resulta de la “duplicidad en unidad” de la madre gestante y el niño que crece dentro de ella.

Si la interrupción ilegal del embarazo antes que un problema jurídico es un problema humano y social- que existe en todas las capas y estratos sociales y que más allá de las variaciones estadísticas de la criminalidad se manifiesta en todos los países del mundo independientemente de la regulación jurídica que se tenga el aborto-, su lucha y enfrentamiento como exigencia político- criminal, derivada al principio de intervención mínima, debe tener como principal y primera respuesta medios y estrategias de corte social, económico y educativo. Se debe preferir una ayuda y asistencia en lugar de la pena.

Autor: José Luis Castillo Alva Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre -2016 Pag. : 300 Libro: Parte Especial I-2015 Página: 915

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2.2.

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LAS LIMITACIONES DE LOS INSTRUMENTOS DEL DERECHO PENAL EN LA LUCHA CONTRA EL ABORTO

Los instrumentos tradicionales del Derecho penal (penas y medidas de seguridad) no son medios más idóneos y adecuados para la lucha y enfrentamiento contra esta forma de criminalidad violenta. La legislación penal o de otros órdenes- como la sanitaria- no debe ocupar el lugar central.

El legislador la hora de inclinarse por determinada solución o modelo legal en la regulación del aborto debe tener en cuenta, entre otros factores, el elevado índice de abortos clandestinos que se practican en una determinada sociedad y que genera una serie de graves problemas de tipo social y personal.

Basta detenerse en el peligro que encierra la ejecución de las prácticas abortivas para la vida y la salud de la madre, más aun cuando estas se llevan a cabo en nuestra realidad en condiciones de máxima insalubridad y antihiguiene. Asimismo debe valorarse los gatos de hospitalización, curación, asistencia y atención medica que debe desembolsar tanto la madre como el Estado en la solución y adecuada atención del problema, situación que se complica aun cuando se tiene en cuenta las elevadas tasas de mortalidad que sufren las mujeres gestantes que optaron por prácticas abortivas.

Por último, no debe olvidarse las condiciones de pobreza, limitación económica y déficit educativos a los que se encuentran sometidas las clases más pobres del población y que a la postre constituyen los clientes más comunes y asiduos de esta figura delictiva. No puede ignorarse también la industria que se mueve tras este crimen, lo cual genera millones de dólares a costa de la vida de seres humanos y de la desgracia personal de las madres y de su familia.

Autor: José Luis Castillo Alva Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre -2016 Pag. : 302 Libro: Parte Especial I-2015 Página: 915,916

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Insistentemente se señala que la adopción es un sistema que busca solucionar el conflicto de intereses de la madre y el concebido (modelo de las indicaciones de los plazos) no determina cabios esenciales en la manifestación de la criminalidad, pues más allá del hecho que este ámbito falten datos empíricos, no se puede afirmar que la inclinación a favor de la solución de los plazos ofrezca y garantice un menos número de interrupciones del embarazo que la solución de las indicaciones; o que el modelo de las indicaciones genere una mayor cifra negra y criminalidad del modelo del plazo.

2.3.

LA ETILOGÍA DE LA COMISIÓN DEL DELITO DE ABORTO

La práctica de abortos en una sociedad depende de factores culturales y educativos de diversa índole como dela concepción y sentido que la mujer asuma de la organización familiar y de las relaciones sociales que presiden los vínculos entre varones y mujeres. Se plantea también como un dato valido para todos los países que las gestantes no se motivan y no se dejan influenciar por la penalización del aborto al momento de decidir por el o por su posición a favor o en contra de la liberalización del aborto.

La ideología y postura sobre este tema no ejerce un peso decisivo y poderoso a la hora de potar por el aborto o continuar con el embarazo. Las penas con las que se amenaza al delito de aborto (más allá de su severidad) no despliegan ningún efecto considerable de prevención especial y de prevención general.

Ello se debe al hecho que en los mecanismos de valoración y decisión de la mujer gestante ingresan a tallar, ejerciendo u peso decisivo, elemento extrajurídicos de carácter personal (v. gr. educación, sentimientos, relación con la parea, apoyo de la familia, etc.), social (v. gr. Variables económicas, de clase, empleo, estima social, etc.) o la experiencia de resolver situaciones extraordinarias.

Autor: José Luis Castillo Alva Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre -2016 Pag. : 303 Libro: Parte Especial I-2015 Página: 915,917

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En todo caso, lo que queda claro es que la postura personal cerca de la punición del aborto, del sistema más conveniente (indicaciones o del plazo), las sanciones penales y su eventual endurecimiento, no desarrollan una razón de peso en la decisión de la mujer gestante al momento de abortar.

Criminológicamente se ha demostrado que las mujeres más propensas a abortar son aquellas que no tienen una relación de pareja regular, se encuentran en periodo de formación y disponen de pocos ingresos. En la aceptación emocional del embarazo por parte de la mujer importa mucho la relación que lleva con su pareja, la predisposición del hombre al embarazo, los medios económicos disponibles, la reacción de la familia, etc.

2.4.

LA ESTRATEGIA POLÍTICO- CRIMINAL EN LA LUCHA CONTRA EL ABORTO

Los medios que se deben emplear para prevenir y evitar la ejecución de abortos punibles son diversos, pero siempre debe valorarse con prudencia la fuerza y eficacia de la prevención jurídico- penal en este ámbito de infracciones, por lo que debe darse preferencia a medidas extrapenales para la protección de la vida no nacida.

En primer lugar el establecimiento de una adecuada política educativa en el plano de la vida sexual, que no solo debe abarcar un regular conocimiento de una correcta planificaciones familiar, sino que debe extenderse a la trasmisión de pautas valorativas sobre las responsabilidades y el conflicto de conciencia que surge a causa de los embarazos no deseados. Mientras la tarea educativa incida más en la formación espiritual del hombre- por encima o igual de su adiestramiento técnico- y lo haga consiente de las responsabilidades humanas (tanto personales como sociales, que asume con el embarazo) más se fortalecerá la opción próvida, evitándose las interrupciones de embarazos ilegales. La consciencia, las valoraciones y la pautas de orientación individual que provee una educación y formación humana de calidad es el primer y más importante dique de contención que se coloca contra el aborto.

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Asimismo, de debe instaurar una política de planificación familiar no solo informativa sino que provea de los instrumentos y medios materiales a varones y mujeres para evitar los embarazos. En estos casos cobra relevancia la administración y entrega gratuita de métodos anticonceptivos, cuyo empleo debe ir acompañado de recomendaciones tanto medicas como éticas, acerca de la responsabilidad en su uso, los cuales no solo influyen en la tasas de natalidad sino también logran evitar embarazos no deseados que son la principal causa del aborto.

Aunque una correcta planificaciones familiar no se reduce el adiestramiento en el manejo y la utilización de métodos anticonceptivos, es recomendable enfatizar en ellos si es que se quiere prevenir los embarazos no deseados que son la causa principal de la interrupción del embarazo en determinadas capas de la población, sobre todo en aquellas que se encuentra en pobreza extrema, o en ciertos sectores de la misma, cuya práctica sexual a veces resulta indiscriminada como es el caso delos adolescentes.

Desde el plano estrictamente social la etiología para la comisión de abortos descansa en la desigualdad e inequitativa distribución de la riqueza entre los ciudadanos, cosa que genera en las clases más pobres y necesitadas la imposibilidad de mantener a una prole numerosa, situación que produce conflictos de tipo socio-económico que se resuelven cometiendo abortos punibles. No es que la gestante decida libremente abortar, sino que ante la imposibilidad de lograr una vida digna para sus hijos y la nueva responsabilidad que le corresponde asumir es que decide a favor de la comisión del ilícito.

Si bien el aborto se presenta en todas las capas de la población y en todos los estratos socioeconómicos de la comunidad, el conflicto es más intenso y agudo en las capas sociales sumidas en la pobreza más extrema o que poseen déficit en empleo o en el poder adquisitivo.

Autor: José Luis Castillo Alva Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre -2016Pag. : 302,305 Libro: Parte Especial I-2015 Página: 916,917 y 918

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Una política estatal idónea si bien no puede solucionar la problemática del aborto, pero si se está en condiciones de atenuar y menguar su estadística, es aquella que dispone prestaciones y ayuda económica a las madres gestantes de bajos recursos, ya sea a través de la seguridad social o de un programa especial, pues como señala, con razón Roxin: “ Si el Estado no considera como asunto privado de la mujer lo que hace con el hijo que espera, sino que se inmiscuye en su destino solo por interés en la conservación dela vida, también tiene que asumir a corresponsabilidad por el niño (…). Si e Estado impone a una mujer el deber de traer al mundo al feto, aquel tendrá que cuidar simultáneamente de que el niño pueda vivir en condiciones humanas

dignas y

desarrollarse libremente, y de que no recaiga sobre los padres un peso un peso que supere desproporcionalmente las cargas normales de la paternidad. Y si el Estado no está en situación de crear esas condiciones, tampoco le es licito exigir a la mujer que dé a luz a su hijo, sino que tendría que permitir la interrupción de un embrazo y asumir incluso la responsabilidad de ello.”.

Otra de las estrategias político-criminales de uso en los países desarrollados en la lucha contra las prácticas abortivas, es la que se preocupa por brindar un servicio de asesoría en diversos aspectos a las madres gestantes con el fin de favorecer una correcta y responsable decisión, que en unos puede ser prescrito de manera facultativa y en otros de manera obligatoria.

Los servicios de asesoramiento permiten que la sociedad y el Estado puedan cumplir su tarea prestando a las mujeres necesitadas consejo y ayuda. Sin embargo, las preguntas que se encuentran pendientes de respuesta son quien debe asesorar (solo el médico o algún centro de orientación), y sobre que hay asesorar (solamente información médica o también asesoramiento anticonceptivo, así como sobre cuestiones sociales).

En todo caso, se postula que el asesoramiento tiene como finalidad el informar a la mujer ampliamente de modo que pueda tomar una decisión bajo su propia responsabilidad, explicándole los pro y contra de su interrupción sin impulsarle en una determinada dirección.

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Empero, debe descartarse que la instauración de un modelo y una estrategia de regulación de la interrupción de embarazos- en el que se incluye la asesoría permanente a la mujer embarazada- requiere una notable inversión de recursos, infraestructura y personal capacitado que en un Estado subdesarrollado como el Perú no está en condiciones de solventar, situación que hace muy difícil la realización y viabilidad del proyecto. LA S TENDENCIAS POLÌTICO CRIMINALES EN EL DERECHO COMPARADO EN LA LUCHA CONTRA EL ABORTO

2.5.

Las tendencias legislativas y de política criminal en materia de interrupción del embarazo tienen como ejes centrales tres cuestiones: 

EN PRIMER LUGAR.- La medicalización por lo cual al profesional de la salud le corresponde cumplir un papel cada vez más importante en la interrupción del embarazo. La punibilidad en líneas generales pasa de la gestante al médico: mientras en inicio la mujer embarazada era la única o principal responsable por el delito de aborto, en gran parte de países el medico se convierte en el protagonista principal dela responsabilidad por este delito. A ala mujer se le exonera de responsabilidad siempre que la interrupción del embarazo sea practicada por un médico, situación que cambia el centro de gravedad en materia penal.



EN SEGUNDO LUGAR.- la tendencia de la procedimentalizacion de la interrupción de embarazo, que exige el cumplimiento de ciertas condiciones previas (v. g.r. comprobación de una indicación o de asesoramiento), el tener que proceder de una determinada manera a cargo de un especialista (v. g.r. medico) o el cumplir con determinadas formalidades con posterioridad a la interrupción del embarazo (v.gr. comunicación a determinadas instancias públicas).

Aquí cobra la

importancia decisiva, y de signo mayúsculo, las tareas e asesoramiento y de apoyo asistencial a favor de la mujer embarazada. Autor: José Luis Castillo Alva Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre -2016 Pag. : 302,305 Libro: Parte Especial I-2015 Página: 916,917 y 918

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

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TERCER LUGAR.- Debe destacarse la socialización del tratamiento del interrupción del embarazo, postura que promueve su entendimiento no como un problema estrictamente personal, sino como un conflicto que afecta al contexto inmediato de la embarazada (pareja, familia, etc.) y que compromete a la sociedad en su conjunto, y que además busca impedir presiones ilícitas que aumentan las tenciones dela gestante.

2.6.

EL DESCUBRIMIENTO Y PERSECUCION DEL DELITO DE ABORTO

Una política criminal atenta, racional y metódica debe valorar y estudiar cuales son las circunstancias que permite el conocimiento de la comisión de un delito de aborto a las instancias de control social, formal, encargadas de la persecución del delito, pues solo así es posible acometer e implementar, con cierto éxito, una lucha eficaz contra esta forma delictiva. En nuestra sociedad, la mayor parte de investigación sobre la presunta comisión del delito de aborto surge de las intervenciones administrativas y/o sanitarias que realiza el ministerio público en coordinación con la policía nacional en locales, oficinas o establecimientos que, tras la fachada de centro de diagnóstico del embarazo, se dedican a cometer esta clase de delitos y que es regentado por presuntos médicos y ginecólogos, que en la mayoría de casos carecen en absoluto de título profesional y realizan dicha actividad con método rudimentarios y material no esterilizado.

Además, el conocimiento de estas clínicas clandestinas se ha logrado en virtud de la información proporcionada por vecino o personas particulares que trabajan o viven cerca de dichos lugares.

En el Derecho comparado (Alemania) se establecen tres causas principales de conocimiento de la comisión de delitos de aborto: a) La información derivada de otro proceso penal o de una investigación en curso. b) La auto denuncia involuntaria de la mujer afectada ante alguna autoridad o funcionario publico c) La denuncia del novio, pareja o esposo dentro de los conflicto de pareja.

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3. TEXTO LEGAL ABORTO AGRAVADO ARTÍCULO 117 º DEL CÓDIGO PENAL “Artículo 117.- El médico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena de los artículos 115 y 116 e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 4 y 8.”

3.1. FUNDAMENTO POLÍTICO- CRIMINAL

El fundamento d esta posición- más allá de lo innecesario de su existencia (utsupra) – es obedecer a criterios preventivos- especiales ya que el profesional sanitario posee por sus conocimientos y/o especialidad mayor facilidad para practicar el aborto con eficacia que cualquier otra persona, a la par que se instrumentaliza (abusa) de los conocimientos o habilidades que brinda su profesión. La disposición se orienta a un grupo determinado de autores: los profesionales sanitarios a los que se les amenaza con una pena principal- la pena privativa de libertad de los artículos 115º y 116º- y una pena accesoria consistente en la inhabilitación profesional y en la privación de grados, títulos honorifico y otras distinciones que correspondan a cargo, profesión y oficio.

A diferencia de lo que sucede en los casos de aborto consentido y no consentido cuyo destinatario de las normas es cualquier ciudadano, el precepto contenido en el artículo 117º busca orientarse a un grupo específico y determinado de autores que por su profesión y estatus se encuentran más proclives participar e intervenir en la realización de interrupciones e embarazos ilegales. Necesariamente debe tratarse de un tercero, no siendo posible aplicar la disposición en comentario cuando se trate de un aborto cometido por la propia mujer.

Autor: José Luis Castillo Alva Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre -2016 Pag. : 302,305 Libro: Parte Especial I-2014 Autor: Villavicencio Farreros Vol. I -2014 Pag. : 208 Página: 933

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El legislador pretende recoger una agravación en virtud de la frecuencia con la que los profesionales sanitarios incurren en la comisión de abortos ilegales.

No es correcto

entender, como base de la regulación sub examine, el hecho de que se violan aquí normas morales como la actitud altruista de constante amor al prójimo o planteamientos convencionales, como los que sostiene que la conservación de la vida y la preservación de la salud constituyen los destinos superiores de las profesiones sanitarias. Como se ha remarcado por la doctrina, un derecho penal democrático y pluralista no debe pretender proteger contenidos morales o fundar una mayor represión sobre la base de infracción de normas y principios éticos, aunque ellos tengan origen en las pautas de una determinada profesión, pues supondría una vulneración de principio de intervención mínima en su vertiente de fragmentariedad.

Pese a todo, la existencia del artículo 117º está sometida, a dos observaciones, una de naturaleza dogmática y otra político- criminal.

Desde el punto de vista dogmático se apunta que al incorporar en el artículo 117º una misma penalidad para os profesionales sanitarios que la reservada para cualquiera de los autores del aborto consentido o no consentido no se entiende cual es el sentido y la finalidad del precepto, pues si en orden a la pena principal y más grave (la pena privativa de libertad) se impone la misma sanción para todos, no tiene sentido diferenciar formalmente el tratamiento de aquellos que puedan cometer el aborto con los profesionales sanitarios, si al final siempre se le va imponer la misma pena. Si un profesional sanitario va a recibir una sanción de un mismo marco penal que cualquier otra persona que practique el aborto, v.gr. una comadrona, no se explica porque- y solo desde el punto de vista formal- se va a remitir a otra disposición la calificación típica.

Autor: José Luis Castillo Alva Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre -2016 Pag. : 302,305 Libro: Parte Especial I-2014 Autor: Villavicencio Farreros Vol. I -2014 Pag. : 209 Página: 935

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No obstante, si se sostiene que la razón de la agravante no reside tanto en la imposición de una pena privativa de libertad sino en la fijación de una pena accesoria de inhabilitación, debe señalarse que tal primicia es falaz e incorrecta, pues la aplicación de la pena de inhabilitación podría efectuarse sin necesidad de crear un precepto como el consagrado en el artículo 117º, remitiéndose a tal efecto a las reglas de la parte general (artículo 33º y SS. DELC.P.).

Desde el punto de vista político- criminal- y aunque sea de manera simbólica- si se impone un tratamiento diferenciado, mejor, por separado- de la responsabilidad penal del profesional sanitario respecto a los demás posibles autores del aborto consentido, o no consentido lo único que se está fomentando es la proliferación y aumento de los abortos clandestinos y de la cifra negra de la criminalidad e implícitos riesgos para la vida y la salud de la mujer gestante que cae en manos de terceros inescrupulosos que poseen escasos conocimientos técnicos y poca experiencia que no solo puedan hacer que solo aumenten los daños y las lesiones a otros bienes jurídicos, si no que convierten a las practicas abortivas en un cómodo y pingue negocio, cuya fuente de lucro y ganancia se obtiene a costa de la privación de la vida a seres indefensos.

Un tratamiento punitivo más grave los profesionales más graves a os profesionales sanitarios no solo refleja una política criminal demagógica e hipócrita, sino que patentiza una es preocupación por parte del estado y la sociedad para solucionar un problema social y humano como el aborto y disminuir la tasa de mortalidad de las madres gestantes que se someten a las prácticas abortivas cuyo control y dirección recae en manos de profanos no especialistas. Se pasa por alto que en algunas legislaciones la intervención del médico constituye una causa de atenuación en la medida que es una garantía para la salud y la vida de la madre gestante.

Autor: José Luis Castillo Alva Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre -2016 Pag. : 302,305 Libro: Parte Especial I-2014 Autor: Villavicencio Farreros Vol. I -2014 Pag. : 209,2011 Página: 958

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4. TIPICIDAD OBJETIVA 4.1. BIEN JURIDICO TUTELADO

El bien jurídico tutelado es la vida humana dependiente, en concordancia natural con el artículo 2° inciso 1 de la Constitución Política del Perú, que declara que “toda persona tiene derecho a la vida… El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH): Art. 4º: inc. 1: Toda persona tiene derecho a que se le respete su vida. Este derecho está protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Código de los Niños y Adolescentes: Art. 1°: El niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de su concepción. El presente Código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico y mental”. Código Civil: Art. 1: La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.

4.2. SUJETO ACTIVO

El sujeto activo, evidenciando abuso, utiliza sus conocimientos científicos para realizar abortos mayormente a cambio de ventajas patrimoniales. El abuso consiste en una violación maliciosa de sus deberes profesionales. Con igual criterio Bramont- Arias Torres/Garda Cantizano enseñan que no se castiga toda intervención sanitaria, sino solo aquella en la cual se da un abuso en su ciencia o arte para causar el aborto.

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Dentro de sus facultades elementales del profesional de la ciencia médica está el de cuidar los bienes jurídicos más importantes, la vida y la salud. Si se aprovechan de sus conocimientos en contra de estos bienes jurídicos, deben ser penados de manera más grave. Resulta una figura delictiva agravada por la condición especial del autor. Esto es, al depositarse en el profesional de la medicina la confianza y cuidado de la vida y la salud de las personas, actuar vulnerando aquel principio de bona fide, provoca mayor alarma social y, por ende, aparece más reprochable socialmente tal conducta. A su vez, la conducta del profesional de la ciencia médica resulta execrable, pues teniendo pleno conocimiento que está prohibido el aborto, lo realiza con plena confianza de que no será descubierto, obteniendo por ello un lucro. Sin duda, el profesional de la medicina practica el aborto con alevosía.

En aquel sentido, Prado Saldarriaga afirma que se trata en realidad de una agravante que se basa en la condición personal del sujeto activo. El trato diferenciado resulta obvio, pues el sanitario no solo viola la norma penal sino que, además, infringe sus deberes profesionales y quebranta la confianza social depositada en el buen uso de sus conocimientos. De allí que el legislador acentúe la represión en la forma de inhabilitación para el ejercicio de la actividad profesional.

Por lo demás, no le falta razón al profesor Villa Stein cuando, basado en Roberto Terán Lomas, asevera que la naturaleza del abuso del conocimiento profesional se revela en el móvil que anima al autor, quien preparado para rehabilitar y salvar la vida del embrión le tenía valiéndose precisamente de esa preparación, en lo que se da en llamar falta de una finalidad terapéutica.

Autor: Ramiro Salinas Siccha Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre -2016 Pag. : 308,310 Libro: Parte Especial I-2014 Autor: Villavicencio Farreros Vol. I -2014 Pag. : 212,213 Página: 152,153,154

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En otro aspecto, si el agente, profesional de la medicina, ocasiona la muerte de la gestante en forma culposa a consecuencia de la práctica abortiva, será merecedor de la máxima pena privativa de la libertad prevista en el párrafo segundo de los tipos penales de los artículos 115 y 116, ello por el hecho concreto de que por sus especiales conocimientos médicos tienen mayores posibilidades de prever el resultado letal a diferencia de otras personas, y no obstante no lo evitan.

Asimismo, se requiere que el profesional médico o sanitario actúe con conocimiento y voluntad de practicar el aborto sin ninguna finalidad terapéutica, estando esté prohibido. Es una conducta punible de comisión solo a título de dolo y, como en todas las figuras delictivas de aborto, no es posible la comisión por culpa. 4.3. SUJETO PASIVO

Sujeto pasivo es el producto (Embrión) de la concepción y puede ser la gestante sino ha prestado su consentimiento.

El comportamiento del agente debe orientarse a producir el aborto y procurar entonces la muerte del embrión, mediante el empleo abusivo de sus conocimientos profesionales. La naturaleza del abuso del conocimiento profesional se revela desde el móvil que anima el autor, quien preparado para rehabilitar y salvar a la vida del embrión la trunca precisamente valiéndose de esa preparación, en lo que se da en llamar la falta de una finalidad terapéutica.

Autor: Ramiro Salinas Siccha Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre -2016 Pag. : 308,310 Libro: Parte Especial I-2014 Autor: Edgardo Alberto Donna Vol. I -2014 Pag. : 165,166 Página: 152,153,154

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4.4. CONDCUTA TÌPICA (ACCIÒN)

“El médico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto”.

El aborto sólo puede cometerse por acción; no se puede cometer aborto por omisión dado que en nuestra legislación se deben seguir los verbos rectores y el Código Penal señala “ El que causaré,” que implica una actividad, así como el consentimiento que debe ser expreso.

El artículo 117º solo va encontrar aplicación si se cumple con las características descritas en la norma en comentario, es decir, si se trata de un médico, un obstetra, un farmacéutico u otro profesional sanitario (v.gr., el personal auxiliar como las enfermeras, anestesistas, cardiólogo, etc.). La referencia legal es taxativa y cerrada por lo que no debe abrazarse aquellos que no tienen la calidad del profesional sanitario. El ordenamiento jurídico hace descansar el juicio de reproche no en cualquier profesional, sino en aquel que tenga una vinculación con la actividad y la profesión sanitaria, no basta que se tenga una conexión directa o indirecta con la actividad sanitaria, v.gr. psicólogo, odontólogo, ayudante de medicina sin título profesional, etc., o se preste algún servicio de salud para que opere la agravante.

En este punto, la doctrina es unánime es exigir la ostentación de un título profesionalnacional o extranjero-, que lo acredite como médico, farmacéutico, obstetra o cualquier otra calidad de profesional sanitario. La razón de las circunstancia agravante posee una índole formal que se basa en razones de seguridad jurídica y de prevención especial, no es de naturaleza material; de tal manera que no se cuentan los conocimientos, pericia o destreza de quien ejecuta el aborto, v.gr. el mejor estudiante de a promoción de medicina puede tener mejores conocimientos o habilidad que un médico promedio; o el grado de experiencia que se detente.

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El requisito que se tenga en calidad de titulado se deriva de la misma referencia legal que plantea la necesidad de que el autor sea un profesional sanitario y de una interpretación teleología del precepto, el cual al imponer una pena de inhabilitación implica que se exija en documento con una acreditación (titulo) que confiera un determinado estatus profesional. Sin embargo, la exigencia de este título no supone que se requiera que quien comete el aborto sea un especialista o un profesional relacionado con el domino de determinada técnicas, procedimientos o medios que faciliten o produzcan el aborto.

La ley no reclama que el título profesional se encuentra inscrita en el colegio profesional respectivo, ya que puede hallarse en trámite, o no puede haberse presentado para su colegiatura apropósito. Tampoco se exige experiencia profesional o que anteriormente de haya dedicado el embarazo, ya sea de manera legal o ilegal.

No se incluye a que al personal de asistencia de un hospital, clínica o nosocomio que no tiene el rango formal de personal sanitario. Lo apuntado respecto al requisito del título profesional tiene la consecuencia de excluir de manera clara e inobjetable a quienes carezcan del mismo como los estudiantes universitarios del último ciclo de medicina o de institutos, o los bachier o practicantes de médicos, clínicos u hospitales.

La norma con el fin de garantizar la seguridad jurídica, hace depender la aplicación de esta circunstancia del cumplimiento de un requisito formal, y no de determinadas condiciones materiales como la posesión de conocimientos técnicos o especializados, de desarrollo empírico de una actividad sanitaria o de la realización de estudios de medicina, obstetricia o farmacia. Si bien en estos casos no es posible aplicar el precepto en comentario se pueden aplicar las reglas de determinación de la pena dentro del marco penal del aborto consentido o no consentido.

Autor: Ramiro Salinas Siccha Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre -2016 Pag. : 308,310 Libro: Parte Especial I-2014 Autor: Edgardo Alberto Donna Vol. I -2014 Pag. : 165,166 Página: 152,153,154

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Desde el momento que solo se exige la ostentación de un título profesional, universitario o de otra institución siempre que tenga reconocimiento estatal, resulta indiferente si el profesional está habilitado para ejercer la carrera o no, v.gr., no paga cotizaciones de su colegio profesional, si lo ejercer realmente o si se dedica a un campo y actividad distinta al de su profesión. Es lo mismo si se trata de un profesional jubilado o en pleno ejercicio profesional.

4.5. MEDIOS EMPLEADOS

4.5.1. MEDIOS DIRECTOS

Son aquellos medios dirigidos a provocar una muerta inmediata. 4.5.2. MEDIOS INDIRECTOS

Son aquellos medios dirigidos a provocar la muerte de otro en un tiempo más o menos mediato. 4.5.3. MEDIOS MATERIALES O FÍSICOS

Son los aquellos que actúan sobre la realidad biológica y el organismo de la víctima produciendo una disfuncionalidad orgánica, verbigracia muerte producida por el empleo de arma de fuego (Intervención quirúrgica) , medicamentos químicos. 4.5.4. MEDIOS PSÍQUICOS Y MORALES

Son aquellos que actúan sobre la realidad psíquica o espiritual de la víctima ocasionando su muerte, por ejemplo: infundir miedo, tortura psicológica, intensa presión, etc. A pesar de que carezca de cierta aptitud de idoneidad para matar, dará lugar al aborto, cuando el agente activo lo use contra la víctima y consiga como resultado la producción de la muerte de esta.

Autor: Ramiro Salinas Siccha Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre -2016 Pag. : 308,310 Libro: Parte Especial I-2014 Autor: Edgardo Alberto Donna Vol. I -2014 Pag. : 165,166 Página: 152,153,154

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4.6. RELACION DE CAUSALIDAD EIMPUTACIÒN OBJETIVA

El delito de Aborto agravado constituye un claro ejemplo de delito de resultado. No basta para la consumación de la infracción la sola acción de matar; se requiere, por el contrario, la efectiva producción de la muerte. El resultado se caracteriza por ser un plus y un acontecimiento ulterior a la acción de quien logra separarse espacio- temporalmente. ACCIÓN (matar)

RESULTADO (muerte)

La Teoría de la imputación Objetiva es un instrumento teórico eficaz en la explicación de la relación de un acto u omisión y el resultado producido, siendo su validez desplegada tanto en los delitos comisivos como en los omisivos, la imputación objetiva posee criterios y elementos propios que permiten fundar la relación del acto con el resultado, y cuyos principios fundamentales en la determinación de la responsabilidad penal son: La creación de un riesgo típicamente relevante y jurídicamente desaprobado.- Este presupuesto en el Aborto agravado requiere que el agente haya creado o aumentado sustancialmente con su acción el riesgo antijurídico respecto al bien jurídico “vida humana dependiente”, buscando su destrucción y eliminación más allá del riesgo permitido.

5. TIPICIDAD SUBJETIVA (DOLO)

Dolo.- Voluntad deliberado de cometer un delito, a sabiendas de su carácter delictivo y del daño que puede causar. En el delito de Aborto agravado se da únicamente a manera de dolo, consiste en saber y querer que se usa y abusa de un conocimiento profesional, contra toda finalidad terapéutica, para truncar el embarazo procurando el aborto y muerte el embrión.

Autor: Ramiro Salinas Siccha Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre -2016 Pag. : 308,310 Libro: Parte Especial I-2014 Autor: Edgardo Alberto Donna Vol. I -2014 Pag. : 165,166 Página: 152,153,154

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Todo aquel que en forma dolosa y maliciosa, haga uso indebido de sus conocimientos especializados y también, de la confianza depositada en su persona como profesional de la medicina, pues como se indicaba en el análisis del tipo penal, los profesionales o técnicos sanitarios tienen como norte de su ocupación, salvar vidas y no, acabar con ellas como ocurriría de darse el caso, de admitirse que ejerzan su profesión o empleen sus conocimientos para dar muerte al fruto de la concepción, situación que como también se señaló, simultáneamente puede dar lugar a lesiones irreversibles y daño irreparable tanto a la integridad física como psicológica de la gestante.

5.1.

DOLO DIRECTO O DE PRIMER GRADO.- El sujeto activo realiza la acción típica de

aborto agravado y mata al sujeto pasivo (embrión), produciendo un resultado en este caso la muerte el feto.

5.2.

DOLO EVENTUAL O DOLO INDIRECTO.- EL sujeto activo prevé el resultado de la acción

delictiva como probabilidad y sigue adelante.

6. GRADOS DE EJECUCIÒN

6.1.

TENTATIVA

Es el comienzo de la ejecución del delito que no logra consumarse, se dirige a la acción de lograr la muerte del embrión sin obtenerlo.

6.2.

CONSUMACIÒN

El aborto, el injusto penal se perfecciona en el instante que se produce la muerte del producto de la concepción.

Autor: Ramiro Salinas Siccha Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre -2016 Pag. : 308,310 Libro: Parte Especial I-2014 Autor: Edgardo Alberto Donna Vol. I -2014 Pag. : 175,178 Página: 160,161

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7. AUTORIA Y PARTICPACIÓN 

AUTORIA

7.1.

AUTORIA INMEDIATA.- El sujeto activo realizó solo el hecho delictivo de manera

personal y directa.

7.2.

COATORIA.- En cuanto a la actividad de dos agentes, uno que se dedica a

neutralizar los mecanismos de defensa de la gestante, y por otro el que se encarga la practica abortiva, debiendo conducir en ambos, el elemento subjetivo exigido en el tipo penal.

 PARTICIPACIÓN

En la participación existen 2 tipos: la complicidad y la instigación. 7.3.

INSTIGACION

De acuerdo al art 24.- El que dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena que corresponde al autor Existe persuasión por parte del hombre de atrás al hombre de adelante (actúa con conocimiento y voluntad)

7.4.

COMPLICIDAD

Se da cuando una tercera persona colabora, auxilia o ayuda con la acción típica (aborto), y sin ayuda de este no se podrá realizar el hecho delictual, su participación es fundamental.

Autor: Ramiro Salinas Siccha Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre -2016 Pag. : 308,310 Libro: Parte Especial I-2014 Autor: Edgardo Alberto Donna Vol. I -2014 Pag. : 175,178 Página: 160,161

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8. PENALIDAD DEL ARTICULO 117 º CODIGO PENAL Aborto agravado por la cualificación del sujeto activo artículo 117: “el médico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto” será reprimido con la pena de los artículos 115 y 116 e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 4 y 8.”

Si el agente actuó con consentimiento de la gestante, será merecedor de pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. En el caso de muerte de la abortante, con una pena no menor de dos ni mayor de cinco años. Si se actúa sin el consentimiento de la gestante, la pena oscila entre tres y cinco años, y en el caso de muerte de la mujer sometida a las maniobras abortivas, será no menor de cinco ni mayor de diez años.

En ambos supuestos, al agente se le imposibilitará conforme a lo dispuesto en el artículo 36 incisos 4 y 8 del código sustantivo. Aquí la inhabilitación se le aplica como pena accesoria tal como lo expresa el Supremo Tribunal en la Ejecutoria Suprema del 23 de octubre de 1997. En efecto, allí se expone que "la pena de inhabilitación se impone como pena principal o accesoria, fijándose en este último sentido cuando el agente comete el delito abusando de una profesión u otra circunstancias, conforme a lo previsto por los artículos treinta y cinco y treinta y nueve del Código Penal". Artículo 115.- Aborto consentido El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años.

Autor: Ramiro Salinas Siccha Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre -2016 Pag. : 308,310 Libro: Parte Especial I-2014 Autor: Edgardo Alberto Donna Vol. I -2014 Pag. : 175,178 Página: 160,161

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Artículo 116.- Aborto sin consentimiento El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años.

Código penal art 36.- efectos de la pena de inhabilitación 

Inciso. 4: incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero, profesión, comercio….



Inciso 8: Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito.

Autor: Ramiro Salinas Siccha Autor: Alonso R. Peña Cabrera Freyre -2016 Pag. : 308,310 Libro: Parte Especial I-2014 Autor: Edgardo Alberto Donna Vol. I -2014 Pag. : 175,178 Página: 160,161

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9. CONCLUSIONES: 

Se habla mucho sobre el aborto, pero pocas veces de sus complicaciones, daños y consecuencias. Por ello este trabajo, tuvo por finalidad dar una visión de él más allá de sus aspectos jurídicos, abordando materias importantes que han sido objeto de controversia, como los relativos a la posición de la Iglesia Católica.



Nuestro Código Penal, se limita a considerar el aborto como un delito contra el orden de la familia y la moralidad pública, pero sin definirlo. Como consecuencia de ello, se han dado diversos conceptos; en su mayoría, coinciden en que se trata de dar muerte al feto.



La Tradición Cristiana, desde sus orígenes a considerado al aborto, un desorden moral particularmente grave y sostienen que el aborto al igual que el infanticidio, son un crimen nefando.



Lo que la sociedad debe buscar es un equilibrio entre la ley moral y la ley civil. La función de la ley civil consiste en garantizar una ordenada convivencia social, por esto la ley civil debe asegurar a todos los miembros de la sociedad el respeto de algunos derechos fundamentales, que pertenecen originariamente a la persona y que toda ley positiva debe reconocer y garantizar. Entre ellos el primero y fundamental: El Derecho inviolable de cada ser humano inocente a La Vida.



Una de las excusas escuchadas con mayor frecuencia entre los grupos que están a favor del aborto es que sería injusto traer otro niño “no deseado” al mundo. En realidad, no hay tal cosa. Al nacer una criatura, jamás será no deseado por la escasez de recién nacidos y disponibles para la adopción. Se puede ser un dador de vida o se puede cometer un crimen que permanecerá en la conciencia por el resto de la vida. El aborto es un asesinato.



Como todas las estadísticas, estas no son más que cifras frías e impersonales. Pero representan valores en conflicto. Y gente: jovencitas, mujeres casadas y solteras, angustiadas por un embarazo inesperado o inoportuno; médicos y enfermeras, capacitados para salvar vidas, están en cambio ayudando a destruirlas; criaturas desvalidas y ocultos, acercándose al momento de nacer, hasta que...

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10. BIBLIOGRAFIA

 PEÑA CABRERA FREYRE. Derecho Penal Parte Especial. Lima, Enero 2016, TOMO I. Editorial Moreno S.A.

 SALINAS SICCHA, RAMIRO. Derecho Penal Parte Especial, 2014, Lima. Editorial Iustitia.

 VILLAVICENCIO TERREROS. Derecho Penal – Parte especial- Vol. I, 2014, Perú. Editora y Librería Jurídica Grijley.

 JOSÉ LUIS CASTILLO ALVA. cubierta disponible Derecho penal : parte especial I, Editor: Lima : Grijley : Loli & Portocarrero Abogados, 2008

 EDGARDO ALBERTO DONNA,

DERECHO PENAL P ARTE ESPECIAL I 2012,

BUENOS AIRES, EDITORA Rubinzal-Culzoni  FRANCISCO MUÑOZ CONDE, 2004, DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. VALENCIA: EDICIÓN TIRANT TO BLANCH,

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ÍNDICE CARATULA…………………………………………………………………………………………………1 DEDICATORIA……………………………………………………………………………………………..2 EPÍGRAFE…………………………………………………………………………………………………..3 INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………………………………...4 1. ESQUEMA DEL TIPO PENAL “ABORTO”…………………………………………………………..5 11. CONSIDERACIONES GENERALES DEL CAPITULO II DELITO DE ABORTO C.P…………5 11.1.

DEFINICIÓN DE ABORTO…………………………………………………………………5

11.2.

UBICACIÓN………………………………………………………………………………….5

11.3.

HOMICIDIO Y ABORTO. FUNDAMENTO DE SU DISTINTA PUNICIÓN……………..5

11.4.

CONCEBIDO Y DERECHO PENAL………………………………………………………..7

11.5.

POSTURAS A FAVOR Y CONTRA DE LA CRIMINALIZACIÓN DEL ABORTO……...9

11.6.

EL ABORTO COMO CONFLICTO DE INTERESES……………………………………..12

11.7.

SISTEMAS DE DESPENALIZACIÓN……………………………………………………..14 11.7.1. SISTEMA COMÙN DE PENALIZACIÒN………………………………….……….14 11.7.2. SISTEMA DE LOS PLAZOS…………………………………………………………16 11.7.3. SISTEMAS DE LAS INDICACIONES……………………………………………….19

2. TRATMIENTO POLITICO CRIMINAL DEL ABORTO………………………………………………21 2.1. EL ABORTO COMO PROBLEMA HUMANO Y CONFLICTO SOCIAL…………………...21 2.2. LAS LIMITACIONES DE LOS INSTRUMENTOS DEL DERECHO PENAL EN LA LUCHA CONTRA EL ABORTO……………………………………………………………………...….23 2.3. LA ETILOGÍA DE LA COMISIÓN DEL DELITO DE ABORTO…………………………..24 2.4. LA ESTRATEGIA POLÍTICO- CRIMINAL EN LA LUCHA CONTRA EL ABORTO……25 2.5. LA S TENDENCIAS POLÌTICO CRIMINALES EN EL DERECHO COMPARADO EN LA LUCHA CONTRA EL ABORTO…………………………………………………..…………28 2.6. EL DESCUBRIMIENTO Y PERSECUCION DEL DELITO DE ABORTO………………...29 3. TEXTO LEGAL ABORTO AGRAVADO ARTÍCULO 117 º DEL CÓDIGO PENAL……………….30 3.1. FUNDAMENTO POLÍTICO- CRIMINAL………………………………………………………...30 4. TIPICIDAD OBJETIVA…………………………………………………………………………………33 4.1. BIEN JURIDICO TUTELADO…………………………………………………………………….33 4.2. SUJETO ACTIVO………………………………………………………………………………….33 4.3. SUJETO PASIVO…………………………………………………………………………………..35 4.4. CONDCUTA TÌPICA (ACCIÒN)………………………………………………………………….36

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4.5. MEDIOS EMPLEADOS……………………………………………………………………………38 4.5.1.

MEDIOS DIRECTOS……………………………………………………….……………38

4.5.2.

MEDIOS INDIRECTOS…………………………………………………………………38

4.5.3.

MEDIOS MATERIALES O FÍSICOS…………………………………………………...38

4.5.4.

MEDIOS PSÍQUICOS Y MORALES…………………………………………………...38

4.6. RELACION DE CAUSALIDAD EIMPUTACIÒN OBJETIVA......................................................39 5. TIPICIDAD SUBJETIVA (DOLO)………………………………………………………...……….…...39 5.1. DOLO DIRECTO O DE PRIMER GRADO……………………………………….......……..39 5.2. DOLO EVENTUAL O DOLO INDIRECTO…………………………………………..……..40 6. GRADOS DE EJECUCIÒN……………………………………………………………………….….....40 6.1. TENTATIVA………………………………………………………………………………..…...40 6.2. CONSUMACIÒN………………………………………………………………..………….…...40 7. AUTORIA Y PARTICPACIÓN……………………………………………………………………...….41 7.1. AUTORIA INMEDIATA…………………………………………………………………….....41 7.2. COAUTORIA………………………………………………………………………………...…41 7.3. INSTIGACION……………………………………………………………………………….....41 7.4. COMPLICIDAD………………………………………………………………………….……..41 8. PENALIDAD DEL ARTICULO 117 º CODIGO PENAL………………………………………….…..42 9. CONCLUSIONES………………………………………………………………………………….……44 10. BIBLIOGRAFIA………………………………………………………………………………………....45 11. ÍNDICE…………………………………………………………………………………………………..46