Memorial Uno- Decidamos Por Colombia

Señores Magistrados HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL – Sala Plena Mag. Pon.: Doctor HUMBERTO SIERRA PORTO E. S. D.

REF.

RAD. CFR-0003 ESTUDIO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 1354 DEL 8 DE SEPTIEMBRE DE 2009 Intervención Ciudadana de RODRIGO RIVERA SALAZAR, JAIME GRANADOS y Otros

RODRIGO RIVERA SALAZAR, JAIME ENRIQUE GRANADOS PEÑA, JUAN MANUEL CHARRY, RODRIGO NOGUERA CALDERON, ANTONIO LIZARAZO OCAMPO, ÁLVARO GUILLERMO RENDON, , ALEXANDER SÁNCHEZ PÉREZ Y CARLOS EDUARDO BORRERO GONZÁLEZ, todos mayores de edad e identificados como aparece al pie de nuestras firmas, en nuestra condición de ciudadanos, comparecemos respetuosamente ante la Honorable Corte Constitucional, amparados en el numeral 1 del artículo 242 de la Constitución Política de Colombia1, para intervenir dentro del trámite de la referencia, a fin de que se declare LA EXEQUIBILIDAD de la Ley 1354 de 2009, “por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un Proyecto de Reforma Constitucional”. LA NATURALEZA DE LA TAREA DE LA HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL Y EL PROPÓSITO DE NUESTRA INTERVENCIÓN Con sujeción a lo señalado en el artículo 241 numeral 2º de la Constitución Política de 19912, la Corte Constitucional tiene dentro de sus funciones primordiales, como guardián de la integridad y supremacía de la Constitución, en los términos de la norma mencionada, la de “[d]ecidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un Referendo o a una Asamblea Constitucional para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación”. Lo anterior implica que, como lo ha predicado la misma Corte Constitucional, “[e]l control de constitucionalidad se extiende en estos casos a examinar si durante el trámite de una reforma constitucional adoptada por la vía del referendo, se garantizó la libertad del elector y, asimismo, si se acataron y respetaron unas reglas procedimentales preestablecidas sobre las cuales se edifica un sistema democrático, basado en últimas en los principios de 1

Artículo 242. Los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional en las materias a que se refiere este título, serán regulados por la ley conforme a las siguientes disposiciones: 1. Cualquier ciudadano podrá ejercer las acciones públicas previstas en el artículo precedente, e intervenir como impugnador o defensor de las normas sometidas a control en los procesos promovidos por otros, así como en aquéllos para los cuales no existe acción pública. 2 Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones:… 2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación.

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publicidad y transparencia, a fin de que los resultados sean ciertos y se ajusten al umbral mínimo de votos afirmativos exigido por la Constitución. Este control tiene por finalidad garantizar la vigencia de la supremacía constitucional, en el sentido de que sean respetadas unas reglas procedimentales, mediante las cuales se ejerce la democracia participativa en Colombia. En otras palabras, que la voluntad popular se manifieste de manera libre, previo acatamiento a los principios trasparencia y publicidad, salvo el ejercicio mismo del sufragio que debe ser secreto, durante cada uno de los pasos que comprende una reforma constitucional; en definitiva, que no se vulnere el principio democrático por la acción u omisión de un determinada autoridad pública” 3. (Énfasis suplido). El referido pronunciamiento jurisprudencial guarda relación de conexidad con el principio fundamental de derecho constitucional establecido en el artículo 3º de la carta fundamental, según la cual: “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público”, quien lo ejerce “en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece”, lo que permite el ejercicio pleno del Referendo como un mecanismo esencial y una de las formas de participación democrática del pueblo en ejercicio de su soberanía (artículo 103 C.P.). De ahí entonces que dentro de los marcos de la democracia representativa concebido en la Constitución Política de 1991, se le otorga al pueblo la prerrogativa de reformar la Constitución mediante Referendo (artículo 374 C.P.) La Honorable Corte Constitucional se pronunció con respecto a los mecanismos de participación ciudadana, con ocasión del estudio de constitucionalidad de la Ley 134 de 19944, destacando que el concepto de soberanía popular es una expresión del “mandato que el pueblo confirió a la Asamblea Constituyente, de propender por el fortalecimiento de la democracia participativa”, destacando que en numerosas providencias esa Corporación ha desarrollado el postulado democrático que consagra la carta fundamental de 1991 y que hace plausible la intervención activa de los ciudadanos en la toma de decisiones trascendentales que le dan la potestad de reformar la misma Constitución, mediante el referendo. (artículo 377 C.P.). En relación con las formulaciones que se hacen para que se declare la inexequibilidad de la norma materia de examen constitucional por vicios materiales o de competencia con respecto a la posibilidad de reformar la constitución por vía Referendo, se solicita, por lo ya precisado, que esa Corporación declare su inhibición, ya que, como es bien sabido, la Corte Constitucional no puede extralimitarse en sus funciones, pues su competencia está restringida al análisis exclusivo de los vicios de forma y no a los materiales o de competencia. Es evidente que la Corte no tiene competencia constitucional para conocer vicios de constitucionalidad con respecto al examen de normas que convocan a un Referendo, pues como lo señala el numeral 2º del artículo 241 citado, su competencia se restringe a los vicios de forma o procedimiento, de manera que los materiales o de fondo se escapan al control de esa Corporación. De ahí que la Corte no tiene potestad, dentro del control constitucional en los precisos términos de la carta, para examinar si con la norma bajo examen se sustituye o no la estructura de la Constitución.

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Corte Constitucional, Sentencia C-1121 de 2004. Corte Constitucional, Sentencia C-134 de 1994.

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Concretado el ámbito de este examen de constitucionalidad, procedemos a desarrollar cada uno de los temas que se han querido mostrar como posibles vicios, para demostrar que la norma objeto de estudio, es constitucional. Abordaremos los siguientes capítulos: (i) sobre la competencia de la Corte Constitucional para estudiar de fondo el proyecto de referendo, de tal manera que no se conciba como una “sustitución de la constitución”; (ii) sobre el supuesto requisito de la certificación del registrador; (iii) sobre la convocatoria del Congreso a sesiones extraordinarias y el principio de publicidad; (iv) sobre la supuesta modificación del texto de la ley; (v) sobre la supuesta necesidad de que los parlamentarios se declararan impedidos; (vi) sobre la supuesta ausencia de convocatoria al pueblo; (vii) sobre los reproches “paralelos” al proceso del trámite legislativo (asunto de otras jurisdicciones); (viii) sobre los topes de los aportes; y (ix) sobre la fecha para que el Presidente formalice su candidatura -necesidad de modulación del fallo

1. COMPETENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA ESTUDIAR DE FONDO EL PROYECTO DE REFERENDO, DE TAL MANERA QUE NO SE CONCIBA COMO “SUSTITUCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN” Aunque ya se advirtió de manera inicial que esta Honorable Corporación carece de competencia para analizar vicios materiales o de competencia, no es menos cierto que en este ejercicio debemos responder al argumento de quienes creen que el contenido de la propuesta de reforma constitucional, al permitir una segunda reelección presidencial, constituiría una sustitución de la constitución. Se invoca, para el efecto, la Sentencia C-1040-05 de la Corte Constitucional, en la cual se afirmó que “[p]ara la Corte permitir la reelección presidencial por una sola vez y acompañada de una ley estatutaria para garantizar los derechos de la oposición e investigar en la campaña presidencial, es una reforma que no sustituye la Constitución de 1991…”. La consideración de la H. Corte se explica, sin embargo, por cuanto lo que se analizaba en el año 2005 era un proyecto cuyo texto permitía la reelección presidencial “por una sola vez” y sólo a eso podía referirse la Corte Constitucional y no porque estuviera determinando que una reelección “por segunda vez” sí sustituiría la Carta de 1991. En efecto, en esa sentencia, la Corte no se refirió NUNCA a una segunda reelección. Primero, porque mal habría podido anticiparse a un hecho que no se sometió a su control. Y, segundo, porque quien ejercía en aquella ocasión el poder constituyente era el Congreso (constituyente derivado), mientras quien lo ejerce ahora es el pueblo (depositario de la soberanía y, por lo tanto, constituyente primario). Por cierto, al analizar la figura de la “sustitución constitucional” la Corte precisó cuáles serían esos elementos de la esencia de la Constitución, intocables por el constituyente derivado, dentro de los cuales, no aparece el relativo a la reelección presidencial. Vale la pena recordar que la Carta de 1991 no dispuso clausulas pétreas o intangibles, al menos para el constituyente primario, y por lo tanto, la Constitución viabiliza un sistema abierto de modificación o reforma.

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En efecto, pertinente es recorrer la línea jurisprudencial fehacientemente demarcada antes y después de la entrada en vigor de la Constitución de 1991 que alberga la posibilidad de sustituir la norma fundamental por el constituyente primario a través del ejercicio de los mecanismos de participación ciudadana. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, al fallar sobre la constitucionalidad de la convocatoria de la Asamblea Nacional Constitucional en 1990, cuidadosamente alude a la univocidad existente entre la nación y el constituyente primario en los siguientes términos: “[s]iendo la Nación el constituyente primario y teniendo ella un carácter soberano, del cual emanan los demás poderes, no puede tener otros límites que los que él mismo se imponga, ni los poderes constituidos pueden revisar sus actos”5. En consecuencia, determinó que no se pueden emular sistemas cerrados de reforma que introduzcan causales de intangibilidad que abandone el sistema republicano: “es un dato más que se ha proyectado, tanto en la historia de Colombia como en la de otras naciones, que cuando las instituciones adoptan sistemas demasiado rígidos para su reforma, surgen crisis y perturbaciones que pueden poner en grave peligro los valores fundamentales de la convivencia y el sistema republicano y democrático”. Ahora bien, respecto de los límites materiales de las reformas constitucionales y el ejercicio del poder constituyente por el pueblo, debe mencionarse que la Corte Constitucional, creada por la propia Asamblea Nacional Constitucional de 1991, había precisado en anteriores ocasiones que el control constitucional sobre las reformas constitucionales “recae sobre el procedimiento de reforma y no sobre el contenido material del acto reformatorio”6. En ese orden de ideas, la Sentencia C-487 de 2002 se inhibió de conocer los cargos de fondo dirigidos contra una reforma constitucional. Así, luego de reseñar algunas acusaciones contra el contenido material del Acto Legislativo 01 de 2003, el fundamento 3.3.1 de esta providencia precisó que por tratarse de cargos referidos al contenido material de las disposiciones acusadas, la Corte era incompetente y tenía que inhibirse de hacer pronunciamientos de fondos7. El cambio jurisprudencial de la Corte se produce en la Sentencia C-551 de 2003, cuando la Corte ejerce el control previo de la ley 796 de 2003, que convocó al pueblo a decidir un referendo constitucional. Allí la Corte afirma que “importantes sectores de la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacionales como comparadas, sostienen que toda 5

La sentencia 54 del 9 de junio de 1987 se refiere a la inexistencia de límites de reforma del constituyente primario: “cuando la Nación en ejercicio de su poder soberano e inalienable, decide pronunciarse sobre el estatuto constitucional que habrá de regir sus destinos, no está ni puede estar sometida a la normatividad jurídica que antecede la decisión. El acto constituyente primario es, en tal sentido, la expresión de la máxima voluntad política, cuyo ámbito de acción por su misma naturaleza escapa a cualquier delimitación establecida por el orden jurídico anterior y, por ende, se sustrae a todo tipo de juicio que pretenda compararlo con los preceptos de este orden” (sentencia 138 del 9 de noviembre de 1990, Gaceta Especial Sala constitucional, p. 65 y 66). 6 Sentencia C-543 de 1998, M.P.: Carlos Gaviria Díaz, fundamento 3.1. 7 Sentencia C-551 de 2003, M.P.: Eduardo Montealegre Lynnet, fundamento 12, p. 74.

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Constitución democrática, aunque no contenga expresamente cláusulas pétreas, impone límites materiales al poder de reforma del constituyente derivado, por ser éste un poder constituido y no el poder constituyente originario”. Y considera que “un poder de reforma sin límites competenciales elimina la distinción básica entre poder constituyente originario y poder constituyente derivado o de reforma […] En este orden de ideas, se entiende que el poder constituido (que incluye el poder de reforma de la Constitución), únicamente tiene existencia a partir del hecho constituyente y en los términos definidos por las decisiones fundamentales tomadas por el poder constituyente”. La Corte concluyó sus argumentos afirmando la inexistencia del poder de reforma del constituyente derivado para derogar, sustituir o subvertir la Constitución: “el constituyente derivado no tiene competencia para destruir la Constitución. El acto constituyente establece el orden jurídico, y por ello cualquier poder de reforma que el constituyente reconozca únicamente se limita a una revisión. El poder de reforma, que es poder constituido, no está, por lo tanto, autorizado para la derogación o sustitución de la Constitución de la cual deriva su competencia. El poder constituido no puede, en otras palabras, arrogarse funciones propias del poder constituyente, y por ello no puede llevar a cabo una sustitución de la Constitución, no sólo por cuanto se estaría erigiendo en poder constituyente originario, sino además porque estaría minando las bases de un propia competencia”.

Es claro, a la luz del fallo citado, que los límites sólo se extienden al poder constituido y no puede entenderse de ninguna manera que el pueblo está incorporado como un órgano constituyente derivado, equiparable al legislador. El mismo fallo C-551 admite la posibilidad reglada de sustitución en la consideración N° 40: “el problema surge entonces cuando la ciudadanía manifiesta claramente su voluntad de sustituir la carta […] Esta corporación considera que la Constitución de 1991 intenta superar ese dilema y la tensión entre soberanía popular y la supremacía constitucional por medio de una apertura de un poder constituyente originario, previendo un procedimiento agravado de reforma, que podría eventualmente permitir una sustitución jurídicamente de la Constitución vigente…”. Evidentemente se está refiriendo al procedimiento agravado de reforma conocido como Referendo constitucional. Podemos ver claramente que el juez constitucional mantiene el equilibrio de la ecuación entre la supremacía de la Constitución y la soberanía popular al admitir la posibilidad de que el constituyente primario “sustituya” la Ley fundamental por medio del ejercicio de un mecanismo de participación popular tal como el referendo constitucional. De esta manera, el concepto de límites de competencias consiste en la carencia de competencia del Congreso para sustituir o derogar la Constitución vigente, mientras que se le reserva únicamente al pueblo las modificaciones profundas a la Carta Política. Si en un principio el artículo 241 (C.P.) autorizaba al juez constitucional para controlar la convocatoria a un referendo para reformar la Constitución, “sólo por vicios de procedimiento en su formación”, y el artículo 379 de la Carta

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afirmaba que “los actos legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de convocación de la asamblea Constituyente, sólo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este título”, el alcance de la teoría de los “vicios de competencia” impide al Congreso sustituir la Constitución pues invadiría la competencia del pueblo como titular del poder constituyente, a diferencia de los límites de competencia del constituyente primario que puede alterar la Constitución en uso de sus mecanismos ordinarios de participación. Así las cosas, visto lo anterior se puede concluir que no permitir al titular de la soberanía popular manifestarse, es remover el andamiaje sobre el cual reposa no sólo la acción, sino la legitimidad del poder público, por lo que respecto de este punto, se resalta que la Ley 1354 del 8 de septiembre de 2009, es Constitucional.

2. SOBRE EL SUPUESTO REGISTRADOR

REQUISITO

DE

LA

CERTIFICACIÓN

DEL

También hemos encontrado que se ha querido resaltar, como argumento para solicitar la inconstitucionalidad, que el Registrador Nacional del Estado Civil hubiese señalado que aún no se ha expedido certificación en donde conste que el referendo de Reelección Presidencial ha cumplido con los dispositivos normativos referentes a la financiación y montos máximos de contribuciones privadas legalmente autorizadas para ser invertidas en los mecanismos de participación ciudadana. Por supuesto, esto tampoco es un punto que pueda analizar la Corte Constitucional, no sólo porque escapa a su competencia funcional, sino porque tampoco se puede presumir la existencia de un certificado que afirme categóricamente lo contrario, es decir, que el referendo no ha cumplido con las mencionadas normas legales. Sin embargo, en pro de la mayor lealtad procesal, como defensores de la Ley 1354, nuestra intervención comprende también este aspecto de la discusión. En efecto, resulta obligatorio -más que para claridad de la Corte, para soportar nuestros argumentos- hacer una precisión legal sobre la diferencia entre una “iniciativa” para convocar a un referendo y la “campaña” como tal (que es la etapa posterior y subsiguiente a la de la iniciativa ciudadana); habida cuenta que al parecer se han confundido, en particular respecto de los topes máximos autorizados. Así las cosas, debe tenerse en cuenta que la autorización otorgada en la Resolución No. 0067 de 2008 por Consejo Nacional Electoral para campañas del orden nacional, en la cual aprobó la suma de $334’974.388, sólo es aplicable a partir de la expedición de la sentencia del radicado de la referencia. Con lo anterior, en apariencia, queda zanjada la controversia planteada, en la medida que no tiene trascendencia para efectos del curso del trámite de la ley del referendo el que -presuntamente- se hubiera sobrepasado el límite monetario global antes referido. Sin embargo, este es un tema que requiere de un análisis más profundo. En concreto, podemos bordar este tema refiriendo que algunos ciudadanos, entre ellos el señor Registrador Nacional del Estado Civil, han dicho, con base

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en los artículos 24 y 27 de la Ley 134 de 1994, que el certificado sobre la financiación del proceso de recolección de firmas de apoyo a la solicitud de un referendo constitucional de iniciativa popular, constituye requisito de procedibilidad del trámite de la ley mediante la cual el Congreso somete a consideración del pueblo el correspondiente proyecto de reforma constitucional. La mencionada Ley 134 de 1994, regulatoria de los mecanismos de participación ciudadana, forma, en lo pertinente, junto con otras disposiciones constitucionales y legales, “parámetro normativo de referencia para enjuiciar la regularidad del procedimiento de formación de la Ley” de referendo, como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-551 de 2003, y, por lo mismo, la Corporación deberá pronunciarse en esta oportunidad sobre la existencia de tal supuesto requisito de procedibilidad. Como quiera que exigir el mencionado requisito carece de fundamento, esta parte de la intervención se orientará a defender la ley objeto de revisión en cuanto no se incumplió -durante su adopción- tal supuesto requisito y a demostrar que no existe, por este aspecto, vicio alguno de procedimiento en el trámite de la misma. Los cuestionamientos que se han formulado en relación con la certificación que corresponde expedir al Registrador y/o a la Organización Electoral -dentro del trámite de las iniciativas legislativas o normativas y de los referendos constitucionales de iniciativa popular- surgen de los artículos 24 y 27 de la Ley 134 de 1994, cuyos textos son del siguiente tenor: “ARTÍCULO 24. CERTIFICACIÓN DE LA REGISTRADURÍA. En el término de un mes, contado a partir de la fecha de la entrega de los formularios por los promotores y hechas las verificaciones de ley, el respectivo Registrador del Estado Civil certificará el número total de respaldos consignados, el número de respaldos válidos y nulos y, finalmente, si se ha cumplido o no con los requisitos constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la iniciativa legislativa y normativa o de la solicitud de referendo” (Subrayado fuera de texto). “ARTÍCULO 27. CERTIFICACIÓN. La organización electoral certificará, para todos los efectos legales, el cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación ciudadana” (Subrayado fuera de texto). Tales disposiciones han dado lugar a la formulación de los siguientes interrogantes: (i) ¿Establece el artículo 24 dos clases de certificaciones, una sobre apoyos y otra sobre balance?; (ii) ¿Establece el artículo 27 una certificación diferente a la prevista en el artículo 24?, (iii) ¿Cuál es, en fin, el contenido y alcance de la certificación o certificaciones que debe expedir el Registrador y/o la organización electoral, con fundamento en tales disposiciones?; y (iv) ¿Constituye la certificación sobre el balance requisito de procedibilidad para el trámite de la iniciativa ante el Congreso? Las consideraciones que en el presente escrito se harán en torno a tales interrogantes permitirán concluir que la normatividad aplicable a las iniciativas legislativas o normativas y a los referendos constitucionales de iniciativa popular, no contemplan la certificación del balance como un segundo certificado ni como componente del certificado a que se refiere el artículo 24

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precitado ni, mucho menos, como requisito de procedibilidad del trámite de las mencionadas iniciativas populares ante las respectivas corporaciones públicas. Para facilitar el análisis, el escrito se desarrollará siguiendo el orden de los interrogantes formulados, en los siguientes términos: (i)

¿Establece el artículo 24 dos clases de Certificaciones, una sobre Apoyo Ciudadano y otra sobre Balance?

De conformidad con el artículo 24 de la Ley 134 de 1994, el Registrador certificará “el número total de respaldos consignados, el número de respaldos válidos y nulos y, finalmente, si se ha cumplido o no con los requisitos constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la iniciativa legislativa y normativa o de la solicitud de referendo”. Algunos han entendido, como ya se dijo, que el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales exigidos para el apoyo, que el Registrador debe certificar, hace referencia al cumplimiento de las reglas sobre financiación de la recolección de firmas y que, por lo tanto, hasta tanto no se expida esta segunda certificación, el vocero del Comité Promotor no podría radicar el proyecto de articulado ante la respectiva corporación para su trámite. La anterior argumentación no tiene sustento en el citado artículo 24 ni en ninguna otra disposición de la Constitución, ni de las Leyes 130 (Estatuto de Partidos), ni 134 de 1994 (Mecanismos de Participación), las cuales constituyen el régimen aplicable a los mecanismos de participación ciudadana. Ciertamente el Registrador debe ejercer control sobre el balance que el Comité de Promotores debe presentar quince días después de terminado el proceso de recolección de firmas, pero dicho control no necesariamente conduce a la expedición de una certificación ni constituye requisito de procedibilidad para la presentación y trámite de la iniciativa ante la respectiva Corporación. Este supuesto requisito no se establece expresamente ni se deduce de los artículos 378 ni 155 de la Constitución, ni de los artículos 30, 33 ni 34 de la Ley 134 de 1994, aplicables a estos mecanismos de participación. Tampoco aparece la certificación del balance como requisito de procedibilidad en el artículo 97 de la Ley 134 de 1994 –reglamentario del control de las contribuciones-, cuyo texto es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 97. CONTROL DE CONTRIBUCIONES. Los promotores podrán recibir contribuciones de los particulares para sufragar los gastos del proceso de recolección de firmas y deberán llevar una cuenta detallada de las mismas y de los fines a que hayan sido destinadas. Quince días después de terminado el proceso de recolección de firmas, deberá presentarse a la Registraduría el balance correspondiente, suscrito por un contador público juramentado. Desde el inicio del proceso de recolección de firmas, cualquier persona podrá solicitar que se haga público el nombre de quienes hayan financiado la iniciativa, en dinero o en especie, por un valor superior a un salario mínimo mensual. Ninguna contribución podrá superar el monto que cada año

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fije el Consejo Nacional Electoral” (Subrayado fuera de texto). Es más, el Consejo de Estado al declarar la nulidad de la definición de inscripción contenida en el artículo 2 del Decreto Reglamentario 895 de 2000 – en cuanto hizo una sola definición de los diferentes conceptos de inscripción contenidos en la Ley 134-, reconoció la existencia de cuatro etapas dentro del proceso de los mecanismos de participación, entre ellos el referendo, una de las cuales es la verificación de la autenticidad de las firmas de respaldo y la correspondiente certificación, y no hizo alusión alguna a la verificación y certificación del balance ni mucho menos la incluyó como etapa del proceso o componente de la certificación. Dijo así el Consejo de Estado sobre el particular: “Del anterior recuento se deduce que en el proceso de cualquiera de los asuntos en mención, hay cuatro etapas básicas, cuales son, 1ª, la inscripción; 2ª, el trámite tendiente a obtener el respaldo a la iniciativa o solicitud ya inscrita; 3ª, la verificación de la autenticidad de las firmas de respaldo y la correspondiente certificación y 4ª, el trámite del asunto específico de que se trate (del proyecto de ley, ordenanza, acuerdo o referendo)8 (Subrayado y negrillas fuera de texto). Cabe sostener, en consecuencia, que el artículo 24 regula un solo tipo de certificado relacionado con el apoyo ciudadano a la iniciativa legislativa o normativa, o a la solicitud de referendo constitucional, y que el cumplimiento de las reglas sobre financiación no forma parte de dicho certificado ni constituye requisito de procedibilidad para el trámite de la correspondiente iniciativa popular ante la corporación pública competente para decidir sobre ella. (ii) ¿Establece el artículo 27 una Certificación diferente a la prevista en el artículo 24? Se ha dicho que el artículo 27 de la Ley 134 de 1994 establece la exigencia de un segundo certificado como requisito para el trámite de iniciativas legislativas y normativas o de solicitudes de referendo, y que dicho segundo certificado ha de entenderse referido al balance o informe de ingresos y gastos. Al reglamentar la parte operativa de la Ley 134 de 1994 (Decreto 895 de 2000), el gobierno nacional definió “certificación” en los siguientes términos: ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES. Para todos los efectos, las nociones de inscripción, registro y certificación contenidas en la ley 134 de 1994 se definen así: (….) c) Certificación. De conformidad con el artículo 27 de la Ley 134 de 1994, se entiende por certificación el acto mediante el cual el Registrador del Estado Civil declara que se han cumplido los requisitos exigidos en cada una de 8

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA. Sentencia de catorce (14) de febrero del dos mil dos (2002). Radicación número: 11001-03-24-000-2000-6334-01(6334). Actor: NOHORA ELIZABETH PARRA GÓMEZ. Demandado: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA.

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las etapas de realización de los mecanismos de participación ciudadana desde la inscripción de iniciativas, solicitudes de referendo, hasta la presentación de la iniciativa legislativa y normativa ante la corporación pública correspondiente o de la solicitud de referendo ante el Registrador del Estado Civil correspondiente” (Subrayado fuera de texto). Como se deriva de su contenido literal, el reglamento define -para todos los efectos legales-, la noción de certificación contenida en la Ley 134 de 1994 -de conformidad con su artículo 27, pero no sólo la certificación a que alude dicho artículo-, como “el acto mediante el cual el Registrador del Estado Civil declara que se han cumplido los requisitos exigidos en cada una de las etapas de realización de los mecanismos de participación ciudadana”. Se trataría, en consecuencia, de un único certificado, como lo entendió el Consejo de Estado al resolver la demanda de nulidad que se presentó contra varias disposiciones del mencionado decreto reglamentario –entre ellas la que se acaba de transcribir-, cuyas consideraciones permiten afirmar que el artículo 27 vendría a ser una reiteración de lo dispuesto en el artículo 24 en cuanto a la certificación sobre si se han cumplido o no “los requisitos constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la iniciativa legislativa y normativa o de la solicitud de referendo”, y que el Consejo de Estado entendió como una certificación referida al “ámbito amplio sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos en las normas constitucionales y legales para la realización de los mecanismos de participación ciudadana”. En efecto, dijo esa alta Corporación sobre el particular9: “(….), cuando el artículo 27 de la ley reglamentada establece que : “La organización electoral certificará, para todos los efectos legales, el cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación ciudadana” no desconoce la facultad de certificación que corresponde al Registrador del Estado Civil contenida en el ya transcrito artículo 24, que determina que dicha certificación comprende, no solamente lo relacionado con el número total de respaldos consignados, de respaldos válidos y de respaldos nulos, sino el ámbito amplio sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos en las normas constitucionales y legales para la realización de los mecanismos de participación ciudadana; es decir, que cuando el artículo 27 señala que para todos los efectos legales se debe certificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación ciudadana, ya la norma legal había precisado en el artículo 24, a cual funcionario, dentro de la Organización Electoral, corresponde tal función. “Además, debe tenerse en cuenta que es al Registrador de la circunscripción electoral correspondiente a quien corresponde anular los respaldos suscritos en documentos que no cumplan los requisitos del artículo 16 o que incurran en alguna de las 9

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO. Sentencia de junio veintiuno (21) de dos mil uno (2001). Radicación número: 11001-03-24-000-2000-6378-01(6378). Actor: PARTIDO LIBERAL COLOMBIANO. Referencia: ACCION DE NULIDAD

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causales de nulidad que allí se consagran, atribución que se encuentra en íntima relación con la que se comenta. “Por ello, como la ley otorga al Registrador del Estado Civil amplia facultad de certificación sobre el ajuste a la legalidad de todo el proceso de la participación ciudadana, la facultad contenida en el literal c) del acto administrativo objeto de examen se acomoda a la norma reglamentada” (Subrayados y negrillas fuera de texto). Ciertamente, como se desprende del aparte transcrito, el artículo 27 no desconoce la facultad de certificación que corresponde al Registrador del Estado Civil con fundamento en el artículo 24, por cuanto dicha certificación –la del artículo 24-, comprende “el ámbito amplio sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos en las normas constitucionales y legales para la realización de los mecanismos de participación ciudadana”, incluido por supuesto el cumplimiento de los requisitos exigidos en cada una de las etapas de realización de los mecanismos de participación ciudadana, a que se refiere el artículo 27. Pero sea lo que fuere, incluso si se llegare a la conclusión de que los dos artículos establecen la exigencia de certificaciones diferentes o que el artículo 24, en concordancia con el artículo 27, contempla la expedición de una segunda certificación relacionada con el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales exigidos para la realización de los mecanismos de participación ciudadana, lo cierto es que la supuesta certificación sobre el balance no constituye requisito para el trámite de la iniciativa popular ante la respectiva corporación. Quienes sostienen la tesis contraria afirman que el cumplimiento de los requisitos de una iniciativa legislativa y normativa exigidos por la Ley, va mucho más allá del cumplimiento de los requisitos exigidos para el apoyo a que se refiere el artículo 24 y que, por lo mismo, cabe exigir, con fundamento en el artículo 3010 de la ley 134 de 1994, la certificación sobre el cumplimiento de las reglas de financiación del respectivo mecanismo, razón por la que resultan necesarias un par de precisiones adicionales: a) Que aunque el precitado artículo 30 forma parte de la regulación específica de las iniciativas populares legislativas y normativas ante las corporaciones públicas, cabe su aplicación analógica a la presentación y publicación de las solicitudes de referendo constitucional -como parte del trámite de dicho mecanismo ante el Congreso-, a efectos de llenar el vacío normativo existente sobre el particular en la regulación de los referendos constitucionales, y b) Que la referencia a la certificación sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley no puede entenderse -en el caso del 10

“ARTÍCULO 30. PRESENTACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LAS INICIATIVAS POPULARES LEGISLATIVAS Y NORMATIVAS ANTE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS. Una vez certificado por la Registraduría del Estado Civil correspondiente, el cumplimiento de los requisitos de una iniciativa legislativa y normativa, exigidos por esta Ley, su vocero, presentará dicho certificado con el proyecto de articulado y la exposición de motivos, así como la dirección de su domicilio y la de los promotores, ante la Secretaría de una de las Cámaras del Congreso de la República o de la Corporación Pública respectiva, según el caso. El nombre de la iniciativa, el de sus promotores y vocero, así como el texto del proyecto de articulado y su exposición de motivos, deberán ser divulgados en la publicación oficial de la correspondiente corporación” (Subrayado fuera de texto).

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referendo constitucional de iniciativa popular-, como la exigencia de un certificado distinto al previsto en el artículo 24, por cuanto la financiación de la recolección de firmas de apoyo no forma parte de los requisitos previstos en la ley para la inscripción ni para el trámite de las iniciativas legislativas o normativas ni de las solicitudes de referendo constitucional. En efecto, ninguna disposición contenida en los TITULO II (“INSCRIPCION Y TRAMITE DE LAS INICIATIVAS LEGISLATIVAS Y NORMATIVAS Y DE LA SOLICITUD DE REFERENDOS”), TITULO III (“DE LA INICIATIVA POPULAR LEGISLATIVA Y NORMATIVA ANTE LAS CORPORACIONES PUBLICAS”) Y TITULO IV (“DE LOS REFERENDOS”), hace alusión o mención alguna de las reglas sobre financiación de tales mecanismos de participación. Los únicos requisitos que en tales títulos se regulan hacen referencia al apoyo ciudadano, redacción y contenido de las iniciativas, materias prohibidas, plazos para las diferentes etapas, etc., pero ninguno a la financiación de la recaudación de firmas, por lo que carecería de fundamento una exigencia en este sentido. (iii) Contenido y alcance de la Certificación o Certificaciones que debe expedir el Registrador y/o la Organización Electoral. La certificación que debe expedir el Registrador con destino al trámite de la iniciativa ciudadana, en los términos del precitado artículo 24 de la Ley 134 de 1994, debe contener 3 puntos: a) El “número total de respaldos consignados”; b) El “número de respaldos válidos y nulos”, y, c) “si se ha cumplido o no con los requisitos constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la iniciativa legislativa y normativa o de la solicitud de referendo” (Subrayado fuera de texto). El primer punto de la certificación sobre número total de respaldos consignados, no requiere ningún esfuerzo para entender que hace referencia al total de firmas presentadas por los promotores ante la Registraduría. El segundo punto del certificado que expide la Registraduría sobre número de respaldos válidos y nulos, hace referencia al número de firmas válidas por reunir los requisitos establecidos en el artículo 19 de la Ley 134 de 1994 y al número de firmas anuladas por incurrir en las causales de anulación previstas en la precitada norma –las cuales deben ser certificadas por escrito-, según la mencionada disposición Este punto de la certificación es el resultado de la verificación de la autenticidad de los respaldos que corresponde a la Registraduría de conformidad con el artículo 2311 de la Ley 134 de 199412. Hasta aquí el certificado del Registrador no ha dicho si el número de firmas válidas equivale o no al número de firmas exigidas -respecto del censo electoral-, por el artículo 378 de la Constitución, razón por la que el tercer punto del certificado (si se han cumplido o no los requisitos constitucionales y 11

ARTÍCULO 23. VERIFICACIÓN DE LA REGISTRADURÍA. El Registrador Nacional del Estado Civil señalará el procedimiento que deba seguirse para la verificación de la autenticidad de los respaldos y podrá adoptar técnicas de muestreo científicamente sustentadas, previa aprobación de las mismas por el Consejo Nacional Electoral. 12

Tal verificación de autenticidad ha sido reglamentada por la Registraduría Nacional del Estado Civil mediante Resoluciones No. 5641 de 1996, 1056 de 2004 y 23 de 2005.

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legales exigidos para el apoyo de la iniciativa), debe entenderse referido a si el número de firmas válidas es “igual o superior al cinco por ciento del censo electoral existente en la fecha respectiva”, y, cuando más, si se han cumplido los demás requisitos establecidos en la Ley 134 de 1994, exigidos para el apoyo de la iniciativa, tales como: a) Que los ciudadanos que firmaron, escribieron en forma completa y legible, de su puño y letra, la fecha en que lo hicieron, su nombre, el número de su documento de identificación, el lugar y la dirección de su residencia, en los términos del artículo 19 anteriormente transcrito; b) Que las firmas fueron recolectadas dentro del plazo señalado en el artículo 1813; c) Que los formularios en los que se recogieron las firmas fueron entregados dentro del plazo previsto en el artículo 2314; d) Que los respaldos fueron suscritos en documentos que cumplen los requisitos señalados en el artículo 1615; e) Que las firmas enviadas por correo cumplen igualmente los requisitos a que hace referencia el artículo 2016;

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ARTÍCULO 18. PLAZO PARA LA RECOLECCIÓN DE APOYOS. Inscrita la iniciativa legislativa y normativa o la solicitud de referendo ante la Registraduría del Estado Civil correspondiente, el Registrador del Estado Civil dispondrá de quince días para la elaboración y entrega de los formularios a los promotores, éstos contarán, desde ese momento, con seis meses para la recolección de las firmas de quienes apoyan estos procesos de participación. Este plazo podrá ser prorrogado, en caso de fuerza mayor, en la forma y por el tiempo que señale el Consejo Nacional Electoral. 14 ARTÍCULO 22. ENTREGA DE LOS FORMULARIOS A LA REGISTRADURÍA. Antes de vencerse el plazo de seis meses, los promotores presentarán los formularios debidamente diligenciados, al Registrador del Estado Civil correspondiente. Vencido el plazo sin que se haya logrado completar el número de apoyos requeridos, la iniciativa legislativa y normativa o la solicitud de referendo será archivada. Si el número mínimo de firmas requerido no se ha cumplido y aún no ha vencido el plazo para la recolección de firmas podrá continuarse con el proceso por el período que falte y un mes más. Vencido este plazo, las firmas adicionales serán entregadas para que la Registraduría expida un nuevo certificado. 15 “ARTÍCULO 16. EL FORMULARIO PARA EL TRÁMITE DE INICIATIVAS LEGISLATIVAS Y NORMATIVAS Y DE LAS SOLICITUDES DE REFERENDO. El documento sobre el cual firmarán los ciudadanos que apoyan la iniciativa legislativa y normativa o la solicitud del referendo, deberá ser un formulario diferente a aquel con el cual se efectuó la inscripción en la Registraduría correspondiente y contendrá cuando menos la siguiente información: a) El número que la Registraduría del Estado Civil le asignó a la iniciativa legislativa y normativa o a la solicitud de referendo; b) La información requerida en el formulario presentado para la inscripción de la iniciativa legislativa y normativa o la solicitud de referendo, de conformidad con los artículos 11 y 12 de la presente Ley; c) El resumen del contenido de la propuesta y la invitación a los eventuales firmantes a leerlo antes de apoyarlo. El texto de la iniciativa legislativa y normativa o de la solicitud de referendo y su resumen, no podrán contener alusiones personales ni hacer publicidad personal o comercial. En el caso de las firmas que se recolecten por correo, según lo previsto en el artículo 19 de esta Ley, el documento en que se firme deberá contener la información exigida en el presente artículo. Los promotores deberán anexar además el texto completo del articulado correspondiente y las razones que lo hacen conveniente para que el ciudadano que desee conocer el proyecto completo tenga la posibilidad de hacerlo. Si se trata de una solicitud de referendo derogatorio, se anexará el texto de la norma en cuestión”. 16

ARTÍCULO 20. RECOLECCIÓN DE APOYOS POR CORREO. Los respaldos también podrán ser remitidos por correo que deberá ser certificado, debiendo la persona que desee apoyar la iniciativa legislativa o la solicitud de referendo consignar la información requerida y firmar en la forma prevista en el artículo anterior. El documento donde firme podrá ser un formulario, una copia del mismo o un formato donde aparezca la información exigida en el artículo 16. El Estado asumirá los costos del envío de los formularios firmados”.

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Esta interpretación resulta acorde con el tenor literal de la expresión contenida en el artículo 24 objeto del presente análisis (“si se ha cumplido o no con los requisitos constitucionales y legales exigidos para el apoyo”). Pero si subsistiere alguna duda al respecto, cabe recordar que la convocatoria a referendo se hará, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 134 de 1994, mediante decreto del gobierno luego de expedida la certificación de la Registraduría sobre el número de apoyos requerido y de la sentencia de la Corte Constitucional sobre la constitucionalidad de la ley de convocatoria del referendo para reformar la Constitución. En efecto, dice así la mencionada disposición: “ARTÍCULO 34. CONVOCATORIA DEL REFERENDO. Expedidas las certificaciones por la Registraduría del Estado Civil correspondiente, sobre el número de apoyos requerido, así como el fallo de la Corte Constitucional, el Gobierno Nacional, departamental, distrital, municipal o local correspondiente, convocará el referendo mediante decreto, en el término de ocho días, y adoptará las demás disposiciones necesarias para su ejecución”. Al examinar la constitucionalidad de dicha norma se pronunció la Corte en un sentido similar al de la interpretación que en el presente escrito se viene sosteniendo, como puede deducirse del siguiente aparte de la Sentencia C-180 de 1994: “(….), el artículo 34 indica el procedimiento que se debe llevar a cabo para la convocatoria del referendo, y señala que la Registraduría del Estado Civil expedirá la certificación acerca del cumplimiento con el número de apoyos requeridos. La norma establece que expedida la certificación en comento así como el fallo de la Corte Constitucional, el gobierno nacional, departamental, distrital, municipal o local procederá a convocar, en el término de ocho (8) días el referendo mediante decreto, así como a adoptar las demás disposiciones necesarias para su ejecución. (….) En lo demás, estima la Corte que la norma se conforma con la Constitución, ya que se contrae a disponer lo necesario, una vez cumplidos los requisitos que la misma exige, para llevar a cabo el referendo por parte del respectivo gobierno. Finalmente, es preciso tener en cuenta que las disposiciones que regulan la expedición y el contenido del certificado que debe emitir el Registrador, forman parte de TITULO II de la Ley 134, denominado “INSCRIPCIÓN Y TRAMITE DE LAS INICIATIVAS LEGISLATIVAS Y NORMATIVAS Y DE LA SOLICITUD DE REFERENDOS” (artículos 10 a 27), en el cual no se hace mención ni referencia algunas al tema de las contribuciones ni al balance que deben presentar los promotores, cuya regulación se encuentra en el TÍTULO X denominado “NORMAS SOBRE DIVULGACIÓN INSTITUCIONAL, PUBLICIDAD Y CONTRIBUCIONES” (Artículos 91 a 98). El consecuencia, cabe concluir que -de conformidad con las disposiciones citadas-, el certificado del Registrador para efectos del trámite de las iniciativas

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legislativas o normativas y de las solicitudes de referendo constitucional, sólo hará referencia al apoyo ciudadano expresado en firmas y si dicho apoyo representa el porcentaje mínimo exigido por la Constitución (artículos 155 y 378) y la ley (artículos 28 y 33 de la Ley 134), para el trámite de la iniciativa ante la respectiva corporación. (iv)

¿Constituye la Certificación sobre el balance requisito de procedibilidad para el trámite de la iniciativa ante el Congreso?

Cabe reiterar que el certificado que expide el Registrador con fundamento en el mencionado artículo 24, hace referencia exclusiva al apoyo ciudadano, expresado en firmas, respecto de la iniciativa de que se trate. Nada tiene que ver este certificado con el resultado del control que sobre el balance realice el Registrador. Las disposiciones anteriormente mencionadas utilizan indistintamente las expresiones apoyos y/o respaldos como sinónimo de firmas17 –expresión concreta de apoyo o respaldo adoptada por el legislador para efectos de verificar el número de ciudadanos que apoyan la iniciativa-, y nada permite inferir que sean sinónimas o equivalentes de contribuciones. Se trata de aspectos totalmente diferentes del mismo proceso, que no pueden confundirse aunque la verificación o control de ambos corresponda al Registrador. Tanto es así que el legislador señaló oportunidades distintas para la presentación ante la Registraduría de los formularios contentivos de las firmas y de los balances. En efecto las firmas se deben entregar, a más tardar, al vencimiento del plazo adicional para su recolección, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 18 y 22, mientras que el balance de las contribuciones debe entregarse 15 días –hábiles, se entiende, como todos los plazos expresados en días-, después de terminado el proceso de recolección de firmas. El Registrador, por su parte, dentro del término de un (1) mes, contado a partir de la fecha de la entrega de los formularios por los promotores y hechas las verificaciones de ley, expedirá la certificación a que se refiere el artículo 24 de la Ley 134 de 1994. Las verificaciones de ley, como paso previo a la certificación, consisten en la verificación de la autenticidad de los respaldos, conforme al artículo 23 de dicha ley, cuyo texto es como sigue: “ARTÍCULO 23. VERIFICACIÓN DE LA REGISTRADURÍA. El Registrador Nacional del Estado Civil señalará el procedimiento que deba seguirse para la verificación de la autenticidad de los respaldos y podrá adoptar técnicas de muestreo científicamente sustentadas, previa aprobación de las mismas por el Consejo Nacional Electoral”. No parece lógico ni jurídico, por otra parte, entender que el certificado del Registrador deba referirse a las firmas y al balance, cuando la propia ley establece plazos distintos para su presentación ante la Registraduría y un solo plazo para su expedición, contado a partir de la fecha de presentación de las primeras. Lo absurdo de dicha interpretación es mucho más evidente si se entiende, además –como lo ha sostenido la propia Registraduría-, que dicha 17

Diversas disposiciones de la Ley 134 de 1994 utilizan la expresión apoyo o respaldo como sinónimo de firmas, tales como las siguientes: Artículo 18 “plazo para la recolección de apoyos”; Artículo 19 “suscripción de apoyos”; Artículo 20 “recolección de apoyos por correo”; Artículo 28 “Respaldo de las iniciativas populares legislativas y normativas”; Artículo 32 “Respaldo para la convocatoria” de los referendos; Artículo 38 “Período para la recolección de apoyos”

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entidad no tiene competencia para examinar el balance. Tal interpretación conduce a la conclusión absurda de que compete al Registrador certificar la regularidad del balance pero que no tiene competencia para verificar su conformidad con las normas aplicables –la cual supuestamente correspondería al Consejo Nacional Electoral, no obstante lo cual debe expedir la certificación dentro del plazo perentorio de un mes, lapso este que no coincide con el término de hasta tres (3) años18 con que contaría el CNE para realizar la correspondiente investigación. Y si se tratare de un municipio pequeño y alejado de la capital, el asunto podría resultar aún más absurdo, hasta el punto de que en ningún caso la Registraduría estaría en condiciones de certificar oportunamente la regularidad del balance. Lo cierto es que al Registrador no le compete certificar de oficio nada en relación con tal balance, como no le compete tampoco al Consejo Nacional Electoral -para efectos de la validez de las elecciones-, respecto de los balances de las campañas electorales que le presentan los partidos, movimientos y candidatos. La propia Registraduría así lo ha entendido como se evidencia en la Resolución 1056 de 2004, aprobada previamente por el Consejo Nacional Electoral -como lo dispone la norma-, mediante la cual adoptó el procedimiento para la verificación de la autenticidad de los respaldos, en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley 134 de 1994, en uno de cuyos considerandos se puede leer: “(….) de la lectura e interpretación sistemática de este artículo se tiene que la reglamentación de la verificación de los apoyos se refiere a las firmas de los ciudadanos que apoyan la iniciativa”. Dicha reglamentación, no hace, como no podía hacerla, ninguna referencia a las contribuciones ni a los balances. Por otra parte, el control especial de legalidad respecto del certificado expedido por el Registrador, consagrado en el artículo 25 de la ley, recae exclusivamente sobre la anulación de firmas, cuando por razón de tal anulación no se alcanzare el apoyo requerido, para cuyo efecto la Registraduría debe conservar los formularios durante 20 días, tal como lo establece esa disposición: “ARTÍCULO 25. DESTRUCCIÓN DE LOS FORMULARIOS. Una vez que la Registraduría correspondiente haya expedido el certificado a que se refiere el artículo anterior, conservará los formularios por veinte (20) días. Durante ese término, los promotores podrán interponer ante la jurisdicción contencioso administrativa las acciones a que haya lugar cuando, por la anulación de firmas, no se hubiere obtenido el apoyo requerido”. Nótese que la norma no hace mención del balance como documento que deba ser conservado, ni contempla ningún tipo de controversia respecto de las decisiones que pueda adoptar el Registrador en relación con dicho balance, por la sencilla razón de que el certificado nada tiene que ver con el balance. Cabe señalar, finalmente, que al examinar la constitucionalidad de las normas a las que se ha venido haciendo referencia, la Corte Constitucional igualmente entendió que la certificación giraría en torno al número total de apoyos 18

De conformidad con el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, aplicable a las investigaciones que adelanta el Consejo Nacional Electoral.

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consignados y al cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales exigidos para la suscripción de tales apoyos, como se desprende del siguiente aparte de la Sentencia C-180 de 1994: “2.2.2. Los artículos 18 a 25 desarrollan lo relacionado con los requisitos y el procedimiento a seguirse para la recolección y suscripción de apoyos; señalan también el plazo para desistir de la iniciativa así como el deber, a cargo de la respectiva Registraduría, de elaborar y suministrar a los promotores los formularios en los que se consignarán los apoyos ciudadanos, así como el de verificar la autenticidad de los respaldos y el de expedir certificación sobre el número total de los consignados, al igual que sobre el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la iniciativa. No encuentra la Corte reproche alguno de inconstitucionalidad a las disposiciones mencionadas, pues su preceptiva adopta medidas razonables y prudentes para asegurar la seriedad y veracidad del proceso de participación ciudadana, así como el cumplimiento de las exigencias constitucionales de respaldo a las iniciativas. Además brindan a la organización electoral los mecanismos institucionales necesarios para que esta pueda hacer las verificaciones que respalden la autenticidad de los apoyos, las cuales a todas luces se precisan para garantizar el uso responsable de tan caros instrumentos para la democracia participativa. Igualmente, debe manifestarse que al exigir el cumplimiento de un requisito numérico para la presentación de iniciativas o solicitudes de referendos, el Constituyente de 1991 persigue que estas reflejen el verdadero interés ciudadano en una determinada coyuntura. Por lo demás, se observa que las normas en estudio preservan el derecho de los ciudadanos a interponer ante la jurisdicción contencioso administrativa, las acciones pertinentes contra la decisión de anulación de firmas” (Subrayados y negrillas fuera de texto). No corresponde al Registrador, en consecuencia, certificar el balance que le presente el Comité de Promotores ni se encuentra prevista en la ley una etapa para ello, razones por las que carece de fundamento afirmar que dicha certificación constituye requisito de procedibilidad para el trámite de la iniciativa ante el Congreso. Visto pues todo lo anterior, puede concluirse que exigir el certificado sobre el balance como requisito de procedibilidad para el trámite de la solicitud del referendo o de cualquier otra iniciativa legislativa o normativa, constituye la imposición de una limitante al ejercicio de un derecho fundamental que la norma no contempla, desconociendo no sólo la reserva de ley estatutaria que la Constitución consagra respecto de la regulación de los mecanismos de participación ciudadana, sino las reglas de interpretación aplicables en estas materias. Debe tenerse en cuenta que la interpretación de las disposiciones legales debe hacerse, por todos los operadores jurídicos, conforme a la Constitución, y que, en materia de participación política la interpretación debe hacerse, además, conforme al principio democrático, en el sentido de que la interpretación que

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ha de privar será siempre la que realice más cabalmente el principio democrático, ya sea exigiendo el respeto a un mínimo de democracia o bien extendiendo su imperio a un nuevo ámbito19, razón por la cual frente a dos interpretaciones posibles de una norma que restrinja el ejercicio de un derecho político debe ser preferida aquella que favorezca la plena participación de los ciudadanos frente a aquella otra que la impida. Pero es que, por otra parte, exigir un requisito no previsto expresamente en la normatividad aplicable constituye violación del artículo 84 de la Constitución en cuanto señala expresamente, como una protección de los derechos, que las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir requisitos adicionales para su ejercicio cuando quiera que los mismos hayan sido reglamentados de manera general, como ocurre precisamente en el presente caso, según se desprende de las disposiciones analizadas en el presente escrito. Colofón de lo anterior, subsiste la constitucionalidad de la Ley 1354 del 8 de septiembre de 2009, luego de este estudio sobre este aparente vicio formal.

3. Sobre la convocatoria a sesiones extras del Congreso – Principio de Publicidad. Para profundizar un poco en el tema de la convocatoria a extras del congreso para votar el referendo en la plenaria de la Cámara y la publicación del decreto presidencial de esa convocatoria, debe decirse que los argumentos hasta ahora sugeridos, son inanes desde el punto de vista constitucional. En efecto, la ley que convocó a un referendo, debe estudiarse dentro de un contexto unitario del proceso legislativo ordinario, que va desde la presentación del proyecto de ley hasta la sanción presidencial. En este contexto, lo que debe examinarse es, si se cumplieron los requisitos constitucionales en la formación de la ley, a la luz del artículo 157 de la Constitución Política. Tratándose de tutelar el principio de publicidad, el artículo 157 de la Constitución, dispone que ningún proyecto será ley “sin haber sido publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle curso en la Comisión respectiva”. Y como se vio, este requisito constitucional se cumplió a cabalidad en el trámite del proyecto de ley del referendo y eso es lo que importa y no la publicación del Decreto que convocó a sesiones extraordinarias al Congreso, el día 17 de diciembre de 2008 para completar el trámite del proyecto de ley. La convocatoria a sesiones extraordinarias que el Gobierno hizo al Congreso, es totalmente ceñida a la Constitución Política, con fundamento en el Inciso 3º del artículo 138 de la Carta. Es equivocado afirmar que para citar a sesiones extraordinarias al Congreso, se necesita que esté en receso. Esa condición no existe en la Constitución. Lo que se dice es: “También se reunirá el Congreso en sesiones extraordinarias, por convocatoria del Gobierno y durante el tiempo que éste señale”. La publicación del Decreto que convocó a sesiones extraordinarias, si se hizo en forma posterior a las sesiones extraordinarias, no le pone ni le quita nada, a 19

Corte Constitucional. Sentencia C-089 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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la constitucionalidad de esa sesión. Por vía de ejemplo, y para efecto de establecer situaciones analógicas, encontramos en el artículo 156 del Reglamento del Congreso, una norma sobre la presentación y publicación de las ponencias que dice: “El informe será presentado por escrito, en original y dos copias, al Secretario de la Comisión Permanente. Su publicación se hará en la gaceta del Congreso, dentro de los tres días siguientes… Sin embargo y para agilizar el trámite del proyecto, el Presidente podrá autorizar la reproducción del documento por cualquier medio mecánico, para distribuirlo entre los miembros de la Comisión; ello, sin perjuicio de su posterior y oportuna reproducción en la gaceta del Congreso”. La anterior norma, por mandato del artículo 185 del Reglamento del Congreso, es aplicable a la aprobación de los proyectos en segundo debate. El artículo 3º de la Ley 5ª de 1992, establece la analogía como interpretación del Reglamento y, en consecuencia, es perfectamente aplicable a la publicación del Decreto de sesiones extraordinarias. Es más, el texto del Decreto en mención, se dio a conocer a la Plenaria de la Cámara en su oportunidad, antes de finalizar el periodo de sesiones ordinarias, dándole lectura por parte del señor Secretario General y a través de la Televisión que transmitía la sesión respectiva. Existen antecedentes históricos en el Congreso de Colombia, sobre la convocatoria a sesiones extraordinarias en la forma similar a como se hizo en este caso y también acerca de la publicación a posteriori del Decreto de convocatoria. Nunca se le ocurrió en su época a la Corte Suprema de Justicia y ahora a la Corte Constitucional, declarar inexequible una ley por un posible vicio de procedimiento en esta materia. No tiene ninguna relevancia jurídica, alguna posible irregularidad por este concepto que amerite una declaratoria de inconstitucionalidad. Los cuatro requisitos constitucionales en el trámite del Proyecto de Ley de Referendo, según los artículos 157 de la Constitución y 147 del Reglamento del Congreso, se cumplieron a cabalidad, a saber: (i) “Haber sido publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle curso en la Comisión respectiva; (ii) Haber sido aprobado en primer debate en la correspondiente Comisión permanente de cada Cámara…; (iii) Haber sido aprobado en cada Cámara en segundo debate y (iv) Haber obtenido la sanción del gobierno”. Esto es lo que importa en el examen de constitucionalidad. El principio de publicidad fue cumplido a cabalidad con respecto al proyecto de Ley respectivo. Así las cosas, surgen los siguientes interrogantes: (i) ¿la publicación tardía en el Diario Oficial del decreto que convoca a sesiones extraordinarias, vicia de nulidad lo decidido en las sesiones realizadas previas a dicha publicación? Y (ii) ¿la convocatoria a sesiones extraordinarias puede realizarse durante el período de sesiones ordinarias? Para responder, primero se deben sentar algunas consideraciones ya propuestas y otras que se traen a colación: •

Según lo dispuesto en el artículo 151 de la Constitución, el ejercicio de la actividad legislativa está sujeta a una ley orgánica.

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El Presidente de la República y el Gobierno nacional intervienen en la actividad legislativa en múltiples formas, entre otras, según la Constitución, para: instalar y clausurar las sesiones del Congreso en cada legislatura (artículo 189 numeral 8º), sancionar y promulgar las leyes (artículo 189 numerales 9 y 10), objetar las leyes (artículo 200 numeral 1º), concurrir a la formación de las leyes presentando proyectos (artículo 200 numeral 1º), convocar al Congreso a sesiones extraordinarias (artículo 200 numeral 2º). Las siguientes normas orgánicas también regulan la intervención del Gobierno en diferentes instancias de la actividad legislativa: el Reglamento del Congreso y las disposiciones sobre formación de las leyes de presupuesto, de las leyes que generan impacto fiscal, del plan nacional de desarrollo y del plan de inversiones públicas.

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Cuando la Constitución (artículos 138 inciso 3º y 200 numeral 2º) y el Reglamento del Congreso (artículos 85 inciso 4º) establecen la competencia del Presidente para convocar al Congreso a sesiones extraordinarias, no exigen ritualidades diferentes a la definición de la duración de tales sesiones y de los asuntos que se someten a su consideración. De los artículos 375 de la Constitución y 224 del Reglamento se deduce la prohibición de tramitar los actos legislativos en sesiones extraordinarias. No existen más limitaciones a la convocatoria en mención.

•

Ha expresado la Corte Constitucional en sentencia C-750 de 2008 en relación con la facultad de convocar al Congreso a sesiones extraordinarias: “Sobre el alcance de dichas disposiciones constitucionales esta Corte ha interpretado que el llamado del Gobierno al Congreso tiene que ver principalmente con la necesidad de que inicie o culmine un proceso legislativo…”. (Énfasis suplido).

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Menciona el considerando del Decreto 4742 de 2008, por el cual se convocó a sesiones extraordinarias al Congreso de la República: “Que corresponde al Gobierno, en relación con el Congreso, convocarlo a Sesiones Extraordinarias para darle continuidad al procedimiento legislativo de proyectos de ley prioritarios para el país que deben ser considerados en las Sesiones de las Comisiones y Plenarias de ambas Cámaras del Congreso de la República…”. (Énfasis suplido).

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La interpretación y aplicación del Reglamento del Congreso se rige, entre otros, por el principio de celeridad que establece: “Guardada la corrección formal de los procedimientos, las normas del Reglamento deben servir para impulsar eficazmente el desarrollo de las labores de todo orden del Congreso.”

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En desarrollo del mencionado principio ha expresado la Corte Constitucional en sentencia C-1039 de 2004: “… Los requisitos no están diseñados para obstruir los procesos o hacerlos más difíciles. Según el principio de instrumentalidad de las formas, las formas procesales no tienen un valor en sí mismas y deben interpretarse teleológicamente al servicio de un fin sustantivo…”. (Énfasis suplido). A su vez, la Corte expuso en sentencia C-737 de 2001: “… las normas constitucionales relativas al trámite legislativo nunca deben interpretarse en el sentido de que su función sea la de entorpecer e impedir la expedición de leyes, o dificultar la libre discusión democrática en el seno de las corporaciones representativas, pues

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ello equivaldría a desconocer la primacía de lo sustancial sobre lo procedimental. … no toda vulneración de una regla sobre la formación de las leyes, contenida en la Constitución o en el Reglamento del Congreso, acarrea la invalidez de la ley y su declaración de inconstitucionalidad. En ciertos casos, puede tratarse de una irregularidad irrelevante, en la medida en que no vulnera ningún principio ni valor constitucional, y en especial no llega a afectar el proceso de formación de la voluntad democrática en las cámaras, ni desconoce el contenido básico institucional diseñado por la Carta. En tales casos, esa irregularidad, en sentido estricto, no configura un verdadero vicio en la formación de la ley, tal y como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia. … En segundo término, puede ocurrir que el vicio exista, pero sea convalidado en el proceso mismo de formación de la ley, en la medida en que se haya cumplido el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, o la irregularidad haya sido expresamente subsanada por una autoridad que tenía competencia para ello. En tal contexto, es obvio que, en función de la prevalencia del derecho sustancial (CP art. 228), no tiene sentido que la Corte declare la inconstitucionalidad de la disposición acusada”. (Énfasis suplido). •

Consecuente con tal principio de instrumentalidad de las formas, la Corte ha aceptado por ejemplo, entre otras en las sentencias C-750 de 2008, C-172 de 2004 y C-951 de 2001), para agilizar los trámites, que las ponencias de proyectos de ley que van a ser sometidos a debate sean publicados con un día de antelación o incluso el mismo día de aprobación del proyecto, a través del reparto previo de copias o de la publicación en Internet y su publicación ulterior al debate en Gaceta, que es la excepción a la regla general.

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El Decreto 4742 de 2008, que convocó a sesiones extraordinarias para continuar el debate del proyecto de ley de referendo, fue expedido por el Presidente de la República, como Jefe de Gobierno y en ejercicio de las competencias constitucionales y orgánicas de intervención en la actividad legislativa, el día 16 de diciembre de 2008 y, obedeciendo orden del Presidente de la Cámara de Representantes, fue leído en voz alta por el Secretario de la misma corporación, el 16 de diciembre a las 11:45 de la noche, ante quienes debían conocerlo en la plenaria, tal como consta en el acta de la sesión correspondiente contenida en la Gaceta 77 de 2009, página 149. El Congreso aceptó el llamado a sesiones extraordinarias y continuó debatiendo el proyecto de ley de referendo a primera hora del día 17 de diciembre de 2008. El Decreto 4742 de 2008 establece el su artículo 3º: “El presente decreto rige a partir de la fecha de su expedición”.

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En el pasado, los decretos 2273 de 1996 y 3075 de 2002 fueron expedidos el 16 de diciembre del año correspondiente, último día de sesiones ordinarias antes de entrar el Congreso a receso, para debatir importantes proyectos de ley, entre ellos el Proyecto de ley 57 de 2002 Cámara, 47 de 2002 Senado, “por la cual se convoca a un Referendo y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional”. También fue expedido el Decreto 2050 de 2005 el 20 de junio del mismo año, último día del período ordinario de la legislatura correspondiente.

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El artículo 1º de la Ley 489 de 1998 establece que la ley regula “el ejercicio

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de la función administrativa, determina la estructura y define los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la Administración Pública” (Énfasis suplido). •

El artículo 119 de la misma Ley establece: “PUBLICACIÓN EN EL DIARIO OFICIAL. A partir de la vigencia de la presente ley, todos los siguientes actos deberán publicarse en el Diario Oficial: … c) Los decretos con fuerza de ley, los decretos y resoluciones ejecutivas expedidas por el Gobierno Nacional y los demás actos administrativos de carácter general, expedidos por todos los órganos, dependencias, entidades u organismos del orden nacional de las distintas Ramas del Poder Público y de los demás órganos de carácter nacional que integran la estructura del Estado…”. (Énfasis suplido). El Decreto 4742 de 2008 fue publicado en el Diario Oficial No. 43.464 de 30 de diciembre de 1998, cumpliendo con el requisito de publicación de que trata el artículo 119 de la Ley 489 de 1998, sin violar ninguna norma orgánica.

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Si, en aras de la discusión, el Decreto 4742 de 2008 hubiera sido expedido por el Presidente como autoridad administrativa y no en ejercicio de las facultades constitucionales y orgánicas que como Jefe de Gobierno tiene, dicho acto se presume legal, tal como lo establece el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo y en consecuencia debía ser obedecido por el Congreso de la República. Con mayor razón cuando, como se expuso, el Decreto 4742 rigió a partir de su expedición. Además, en la misma línea de pensamiento, siendo la convocatoria a sesiones extraordinarias un acto discrecional del Presidente de la República, se rige por el artículo 209 de la Constitución y por el artículo 33 del mismo Código Contencioso, el cual dispone: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Y qué mejor sustento para dicho acto, en lo concerniente al proyecto de referendo, que el postulado constitucional contenido en los artículos 155 y 163 sobre trámite de las iniciativas populares por el Congreso, de conformidad con lo establecido para los proyectos que hayan sido objeto de manifestación de urgencia. Es decir, es la propia Constitución la que le da a los proyectos de iniciativa popular el carácter de urgentes.

Claros los presupuestos conceptuales, se procede a dar respuesta al primer interrogante, respecto de si ¿la publicación tardía en el Diario Oficial del decreto que convoca a sesiones extraordinarias, vicia de nulidad lo decidido en las sesiones realizadas previas a dicha publicación?, sobre lo que puede afirmarse lo siguiente: El Presidente de la República está facultado constitucional y orgánicamente para convocar al Congreso de la República a sesiones extraordinarias y la convocatoria es un acto político discrecional inherente a la competencia que ostenta para intervenir en la actividad legislativa. La discrecionalidad en la convocatoria está regida por los principios que rigen dicha actividad legislativa, entre ellos el de celeridad y, en el caso del debate,

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en sesiones extraordinarias del proyecto de referendo, por el carácter de urgente que la Constitución otorga a los proyectos de iniciativa popular. Ni la Constitución ni las normas orgánicas sobre el funcionamiento del Congreso limitan en el tiempo la facultad de intervención del Presidente de la República, de hecho, en la medida que el Presidente es quien clausura las sesiones del Congreso, puede decidir válidamente, valga decir en cualquier momento, dependiendo de las circunstancias sociales y políticas, si convoca a sesiones extraordinarias. El Presidente expidió la convocatoria a las sesiones extraordinarias que iniciaron el 17 de diciembre de 2008, mediante un Decreto que rigió a partir de su expedición, que en caso de duda se presume legal, expedido en el marco de las facultades constitucionales y orgánicas aludidas. Decreto que siguió el mismo procedimiento de actos anteriores aceptados por todas las demás autoridades (entre ellas la Corte Constitucional cuando analizó la constitucionalidad de la Ley 796 de 2003 cuyo proyecto fue debatido en sesiones extraordinarias convocadas el 16 de diciembre de 2002), que fueron expedidos durante el último día de sesiones ordinarias, cuando el facultado juzgó necesario, por la importancia de varios proyectos de ley, que éstos continuaran siendo tramitados en sesiones extraordinarias. El Decreto 4742 de 2008 fue expedido con anterioridad al inicio de las sesiones extraordinarias que convocó y fue hecho público ante quienes debían enterarse del contenido del mismo, sin violar norma constitucional u orgánica alguna, por el contrario, como quedó claro, en ejercicio de las mismas. El Congreso sesionó en forma válida y extraordinaria atendiendo dicha convocatoria. El decreto de convocatoria cumplió el requisito de ser publicado en el Diario Oficial, dentro de las posibilidades y con la eficiencia que los horarios administrativos lo permitieron, tal como lo dispone la Ley 489 de 1998 en su artículo 119 literal c). La Corte ha dejado claro que en desarrollo del principio de instrumentalidad de las formas, las normas relativas al trámite legislativo “… nunca deben interpretarse en el sentido de que su función sea la de entorpecer e impedir la expedición de leyes, o dificultar la libre discusión democrática en el seno de las corporaciones representativas…”. Se agrega, tampoco pueden interpretarse en el sentido de limitar la facultad constitucional y orgánica del Presidente de la República de convocar al Congreso a sesiones extraordinarias. ¿Qué se pretende con la publicación en el Diario Oficial de un decreto de convocatoria a sesiones extras? En criterio de esta exposición, que quienes deben debatir en dichas sesiones lo conozcan con anticipación. Este propósito fue cumplido con la lectura en voz alta del Decreto 4742, expedido válidamente, en la sesión ordinaria del 16 de diciembre de 2008, ante los congresistas que debían conocerlo en ese momento. ES DECIR, SE CUMPLIÓ EL PROPÓSITO QUE LA NORMA BUSCÓ. En consecuencia NO PUEDEN ESTAR VICIADAS DE INCONSTITUCIONALIDAD NI EL DECRETO QUE CONVOCÓ A SESIONES EXTRAORDINARIAS NI LAS SESIONES EXTRAORDINARIAS QUE INICIARON ANTES DE HABERSE PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DICHO DECRETO.

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Ahora bien, respecto del segundo interrogante de si ¿la convocatoria a sesiones extraordinarias puede realizarse durante el período de sesiones ordinarias? Puede decirse lo siguiente. De lo dicho en la anterior respuesta, quedó claro que ni la Constitución ni las normas orgánicas sobre el funcionamiento del Congreso limitan en el tiempo la facultad de intervención del Presidente de la República. También quedó claro que en tres ocasiones pasadas el Presidente ha citado a sesiones extraordinarias durante el último día de sesiones ordinarias del Congreso, sin oposición, nulidad o inconstitucionalidad alguna y que la Corte Constitucional analizó la constitucionalidad de leyes que convocaban a referendo debatidas en sesiones extraordinarias (caso Ley 796 de 2003) en tales circunstancias. Cabe la pregunta si el texto del Reglamento del Congreso que expresa: “Son sesiones extraordinarias, las que son convocadas por el Presidente de la República, estando en receso constitucional el Congreso y para el ejercicio de atribuciones limitadas;…”, exige que el acto de convocatoria a las sesiones extraordinarias sea expedido una vez concluidas las sesiones ordinarias. Para el estudio debe tenerse en cuenta que la Constitución no indica tal requisito en los artículos 138 y 200 numeral 2º. Por el contrario, hay una amplia discrecionalidad del Presidente. Luego la única interpretación que permite descartar un posible exceso inconstitucional del Reglamento, es que las sesiones extraordinarias se realizan por fuera de los períodos ordinarios y no que el Presidente únicamente puede convocar al Congreso a sesiones extraordinarias una vez éste entró en receso. Para abundar en soporte a estas tesis, citamos reciente jurisprudencia del H. Consejo de Estado (SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA, Sentencia de fecha 30 de julio del dos mil nueve, Magistrada Ponente: MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN), que dice: “Al respecto, se señala que la falta de publicación o la publicación irregular de los actos administrativos, no es causal de nulidad de los mismos, sino un requisito de eficacia y oponibilidad. La publicidad de un acto administrativo no es requisito para su validez, sólo constituye un requisito de eficacia del mismo, éste no será obligatorio para los particulares hasta tanto no se dé a conocer. “Existen algunos actos generales que se refieren a las labores y organización de las dependencias de la Administración y cuyos destinatarios se encuentran al interior de la entidad que lo expide, por lo que para ellos resultan obligatorios a partir de su expedición, toda vez que conocen el acto administrativo antes que la publicación se realice. “En estos casos, a pesar de que los actos no hayan sido publicados, se puede exigir su cumplimiento a la Administración, pues ella misma los expidió y no puede invocar su desconocimiento” De lo anterior se infiere objetivamente, que la Ley 1354 del 8 de septiembre de 2009, es constitucional, por compadecerse con el espíritu del procedimiento que se estableció. 4. SOBRE LA SUPUESTA MODIFICACIÓN DEL TEXTO DE LA INICIATIVA

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DEL REFERENDO También se ha sugerido, que el hecho que el Congreso (Comisión Primera del Senado) haya aparentemente modificado el texto del referendo, al alterar la redacción de una de las preguntas, reemplazando la expresión “haya ejercido” por “haya sido elegido”, genera una violación a la Constitución que debe conducir a la declaración de inconstitucionalidad de la ley objeto de estudio. . Sin embargo, resulta pertinente señalar, que el alegado cambio promovido en el Congreso, de ninguna manera vicia de inconstitucionalidad el trámite, por cuanto lo que en realidad prohíbe la Constitución son aquellas modificaciones que desvirtúen la esencia y el espíritu del referendo, lo cual, sin duda, en el caso que nos convoca, no ha ocurrido, por cuanto y en tanto, la esencia y el espíritu de la voluntad de los ciudadanos que avalaron con su firma la consulta del referendo, no era ninguna otra sino que existiese la posibilidad de que el actual Presidente pudiese ser nuevamente reelegido de inmediato. Aducir cualquier otra esencia y espíritu, sería desconocer la realidad, por lo que, adicionalmente, también resulta incorrecto decir que se violó el principio de consecutividad. Para ahondar un poco más, vale la pena proponer el siguiente interrogante: aproximadamente cuatro millones de ciudadanos propusieron un texto en el proyecto de Ley que convoca a un referendo. Éste -aparentemente- fue modificado por el Congreso, ¿podía hacerlo? Honorables Magistrados, la respuesta es afirmativa, por las siguientes razones: Como se indicó, es incuestionable y de notoriedad pública, que los casi cuatro millones de ciudadanos que suscribieron el proyecto de referendo, pretendían la reelección del Presidente “Álvaro Uribe Vélez” por segunda vez. Esta voluntad inequívoca (su único móvil), se corrobora con las repetidas encuestas que le otorgan al Presidente Uribe una victoria por encima del 60 por ciento de los votos en el evento de ser candidato presidencial, lo cual lo haría triunfador por tercera vez en la primera vuelta. La errada redacción de la pregunta de los promotores del referendo, llevó a la también equivocada conclusión, de que los ciudadanos que firmaron la solicitud de referendo buscaban una segunda reelección para el 2014. Como consecuencia, se creó una sesgada y absurda interpretación, violatoria de la libertad del elector, desde cuando ese acto convoca el pueblo y hasta cuando se vota el referendo. El Proyecto de Ley que convoca a un referendo no es intangible y puede ser modificado por el Congreso sin destruir su esencia, para garantizar la voluntad de los ciudadanos que lo habían apoyado, pensando en la reelección concreta del Presidente Uribe, para el año 2010 y no el 2014. Fue la comisión primera de la cámara la que aprobó el texto conforme fue originalmente presentado, sin alusión a año alguno. La esencia del proyecto, está dada por el propósito de los ciudadanos que suscribieron la propuesta de referendo y que no fue otro, que buscar la reelección del actual Presidente de la República para el año 2010 y no por la equivocación semántica en la redacción de un artículo. El Congreso, no hizo otra cosa que rescatar la intención de los ciudadanos que suscribieron la solicitud de referendo y de paso protegió su libertad de opinión y de expresión. La voluntad popular, promotora de la iniciativa del Referendo, se transformará en Constituyente Primario, cuando se vote el Referendo reformatorio de la Constitución.

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La reserva legal de iniciativa popular, no limitaba al Congreso para realizar modificaciones al proyecto de Ley, si la intención del Senado, era encontrar el cause normal del querer popular. En Sentencia C-551 de 2003, la Corte Constitucional, revisó la constitucionalidad de la Ley 796 del 2003, que convocó a un referendo y sometió a consideración del pueblo un Proyecto de Reforma Constitucional. En ella dijo que: “El Congreso puede modificar las preguntas planteadas por el Gobierno y alterar el cuestionario sobre temas específicos, pero carece de competencia para introducir temas distintos a los planteados por el Gobierno”. Por lo anterior, se puede decir que el Congreso en el caso propuesto, no planteó tema distinto al Referendo al incorporar las modificaciones al Proyecto de Ley de Referendo. Hizo un ajuste para retomar la voluntad popular que se había fugado por la ambigua redacción que hicieron los proponentes del Referendo. Si el Pueblo, es el titular del poder de reforma de la Constitución Política por vía de referendo, hizo bien el Congreso, como simple tramitador de una Ley convocante del referendo, en hacer respetar la voluntad popular de aproximadamente cuatro millones de ciudadanos. En Sentencia C-551 de 2003, la Corte Constitucional, afirmó que: “El Congreso puede introducir modificaciones que tengan razonablemente una conexidad sistemática con los temas planteados en el Proyecto presentado”. Eso es lo que exactamente ocurrió e hizo el Congreso, al incorporar un necesario ajuste modificatorio al texto del Proyecto de Ley original del Referendo, presentado por los promotores. Toda Ley que convoque a un Referendo debe ser clara, no debe inducir a equívocos ni a engaños. En Sentencia C-551 de 2003, la Corte Constitucional, señala: “Que los defectos de redacción de un cuestionario sometido a la consideración del pueblo, no configuran un problema puramente técnico, sino que tienen obvia relevancia Constitucional, pues pueden comprometer la libertad del elector. Por ello el art. 378 superior, ordena que el Referendo Constitucional esté redactado y presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado, qué votan positivamente y qué votan negativamente”. La redacción de la pregunta del Proyecto de Ley de Referendo, como fue presentada por los proponentes, inducía a error, no era lo suficientemente clara, se prestaba a toda clase de interpretaciones gramaticales. El Congreso en obediencia a los principios de lealtad, claridad y a la garantía de un Derecho Fundamental, como es la libertad del Elector, precisados por la Corte Constitucional, hizo lo que tenía que hacer, modificando la redacción del proyecto y preservando el espíritu y la voluntad de la iniciativa ciudadana. Para aclarar todas las dudas, de nuevo debe plantearse otro interrogante: ¿pueden las plenarias de las Cámaras “revivir” las normas que niegan las comisiones constitucionales? La respuesta es afirmativa. La Comisión Primera de la Cámara aprobó la Ley que convoca a un referendo, manteniendo el texto ambiguo presentado por el Comité Promotor. El Senado revivió la norma negada por la Comisión Primera de la Cámara,

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aprobando la reelección para el año 2010. En consecuencia, con esta decisión obró en Derecho. Las razones Jurídicas son: La sentencia C-543 de 1998, que examinó el acto legislativo No. 1 de 1997, por el cual se modifica el artículo 35 de la Constitución Política de Colombia y concretamente sobre el tema de irretroactividad de la extradición, que fue negada en la Comisión Primera de la Cámara y luego aprobada en la plenaria, dijo: “Para la Corte es claro que el proyecto debe continuar su trámite y aún más el precepto no aprobado en primer debate puede incluirse posteriormente por la plenaria de la Cámara correspondiente, pues así lo autoriza el art. 160 de la C., al señalar que durante el segundo debate cada cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones adiciones y supresiones que juzgue necesarias. Y, lógicamente no podría ser de otro modo. Puesto que si la mayoría de la plenaria introduce una modificación al texto aprobado en la comisión y en ésta el cambio no cuenta con la mayoría de votos necesaria, habría que concluir que la voluntad de un grupo minoritario de Congresistas, tendría prevalencia sobre la voluntad mayoritaria de la respectiva corporación………..” . “…………. De no aceptarse este criterio habría que concluir que la voluntad minoritaria tendría prevalencia sobre la mayoritaria, lo cual sería absurdo, pues una comisión que decida no aprobar un determinado texto, tendría la facultad de paralizar el proyecto de acto legislativo, así el querer mayoritario sea distinto.” Por su parte, la Sentencia C-370 de 2006 de la Corte Constitucional, que declaró inexequible, el artículo 70 de la Ley 975 de 2005, por vicios de procedimiento en su formación, reiteró la anterior jurisprudencia, ratificando que las plenarias de las cámaras, si pueden aprobar normas de Proyectos de Actos Legislativos o de Ley, negados en las comisiones constitucionales permanentes: “Que en el Segundo Debate, se le puede introducir al proyecto modificaciones, adiciones, y supresiones que se juzguen necesarias. (C.P. art. 160) Ello significa como es fácil advertirlo, que lo que fue inicialmente rechazado, podría ser presentado como adición en el segundo debate. Ese es el sentido democrático de la formación de la Ley mediante la deliberación sucesiva de las comisiones y de las plenarias de cada una de las cámaras, lo que excluye la identidad absoluta y autoriza en cambio la identidad flexible del proyecto”. En conclusión, El Senado, sí podía aprobar la norma y el texto negado por la Comisión Primera de la Cámara. La ya varias veces citada Sentencia C-551 de 2003, dejó claramente establecido frente a los vicios de procedimiento que: “El principio de instrumentalidad de las formas tiene implicaciones importantes sobre la manera como se debe analizar la relación entre una irregularidad en la formación

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de una Ley, su eventual invalidez, y las posibilidades de sanear esos defectos procedimentales”. “Así, en primer término, es claro que no toda vulneración de una regla sobre la formación de las Leyes, contenida en la constitución o en el respectivo reglamento del congreso, acarrea ineluctablemente la invalidez de la Ley y su declaración de inconstitucionalidad. En efecto, en determinados casos, puede tratarse de una irregularidad irrelevante, en la medida en que no vulnera ningún principio ni valor constitucional, y en especial no llega afectar el proceso de formación de la voluntad democrática en las Cámaras, ni desconoce el contenido básico diseñado por la carta. En tales casos, esa irregularidad, en sentido estricto, no configura un verdadero vicio en la formación de la Ley, tal y como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia nacionales y extranjeras”20 En las dos anteriores hipótesis, no se violó ningún principio ni valor constitucional, que afecte la constitucionalidad de la Ley que convocó un Referendo. Todo lo contrario, se protegió una de las formas de participación democrática del pueblo en ejercicio de su soberanía a través de la iniciativa ciudadana, en forma leal al propósito popular que propuso una reforma constitucional mediante Referendo. Se tuteló de esta forma, la participación ciudadana, como uno de los principios fundantes de nuestro Estado Social de Derecho, al devolverle a la iniciativa popular su verdadero y exacto contenido y alcance. Para complementar lo anterior, es muy importante comprender lo que la jurisprudencia ha dicho sobre el principio de “identidad”: “PRINCIPIO DE IDENTIDAD RELATIVA-Alcance / CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY ESTATUTARIA-Aplicación sistemática de los principios de consecutividad e identidad relativa El principio de identidad, cuyo sentido es que el texto de los proyectos sea congruente con texto aprobado en el debate anterior respectivamente a lo largo del trámite legislativo, se flexibiliza en razón a que las plenarias pueden hacer modificaciones a lo aprobado en las comisiones. Pero, pese a ello se mantiene el carácter sucesivo de los cuatro debates. Esto es, no se devuelve el proyecto en virtud del principio de consecutividad. Cuando la Corte Constitucional realiza control oficioso sobre el procedimiento de formación de las leyes, como es el caso de las leyes estatutarias, debe aplicar sistemáticamente los principios de consecutividad e identidad relativa. 2.5.1.- Principios de identidad relativa y consecutividad El inciso segundo del artículo 160 constitucional, dispone que durante el segundo debate en cada cámara se podrán introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que se juzgue necesarias. Esto fue interpretado por la Corte, como una de las bases del procedimiento 20

Sentencia C-737 de 2001. MP Eduardo Montealegre Lynett. Fundamento 27.

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legislativo en la Constitución de 1991, el cual “…se erige sobre el principio de participación activa y dinámica de las distintas instancias que conforman el órgano legislativo, en donde la función de las plenarias no es de simple asentimiento…” Lo anterior resulta una regulación novedosa en la Constitución colombiana de 1991. “[E]n el régimen constitucional anterior, (…) la jurisprudencia constitucional exigía que los proyectos de ley durante los cuatro debates guardaran identidad (artículo 81 de la Constitución de 1886), pues no se autorizaba a las plenarias introducir modificaciones a los proyectos de ley ni la existencia de comisiones de conciliación, como sí lo hizo el Constituyente de 1991.” En el contexto anterior se desarrolla la aplicación de los principios de consecutividad e identidad relativa, los cuales se combinan armónicamente para dar el carácter de agilidad y racionalidad al procedimiento legislativo en la Carta de 1991. Así, el principio de identidad, cuyo sentido es que el texto de los proyectos sea congruente con texto aprobado en el debate anterior respectivamente a lo largo del trámite legislativo, se flexibiliza en razón a que las plenarias pueden hacer modificaciones a lo aprobado en las comisiones. Pero, pese a ello se mantiene el carácter sucesivo de los cuatro debates. Esto es, no se devuelve el proyecto en virtud del principio de consecutividad. En este orden de ideas, surge el principio de identidad relativa del proceso legislativo, según el cual, si bien los proyectos de ley “…deben surtir todos los debates reglamentarios, su texto no necesariamente debe ser idéntico durante el desarrollo de los mismos…” . La aplicación coordinada de los principios de consecutividad e identidad relativa, se presenta como la exigencia de identidad o conexidad entre los cambios introducidos y las materias consideradas en los debates anteriores. Sobre esto ha dicho la Corte, que el texto del artículo 158 superior según el cual, “…todo proyecto deberá referirse a una misma materia y serán ´inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella´, (…) ha de interpretarse sistemáticamente con el artículo 160 de la Constitución, al señalar que cada Cámara ´podrá introducir al proyecto de ley las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias`. En este sentido, es claro que si las modificaciones que va a introducir la plenaria de una de las cámaras hacen referencia a la materia que se viene discutiendo en el proyecto de ley, no existe razón alguna para que se entienda que el proyecto correspondiente debe ser devuelto a la Cámara que no conoció de éstas, pues existiendo unidad en la materia debatida en una y otra Cámara, será competencia de la comisión accidental solventar las discrepancias surgidas entre los textos aprobados en una y otra plenaria (artículo 178 de la ley 5ª de 1992), siempre y cuando, se repite, los

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textos discordantes guarden identidad en la materia debatida (…).” La sentencia C-208 de 2005 condensó lo anterior bajo la afirmación que “…tales modificaciones o adiciones deben tener una conexidad clara y específica , estrecha , necesaria según se desprende del propio artículo 160 Superior, y evidente .” Como consecuencia lógica de lo explicado la Corte ha dispuesto la imposibilidad que las plenarias incluyan modificaciones o adiciones que transformen el texto del proyecto en uno alternativo, es decir, completamente nuevo. De ahí que “[a]corde con los principios de consecutividad y continuidad las modificaciones o enmiendas a un proyecto de ley por las Plenarias de las Cámaras, no pueden constituir una “enmienda total” que lo transforme en un “texto alternativo”, conforme a lo dispuesto por el artículo 179, primera parte, de la Ley 5ª de 1992. En caso de serlo, lo que procede conforme a la norma acabada de citar es darle traslado a la respectiva comisión constitucional permanente para que allí se surta el primer debate.” En resumen, cuando la Corte Constitucional realiza control oficioso sobre el procedimiento de formación de las leyes, como es el caso de las leyes estatutarias, debe aplicar sistemáticamente los principios de consecutividad e identidad relativa. Y bajo este criterio revisar si el carácter de las modificaciones introducidas en plenarias, están sometidas a la condición que éstas “…se refieran a los distintos asuntos o temas que, dentro del contexto general de la ley, se aprobaron en primer debate”21.” Lo anterior resulta relevante para desvirtuar objetivamente que los textos aprobados entre una y otra cámara son sustancialmente diferentes, violando con ello el principio de identidad, es decir que habría una incongruencia en los textos aprobados a lo largo del trámite legislativo. Para desvirtuar lo anterior es necesario plantear el siguiente problema jurídico: ¿existe una conexidad clara y específica, estrecha y necesaria entre los textos aprobados por la Cámara y los aprobados por el Senado, de tal forma que se pueda concluir que no se trata el segundo de un texto completamente nuevo, o dicho de otra forma, no se trata el segundo de una enmienda total que transformó el primer texto por uno alternativo? Lo primero que debe decirse es que el objetivo de la iniciativa popular claramente era permitir la reelección para un tercer período, consecutivo, del Presidente Álvaro Uribe Vélez (eso lo comprueba la prensa de la época). Sin embargo, el texto aprobado por la Cámara no cumplía inequívocamente dicho objetivo al prestarse para toda suerte de interpretaciones. Así pues, lo aprobado por el Senado entró a corregir el texto para dejar claridad sobre la verdadera intención de la iniciativa popular. Y como ambos textos tratan sobre la reelección para un tercer período, tienen conexidad. La diferencia en los mismos es un reflejo más de un texto -el sometido a firma ciudadana-, que quedó sujeto a diferentes interpretaciones. 21

Sentencia C-238 de 2006

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Las diferentes interpretaciones también se dieron en el Congreso, por lo que fue necesario entonces que la misma institución, en el marco de un debate democrático, lo aclarara, como finalmente quedó en la Ley 1354 de 2009. El primer texto es una interpretación ambigua de la iniciativa ciudadana. El segundo texto no es un nuevo texto, tampoco es un texto alternativo. Es la interpretación válida de la iniciativa ciudadana, ante un texto confuso. Ante dos interpretaciones de una solo iniciativa, no puede hablarse de textos totalmente nuevos o alternativos. Para complementar, el artículo 103 de la Constitución es claro al indicar que los mecanismos de participación del pueblo, entre los cuales se encuentra el referendo, deben ser reglamentados por la ley. En virtud de dicha competencia el Congreso expidió la Ley Estatutaria 134 de 1994, “por la cual se dictan normas sobre mecanismos de participación ciudadana”. En dicha norma, en el artículo 2º, al referirse al derecho de los ciudadanos a presentar proyectos, expresamente se menciona: “…, para que sean debatidos y posteriormente aprobados, modificados o negados por la corporación pública correspondiente”. A su vez, en el artículo 15 de la misma norma se menciona: “La inscripción de iniciativas populares…, no impide que la respectiva corporación pública decida sobre tales materias en el mismo sentido o en sentido distinto al de la iniciativa popular legislativa y normativa…”. La Corte Constitucional, al analizar la posibilidad de que el Congreso modifique los textos que hayan tenido iniciativa ajena a su seno, ha dicho (sentencias C475/94, C-476/94, C-551/03, C-838/08): “…impedirle al Congreso hacer modificaciones a la leyes que deban tener iniciativa gubernamental, sería tratarlo como ‘un convidado de piedra’ en la aprobación de esta clase de leyes. Se convertiría en un simple tramitador, no partícipe de tales leyes, en cuyo caso la Constitución simplemente habría ordenado que determinados temas no correspondieran a leyes sino a decretos del Ejecutivo”. Teniendo en cuenta lo anterior, es absolutamente claro que los proyectos de iniciativa popular, en tanto proyectos de ley, igualmente pueden ser modificados, con mayor razón si se tiene en cuenta que quedan plasmados en una ley ordinaria. El trámite legislativo de un referendo se rige por los artículos 103, 155 y 378 de la Constitución, además por todos los demás artículos que rigen el trámite de proyectos de ley ordinaria, entre ellos el artículo 160, que en su numeral 2º establece: “Durante el segundo debate cada Cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias”. Los artículos constitucionales mencionados además están desarrollados en el Reglamento del Congreso, por ejemplo en el artículo 178, que también claramente demuestra que el Congreso está facultado para introducir modificaciones, adiciones o supresiones, a los proyectos en general cuando expresa: “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 160, inciso 2o., de la Constitución Política, cuando a un proyecto de ley le sean introducidas modificaciones, adiciones o supresiones durante el debate en Plenaria, éstas

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podrán resolverse sin que el proyecto deba regresar a la respectiva Comisión Permanente”. Por todo lo acá expuesto, puede afirmarse categóricamente, que en este caso, lejos de cometerse un vicio procedimental, lo que se hizo fue rescatar el querer del Constituyente Primario, lo cual le está permitido al Legislador, por lo que la Ley 1354 del 8 de septiembre, es perfectamente constitucional. 5. SOBRE LA SUPUESTA NECESIDAD DE QUE LOS PARLAMENTARIOS SE DECLARARAN IMPEDIDOS En esa misma línea, se ha pretendido desconocer la constitucionalidad formal del texto de la Ley que convoca al referendo, por el hecho de que algunos parlamentarios designados para la Conciliación, no se hubiesen declarado impedidos, Esto también resulta equivocado en tanto que, jurídicamente, lo único que hace necesaria la declaración de inhabilidad es la acreditación de la existencia de un objetivo conflicto de intereses. Para comprender mejor lo dicho, téngase como antecedente los siguientes hechos: 1.- El 9 de septiembre de 2008 fue radicado en el Congreso de la República, proyecto de Ley de referendo para la reelección presidencial. 2.- El 17 de diciembre de 2008 la Cámara de Representantes aprobó en segundo debate el citado proyecto, por 86 votos a favor. 3.- El mes de enero de 2009, al parecer el día 8, el Representante a la Cámara GERMÁN NAVAS TALERO, interpuso denuncia penal contra LUIS GUILLERMO GIRALDO y otros por un presunto delito de Fraude Procesal, relacionado con la forma en que se financió el COMITÉ DE PROMOTORES PARA EL REFERENDO, que promueve la reelección presidencial mediante el citado mecanismo de participación ciudadana. 4.- Con anterioridad a la citada fecha, se habían producido comentarios e informaciones sobre supuestas irregularidades en la financiación del COMITÉ DE PROMOTORES PARA EL REFERENDO, tanto así que con fecha 2 de diciembre de 2009 el doctor LUIS GUILLERMO GIRALDO solicitó a la Fiscalía General de la Nación ser investigado por esos hechos. 5.- A los pocos días, al parecer el 14 de enero de 2009, el Representante a la Cámara GERMÁN NAVAS TALERO, denunció penalmente por el delito de Prevaricato por Acción, a los 86 Representantes que votaron favorablemente el Referendo de acuerdo a lo descrito en el anterior numeral 1º. 6.- Con fundamento en la anterior denuncia, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia envió comunicación a los 86 Representantes en mención informando que con fecha 27 de mayo de 2009 se había iniciado investigación preliminar en su contra. Si bien se menciona al magistrado JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS, no se detalla si la decisión es del magistrado sustanciador, o varios magistrados, o el pleno de la Sala. 7.- Con fecha 18 de junio de 2009 el Registrador Nacional del Estado Civil emitió certificación en la que consigna: a) que se profirió certificación de cumplimiento del requisito constitucional y legal de la presentación de respaldos de un número de ciudadanos no menor al 5% del censo electoral que apoyan la solicitud de referendo por medio del cual se pretende la reforma al

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inciso 1º del artículo 197 constitucional, y b) que no se ha expedido certificación en donde conste que el referendo de Reelección Presidencial ha cumplido con las normas legales referentes a la financiación y montos máximos de contribuciones privadas que puedan ser invertidas en los mecanismos de participación ciudadana. Teniendo los anteriores antecedentes, la ley y la jurisprudencia daban una respuesta clara al tema. Se insiste antes de entrar en materia, que el propósito de este acápite (al igual que el anterior) es demostrar a la Honorable Corte Constitucional, una transparencia más allá de toda duda razonable, así esto escape a su competencia. Así pues, señala el artículo 182 de nuestra carta política: “…Los congresistas deberán poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. La ley determinará lo relacionado con los conflictos de intereses y las recusaciones…” A su turno, señala el numeral 1º del artículo 183 ibidem: “…Los congresistas perderán su investidura: 1. Por violación incompatibilidades, intereses…”

del régimen de inhabilidades e o del régimen de conflicto de

Señala el artículo 185 de nuestra Constitución: “…Los congresistas serán inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio del cargo, sin perjuicio de las normas disciplinarias contenidas en el reglamento respectivo…” Señala la Ley 5 de 1992, Reglamento de Congreso, Senado y Cámara de Representantes, en su artículo 286: “…APLICACIÓN. Todo Congresista, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas…” Se ha definido el conflicto de intereses como el evento que surge o se presenta cuando según la ley “…exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera (al congresista) o a su conyugue o compañero o compañera permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho…”22. Se trata, evidentemente, de una razón subjetiva que torna parcial al 22

Guillermo Reyes, EL NUEVO ORDEN POLITICO Y ELECTORAL EN COLOMBIA.

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funcionario y que lo inhabilita para aproximarse al proceso de toma de decisiones con la ecuanimidad, la ponderación y el desinterés que la norma moral y la norma legal exigen. La jurisprudencia de la Corte Constitucional en múltiples oportunidades se ha pronunciado respaldando la figura de la inviolabilidad de los congresistas en las opiniones y los votos emitidos en el ejercicio de su cargo, por ejemplo: Sentencia de Unificación 047 de 199923, donde en uno de sus apartes principales señala: “…7- El artículo 185 de la Carta establece que los congresistas son "inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio del cargo". Esta disposición constitucional consagra entonces la inviolabilidad de los senadores y representantes, conocida en otros ordenamientos como la irresponsabilidad parlamentaria. Así la denomina por ejemplo el constitucionalismo francés, que ha reconocido esa garantía en todas sus constituciones republicanas24. Igualmente, algunas de nuestras constituciones del siglo XIX, que previeron todas la figura, solían denominarla "irresponsabilidad" en vez de "inviolabilidad"25. Sin embargo, el sentido de la institución en todos los casos es básicamente el mismo: un congresista no puede ser investigado, ni detenido, ni juzgado, ni condenado, por los votos u opiniones que haya formulado en el ejercicio de sus funciones. 8- La totalidad de los ordenamientos de las democracias constitucionales prevén, con un alcance similar, esta figura26. Y es razonable que sea así, ya que la inviolabilidad de los parlamentarios y de los congresistas juega un papel esencial en la dinámica de los Estados democráticos de derecho. En efecto, el fin de la irresponsabilidad de los congresistas es que los representantes del pueblo puedan emitir de la manera más libre sus votos y opiniones, sin temor a que éstos puedan ocasionar persecuciones judiciales o de otra índole, con lo cual 23

Acción de Tutela de la entonces Senadora VIVIÁN MORALES con motivo de su voto tendiente a precluir la investigación del presidente ERNESTO SAMPER, decidida de manera favorable por la Corte Constitucional en la citada Sentencia de Unificación. 24 El artículo 26 de la actual Constitución de la V República Francesa la prevé expresamente. Ver al respecto, entre muchos otros, André Hauriou. Droit Constitucionnel et institutions politiques. Paris: Montchrestien, 1968, p 779. 25 Por ejemplo, el artículo 18 de la Constitución de 1853 establecía que “los miembros del Congreso son absolutamente irresponsables por las opiniones y votos que emitan en él”. El texto es prácticamente idéntico en las constituciones de 1858, artículo 26, y de 1863, artículo 45. 26 En nuestro país, como dice Jose María Samper, al comentar el artículo 106 originario de la Carta de 1886, que preveía la inviolabilidad de los senadores y representantes, "todas las constituciones que la república se ha dado, así en las dos épocas de gobierno federal (1811 a 1815, y 1858 a 1885), como en la de organización unitaria (1821 a 1858), han reconocido como principio fundamental la inviolabilidad e irresponsabilidad de los legisladores" (Ver Jose María Samper. Derecho público interno de Colombia. Bogotá: Biblioteca popular de cultura colombiana, 1951, Tomo II, p 247). En derecho comparado, y sólo para citar algunos ejemplos, ver en Europa, el artículo 26 de la Constitución de Francia de 1958, el artículo 71 de la Constitución actual de España, el artículo 46 de la Ley Fundamental de Bonn en Alemania, el artículo 157 de la Constitución de Portugal y el artículo 68 la Constitución de Italia. En América, ver el artículo 1, sección 6 de la Constitución de Estados Unidos, el artículo 60 de la Constitución de Argentina de 1853, el artículo 48 de la Constitución de Chile de 1980, el artículo 142 de la Constitución de Venezuela, el artículo 110 de la Constitución de Costa Rica, el artículo 61 de la Constitución de México y el artículo 53 de la Constitución del Brasil.

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se garantiza una plena libertad e independencia en la formación de la voluntad colectiva del parlamento o congreso. Así, sólo por medio de la figura de la inviolabilidad, es posible que se cumpla el mandato constitucional según el cual los senadores y representantes deben actuar "consultando la justicia y el bien común" (CP art. 133), y no movidos por el temor a eventuales represalias jurídicas…” (Énfasis suplido). Sentencia de Unificación 062 de 200127, en la que la Corte Constitucional RATIFICA el contenido de la anteriormente comentada Sentencia SU-047 de 1999 en el sentido de la inviolabilidad de los Congresistas en sus votos y opiniones, y dice entre otras: “…Esta afirmación podría dar pie para considerar que únicamente ciertas actuaciones –votos y opiniones- del Congresista están amparados por la inviolabilidad. La Corte, señala casos en los cuales dicha inviolabilidad no opera, los cuales consisten, en términos generales, en conductas que impidan a los representantes y senadores consultar la justicia y el bien común, pues la inviolabilidad “busca proteger la independencia e integridad de la formación de la voluntad colectiva del Congreso”…” (Énfasis suplido). La misma Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha decantado a favor de la inviolabilidad de los congresistas, por ejemplo, en el auto de 16 de abril de 2008 dentro del radicado de única instancia No. 26.42928 donde señala: “…Ahora bien, en punto a la correcta solución del problema jurídico que se plantea, se ofrece obligado dilucidar si las afirmaciones y señalamientos del congresista querellado se incrustan en el entorno de la inviolabilidad que recoge el artículo 185 de la Carta Política así (…) La inviolabilidad congresional obedece, entonces, a la necesidad de garantizar la independencia de sus miembros, a preservar su autonomía para decidir si son potenciales o perniciosos influjos de los otros poderes públicos. Se trata de presupuesto garantizador de la plena vigencia de un orden democrático sin el cual la institucionalidad del Congreso, como sede natural de la representatividad del pueblo, resultaría seriamente comprometida y disminuida. A fuerza de esa inviolabilidad, los congresistas, como voceros del pueblo al que representan, pueden emitir sin temores o sobresaltos, sus votos y opiniones en desarrollo de sus tareas legislativas, jurisdiccionales y de control político…” (Énfasis suplido). Y en la parte nuclear del citado pronunciamiento, después de referirse a la ya analizada Sentencia SU 047 de 1999, esto dijo la Sala Penal de la Corte:

27

Sentencia del caso del congresista PABLO ARDILA, a quien la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia pretendía investigar por el delito de PREVARICATO POR ACCIÓN por haber aquel iniciado, como miembro de la Comisión de Acusaciones, a su turno, una investigación contra la Corte Suprema, decidida a favor de ARDILA. 28 Resolución Inhibitoria a favor del congresista GUSTAVO PETRO frente a una denuncia en su contra presentada por el exfiscal LUIS CAMILO OSORIO.

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“…La inviolabilidad se predica de los votos y opiniones que emitan los congresistas en el ejercicio del cargo, de modo que el comportamiento funcional de un senador o representante estará amparado por la inviolabilidad cuando i) se trate de una opinión o de un voto. ii) El voto o la opinión se expresen en el ejercicio de las funciones como congresista. iii) Quedan amparadas por la inviolabilidad las expresiones y explicaciones ofrecidas por el Congresista a los medios de comunicación, respecto de opiniones previamente emitidas en desarrollo de un debate parlamentario, pues en tales eventos la actuación se reputa desplegada desde la condición de congresista que participa de la misma esencia del control político…” (Énfasis suplido). El Consejo de Estado, en desarrollo de sus funciones, se ha pronunciado sobre lo que es el conflicto de intereses y su alcance jurídico. Vale la pena destacar la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de fecha 17 de octubre de 2000, siendo Consejero ponente el doctor MARIO ALARIO MÉNDEZ, dentro del radicado número AC-1111629. De ella por su calidad jurídica, vale la pena destacar lo siguiente: Surge el conflicto de intereses cuando el congresista tiene interés directo en la decisión de que se trate, porque le afecte de alguna manera, o afecte a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a sus parientes, o a sus socios; y así lo observe o advierta, y debe entonces declarar su impedimento. Es decir, viola el régimen de conflicto de intereses el que, a sabiendas de la situación de conflicto, no manifieste su impedimento y en su provecho participe en el asunto, o en provecho de su cónyuge o compañero o compañera permanente, o de sus parientes, o de sus socios. El interés tiene que ser particular, no puede ser interés el que afecte a todos los congresistas por igual. Entonces, la situación de conflicto resulta, del asunto o materia de que se trate, de las particulares circunstancias del congresista o su cónyuge o compañero o compañera permanente, o sus parientes, o sus socios, y de su conducta, en cada caso. El interés consiste en el provecho, conveniencia o utilidad que, atendidas sus circunstancias, derivarían el congresista o los suyos de la decisión que pudiera tomarse en el asunto. Se concluyó en el caso en particular, que al afectar a todos la decisión, era entonces un impedimento del Congreso, que no podría, si así fuera, ejercer las funciones que le son constitucionalmente asignadas, conclusión que el Consejo de Estado no consideró aceptable. “…Siendo así, el deber de manifestarse impedidos los congresistas, en este caso y en casos semejantes, es solo aparente, pues solo el Congreso, porque así lo establece la Constitución, podía someter a referendo el proyecto de reforma constitucional propuesto por el Gobierno, mediante ley que fuera aprobada por la mayoría de los miembros de ambas cámaras. Esa colisión de deberes, o sea, entre el deber de 29

En igual sentido, radicados: AC-11.106, AC-11.107, 11.112, AC-11.113, AC-11.114, AC-11.117, AC-11.118, 11.123, AC-11.124, AC-11.125, AC-11.126, AC-11.127, 11.133, AC-11.135, AC-11.136, AC-11.139, AC-11.140, 11.144, AC-11.145, AC-11.146, AC-11.147, AC-11.148, 11.154, AC-11.155 y AC-11.157 (acumulados).

AC-11.108, AC-11.119, AC-11.128, AC-11.141, AC-11.150,

AC-11.110, AC-11.120, AC-11.130, AC-11.142, AC-11.152,

AC-11.111, AC-11.122, AC-11.131, AC-11.143, AC-11.153,

ACACACACAC-

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declarar el impedimento, por una parte, y el deber de dar trámite a la iniciativa del Gobierno, por otra −pues el cumplimiento de uno sería, a un tiempo, el incumplimiento del otro−, debe resolverse por el cumplimiento debido, exclusivo e ineludible, de las atribuciones propias del Congreso, porque en esta materia son indelegables, lo cual indica la necesidad de dejar de lado el deber de declarar el impedimento, para atender el deber preponderante de dar trámite al proyecto. Ello quiere decir que la omisión que se censura se encuentra justificada, es decir, que es lícita. No hay impedimento, entonces, para participar en la discusión y votación de los asuntos a cargo del Congreso, cuando las circunstancias de que derivarían provecho los congresistas sean generales y comunes por igual a todos ellos…”. Teniendo entonces como referencia el anterior marco normativo y jurisprudencial, el debate que se propuso fue respecto de la posición que debían asumir los Representantes de la Colectividad que en ese momento ya se encontraban investigados de manera preliminar por la Honorable Corte Suprema de Justicia (fruto de la denuncia instaurada por la oposición), en relación con su participación en la aprobación en primera vuelta del texto del referendo reeleccionista, con miras a las siguientes etapas del trámite legislativo, en particular, Informe de Conciliación. Lo anterior, por cuanto informaciones de prensa y opiniones de supuestos expertos en la materia30, estaban en ese momento alimentado la especie de que se configura conflicto de intereses al votar dentro de un trámite por el cual se encuentran investigados penalmente, lo que obligaba (en sus mentes) a los parlamentarios involucrados a declararse impedidos para evitar una posible demanda de pérdida de investidura. Por supuesto que tal postura que hoy se quiere revivir como un vicio de forma era completamente infundada, como se procede a explicar. El principio general es el de la inviolabilidad de las opiniones y los votos emitidos por los congresistas, de acuerdo al artículo 185 constitucional y de las ya referidas sentencias de la Corte Constitucional. Sin embargo, existen excepciones a la citada regla, como la contemplada en la citada Sentencia de Unificación 047 de 1999 de la Corte Constitucional, así: “…Conforme a lo anterior, para la Corte Constitucional es claro que un congresista no puede ser encausado por -presuntamente- haber prevaricado debido a la manera como votó en el proceso contra el Presidente…, por cuanto sus opiniones y manifestaciones de voluntad en ese proceso son inviolables, y no pueden por ende generar ninguna responsabilidad judicial. Como es obvio, la situación es muy diferente en caso de que algunos representantes hayan podido incurrir, durante ese juicio, en otros delitos, que no se encuentren inescindiblemente ligados a la manifestación de un voto o de una opinión, por cuanto es claro que esos hechos punibles no estarían amparados por la inviolabilidad parlamentaria, tal y como ya se explicó en el fundamento jurídico No. 9 de esta sentencia. Tal sería el caso, por ejemplo, y sin que esta lista sea taxativa sino meramente ilustrativa, de aquellos representantes que 30

En su mayoría con un interés político más que jurídico en el asunto, hay que decirlo.

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hubieran recibido dádivas o pagos indebidos por sus actuaciones, o cedido a presiones, pues esas conductas son extrañas a la función parlamentaria y no constituyen la expresión de un voto o de una opinión. Por ende, esos hechos siguen siendo punibles, y la Corte Suprema conserva plena competencia para investigarlos, juzgarlos y sancionarlos…” (Énfasis suplido) Pese a ello, no aplicaba para el presente caso, tal excepción a la norma general de la inviolabilidad del voto de los congresistas, puesto que no ha habido noticia (real y sustentada con elementos de crédito) en el sentido de que alguno de los 86 Representantes que votaron favorablemente el trámite de la Ley del referendo lo hicieran en respuesta a oferta o entrega de prebendas y dádivas de algún interesado en el progreso de dicho proyecto. Dicho en otras palabras, el presunto delito por el se procedió (tal y como lo dijo en medios de comunicación el denunciante GERMÁN NAVAS TALERO) fue el de Prevaricato por Acción, nunca una modalidad del Cohecho. Esta situación, el que se trate de un presunto delito de Prevaricato por Acción, si se lee detalladamente la Sentencia de Unificación 047 de 1999, protegía a los 86 Representantes a la Cámara, puesto que la Corte Constitucional señaló expresamente que tal punible no constituía excepción a la norma general de la inviolabilidad de votos y opiniones de los congresistas, conforme a la cita más arriba transcrita. Respecto de la actuación de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, es de informar que ella ha actuó conforme a la Ley, ya que puesta en conocimiento de la presunta comisión de un delito de parte de algunos congresistas, ella debía actuar de conformidad y así lo hizo estableciendo la calidad foral de los mismos, y acto seguido, profiriendo apertura a investigación previa. Y esto último es de resaltar, en el contexto en el que surgió el debate de si debían o no declararse impedidos, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia sólo había proferido apertura da investigación previa, lo que implica, de suyo, que en ese momento no existía proceso formal, sino que el máximo Tribunal estaba hasta ahora estableciendo si hay lugar o no al ejercicio de la acción penal. Esta situación, sólo podía pesar a favor de los 86 Representantes. Incluso si la denuncia penal se hubiera referido a un presunto Cohecho de parte de los congresistas, por los mismos motivos antes citados, no se vería de recibo aceptar la presencia del conflicto de intereses puesto que, se insiste, bastaría con presentar una temeraria denuncia, por cualquier motivo, por trivial que sea éste, para conseguir sacar del juego democrático a los congresistas que se mostraron contrarios a los intereses del denunciante. Sin embargo, a pesar de todo lo arriba mencionado, no se encuentra la configuración de conflicto de intereses. En efecto, la denuncia se presenta por el hecho de haber votado en la jornada del 17 de diciembre de 2008 aprobando el proyecto de ley para el referendo, supuestamente sin haber verificado el lleno de los requisitos de ley para tal clase de iniciativas. Así las cosas, de acuerdo con la denuncia, el delito ya se consumó. Es por ello que, desde la óptica de conflicto de intereses, era indiferente que se

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votara de una manera u otra (o de que se hubieran abstenido) al momento de que se presentara el Informe de Conciliación, puesto que de acuerdo con los hechos de la denuncia, el supuesto delito ya se había consumado el 17 de diciembre de 2008. Por lo anterior, el que los Congresistas hubieran votado el Informe de Conciliación, para nada tiene relevancia sobre el trámite en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, a la denuncia presentada por GERMÁN NAVAS TALERO. Del mismo modo, el trámite dado en el máximo Tribunal de lo penal, para nada afectaba los intereses de quienes votaban el respectivo Informe de Conciliación. Conclusión obligatoria de lo anterior es que no existía conflicto de intereses. Dicho de otra forma, el acto de votar el respectivo Informe de Conciliación no le implicaba un beneficio (o un perjuicio) particular a los congresistas, puesto que -en palabras del denunciante- el delito ya había sido cometido encontrándose la suerte de cada uno de ellos en manos de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia la que, con indiferencia de si se votó o no, habría de cumplir con sus obligaciones constitucionales y legales en materia de investigación y juzgamiento de los Congresistas, motivo por el cual nunca hubo conflicto de interés que pueda generar posterior inhabilidad. Honorables Magistrados, de acuerdo con los anteriores razonamientos, se puede concluir que: 1.- Por tratarse de una denuncia por un presunto delito de Prevaricato por Acción (que no de Cohecho), los 86 Representantes se encontraban bajo la cobertura de la inviolabilidad del voto y de sus opiniones, de acuerdo con el artículo 185 constitucional y de la Sentencia de Unificación 047 de 1999 de la Corte Constitucional. 2.- El estadio procesal de la averiguación en contra de los 86 Representantes para el momento de la votación, era el de Investigación Preliminar, esto es, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se encontraba en ese momento estudiando si había lugar o no al formal ejercicio de la acción penal, motivo este que refuerza lo dicho en el numeral anterior. 3.- Así se tratara de una denuncia por el delito de Cohecho, aceptar el impedimento por la presencia de un posible conflicto de intereses, sería sentar un fatal precedente para la democracia colombiana, donde bastaría presentar una denuncia por éste u otro delito, para conseguir sacar del juego democrático a las mayorías contrarias a los intereses particulares o de partido del denunciante. 4.- No existió conflicto de interés alguno al momento de votar el Informe de Conciliación, de conformidad con la definición legal y jurisprudencial más arriba analizada, puesto que ello no tiene injerencia alguna en el trámite dado a la denuncia penal interpuesta por NAVAS TALERO. Así pues, no constituye ningún vicio de trámite, en el análisis de exequibilidad, este tema de las supuestas inhabilidades, no sólo porque también termina escapándose a la competencia de la Corte, sino porque se ha demostrado que se actuó con amparo irrestricto a la ley, por lo que subsiste incólume la exequibilidad de la Ley 1354 del 8 de septiembre de 2009 respecto de cualquier vicio de forma por este tema.

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6. SOBRE LA SUPUESTA AUSENCIA DE CONVOCATORIA AL PUEBLO Se ha mencionado, que es un vicio de la ley objeto de estudio, que dentro de su articulado, no se exprese de manera concreta que se convoca al pueblo para un referendo. Respetuosamente se considera que tal argumento carece de sustento para lograr que se declare la inconstitucionalidad de la Ley y privar con ello al pueblo soberano de su derecho fundamental a elegir. Lo afirmado se soporta no sólo porque en el título de la misma Ley (que tiene fuerza normativa y por ello se vota en Congreso si se aprueba el título) se afirma EXPRESAMENTE que esta es una Ley “Por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional”, sino también porque la función que la Constitución Política atribuye al Congreso de la República en el trámite de esta Ley en particular (artículo 378) es sólo la de “someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley”… “presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente”. Es precisamente por esta circunstancia que la Ley Estatutaria 134 de 1994 al reglamentar los mecanismos de participación ciudadana, atribuye la específicamente la FUNCIÓN CONVOCATORIA al Gobierno Nacional, Departamental, Distrital, Municipal o Local, según fuere el caso; convocatoria que hará “mediante decreto” (artículo 34). Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-180 del 14 de abril de 1994, expediente P.E. 005. Argumentar que es un vicio de fondo que merece la inexequibilidad de la Ley, el hecho de que expresamente no se mencione en un artículo, lo que ya se dijo en el título, sobre una convocatoria que formalmente corresponde a la rama ejecutiva del Poder Público, y que eso sea suficiente para privar al pueblo de su derecho a expresarse, máxime en tratándose de una iniciativa suya, no parece tener mucho sentido. No obstante lo anterior, vale la pena verificar el hecho de que siempre, ambas cámaras, de manera directa, aprobaron el texto con el articulado que expresamente convocaba al pueblo, artículo que no se llevó a la comisión de conciliación, porque no requería ser conciliado por el acuerdo común sobre el mismo. Así pues, el hecho de que a posteriori se hubiera publicado sin ese artículo, no puede significar que es el pueblo el que padecerá la pérdida de su derecho, máxime cuando, repito, en el título quedó EXPRESAMENTE que esta es una Ley “Por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional”. 7. REPROCHES “PARALELOS” AL PROCESO DEL TRÁMITE LEGISLATIVO (ASUNTO DE OTRAS JURISDICCIONES) Se ha querido traer al debate de constitucionalidad algunos aspectos que se ventilan en investigaciones de otra naturaleza, o bien administrativa electoral o bien de índole penal y que carecen de toda relevancia para el examen de exequibilidad de la Ley, acotado claramente por la Constitución y la jurisprudencia en los términos expresados en el capítulo anterior.

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Si bien sobre todos estos temas permanece incólume una presunción de inocencia y legalidad, toda vez que en ninguna de las jurisdicciones en donde se debaten se ha proferido decisión alguna de fondo, resulta imperativo afirmar que ninguna decisión en aquellas instancias podría afectar el derecho fundamental de los ciudadanos que promovieron el Referendo y, por lo tanto, la validez de sus firmas. La Corte Constitucional tiene competencia para examinar la exequibilidad de la Ley que lo convoca, dentro de los límites jurídicos ya precisados, pero en ningún caso actúa ad referéndum de otras jurisdicciones y, mucho menos, de autoridades que sólo ejercen un poder administrativo. Para comenzar nos referiremos a los ataques contra los parlamentarios. En virtud del principio constitucionalidad de la inviolabilidad parlamentaria, reiteradamente declarado por la H. Corte Constitucional, no puede objetarse el trámite del referendo, por el hecho de que la justicia ordinaria esté investigando una denuncia penal que refiera la posible existencia de un delito por parte de los congresistas al momento de votar u opinar durante el trámite de una ley. Esa consideración también se extiende a cualquier investigación penal por un posible delito de cohecho cometido por un congresista. Sencillamente, ninguna investigación penal o disciplinaria que recaiga sobre un congresista, afecta la validez de las decisiones legislativas o constituyentes en las cuales intervino el investigado. Ahora bien, respecto a las supuestas irregularidades -que también se investigan- en torno a la recolección de las firmas o topes de los aportes del referendo, o a la conducta de los promotores por un presunto fraude procesal, también se escapan al análisis de exequibilidad de la Ley que convoca al Referendo, en tanto que el estudio del máximo Tribunal de la jurisdicción constitucional se deberá limitar al trámite legislativo, y a los Congresistas no les está permitido extralimitarse en sus funciones y volverse jueces de un procedimiento que goza de presunción de legalidad. Consideración especial merece la decisión extralimitada, emitida el día jueves 12 de noviembre de 2008, por una Sala de Conjueces que pretendió suplantar al Consejo Nacional Electoral en contravía de la Constitución y del ordenamiento jurídico en general. Para contextualizar a la Honorable Corte Constitucional, recuérdese que el Consejo Nacional Electoral de Colombia, profirió la Resolución Nº 0206 de 2009, por medio de la cual dio apertura a una investigación ya que “supuestamente” los promotores del Referendo Popular que busca preguntarle al pueblo si es su deseo modificar la constitución para permitir un tercer mandato presidencial, vulneraron los artículos 97 de la Ley 134 de 1994 y 3 de la Resolución 0067 de 2008, con ocasión de la financiación del proceso de recolección de firmas. De manera concreta, la supuesta irregularidad investigada consiste en que los Promotores “supuestamente” recibieron contribuciones superiores al tope individual, bajo la apariencia de un crédito por parte de la “Asociación Colombia Primero”. Al interior de esa investigación, se generó un conflicto al interior del Consejo Nacional Electoral, por cuanto de las votaciones internas, no se logró obtener la mayoría reglamentaria requerida (2/3) para determinar si se profería o no pliego de cargos en contra de los investigados (las votaciones fueron 5-4) a

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favor de los investigados. Por tal razón, el Consejo determinó nombrar una Sala paralela de tres Conjueces, a los que les “delegó” la toma de esa decisión. Sin embargo, el día jueves 12 de noviembre de 2009, estos Conjueces determinaron (en una decisión de dos contra uno) no sólo formular cargos, sino, además, en una flagrante y grosera contradicción con el derecho, declarar “sin validez alguna” la etapa de “inscripción de la iniciativa legislativa y normativa y de la solicitud de referendo”. La Sala de Conjueces que dejó sin validez la etapa de recolección de firmas y formuló cargos dentro de la presente investigación, es un órgano creado por el Consejo Nacional Electoral mediante Resolución No. 0730 de 2009, al cual dicha Corporación le delegó su competencia para decidir asuntos a su cargo en los que no obtenga el número de votos necesarios para adoptar una decisión. Con fundamento en la precitada norma reglamentaria, la Sala de Conjueces, violando de bulto la Ley y extralimitándose en sus funciones, determinó el ámbito de su competencia, se reunió fuera de la sede de la Corporación, en sus deliberaciones y votaciones no participaron los integrantes del Consejo Nacional Electoral y en su funcionamiento no se aplicaron las reglas sobre quórum para deliberar ni para decidir aplicables al Consejo Nacional Electoral. La Sala de Conjueces carecía de competencia para adoptar decisiones dentro de la presente investigación, porque ni es procedente la creación de órganos por parte del Consejo Nacional Electoral, ni el traslado de funciones propias a otro órgano -delegación-, puede vaciar de competencia al organismo delegante, como ocurrió en el presente caso, en el que el Consejo Nacional Electoral terminó sustituido por su delegatario. Claro lo anterior Honorables Magistrados nótese como el objeto de la investigación del Consejo Nacional Electoral, era determinar si se violaron o no los topes de financiación del proceso de recolección de firmas, razón por la cual la Corporación y, por lo mismo, los Conjueces que la sustituyeron, carecían de competencia para pronunciarse sobre la validez de la etapa de recolección de firmas, por lo que al hacerlo, contrariaron abiertamente el derecho. Honorables Magistrados, la decisión de los Conjueces sobre la validez de las firmas y/o de la etapa de su recolección constituye una objetiva extralimitación en el ejercicio de sus funciones que no tiene apoyo alguno en la ley y que se fundó en el exclusivo capricho de los Conjueces (que se encuentran denunciados por prevaricato) porque: i) su competencia se limitaba a decidir -única y exclusivamente-, sobre la formulación de cargos, asunto en el que no se alcanzaron los votos necesarios en la Sala Plena del Consejo Nacional Electoral; ii) no era ni es objeto de investigación la validez de la etapa de recolección de firmas; y, iii) no es medida que pueda adoptarse como sanción al concluir la investigación ni, tampoco, medida cautelar en esta etapa de la misma. Ni mucho menos como decisión gravísima de fondo adoptada de plano antes de escuchar los descargos y valorar argumentos y pruebas que se pudieran desprender del ejercicio del derecho de defensa. La decisión, además, desconoce el derecho de defensa -artículo 29 de la Constitución-, y el principio de contradicción de las actuaciones administrativas

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-artículo 3 del Código Contencioso Administrativo-, pues ni los integrantes del Comité Promotor del Referendo ni los ciudadanos que apoyaron con su firma la solicitud de referendo, han tenido oportunidad de defender la legalidad de su actuación ni de controvertir esa decisión.

De otro lado, la verificación y certificación sobre la validez de las firmas es un asunto de competencia exclusiva y excluyente del Registrador, competencia que ejerció en su oportunidad mediante la expedición del correspondiente acto administrativo. Ahora bien, por tratarse de un acto administrativo de carácter particular y concreto, dicho acto no puede ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del titular o titulares del derecho o situación reconocida. Pero es que, además, dicho acto ya cumplió su objeto, en cuanto habilitó a los promotores para presentar la solicitud de referendo ante el Congreso de la República, el cual mediante Ley 1354 de 2009 de septiembre 8 de 2009, convocó el referendo y sometió a consideración del pueblo el correspondiente proyecto de reforma constitucional. Por lo demás, la eventual violación de los topes de las contribuciones individuales (que está por ser demostrada y declarada) no conduce a la imposición -ni como sanción ni como medida cautelar-, de una medida que implique la invalidez de las firmas. Una tal consecuencia no se encuentra prevista en la Ley 134 de 1994. Tampoco en la Ley 130 de 1994 se prevé la nulidad de los votos depositados por candidatos a cargos y corporaciones de elección popular que violen los topes.. Nuestro ordenamiento jurídico no ha previsto la invalidez de las firmas ni de los votos como consecuencia de la violación de las reglas sobre financiación de la recolección de las firmas o de las campañas. Las consecuencias por dicha violación se aplican a los responsables de la misma pero no a los ciudadanos que firmaron o que votaron. Por ejemplo, en el caso de los alcaldes y gobernadores, en el evento de que se comprobare que violaron los topes de financiación se les impondrá la sanción de pérdida del cargo, pero ello no quiere decir que los votos depositados a favor de ellos sean inválidos. Si lo fueran, procedería practicar un nuevo escrutinio con exclusión de los votos nulos y la declaratoria de la elección con base en los nuevos resultados. En tales casos, por el contrario, se provee la vacante mediante una nueva elección o mediante designación para el resto del período, según el lapso que faltare para su terminación, pero no mediante un nuevo escrutinio. En el caso de las firmas de los mecanismos de participación, la violación de los topes de financiación podría conducir a la imposición de multas a los responsables de su violación pero, en ningún caso, procederá la declaratoria de invalidez de las firmas. Para justificar su competencia, los Conjueces acuden a la tesis de que “técnicamente no se está frente a la realización de un referendo constitucional con el objeto de modificar la Carta Magna, ni ante una solicitud de referendo”, sino ante una Iniciativa Legislativa Popular (página 30 de la decisión), y que

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dicho mecanismo constituye un proceso de naturaleza eminentemente electoral31, por cuanto se desarrolla en “etapas encadenadas con una teleología específica de orden electoral que le retrasmite su naturaleza a cada una de ellas, para articularlas como proceso electoral”. Sin embargo, ni el Comité de Promotores del Referendo forma parte de la organización electoral, ni es asimilable a ninguno de los sujetos cuya actividad electoral es vigilada por el Consejo Nacional Electoral. Tampoco es cierto que tengan carácter electoral todas las etapas de los mecanismos de participación que se deciden mediante votación popular, mucho menos que las iniciativas legislativas y normativas constituyan proceso electoral. Con este último argumento podría llegarse a la conclusión, también absurda y falaz, de que corresponde al Consejo Nacional Electoral ejercer inspección y vigilancia sobre la etapa del trámite legislativo de la solicitud de referendo ante el Congreso de la República, o de la etapa de revisión de constitucionalidad de la ley que adelanta la Corte Constitucional, porque son etapas de un mecanismo de participación, como lo es el referendo constitucional, que culmina con una votación popular. Ello por supuesto no es así, no podría serlo, como no lo es que el referendo constitucional pueda asimilarse, en todas sus etapas, a un proceso electoral. Pero aún en el evento de que los mecanismos de participación ciudadana y los respectivos comités de promotores se encontraren sometidos a la inspección y vigilancia del Consejo Nacional Electoral (que no lo están), resulta carente de respaldo jurídico sostener que dicha competencia incluye la de validar, revocar o invalidar el trámite o etapa sujeta a su inspección (página 24 de la resolución prevaricadora). Como reiteradamente ha dicho la Corte Constitucional, en nuestro ordenamiento jurídico no hay competencias implícitas, menos cuando se trata de limitar o afectar el ejercicio de derechos fundamentales como los de participación, cuya regulación se encuentra reservada al legislador estatutario. En estas materias tampoco sirve la tesis de la Sala de Conjueces en el sentido de que para el ejercicio de sus atribuciones constitucionales el Consejo Nacional Electoral no necesita ley que las desarrolle. Honorables Magistrados, ¿podría acaso el Consejo Nacional Electoral, con el argumento de que ejerce inspección y vigilancia sobre la organización electoral y que le corresponde velar por que los procesos electorales se adelanten en condiciones de plenas garantías, revocar o invalidar las etapas de los procesos electorales a cargo de la Registraduría Nacional del Estado Civil, como la inscripción de candidatos, la formación del censo o la zonificación electoral de los municipios y distritos, por considerarlas violatorias del ordenamiento jurídico?. Esa es, evidentemente, una tesis carente de fundamento jurídico, cuya aplicación, como la que hizo en el presente caso la Sala de Conjueces, constituye una típica extralimitación de funciones. A modo conclusivo, ninguno de los temas paralelos que se han querido traer a este proceso como argumentos para que se declare la inconstitucionalidad, corresponde a la naturaleza de la función concreta que provoca el estudio de la Honorable Corte Constitucionalidad, en tanto que son materias de otras jurisdicciones y ninguna de ellas tiene prevista en nuestro marco jurídico la 31

“(….), el contenido material de la iniciativa legislativa determina que este mecanismo sea la etapa inicial de un proceso cuya naturaleza es eminentemente electoral. Esto es, que la adopción de la iniciativa legislativa se traduce en el sometimiento a la consideración del pueblo, de un proyecto de acto legislativo, como desarrollo de una actividad electoral, para su aprobación o rechazo”. (Página 30 de la decisión prevaricadora).

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consecuencia jurídica de privar al pueblo del derecho fundamental a participar democráticamente y a decidir. 8. SOBRE LOS TOPES DE LOS APORTES Otro de los puntos en discusión, son los montos máximos de dinero privado que se pueden invertir en las iniciativas para referendo como parte de los mecanismos de participación ciudadana del año 2008, los cuales, según la antecitada Resolución del Consejo Nacional Electoral no podrán ser superiores al 1% del monto global, que, para el caso en concreto sería de $3’349.743,88. En virtud de lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 134 de 1994, se puede concluir que los promotores de un referendo tienen la posibilidad de recurrir a contribuciones de particulares para financiar su iniciativa, siendo dicha posibilidad POTESTATIVA, FACULTATIVA y NO OBLIGATORIA y que, por ende, tienen libertad de fondearse de la manera que estimen pertinente, naturalmente, ajustados a la ley, la moral y el orden público, sin que excedan al 1% del monto global. El hecho de que el Comité del Referendo haya decido recurrir en parte al financiamiento externo, como lo haría cualquier persona natural en uso de sus facultades, en ningún momento constituye una irregularidad, como se señaló anteriormente. En este orden de ideas, queda claro que el legislador quiso que en la etapa de la iniciativa ciudadana, se pudiera (“poder” como potestativo o facultativo, que no excluyente) recurrir a las contribuciones privadas con un tope máximo por contribución a señalar por el Consejo Nacional Electoral; y en lo que refiere a la etapa de “campaña” se limitara o restringiera la posible influencia de bloques o conglomerados económicos, aquí sí, mediante el señalamiento de topes globales máximos para la totalidad de la campaña. •

Monto máximo de la iniciativa para el referendo/monto máximo de la campaña del referendo.

Honorables Magistrados, como se mencionó líneas atrás, es muy importante que no se pierda la claridad legal sobre la diferencia entre una “iniciativa” para convocar a un referendo, y la “campaña” como tal, habida cuenta que como se indicó se ha tratado de inducir en error a la comunidad en general hablando de estos términos en forma indistinta, cuando hay claras diferencias entre una y otra, en particular sobre la naturaleza de los topes máximos autorizados. Señala el artículo 109 constitucional, modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo 1 de 2003: “…Para las elecciones que se celebren a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la violación de los topes máximos de financiación de las campañas, debidamente comprobada, será sancionada con la pérdida de investidura o del cargo. La ley reglamentará los demás efectos por la violación de este precepto…” Señala, a su turno, el inciso 2º del artículo 38 de la Ley 134 de 1994, por la cual se dictan normas para los distintos mecanismos de participación ciudadana:

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“…Será sometida a referendo la iniciativa presentada al Registrador del Estado Civil correspondiente, dentro del término antes señalado, que, según certificación del mismo Registrador, haya recogido el mayor número de apoyos válidos, siempre y cuando este número sea al menos igual al exigido en la presente Ley, y sus promotores harán campaña por el sí…” (Énfasis suplido). Con lo que implícitamente queda reconocido en la citada Ley que la campaña es la etapa posterior y subsiguiente a la de la iniciativa ciudadana, hecho este complementado y ratificado como sigue a continuación. Señala la Resolución No. 0067 de 2008 del Consejo Nacional Electoral en la que se fijan los montos máximos de dinero privado que se pueden invertir en las campañas de los mecanismos de participación ciudadana del año 200832, en el parágrafo de su artículo 3º: “…Para los efectos de la presente resolución, se entiende por campaña el período comprendido entre el momento de la inscripción del comité de promotores ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, hasta las doce de la noche del día anterior señalado para la votación, en el caso de iniciativa popular legislativa y normativa, revocatoria del mandato o solicitud de referendo. En el caso de la consulta popular y el plebiscito, el término de la campaña se cuenta desde el momento en que la autoridad competente para hacerlo, consulte o convoque al pueblo, hasta las doce de la noche del día anterior a la realización de la votación. En el caso de los referendos constitucionales, la campaña comenzará a partir de la ejecutoria de la sentencia proferida por la Corte Constitucional que declare exequible la ley que convoca el referendo…” (Énfasis suplido). Lo anterior nos permite concluir lo ya referido: el tope máximo global autorizado en la misma Resolución del año 2008 para campañas del orden nacional, señalado en la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($334’974.388.oo) es aplicable -y acá vale la pena ser reiterativo- sólo a partir de la ejecutoria de la sentencia de la Corte Constitucional que declare exequible la Ley que convoca a referendo. Con lo anterior, queda zanjada parte de la controversia planteada en las presentes diligencias, en la medida que no tiene trascendencia penal (ni tampoco para efectos del curso del trámite de la ley del referendo) el que -presuntamente- se hubiera sobrepasado el límite monetario global antes referido. •

Montos individuales de la iniciativa para el referendo.

Señala la Resolución No. 0067 de 2008 del Consejo Nacional Electoral en la que se fijan los montos máximos de dinero privado que se pueden invertir en las 32

Copia de esta Resolución fue aportada por esta defensa en memorial radicado el 9 de junio de 2009.

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iniciativas para referendo como parte de los mecanismos de participación ciudadana del año 2008, en su artículo segundo: “…Establézcase que las cuantías máximas para promover la recolección de firmas, que pueden invertir las personas naturales o jurídicas de derecho privado, de que trata el artículo 97 de la ley 134 de 1994, en los mecanismos de participación ciudadana que se adelanten en el año 2008, no podrán superar el uno por ciento (1%) de los montos establecidos en el artículo primero de esta resolución…” Así las cosas, en consideración de la cuantía más arriba referida de $334’974.388.oo, esta última cuantía queda en TRES MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS CON OCHENTA Y OCHO CENTAVOS ($3’349.743,88) equivalentes a ese 1%. Veamos qué dice el artículo 97 de la Ley 134 de 1994 a que alude la Resolución No. 0067: “…CONTROL DE CONTRIBUCIONES. Los promotores podrán recibir contribuciones de los particulares para sufragar los gastos del proceso de recolección de firmas y deberán llevar una cuenta detallada de las mismas y de los fines a que hayan sido destinadas. Quince días después de terminado el proceso de recolección de firmas, deberá presentarse a la Registraduría el balance correspondiente, suscrito por un contador público juramentado. Desde el inicio del proceso de recolección de firmas, cualquier persona podrá solicitar que se haga público el nombre de quienes hayan financiado la iniciativa, en dinero o en especie, por un valor superior a un salario mínimo mensual. Ninguna contribución podrá superar el monto que cada año fije el Consejo Nacional Electoral…” (Énfasis suplido). ¿Qué se desprende de lo anterior? Pues simplemente que para los promotores de un referendo la posibilidad de recurrir a contribuciones de particulares para financiar su iniciativa, ES POTESTATIVA, FACULTATIVA, NO OBLIGATORIA, y que por ende, tienen libertad de financiar el proceso de la manera que estimen pertinente, naturalmente, ajustados a la ley, la moral y el orden público. Cuando recurren a contribuciones de particulares, deben cumplir con la obligación de no exceder los montos que anualmente fija el Consejo Nacional Electoral: para el año 2008 establecido en $3’349.743,88. Ni la Constitución ni la Ley señalan que en etapa de iniciativa para el referendo, todos los ingresos del respectivo COMITÉ tengan que tener su origen en aportes o contribuciones a título individual. Si existiera tal norma, podría alegarse una eventual irregularidad que -con todo- jamás encontraría su sanción en el terreno de la exequibilidad de la Ley. Pero no, está claro que el legislador quiso que en la etapa de la iniciativa

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ciudadana, hubiera límites para las contribuciones privadas, como sí existen para la etapa de “campaña” que sólo comenzará cuando la Honorable Corte declare exequible la Ley y se convoque al pueblo a votar el referendo. Así lo contempla el artículo 98 de la multicitada Ley 134 de 1994, así: “…FIJACIÓN DEL MONTO MÁXIMO DE DINERO PRIVADO PARA LAS CAMPAÑAS DE LOS DISTINTOS MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN. El monto máximo de dinero privado que podrá ser gastado en cada una de las campañas relacionadas con los derechos e instituciones reguladas en la presente Ley, será fijado por el Consejo Nacional Electoral en el mes de enero de cada año. El incumplimiento de esta disposición será causal de mala conducta…” (Énfasis suplido). •

Ausencia del “medio fraudulento”.

Se ha querido decir que “se indujo en error”, en este caso al Registrador Nacional del Estado Civil, para conseguir la expedición del certificado de que trata el artículo 24 de la Ley 134 de 1994 que señala: “…CERTIFICACIÓN DE LA REGISTRADURÍA. En el término de un mes, contado a partir de la fecha de la entrega de los formularios por los promotores y hechas las verificaciones de ley, el respectivo Registrador del Estado Civil certificará el número total de respaldos consignados, el número de respaldos válidos y nulos y, finalmente, si se ha cumplido o no con los requisitos constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la iniciativa legislativa y normativa o de la solicitud de referendo…” El supuesto “medio fraudulento” sería la contabilidad del COMITÉ PARA EL REFERENDO, en la medida en que -supuestamente- tal contabilidad no reflejaba la realidad de las contribuciones efectuadas para la iniciativa para el referendo, realidad que se podría encontrar en la contabilidad de COLOMBIA PRIMERO. Además de que los señalamientos mencionados son aún materia de análisis ante las instancias administrativas correspondientes, ninguna consecuencia jurídica, derivada de esa actuación, podría conducir a afectar el ejercicio del derecho fundamental de los ciudadanos a la participación democrática. A lo sumo, podría conducir a multas a los responsables de la falta que se llegara a establecer. Los ciudadanos no pueden ser castigados por ninguna falta en la que hubieran podido incurrir los promotores de la recolección de las firmas del Referendo constitucional. •

Carencia de idoneidad del supuesto “medio fraudulento” para conseguir una Resolución o Acto Administrativo contrario a la ley.

Ha dicho la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia33:

33

Auto de 2 de diciembre de 2008, radicado No. 30.482, M.P. Yesid Ramírez Bastidas.

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“…Puede afirmarse que para la consolidación del elemento normativo ‘induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley’, como es de su esencia, se requiere que al interior de la actuación judicial o administrativa en la que haya discusión de derechos de alguna persona determinada, el sujeto procesal hubiese colocado en acción procesal o en algunos casos medios probatorios los que como instrumentos tengan la idoneidad para inducir en error, sin que para su consumación se exija la generación ni el efecto real del error…” (Énfasis suplido). Como se ha visto ningún documento, distinto a las firmas mismas de los ciudadanos sería apto o idóneo para conseguir una resolución o acto administrativo contrario a la ley de parte del Registrador Nacional del Estado Civil. Veamos por qué. Por la naturaleza de sus funciones, por el mandato legal conferido, el Registrador Nacional del Estado Civil emite la certificación sobre los respaldos consignados, los válidos y los nulos, y sobre los requisitos constitucionales y legales referidos a los respaldos, esto es, a los números mínimos exigidos para poder presentar la iniciativa y -en general- a los requisitos de los artículos 16 a 23 de la citada Ley. Basta con efectuar lectura a las citadas normas para encontrar que esta certificación versa exclusivamente por los respaldos dados a la iniciativa para el referendo, no encontrándose por ninguna parte estipulación sobre la obligación para el Registrador de certificar la contabilidad del comité que promueve el respectivo referendo34. Por ninguna parte de la Ley 134 de 1994 se le señala al Registrador Nacional del Estado Civil la facultad de emitir una certificación o aprobación sobre la contabilidad aportada por los promotores de un referendo. La verificación de la eventual vulneración de los artículos 97 y 98 de la Ley 134 de 1994 es competencia exclusiva del Consejo Nacional Electoral (y no se una sala de conjueces), entidad ésta que todavía está en mora de dictaminar si la contabilidad de un comité promotor para un referendo se ajusta al contenido de las citadas disposiciones, como en efecto se encuentra adelantando respecto del COMITÉ PARA EL REFERENDO. Si el legislador hubiese querido que el Registrador Nacional del Estado Civil emitiera una certificación sobre la contabilidad de los comités promotores de referendos, así lo hubiera contemplado expresamente, pero no lo hizo, seguramente porque tal exigencia hubiera derivado en un extenuante laberinto burocrático/contable que hubiera terminado por desincentivar a la ciudadanía para hacer uso de los mecanismos de participación ciudadana. Así las cosas, ningún documento presentado por el Comité Promotor, distinto a los que recogían las firmas ciudadanas, era idóneo para obtener del 34

Sea este el momento para destacar el particular ensañamiento mediático en contra de este comité para el referendo por la reelección presidencial, si se tiene en cuenta que en estos momentos cursan otras dos iniciativas para referendo (agua y cadena perpetua para violadores de menores de edad) sin que respecto de ellos haya habido tal escrutinio o exigencia de certificación sobre las contabilidades aportadas.

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Registrador Nacional del Estado Civil una resolución contraria a la ley, por cuanto el acto que él emitió fue una certificación que versaba única y exclusivamente sobre los respaldos (firmas) dados por la ciudadanía a la iniciativa para el referendo por la reelección presidencial, sobre lo que no ha habido controversia, todo lo anterior, en estricta aplicación a las normas que regulan el particular contenidas en la Ley 134 de 1994. Dicho de otro modo, la única respuesta en derecho de parte del Registrador Nacional del Estado Civil, en presencia de todos los requisitos en cuanto a respaldos se refiere, era la expedición del certificado a que alude el artículo 24 de la Ley 134 de 1994. Ir más allá, inventarse nuevos “requisitos” o “certificaciones sobre contabilidad”, es arrogarse funciones del legislador, es hacer exigencias legales donde no las hay, por lo que a semejantes especulaciones no se puede dar trascendencia constitucional alguna. •

Norma en blanco.

En gracia de discusión (porque no se admite para el presente caso), se podría decir que -en principio- la Ley 134 de 1994 no contempla la sanción para la violación de sus artículos 97 y 98, puesto que si bien se contempla la exigencia de no superar los montos de contribución individual y de máximo para una campaña, por ninguna parte se dice cuál es la sanción para su incumplimiento. Se podría afirmar que es aplicable la sanción contemplada a literal (a) del artículo 39 de la Ley 130 de 1994, Estatuto de los Partidos y Movimientos Políticos, que a la letra reza: “…a) Adelantar investigaciones administrativas para verificar el estricto cumplimiento de las normas contenidas en la presente ley y sancionar a los partidos, movimientos y candidatos con multas cuyo valor no será inferior a ocho millones doscientos treinta y siete mil ochocientos treinta y cinco pesos ($8.237.835) moneda legal colombiana, ni superior a ochenta y dos millones trescientos setenta y ocho mil trescientos cuarenta y siete pesos ($82.378.347) moneda legal colombiana, según la gravedad de la falta cometida. Las violaciones atribuibles a otras personas serán sancionadas con multas aplicables dentro de los límites aquí establecidos. Para la imposición de estas sanciones, el Consejo formulará cargos y el inculpado dispondrá de un plazo de quince (15) días para responderlos. En ejercicio de la función de vigilancia atribuida por esta ley, el Consejo Nacional Electoral podrá constituir tribunales o comisiones de garantías o vigilancia, ordenar y practicar pruebas, revisar libros y documentos públicos y privados e inspeccionar la contabilidad de las entidades financieras…” Pero ello es discutible, en virtud de que siendo una norma sancionatoria, su aplicación no puede ser sino restrictiva, y ella misma dice “…Adelantar

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investigaciones administrativas para verificar el estricto cumplimiento de las normas contenidas en la presente ley…”, por lo que se entiende que el Consejo Nacional Electoral (no una sala de conjueces) investiga y sanciona las faltas a la Ley 130 de 1994, pero jamás las de la Ley 134 de 1994. Si bien este no es el escenario para discutir esto, quedando por encima de duda que nunca la sanción a esa norma en blanco podrá ser la penal, so pena de violar el principio de legalidad, también es cierto que posiblemente el legislador no quiso incluir sanciones por la violación de la Ley 134 de 1994 a efectos de no desincentivar a la ciudadanía con posibles castigos, cuando el espíritu de esta ley es precisamente invitar a la ciudadanía a utilizar los distintos mecanismos de participación política, limitándose la ley a vigilar lo referente a la realidad de los respaldos dados a las distintas iniciativas.

9. LOS ARTÍCULOS 8 Y 9º. DE LA LEY DE GARANTIAS, LA ANTINOMIA CONSTITUCIONAL Y LA TÉCNICA DE MODULACIÓN DE SENTENCIAS Al adelantarse el análisis de constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009 por medio de la cual se convoca a un referendo Constitucional para que sea el pueblo quien determine si se aprueba una reforma Constitucional, de manera concreta el Articulo 197 Inc. 1. de la Constitución Nacional, permitiendo de este modo una segunda reelección del Presidente de la Republica en ejercicio, se genera un escenario en el cual se tendrá que determinar que sucede con la Ley de Garantías35, ley que se expidió para fijar un marco legal dentro del cual se llevara a cabo el debate electoral para la elección del presidente de la Republica, teniendo presente la posibilidad de que el presidente de la republica en ejercicio aspire a la reelección, consagrándose en el Art 9. lo siguiente: “Art. 9. Declaración del Presidente que aspira ser candidato a la elección presidencial. El Presidente o el Vicepresidente de la República que aspiren a la elección presidencial, de conformidad con las calidades establecidas en la Constitución Política, deberán declarar públicamente y por escrito su interés de presentarse como candidatos, seis (6) meses antes de la votación en primera vuelta. Copia del escrito deberá depositarse en la Registraduría Nacional del Estado Civil”. En este articulo se fija un plazo para que el Presidente de la Republica en ejercicio manifieste con seis (6) meses de anticipación a la votación en primera vuelta su interés de participar como candidato a las siguientes elecciones, el inconveniente se genera al determinar que el plazo que tendría el presidente electo para manifestar su interés de participar seria el 30 de Noviembre de 2009, momento en el cual aún no se habrá realizado el estudio de reforma constitucional que apruebe la segunda reelección. El interrogante relevante sería el siguiente: ¿Es posible que el presidente de la Republica en ejercicio se postule a la candidatura para las siguientes elecciones, teniendo en cuenta que aun no se ha realizado el examen de constitucionalidad, y la ley de garantías establece que el candidato presidente debe declarar su interés de presentarse a las elecciones con seis de meses de anticipación a la votación en primera 35

Ley 996 de 2005.

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vuelta, esto es, antes del 30 de noviembre de 2009? En principio podría determinarse que existe un impedimento, ya que es clara la exigencia que se establece en la Ley 996 de 2005, lo cual haría imposible la inscripción del presidente electo, sin embargo se debe evaluar con detenimiento que lo aprobado por parte del poder constituyente derivado es una ley que incorpora el referendo constitucional, sometiendo a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional. De esta manera lo que se obtendría seria una reforma de rango constitucional, donde se plasmaría la voluntad del poder constituyente primario, en el sentido de aprobar la posibilidad de una segunda reelección para el presidente de la Republica en ejercicio. Igualmente, el art. 8 de la mencionada Ley, establece el término general dentro del cual los candidatos presidenciales deben inscribir sus candidaturas. Es claro que en caso de que el pueblo apruebe el referendo, deberá primar la reforma constitucional que se apruebe, eliminándose cualquier restricción que se presente para hacer efectiva la voluntad del poder constituyente primario. Siendo la Corte Constitucional el órgano encargado de la guarda de la integridad y supremacía de la Carta Política, será también la encargada de determinar cuál es el alcance de la reforma Constitucional que sea aprobada por el constituyente primario y cual será la interpretación que deberá hacerse a la nueva disposición constitucional dentro de nuestro ordenamiento jurídico. De igual modo tiene la misión de confrontar las leyes con sus preceptos y excluir aquéllas que los quebranten, lo que garantiza que la Carta siempre se mantenga como parámetro objetivo de la validez de las restantes normas del ordenamiento y que en todo momento pueda distinguirse lo que es obra del poder constituyente y lo que entra en el campo de los poderes constituidos. Con respecto a la Ley 1354 de 2009, objeto del análisis de constitucionalidad que se adelanta, deberá establecer la Corte la manera como se hará efectiva esta disposición, haciendo mención a la forma como podrá inscribirse la eventual candidatura del candidato Presidente, en caso de que al momento de aprobarse el Referendo haya vencido el término general previsto para la inscripción de candidatos presidenciales en la Ley de Garantías. Tal como lo expresó la Corte Constitucional, al tratar un caso similar, el de la inscripción de candidatos presidenciales que se escogerían en consultas populares coincidentes con la elección de Congreso del año 2006, “el artículo 8° bajo examen no puede considerarse exequible, sino en el entendido según el cual cuando los partidos o movimientos políticos opten por escoger candidatos de conformidad con el inciso tercero del artículo 107 de la Constitución, se aplicará para la inscripción del candidato el término consagrado en las normas electorales vigentes, normas que a la fecha de la presente decisión están contenidas en el artículo 88 del Decreto 2241 de 1986 o Código Electoral, modificado por el artículo 4° de la Ley 62 de 1988, en armonía con el artículo 1° de la Resolución 1579 de 2005 emanada de la Registraduría Nacional del Estado Civil, que disponen que el término para la inscripción de

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candidatos a la Presidencia de la República, vence a las seis (6) de la tarde el primer lunes del correspondiente mes de abril. “, (C-1153-05) Es claro que en procura de mantener un orden justo, la Corte moduló su fallo de exequibilidad de la Ley de garantías para permitir que los candidatos escogidos por los partidos pudieran inscribirse aún después de vencido el plazo general, previo a la elección de Congreso en la que se efectuaba la consulta popular. Y es claro tambié que la Corte debe hacerlo ahora para que un plazo previsto en una Ley no termine primando sobre una autorización constitucional aprobada por el pueblo en Referendo. Lo propio podría hacer la Corte para establecer el plazo dentro del cual, a partir de la eventual aprobación del Referendo, tendría el presidente què anunciar su intención de presentarse como candidato para, a partir de ese momento, aplicar el régimen excepcional de garantías previsto en la Ley para el caso de una campaña de reelección presidencial. Insistamos en lo que dijo la Corte en sentencia C-112/00: “…es deseable una sentencia integradora en aquellas situaciones en donde la Constitución impone una solución clara a un determinado asunto … ” Como no hay posibilidad de que el Congreso tramite una modificación de la ley estatutaria de garantías, son perfectamente aplicables los argumentos de la Corte sobre llenar el vacío legal que produce la declaración -en este caso- de exequibilidad del referendo, por medio de una modalidad de sentencia integradora. Tal modulación producirá el efecto deseado de garantizar la seguridad jurídica y el principio de igualdad.

PETICIÓN Con fundamento en lo expuesto en esta intervención ciudadana, Honorables Magistrados, y habiéndose demostrado que no existe ningún vicio de trámite generador de inexequibilidad, solicitamos a la Honorable CORTE CONSTITUCIONAL que mediante sentencia judicial que haga tránsito a cosa juzgada, DECLARE LA CONSTITUCIONALIDAD de la Ley 1354 del 8 de septiembre de 2009. En ese mismo sentido, en el improbable caso de que se demostrara la existencia de vicio de forma no esencial (lo cual solo admitimos en gracia de discusión, pero negamos su existencia como ha quedado acreditado), solicitamos igualmente se declare la constitucionalidad de la Ley, en tanto dicho vicio eventual no podría tener entidad jurídica suficiente para impedirle válidamente al Pueblo Soberano retomar su PODER CONSTITUYENTE. Adicionalmente, solicitamos de su sentencia la modulación necesaria para que conforme a la constitucionalidad de la Ley, pueda viabilizarse con eficacia la voluntad de los colombianos. Cordialmente,

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RODRIGO RIVERA SALAZAR C.C.. No.

JAIME ENRIQUE GRANADOS PEÑA C.C. No.

JUAN MANUEL CHARRY C.C.

RODRIGO NOGUERA CALDERON C.C.

ANTONIO LIZARAZO OCAMPO C.C.

C.C.

ALEXANDER SÁNCHEZ PÉREZ GONZÁLEZ C.C.

ÁLVARO GUILLERMO RENDON

CARLOS EDUARDO BORRERO C.C.