Massini Corres, Carlos I

CARLOS I. MASSINI CORREAS

Constructivismo ético y justicia procedimental en John Rawls

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL EN JOHN RAWLS

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie ESTUDIOS JURÍDICOS, Núm. 56 Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero Cuidado de la edición: Martha Patraca Formación en computadora: D. Javier Mendoza Villegas

CARLOS I. MASSINI CORREAS

CONSTRUCTIVISMO ÉTICO Y JUSTICIA PROCEDIMENTAL EN JOHN RAWLS

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO MÉXICO, 2004

Primera edición: 2004 DR  2004. Universidad Nacional Autónoma de México INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n. Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. Impreso y hecho en México ISBN 970-32-1520-3

CONTENIDO Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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PRIMERA PARTE EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO EN JOHN RAWLS Capítulo primero. Sobre la situación actual de la filosofía del derecho y el constructivismo ético . . . . . . . . . .

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Capítulo segundo. El constructivismo ético de John Rawls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Capítulo tercero. Valoración del constructivismo rawlsiano .

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Capítulo cuarto. Bases para la superación del constructivismo ético . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Capítulo quinto. Conclusiones: el constructivismo y sus problemas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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SEGUNDA PARTE LA JUSTICIA PROCEDIMENTAL EN JOHN RAWLS Capítulo sexto. El oscurecimiento de la problemática de la justicia y su recuperación por John Rawls . . . . . . IX

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CONTENIDO

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Capítulo séptimo. El esquema básico de la Teoría de la justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Capítulo octavo. Valoración metaética de la Teoría de la justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Capítulo noveno. Valoración ético-normativa de la Teoría de la justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Capítulo décimo. Balance crítico-valorativo de la Teoría de la justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A Justina, mi nieta recién llegada, y a la memoria de Octavio N. Derisi, maestro de sabiduría filosófica.

Constructivismo ético y justicia procedimental en John Rawls, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el 12 de abril 2004 en los talleres de Formación Gráfica, S. A. de C. V. En esta edición se empleó papel cultural 57 x 87 de 37 kg. para las páginas interiores y cartulina couché de 162 kg. para los forros; consta de 1000 ejemplares.

INTRODUCCIÓN El presente ensayo es el fruto de una investigación acerca de la teoría rawlsiana de la justicia y sus supuestos metaéticos que se llevó a cabo entre los años 1993 y 1999, y que se enmarca a su vez en una investigación más vasta acerca de la filosofía de la justicia desde Aristóteles a Rawls. Esta última investigación tuvo como resultado una tesis doctoral en filosofía presentada en la Universidad Nacional de Cuyo con el título de Tradición, ilustración, revolución. Dialéctica de las filosofías de la justicia. Por otra parte, las ideas centrales de este ensayo fueron publicadas parcialmente en dos artículos de la revista española Persona y Derecho, el primero de ellos en el núm. 36 (1997), con el título de “ Los dilemas del constructivismo ético. Análisis a partir de las ideas de John Rawls” ; el segundo apareció en el núm. 42 (2000), con el título de “ Del positivismo analítico a la justicia procedimental: la propuesta aporética de John Rawls” . Para la investigación acerca de la concepción rawlsiana de la justicia recibí la colaboración de numerosas instituciones, entre las que es de justicia mencionar al Servicio Alemán de Intercambio Académico (DAAD), que me financió una estadía en el Philosophisches Semminar de la Universidad de Münster, en donde tuve la oportunidad de intercambiar ideas acerca del constructivismo ético con dos notables filósofos recientemente desaparecidos, Josef Pieper y Fernando Inciarte. También corresponde agradecer a la Universidad de La Coruña, que me ha designado tres veces como profesor visitante, dándome la posibilidad de utilizar la nueva pero creciente Biblioteca del Área de Filosofía del Derecho de esa universidad, así como de dialogar acerca de las ideas de John Rawls con varios de sus profesores, en especial 1

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con Pedro Serna y José A. Seoane. Asimismo, es necesario dejar constancia de gratitud con la Universidad de Navarra, que me invitó varias veces a exponer en sus aulas, haciéndome posible el uso de su Biblioteca de Humanidades, que es uno de los lugares que más se parecen a un paraíso en la Tierra, al menos para los intelectuales. El agradecimiento debe hacerse extensivo al Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Tecnológicas de Argentina, que me honró designándome como investigador principal, haciendo así posible en gran medida el desarrollo de estas investigaciones. También financiaron parcialmente los estudios que culminan en este libro las universidades Nacional de Cuyo, a través del CIUNC, de Mendoza por intermedio del CIS, y Católica de Santa Fe, por medio de un generoso subsidio. Y es necesario dejar constancia del apoyo de estas instituciones, ya que sin su auxilio no hubiera sido posible adquirir y acceder a la bibliografía necesaria, ni disponer del tiempo de estudio que requieren investigaciones como la presente. Además, resulta conveniente dejar en claro que, si bien hace muy poco ha aparecido un nuevo libro de John Rawls, La justicia como equidad. Una reformulación,1 el filósofo norteamericano reconoce allí que las ideas en él expuestas no modifican sustancialmente las contenidas en sus libros centrales: Teoría de la justicia y Liberalismo político; refiriéndose al primero de estos libros, Rawls escribe que “ puesto que todavía tengo confianza en aquellas ideas y pienso que se pueden superar las dificultades más importantes, he acometido esta reformulación” .2 Además, la lectura detenida de La justicia como equidad conduce a la convicción de que el esquema central de la teoría rawlsiana de la jus1 Rawls, J., La justicia como equidad. Una reformulación, ed. a cargo de Erin Kelly, trad. de A. de Francisco, Buenos Aires, Paidós, 2002. 2 Ibidem, p. 17. En el año 2000, John Rawls publicó Lectures on the History of Moral Philosophy (Cambridge-Mass., Harvard U. P., 2000), en el que se recogen, por su discípula Barbara Herman, sus lecciones de clase sobre sobre la filosofía moral de Hume, Leibniz, Kant y Hegel, pero en ninguna parte de este libro realiza afirmaciones que signifiquen una modificación sustancial de la doctrina sustentada en los libros citados.

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ticia ha permanecido incólume, estando dedicadas esas páginas a efectuar una serie de aclaraciones, extensiones y correcciones parciales, que en ningún caso neutralizan las críticas y observaciones que se le hacen a la teoría en el presente libro. Ello es así, toda vez que el objeto de los análisis presentes y de las refutaciones correspondientes, es fundamentalmente la estructura central y los supuestos filosóficos de la teoría, más que sus detalles de formulación o sus afirmaciones accesorias. En realidad, lo que se pone en cuestión en estas páginas son las dos afirmaciones centrales de la filosofía práctica rawlsiana: (i) que es posible construir una teoría ética que alcance la objetividad suficiente como para generar adhesión y acatamiento, y (ii) que esa construcción puede llevarse a cabo con éxito sólo procedimentalmente, es decir, sin referencia alguna a determinado material cognoscitivo, en especial, a los contenidos del bien humano. Estas dos afirmaciones centrales, así como las que siguen inmediatamente de ellas, no han sido abandonadas ni tampoco modificadas por Rawls a lo largo de su trayectoria intelectual, razón por la cual los cuestionamientos que se debaten en este libro conservan toda su actualidad e interés. Por otra parte, las doctrinas de John Rawls siguen siendo las de mayor difusión y presencia en el debate de las ideas políticas contemporáneas, de modo que el debate de las estructuras centrales de su pensamiento no ha dejado de resultar actual y convocante. Por todo ello, en el presente ensayo se ha reformulado un cuestionamiento en toda la línea de las principales tesis del filósofo norteamericano, con el convencimiento de que la controversia acerca de sus ideas puede generar una renovación y enriquecimiento de la filosofía práctica contemporánea. En general, los libros sobre Rawls han seguido una estrategia diferente: aceptando acríticamente sus ideas centrales, se han enfrascado en debates mínimos acerca de los detalles y vericuetos de su construcción intelectual. Esto conduce a un estancamiento y a la esterilidad de las discusiones referidas a un cuerpo de ideas jurídicas y políticas de especial relevancia en nuestros días, como lo son indudable-

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mente las de John Rawls.3 Por ello, pareciera que la estrategia seguida en este libro resulta más adecuada para provocar una auténtica dialéctica en las ideas contemporáneas acerca de la justicia y, en general, de la eticidad social vigente en nuestros días. Es de esperar que ellas sean lo suficientemente consistentes y agudas como para cumplir efectivamente este imprescindible cometido. Mendoza y La Coruña, noviembre de 2002

3 Los principales ensayos y artículos de John Rawls han sido reunidos por Freeman, Samuel (ed.), Collected Papers, Cambridge-Mass., Harvard U. P., 1999, 656 pp.

CAPÍTULO PRIMERO SOBRE LA SITUACIÓN ACTUAL DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO Y EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO I. LA SITUACIÓN ACTUAL DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

Uno de los caracteres más sobresalientes de la filosofía jurídica de nuestros días radica en la cada vez más generalizada repulsa del positivismo jurídico por parte de los iusfilósofos, sobre todo por parte de aquéllos que dan el tono a la filosofía del derecho contemporáneo. Es por ello que uno de los más fervientes iuspositivistas contemporáneos —Norbert Hoerster— debe reconocer, al comienzo de su encendida defensa del positivismo jurídico, que “ desde hace por lo menos cincuenta años, en la filosofía jurídica alemana es casi de buen tono rechazar y hasta condenar el positivismo jurídico” .4 Otro tanto ocurre, y en mayor medida aún, en el ámbito de la filosofía jurídica anglosajona; en este sentido, Ronald Dworkin sostiene explícitamente que “ el punto de vista del positivismo legalista es equivocado y, finalmente, profundamente corruptor de la idea y del imperio del derecho” .5 Pero esto no supone que la corriente central de la filosofía jurídica haya retornado lisa y llanamente al iusnaturalismo clásico, ni siquiera que se considere a sí misma como decisivamente 4 Hoerster, N., En defensa del positivismo jurídico, trad. de J. M. Seña, Barcelona, Gedisa, 1992, p. 9. 5 Dworkin, R., A Matter of Principle, Cambridge-Massachusetts, Harvard U. P., 1985, pp. 115 y 116. Véase también del mismo autor “ Positivism and the Separation of Law and Morals” , en Dworkin, R. (ed.), The Philosophy of Law, Oxford, Oxford U. P., pp. 17 y ss. y Taking Rights Seriously, Cambridge-Mass., Harvard U. P., 1982, passim.

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iusnaturalista. Antes bien, parece que una buena cantidad de estos autores se encuentran en la afanosa búsqueda de una vía media entre iuspositivismo y iusnaturalismo, fundamentalmente de una posición que provea al derecho de los siguientes elementos centrales: una justificación racional, más allá del mero factum del poder coactivo, sea éste estatal o social, y una instancia de apelación ética, a la luz de la cual sea posible juzgar críticamente los contenidos del derecho positivo; pero al mismo tiempo, esa posición trata por todos los medios de no ser considerada iusnaturalista, sobre todo en el sentido clásico, que supone una remisión a la naturaleza de las cosas humanas como criterio de verdad ética. En este sentido, Neil MacCormick, luego de valorar positivamente en general la obra de John Finnis, sostiene que “ la explicación de Finnis de los bienes (humanos) básicos, parte de lo que todavía me parece una inaceptable versión del cognitivismo meta-ético... Yo permanezco en la búsqueda de una explicación del bien diferente y más constructivista...” .6 En la última parte de la frase del profesor de Edimburgo parece encontrarse la clave de la preocupación preponderante en la iusfilosofía contemporánea: la búsqueda de una cierta instancia de objetividad ético-jurídica, pero sin que sea necesario recurrir a una concepción cognitivista, y por lo tanto veritativa, de la eticidad. Dicho de otro modo, de lo que se trata para estos autores es de alcanzar las ventajas innegables del iusnaturalismo clásico: su presentación de un fundamento fuerte de la normatividad jurídica y su aporte de un criterio objetivo de estimación ética, sin comprometerse con la existencia de normas de carácter inexcepcionable, ni con la necesidad de descubrir en la realidad los contenidos de los bienes humanos básicos, con la consiguiente adopción de una postura cognitivista respecto de las realidades éticas y en especial de las jurídicas.7 6 MacCormick, N., “ Natural Law and the Separation of Law and Morals” , en George, R. P. (ed.), Natural Law Theory, Oxford, Oxford U. P., 1994, pp. 128 y 129. 7 Véase en este punto, Rescher, N., Moral Absolutes. An Essay on the Nature and Rationale of Morality, Nueva York, Peter Lang Publishing, 1989.

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La gran mayoría de las corrientes enrroladas en esta tercera alternativa entre iusnaturalismo y iuspositivismo, adoptan, explícita o implícitamente, una concepción constructivista de la normatividad ética, es decir, una visión según la cual los principios ético-jurídicos son de algún modo construidos o inventados o elaborados por los hombres a través de algún procedimiento establecido de la racionalidad práctica. Dicho en otras palabras, la razón práctica, desprovista de todo supuesto contenutístico dado objetivamente, establece sus puntos de partida y las reglas de su procedimiento inferencial, arribando a principios éticos que no son la derivación práctica de un conocimiento de la realidad, sino el resultado de una mera construcción mental-social.8 Por lo tanto, si tomamos en cuenta esto último, la división central de las corrientes iusfilosóficas contemporáneas no pasará ya por la dicotomía iusnaturalismo-iuspositivismo, sino más bien por una división tripartita entre iusnaturalismo, iuspositivismo y constructivismo ético-jurídico. En efecto, la división central de las teorías iusfilosóficas pasaba, hasta hace no muchos años, por la escisión existente entre aquellas doctrinas que aceptaban la existencia de, al menos, un principio jurídico no positivo (iusnaturalismo) y aquéllas otras que no aceptaban la existencia de ningún principio jurídico que no fuera positivo (iuspositivismo).9 Hoy en día, por el contrario, es necesario efectuar una nueva división dentro de las teorías conceptualizadas en sentido amplio como iusnaturalistas: la que existe entre aquéllas a las que se puede denominar propia y formalmente iusnaturalistas, en la medida en que suponen alguna remisión al conocimiento de la naturaleza de las cosas humanas como fuente de objetividad ética, y aquéllas otras que aceptan la existencia de principios ético-jurídicos objetivos y suprapositivos, pero cuya fuente no radica en el 8 Sobre la noción de constructivismo ético véase Rubio Carracedo, J., Ética constructiva y autonomía personal, Madrid, Tecnos, 1992, p. 185. 9 Véase en este punto Soaje Ramos, Guido, “ Diferentes concepciones de derecho natural” , Massini Coreas, C. I. (comp.), El iusnaturalismo actual, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1996, pp. 321 y ss.

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conocimiento sino en la construcción de la razón práctica. Por otra parte, cabe remarcar que los defensores y divulgadores de estas últimas teorías no aceptan en general que se les denomine iusnaturalistas; algunos prefieren denominarse positivistas con algún adjetivo,10 otros intentan escapar lisa y llanamente a cualquier clasificación. Por ello, en lo que sigue denominaremos transpositivistas a todas las teorías que aceptan la existencia de al menos un principio jurídico no-positivo, efectuando dentro de esta categoría una subdivisión entre: aquéllas que efectúan algún tipo de remisión al conocimiento de las cosas humanas, a las que denominaremos iusnaturalistas en sentido estricto, y aquéllas otras que no efectúan esta remisión y se limitan a proponer algún modo de construcción racional de los principios prácticos, a las que denominaremos genéricamente constructivistas. La clasificación que antecede puede ser esquematizada sintéticamente de la siguiente manera: Positivistas S. E. Teorías jurídicas

Constructivistas Transpositivistas Iusnaturalistas S. E.

II. LA SAGA DEL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO A continuación se efectuará un sintético estudio de algunas de las más difundidas formas del constructivismo ético-jurídico, con la intención de penetrar en su índole propia y evaluar críticamente sus supuestos, su coherencia interna y sus consecuencias prácticas. Dado que la ética constructiva es la de mayor predica10 Entre estos autores puede mencionarse a C. S. Nino, quien llama a su teoría positivismo conceptual; véase Ética y derechos humanos, Buenos Aires, Paidós, 1984.

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mento, o al menos de mayor notoriedad en nuestros días, esta indagación resultará de una contemporaneidad indudable y, por consiguiente, estará revestida de un especial carácter polémico. Pero no obstante este carácter hodierno de la investigación, será de enorme utilidad efectuar, en primer lugar, una revisión aunque sea somera de los orígenes intelectuales del constructivismo ético contemporáneo; ello permitirá no sólo conocer su génesis y su desarrollo, sino también comprender mejor su naturaleza y sus alcances. Este estudio no consistirá en una historia en el sentido más propio del constructivismo ético, sino sólo en un rastreo de sus raíces, en una genealogía, para utilizar la expresión de Nietzsche, que haga posible descubrir sus ancestros intelectuales, en una especie de saga de la familia constructivista. Para no incurrir en desmesuras y hundirse demasiado en el pasado, se comenzará esta indagación en la Edad Moderna, remitiendo, a quienes deseen escudriñar más atrás, a los eruditos trabajos de Michel Villey y Michel Bastit sobre la génesis medieval del pensamiento jurídico moderno.11 Instalándose de este modo en los comienzos de la modernidad jurídica, será relativamente fácil descubrir allí los orígenes espirituales del constructivismo ético contemporáneo. En efecto, la razón constructiva, sistematizadora y dominadora de la realidad propia del pensamiento moderno, que tuvo sus orígenes en Descartes y su expresión paradigmática en Kant, y que había sustituido paulatinamente a la razón abstractivo-cognoscitiva característica del pensamiento clásicomedieval, pasó al ámbito jurídico-político como la sustitución de la naturalidad de la sociedad política y del derecho por la artificialidad del Estado moderno y de los sistemas normativos.12 Knud Haakonsen escribe, “ Con la parcial excepción de Grocio estos pensadores (Hobbes, Pufendorf, Locke, etcétera) sostenían 11 Véase Villey, M., La formation de la pensée juridique moderne, París, Montchrestien, 1968 y Bastit, M., Naissance de la loi moderne, París, PUF, 1990. Véase asimismo Carpintero Benítez, F., Del derecho natural medieval al derecho natural moderno: Fernando Vázquez de Menchaca, Salamanca, Universidad de Salamanca, 1977. 12 Véase Massini Correas, C., La desintegración del pensar jurídico en la Edad Moderna, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1980.

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que no hay ningún significado moral o político inherente en la estructura de las cosas. Todo significado o valor es querido o construido e impuesto sobre un mundo natural que en sí mismo es amoral y apolítico” .13 Este nuevo modo de ver a la política y al derecho, considerados como no debiéndole nada a la realidad que previamente ha sido despojada de todo sentido finalista,14 se traducirá, ante todo, en el Estado-Leviatán considerado como un puro artificio por Thomas Hobbes: “ ...mediante el Arte se crea ese gran Leviatán, que se llama república o Estado, y que no es sino un hombre artificial...” .15 Este Estado-artificio será construido a través de un pacto por el que los ciudadanos transfieren al soberano todos sus derechos-libertades a cambio de la seguridad de sus vidas y propiedades. Pero lo importante es destacar que para Hobbes, a pesar de que la existencia misma del pacto se sigue de las leyes de la naturaleza, sus cláusulas son el mero resultado de un acuerdo libremente establecido por individuos liberados de todo supuesto en cuanto a sus contenidos. En el ámbito del derecho, David Hume defenderá que la justicia y el derecho son realidades meramente artificiales, que no pueden calificarse de naturales o antinaturales, y que el hombre las crea a través de sus praxis sociales para su exclusiva utilidad. “ El interés público no está ligado por naturaleza a la observancia de las reglas de justicia, sino que sólo está conectado con ellas por una convención artificial en favor del establecimiento de dichas reglas” ; más adelante escribe que “ ...deberemos conceder que el sentido de la justicia y de la injusticia no se deriva de la naturaleza, sino que surge, de un modo artificial aunque necesario, de la educación y las convenciones humanas” ; y concluye que “ es inútil que esperemos encontrar en la naturaleza in13 Haakonsen, K., Natural Law and Moral Philosophy. From Grotius to the Scottish Enlightement, Nueva York, Cambridge U. P., 1996, p. 102. 14 Véase Spaemann, R., “ Naturaleza” , en Krings, H. et al. (eds.), Conceptos fundamentales de filosofía, Barcelona, Herder, 1978, pp. 619-633. 15 Hobbes, T., Leviatán, trad. de A. Escohotado, Madrid, Editora Nacional, 1979, p. 117.

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culta el remedio a este inconveniente [la parcialidad humana] o que confiemos en algún principio no artificial de la mente humana...; el remedio no se deriva, pues, de la naturaleza sino del artificio” (el agregado es nuestro).16 Este constructivismo jurídico propio de la modernidad tomará dos formas principales. La primera es adoptada por la mayoría de los pensadores continentales: Grocio, Pufendorf, Thomasius, Leibniz, Wolf, Domat, Burlamaqui, etcétera, que consistirá en reconocer como único modelo metódico el de las matemáticas y desarrollar, a partir de ciertos postulados, de modo deductivo y monológico —para tomar la expresión de Habermas— todo un sistema completo, universal y coherente de normas jurídicas.17 Y la segunda es propia de los pensadores anglosajones que, a partir del modelo metódico de la física experimental propuesta por Newton, construirán, mediante el artificio de ciertos pactos o acuerdos y con una cierta remisión a la experiencia, una serie de derechos subjetivos entendidos individualísticamente;18 los principales representantes de esta corriente serán Hobbes, Locke, Clarke y Hume. Este último no dejó dudas acerca de sus intenciones metodológicas cuando colocó el siguiente subtítulo a su Tratado acerca de la naturaleza humana: “ Un intento de introducir el método experimental de razonar en los asuntos morales” . Para lo que más nos interesa ahora, conviene que nos detengamos brevemente en la segunda de las formas de constructivismo, el experimental-convencional, ya que esta dirección es la que ha influido de modo más decisivo en los principales pensadores constructivistas contemporáneos. Esta dirección experimentalconvencional resulta paradigmáticamente representada por David Hume, razón por la cual habrá que centrarse por un instante en su 16 Hume, D., A Treatise of Human Nature, Londres, Penguin, 1985, pp. 525-542 y passim; véase Hume, D., An Enquiry Concerning the Principles of Morals, Indianápolis, Hackett, 1983, pp. 93 y ss. 17 Sobre esta corriente véase Wieacker, F., Historia del derecho privado en la Edad Moderna, trad. de F. Fernández Jardín, Madrid, Aguilar, 1957, pp. 197-321. 18 Acerca de la modernidad jurídica anglosajona véase Kelly, J.M., A Short History of Western Legal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1994, pp. 203 y ss.

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pensamiento filosófico-jurídico. Para el filósofo de Edimburgo, el primer paso de un auténtico pensamiento moral radica en su desvinculación de toda referencia a la realidad de las cosas y, en especial, de cualquier referencia a la naturaleza. Según Hume, para esta última palabra “no existe término más ambiguo y equívoco”. En el Treatise escribe que puede tener tres acepciones: i) lo opuesto a los milagros o a lo sobrenatural; ii) lo opuesto a lo raro y poco habitual, es decir, lo frecuente o habitual; y iii) lo contrario a artificial, es decir, lo dado o impuesto al hombre. Hume sostiene que en ninguno de estos casos la virtud y el vicio, es decir, la moral, tienen nada que ver con lo natural; antes bien, son estrictamente artificiales como lo es todo el obrar humano: lo cierto es que tanto la virtud como el vicio son igual de artificiales y están fuera de la naturaleza...; es evidente que las acciones mismas son artificiales, realizadas con un cierto designio o intención, pues de otro modo no podrían comprenderse bajo una de estas denominaciones [virtud o vicio]. Por tanto, es imposible que el carácter de natural o no natural pueda delimitar en ningún caso el vicio y la virtud19 (el agregado es nuestro).

Ahora bien, si las virtudes y en especial la justicia —y el derecho que es su resultado— son meros productos artificiales, es necesario recurrir también a un artificio, dispositivo o mecanismo, por medio del cual se pueda arribar a los contenidos de la justicia y a las reglas del derecho. Este dispositivo es, para Hume, el acuerdo o convención establecido entre los individuos para regular las posesiones y así limitar el excesivo parcialismo al que el hombre tiende espontáneamente, “una vez implantada esta convención concerniente a la abstención de las posesiones ajenas, y cuando ya todo el mundo ha adquirido la estabilidad de sus posesiones, surgen inmediatamente las ideas de justicia e injusticia, como así también las de propiedad, derecho (right) y obligación” .20 19 Hume, D., A Treatise..., cit., nota 16, pp. 525-527. Véase Massini Correas, C. I., La falacia de la falacia naturalista, Mendoza, Idearium, 1995. 20 Hume, D., A Treatise..., cit., nota 16, p. 542.

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Pero esta convención, y esto necesita ser destacado, no consiste en un pacto expreso, en una mutua promesa, similar a la defendida por otros pactistas o contractualistas de la Edad Moderna. Hume ataca con dureza a estos pactistas, y sostiene que la convención que él propone consiste en “ un sentimiento general de interés común: todos los miembros de la sociedad se comunican mutuamente este sentimiento, que les induce a regular su conducta mediante ciertas reglas” .21 Dicho de otro modo, la práctica misma de la interacción humana, sumada al hábito y a la educación, crean el sentimiento general de un cierto acuerdo, sin que sea necesaria la realización de una promesa o de un pacto expreso entre los miembros de la sociedad. Hume rechazaba el punto de vista de que existían significados fijos y esenciales para las instituciones sociales como la propiedad y el contrato. Estas instituciones no eran más que prácticas, un hecho que él señalaba llamándolas... artificiales. Ellas son artificiales porque son creaciones humanas.22

Si resuminos ahora en unas pocas afirmaciones el constructivismo jurídico humeano, éste quedará estructurado como sigue: I. No existe ningún sentido o índole intrínseca en la realidad de las cosas que pueda servir de guía moral o jurídica a la conducta humana. II. Por consiguiente, esta guía debe tener un carácter artificial, es decir, construido por el hombre. III. El mecanismo apropiado para esta construcción de los principios morales y jurídicos es la convención entre todos los miembros de la sociedad de respetar mutuamente las posesiones. IV. Esta convención no se basa en promesas o pactos explícitos, sino en la práctica de las acciones humanas sociales, y se consolida por el hábito y la educación. 21 22

Ibidem, p. 541. Haakonsen, K., op. cit., nota 13, p.106.

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V. En todo este proceso, la razón cumple un papel sólo mediador o instrumental: “ la razón es, y debe ser, sólo la esclava de las pasiones” ,23 sostiene Hume, ya que los fines y valores del obrar son proporcionados exclusivamente por las pasiones, fundamentalmente por el autointerés. Es bien sabido que Hume fue quien despertó a Kant del sueño dogmático en el que lo había sumido la metafísica racionalista de Christian Wolf, y es seguro que el filósofo de Königsberg había leído, o al menos conocía parcialmente, el largo y aburridísimo Treatise. Esto queda comprobado por el hecho de que Kant, en sus Lecciones de ética (Moralphilosophie Collins), compara la doctrina humeana —contenida en el Treatise— del carácter artificial de la moralidad con la tesis roussoniana de la naturalidad de la ética.24 Por otra parte, queda bien claro que si el solitario de Königsberg puede ser clasificado entre los constructivistas éticos, ello ha de serlo sólo parcialmente; cuando menos el ideal de la justicia y las formas de toda eticidad no son construidas por el sujeto, sino productos objetivos de la razón pura práctica. Otfried Höffe escribe que: Suele ovidarse al interpretar a Kant que... frente a un estricto positivismo del derecho y un decisionismo político, las relaciones de derecho no pueden establecerse arbitrariamente. No están a merced del capricho de un soberano absoluto, según la frase de Hobbes auctoritas non veritas facit legem, sino que hacen referencia a principios generales como base irrenunciable de legitimación.25

Por el contrario, los contenidos concretos de la eticidad —y especialmente del derecho— deben ser buscados no en la razón 23 Hume, D., A Treatise..., cit., nota 16, p. 462. Véase Haakonsen, K., op. cit., nota 13, pp. 508 y 509 y passim. Véase asimismo, sobre la función de la razón en la ética según Hume, MacIntyre, A., Whose Justice? Which Rationality?, Londres, Duckworth, 1988, pp. 300 y ss. 24 Véase Kant, I., Lecciones de ética, trad. de R. Rodríguez Aramayo, Barcelona, Crítica, 1988, p. 42 (p. 249 del t. IV de la edición de Walter de Gruyter, Berlín). 25 Höffe, O., Immanuel Kant, trad. de Diorki, Barcelona, Herder, 1986, p. 198.

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pura, sino más bien en la normatividad positiva.26 De todos modos, de la lectura de la obra moral de Kant pareciera seguirse que si alguien le hubiera dicho que el contenido de las normas morales era una mera invención humana, cuando menos se le habría caído la peluca. No obstante, su filosofía contiene ciertos elementos que serán tomados a préstamo por los constructivistas posteriores, fundamentalmente los siguientes: i) la noción kantiana de autonomía moral, interpretada por los constructivistas de un modo mucho más amplio; ii) el concepto de imperativo categórico y, por consiguiente, de una ética deontológica opuesta a las éticas consecuencialistas; iii) la idea de la dignidad de la persona humana, exaltada por Kant en razón de su autonomía; y iv) la representación de un contrato social, que si bien no es originaria de Kant, se encuentra presente en su pensamiento.27 Luego de lo expuesto, aunque de modo sucinto y con algunas omisiones, nos resulta posible extraer ciertas conclusiones acerca de la génesis del constructivismo ético. La primera de ellas es que a raíz de la negación, por parte del pensamiento de la modernidad, del carácter télico o finalista de la realidad, desaparece de ella cualquier noción de sentido o significación que pudiera servir de fundamento a la regulación y valoración del obrar humano.28 Este fundamento habrá de buscarse entonces —el fundamento revelado ya debilitado y a veces duramente combatido— en las elaboraciones de la razón humana, sea ésta concebida monológica o dialógicamente. La segunda de estas conclusiones radica en que esa fundamentación o justificación racional habrá de ser, en clave moderna, estrictamente inmanente al entendimiento humano, toda vez que cualquier basamento trascendente, sea éste la realidad extra26 Véase Villey, M., “ La doctrine du droit dans l’histoire de la science juridique” , prefacio de I. Kant, Métaphysique des moeurs-doctrine du droit, ed. Philonenko, París, Vrin, 1979, pp. 10 y ss. 27 Sobre esta temática véase Höffe, O., “ Rawls, Kant et l’idée de la justice politique” , L’etat et la justice, París, Vrin, 1988, p. 84. 28 Véase en este punto González, A. M., Naturaleza y dignidad. Un estudio a partir de Robert Spaemann, Pamplona, EUNSA, 1996.

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mental o la realidad divina, ha quedado radicalmente destituido como posible punto de apoyo del razonamiento ético-jurídico.29 El fenomenismo y el idealismo, por una parte, y el deísmo ilustrado, por la otra, cumplieron eficazmente esta tarea, dejando a la inmanencia humana como el único reducto posible para la justificación jurídica y moral. De aquí que esta inmanencia humana, liberada o emancipada de toda vinculación firme con la realidad y con la revelación, habrá de construir, con el solo recurso de su razón y sin supuestos materiales dados, aquellos principios éticos que exige necesariamente toda convivencia social. La tercera de la conclusiones radica en que a raíz de una de las características más acusadas del pensamiento moderno, su obsesión metódica, la objetividad de los principios éticos vendrá dada no por la solidez epistémica de sus contenidos, sino por el procedimiento o método intelectual utilizado para arribar a ellos. Al respecto Innerarity ha escrito que si en la ciencia moderna, la significación de los objetos es esencialmente subjetiva, no es extraño que lo obtenido por el sujeto en términos de seguridad y certeza aparezca como el más elevado criterio espistemológico. Por eso la modernidad es esencialmente, y en sus orígenes, método. Se trata de garantizar metodológicamente la objetividad. La atención se desplaza hacia los procedimientos del pensamiento, hacia las reglas y métodos de constitución del saber, con independencia del dominio particular dentro del cual ellos están llamados a operar... Ahora bien dominar un proceso desde el origen es lo mismo que crear. La modernidad está abocada a un constructivismo epistemológico.30

Este constructivismo epistemológico se traslada también a los saberes prácticos, la política, el derecho y la moral, y la objetividad de sus contenidos deviene entonces meramente procedimen29 Véase Massini Correas, C. I., “ Diritti umani deboli e diritti umani assoluti” , Quaderni di iustitia, Roma, núm. 40, 1993, pp. 137-157. 30 Innerarity, D., Dialéctica de la modernidad, Madrid, Rialp, 1990, pp. 19 y 20.

FILOSOFÍA DEL DERECHO Y EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO

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tal, sin referencia relevante a las estructuras de la realidad ni, especialmente, a los datos de la experiencia de las cosas humanas. Son muy numerosos los autores contemporáneos que han elaborado versiones constructivistas de la ética:31 algunos de raíz neomarxista como Jürgen Habermas; otros de fuente neokantiana como Karl Otto Apel; algunos de raíz analítica como Carlos S. Nino; otros más eclécticos como Chaim Perelman y los representantes de la Escuela de Erlangen: Lorenzen, Schwemmer y Kambartel, así como también una larga serie de pensadores menos conocidos o difundidos. En lo que sigue nos referimos específicamente a una de las versiones del constructivismo ético contemporáneo: la desarrollada por John Rawls en varias de sus obras. El ensayo de Rawls es indudablemente el más difundido y debatido en el mundo occidental; sus ideas han traspasado el ámbito académico para entrar en los debates del periodismo y de la política agonal. Por estas razones, consideramos que la discusión de esta particular versión del constructivismo puede resultar especialmente demostrativa de los aciertos y falencias del constructivismo ético en general. Nos limitaremos, por lo tanto, al estudio y valoración de esta teoría.

31 Véase Kukathas, Ch. y Pettit, Ph., A Theory of Justice and its Critics, Cambridge, Polity Press, 1992, pp. 25-35.

CAPÍTULO SEGUNDO EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO DE JOHN RAWLS I. LA PRIMERA VERSIÓN John Rawls, un arquetípico profesor universitario de Nueva Inglaterra, nació en Maryland en 1921, se doctoró en Princeton y fue profesor ordinario y luego emérito en Harvard desde 1962 hasta su fallecimiento en 2002. Si bien a partir de la década de los cincuenta ya había publicado varios artículos extensos y originales, fue a partir de 1971, año de la publicación de su obra principal A Theory of Justice, cuando alcanzó un extraordinario renombre, sobre todo en los países de habla inglesa. Esta obra ha generado una larga serie de libros, artículos, debates, congresos, simposios, cursos, tesis doctorales, etcétera, en los que se discuten, critican y ensalzan las principales tesis del libro.32 Posteriormente, publicó otra serie de artículos y un libro: Political Liberalism, que recoge, corregidos, varios de estos artículos anteriores. Más adelante editó Collected Papers y otro libro, The Law of Peoples, en el que ensaya una aplicación de su teoría de la justicia a la comunidad de las naciones.33 En lo que respecta al tema que ahora nos interesa, el del constructivismo como modelo metodológico de la teoría moral, en especial de la teoría de la justicia política, las consideraciones 32 También el autor ha tomado parte en ese debate, sobre todo a través de dos artículos: “ La teoría contemporánea de la justicia de Rawls a MacIntyre” , Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, Milán, núm. 2-LXX, 1993, pp. 203-221 y “ De las estructuras justas a la virtud de justicia”, Philosophica, Valparaíso, núm. 16, 1994, pp. 177-184. 33 Véase Rawls, J., Collected Papers y The Law of Peoples.

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efectuadas por Rawls antes de 1980 adolecían de un excesivo eclecticismo y de una escasa sistematización interna: aparecían en ellas elementos de las teorías de la decisión y de los juegos, de la filosofía analítica, del contractualismo, del trascendentalismo kantiano, del intuicionismo moral;34 y todo ello, sin haberse logrado una integración coordinadora. En 1980, aparece un extenso artículo: “ Kantian Constructivism in Moral Theory” , en el que Rawls intenta otorgar a todos aquellos elementos dispersos una sistematicidad y una unidad definitivas. Con el propósito de evitar las idas y venidas y la excesiva extensión de las argumentaciones, tomaremos como punto de partida este trabajo, exponiendo a partir de sus afirmaciones la primera versión rawlsiana del constructivismo como método de la ética pública. Antes de comenzar con la exposición de la metodología ética de Rawls, resulta conveniente decir unas palabras acerca de las motivaciones fundamentales con las que este autor encara la elaboración de su modelo o paradigma de sistema ético social. El mismo Rawls ha sido explícito a este respecto, sosteniendo que de las dos opciones más usuales para seleccionar los principios de justicia política, el utilitarismo y el intuicionismo, la primera es la más racional y sencilla, pero tiene el inconveniente de que puede conducir, y de hecho conduce, a resultados tales como la justificación de la esclavitud, que resultarían chocantes para ciertas convicciones intuitivas propias de los individuos que conviven en una sociedad democrática avanzada. Por su parte, el intuicionismo racional tiene el inconveniente de conducir de modo inevitable a una concepción heterónoma de la eticidad, incompatible también con las convicciones propias de personas que conviven en una sociedad democrática moderna. Y como la finalidad propia de la filosofía política, afirma Rawls, “ cuando aparece en la 34 Véase Wolff, R. P., Para comprender a Rawls. Una reconstrucción y una crítica de la Teoría de la justicia, trad. de M. Suárez, México, FCE, 1981; Martínez García, J. I., La teoría de la justicia en John Rawls, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985; y Barry, B., La teoría liberal de la justicia. Examen crítico de las principales doctrinas de Teoría de la justicia de John Rawls, trad. de H. Rubio, México, FCE, 1993.

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cultura pública de una sociedad democrática, es articular y hacer explícitas aquellas nociones y principios compartidos que se piensa que están latentes en el sentido común” ,35 resulta necesario esbozar un tercer método de la ética que respete al mismo tiempo la racionalidad y la autonomía moral; este método viene dado por un constructivismo (y por lo tanto racional) de carácter fundamentalmente kantiano (y por lo tanto autónomo).36 Y es casualmente al desarrollo de este tercer método de la ética a lo que Rawls dedicará en adelante todas sus investigaciones. Rawls comienza la exposición sistemática de su visión constructivista aclarando que “ la idea principal es establecer una conexión adecuada entre una concepción particular de la persona y los primeros principios de justicia, por medio de un procedimiento de construcción” . Esta visión es grosso modo kantiana, aunque no es la visión del mismo Kant, sino sólo similar a ella. Ahora bien, una concepción kantiana de la justicia intenta disipar el conflicto entre las distintas formas de entender la libertad y la igualdad preguntando: ¿qué principios de libertad e igualdad de los tradicionalmente reconocidos, o qué variaciones naturales de los mismos, acordarían personas morales libres e iguales, si estuvieran representadas equitativamente sólo como personas tales y se viesen a sí mismas como ciudadanos que viven una vida completa dentro de una sociedad en marcha? Conjeturamos que su acuerdo, suponiendo que se llegara a alguno, seleccionaría los principios de libertad e igualdad más apropiados y, por consiguiente, especificaría los principios de la justicia.37

Rawls aclara que la corrección o justificación de estos principios de justicia no es el resultado de una adecuación entre ellos y 35 Rawls, J., “ Kantian Constructivism in Moral Theory” , The Journal of Philosophy, Nueva York, núm. LXXVII, 1980. Se citará conforme a la traducción de M. A. Rodilla, en Rawls, J., Justicia como equidad, Madrid, Tecnos, 1986, p. 139. 36 Véase Rawls, J., “ Justicia distributiva” , Justicia como equidad, trad. de M. A. Rodilla, Madrid, Tecnos, 1986, pp. 58 y ss. Véase asimismo, nota 31. 37 Rawls, J., op. cit., nota 35, pp. 138 y 139.

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una cierta verdad ética existente con independencia de las opciones de los miembros de la colectividad, por el contrario: la búsqueda de fundamentos razonables para llegar a un acuerdo que hunda sus raíces en la concepción que tenemos de nosotros mismos y de nuestra relación con la sociedad, reemplaza a la búsqueda de la verdad moral entendida como fijada por un orden de objetos y relaciones previo e independiente, sea natural o divino, un orden aparte o distinto de cómo nos concebimos a nosotros mismos.

Y un poco más adelante aclara todavía mejor la idea: Lo que justifica una concepción de la justicia no es el que sea verdadera en relación con un orden antecedente a nosotros o que nos viene dado, sino su congruencia con nuestro más profundo entendimiento de nosotros mismos y de nuestras aspiraciones, y el percatarnos de que, dada nuestra historia y las tradiciones que se encuentran encastradas en nuestra vida pública, es la doctrina más razonable para nosotros... El constructivismo kantiano sostiene que la objetividad moral ha de entenderse en términos de un punto de vista social adecuadamente construido y que todos puedan aceptar. Fuera del procedimiento de construir los principios de justicia, no hay hechos morales.38

Esto es lo que el profesor norteamericano denomina justicia procedimental pura, es decir, que la justicia de los principios de la organización social básica no provienen sino —y exclusivamente— del procedimiento a través del cual se ha llegado a un acuerdo acerca de ellos. El contenido material de estos principios puede ser fundamentalmente cualquiera: basta con que se haya seguido el procedimiento propuesto por Rawls para asegurar la imparcialidad del resultado. “ El rasgo esencial de la justicia procedimental pura ...es que no existe criterio de justicia independiente; lo justo viene definido por el resultado del procedi38

Ibidem, p. 140.

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miento mismo” . Los elementos y pasos del procedimiento ideado y propuesto por Rawls son por demás conocidos: posición original, velo de la ignorancia, acuerdo sobre los principios de justicia, contenido de los principios y prioridad entre ellos, corrimiento del velo de la ignorancia, sociedad bien ordenada, etcétera; por ello, no es oportuno detenernos en su consideración, otros autores lo han hecho ya detenidamente. Ahora se centrará el análisis solamente en el carácter, naturaleza y alcances de dicho procedimiento, en la convicción de que si el procedimiento constructivo queda invalidado como tal, poco importan los detalles de su contenido; si por el contrario, el procedimiento constructivo como tal aparece como válido, entonces valdrá la pena detenerse en sus detalles que, por otra parte, son numerosísimos y extremadamente complejos.39 Antes de seguir adelante con el desarrollo de la concepción rawlsiana del constructivismo ético procedimental, corresponde efectuar una precisión, varias veces reiterada por el autor, acerca del valor del bien humano en su sistemática constructiva. Este valor es considerado por Rawls como absolutamente subordinado al que corresponde a la noción de lo recto o justo, es decir, que las consideraciones de la justicia procedimental tienen una prioridad radical y decisiva sobre los juicios acerca del bien o de la perfección humana. Según Rawls: los principios de justicia son, en su aplicación a una sociedad bien ordenada, lexicográficamente previos a las pretensiones del bien. Esto significa, entre otras cosas, que los principios de la justicia y los derechos y libertades definidos por ellos no pueden, en tal sociedad, ser postergados por consideraciones de eficiencia y un mayor saldo neto de utilidad social... Esta prioridad de lo recto sobre lo bueno es característica del constructivismo kantiano.40 39 Cfr. Ricoeur, P., “ Le cercle de la démonstration” , Lectures-I-Autour du politique, París, Seuil, 1991, pp. 222 y ss. 40 Rawls, J., op. cit., nota 35, p. 152. Véase Massini Correas, C. I., “ Privatización y comunidad del bien humano” , Anuario Filosófico, Pamplona, núm. XXVII-2, 1994, pp. 817-828.

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Si bien este punto no es el objeto de la investigación actual, es importante tenerlo en cuenta a los efectos de comprender en profundidad las elaboraciones de Rawls acerca del método de la ética. Corresponde abordar ahora la concepción rawlsiana de la objetividad moral, ya que una de las finalidades de las concepciones constructivas contemporáneas es la superación del subjetivismo ético al que terminan conduciendo, inevitablemente, las propuestas tanto postestructuralistas como positivistas de fundamentación —o desfundamentación— de la ética. Rawls se pregunta expresamente cómo interpreta una doctrina kantiana como la suya, la noción de objetividad moral, y sostiene que “esta interpretación de la objetividad implica que, más que pensar en los principios de justicia como verdaderos, mejor es decir que son los principios más razonables para nosotros, dada nuestra concepción de las personas como libres e iguales y como miembros plenamente cooperantes de una sociedad democrática”.41 A continuación, Rawls critica la concepción de la objetividad propia del intuicionismo racional, según la cual los primeros principios de la moral (sean uno o muchos), si están correctamente enunciados, son proposiciones evidentes por sí mismas acerca de qué tipo de consideraciones constituyen buenas razones para aplicar uno de los tres conceptos morales básicos [bueno, recto y valioso]..., y cuáles sean esas razones, es algo que viene fijado por un orden moral previo a, e independiente de, la concepción que tenemos de la persona y del papel social de la moralidad. Ese orden está dado por la naturaleza de las cosas y lo conocemos no a través de los sentidos sino por intuición racional42 (el agregado es nuestro).

Esta concepción de la objetividad es, según Rawls, “ marcadamente opuesta a una concepción constructivista de corte kantiano” , toda vez que se opone a la idea de autonomía que le es inherente. 41 42

Rawls, J., op. cit., nota 35, p. 171. Ibidem, pp. 172-174.

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En efecto, la idea kantiana de autonomía requiere que no exista un orden tal de objetos cuya naturaleza no está afectada o determinada por la concepción de la persona. La idea kantiana de autonomía requiere que no exista ningún orden tal de objetos dados que determinen los principios de lo recto y de la justicia entre personas morales libres e iguales.43

Para Rawls, todo esto desemboca en que “ un rasgo esencial de una visión constructivista..., es que sus primeros principios especifican qué hechos han de considerar los ciudadanos de una sociedad bien ordenada como razones de justicia. Fuera del procedimiento de construir esos principios, no hay razones de justicia” . De este modo, concluye el pensador norteamericano: hemos llegado a la idea de que la objetividad no viene dada por el “ punto de vista del universo” , para emplear la expresión de Sidgwick. La objetividad ha de entenderse por referencia a un punto de vista social adecuadamente construido... Así pues, el acuerdo esencial en los juicios de justicia surge no del reconocimiento de un orden moral previo e independiente, sino de la afirmación por todos de la misma perspectiva social dotada de autoridad.44

Si se pretende resumir en pocas palabras la versión rawlsiana del constructivismo ético, al menos tal como fue presentada en el trabajo de 1980, es posible hacerlo a través de los siguientes puntos: I. El principal oponente de Rawls en cuanto al método de la ética es el intuicionismo racional, pero esta oposición puede extenderse legítimamente a toda concepción cognitivista fuerte de la ética, ya que para el profesor de Harvard resulta intuicionista toda concepción que sostenga la posibilidad de un conocimiento de objetos morales. 43 44

Ibidem, p. 175. Ibidem, pp. 180-185.

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II. Esta concepción cognitivista intuicionista de la eticidad, resulta inaceptable en clave kantiana, en razón de que impone principios morales heterónomos, no tiene como punto de partida a la noción de persona como ente libre e individual y no coincide con los contenidos de las tradiciones democráticas de las naciones avanzadas. III. Frente a esto, la única alternativa válida resulta ser la de elaborar un procedimiento por el cual los principios de la ética sean creados por sus mismos destinatarios, resultando de ese modo principios autónomos, que supongan la noción de personas libres e iguales y que resulten conformes con la tradición democrática. IV. La objetividad moral se constituye por el mero seguimiento de ese proceso de construcción, por el cual los miembros de la comunidad dan su aceptación a los principios éticos, sin referencia alguna a objetos morales cognoscibles; por supuesto que esta objetividad moral meramente construida resulta —según Rawls— suficiente para la fundamentación de los principios éticos. II. LA SEGUNDA VERSIÓN Pocos años después de expuesta la versión del constructivismo ético que se ha reseñado en el punto precedente, Rawls ha hecho pública una nueva explicación del método constructivo que modifica parcialmente a la desarrollada en primer término. Esta nueva interpretación del constructivismo ético se encuentra en su segundo libro Political Liberalism, en el que el pensador norteamericano reúne, corregidos y a veces aumentados, varios de sus trabajos posteriores a A Theory of Justice.45 De estos trabajos, el que interesa particularmente a nuestro tema es el que lleva el título de “ Political Constructivism” , a cuyo análisis dedicaremos el presente apartado. 45

Rawls, J., Political Liberalism, Nueva York, Columbia U. P., 1993.

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También aquí, el adversario al que se opone Rawls es el intuicionismo racional, que el autor caracteriza a través de cuatro notas fundamentales; las más pertinentes al presente estudio son la primera y la cuarta. La primera es, según Rawls, que “ los primeros principios y juicios morales, cuando son correctos, son proposiciones verdaderas acerca de un orden de valores morales independiente; más aún, este orden no depende de, ni es explicado por, la actividad de una mente (humana) actual, incluida la actividad de la razón” .46 Por su parte, la cuarta de las notas establece que “ el intuicionismo racional concibe a la verdad de un modo tradicional, considerando verdaderos a los juicios morales cuando ellos son tanto acerca de, como ajustados a, un orden independiente de valores morales. De otro modo, ellos son falsos” .47 A estos caracteres del intuicionismo racional, corresponden otros tantos del constructivismo político; el primero de ellos sostiene que: los principios de la justicia política (contenido), pueden ser representados como el resultado de un procedimiento de construcción (estructura). En este procedimiento agentes racionales, como representantes de los ciudadanos y sujetos a condiciones razonables, seleccionan los principios para regular la estructura básica de la sociedad.48

A su vez, el cuarto de los caracteres radica en que “ el constructivismo político especifica una idea de lo razonable y aplica esta idea a varios objetos: concepciones y principios, juicios y fundamentos, personas e instituciones... Él no utiliza, no obstante, el concepto de verdad, tal como lo hace el intuicionismo racional” .49 Hasta ahora, lo desarrollado por Rawls no difiere mucho de lo ya expuesto en “ Kantian Constructivism” ; pero en este punto, 46 47 48 49

Ibidem, p. 91. Ibidem, p. 92. Ibidem, p. 93. Ibidem, p. 94.

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el profesor de Nueva Inglaterra introduce un principio de divergencia con sus desarrollos anteriores: para Rawls el constructivismo ya no es más una doctrina ética integral, sino sólo una teoría política. Este cambio, que comenzó a esbozarse en un artículo de 1985, “ Justice as Fairness: Political, non Metaphysical” ,50 parte del supuesto de que un acuerdo acerca de una teoría ética integral no es posible en una sociedad extremadamente pluralista como la de las democracias avanzadas contemporáneas. Según Catherine Audard, la hipótesis de la que parte Rawls: es que es posible un acuerdo sobre los principios de la justicia si nos limitamos al dominio de lo político. Esto significa precisamente, ante todo, limitarse a una concepción política, en oposición a una metafísica o religiosa, de la persona... El proceso, por lo tanto, consiste en no tratarse, a sí mismo y a los otros, y no expresarse sino como una persona libre e igual a cualquier otra, como ciudadano, y no hacer referencia a sus preferencias y convicciones personales.51

Rawls afirma expresamente esta nueva posición en Political Liberalism, cuando escribe que el constructivismo político: proclama sólo que su procedimiento representa un orden de valores políticos que procede desde los valores expresados por la razón práctica, en unión con ciertas concepciones de la sociedad y de la persona, hacia los valores expresados por ciertos principios de justicia política... este orden representado es el más apropiado para una sociedad democrática marcada por el hecho de un pluralismo razonable.

Y más adelante aclara que “ esto es así porque, dado el hecho de un pluralismo razonable, los ciudadanos no pueden aceptar 50 Rawls, J., “ Justice as Fairness: Political, non Metaphysical” , Philosophy and Public Affairs, núm. 14-1, 1985, pp. 223-251. Sobre este trabajo véase Rubio Carracedo, J., Paradigmas de la política. Del Estado justo al Estado legítimo, Barcelona, Anthropos, 1990, pp. 215 y ss. 51 Audard, C., “ Political Liberalism de John Rawls” , Archives de Philosophie du Droit, París, Sirey, núm. 38, 1993, p. 302.

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ninguna autoridad moral, o texto sagrado, o institución. No pueden ponerse de acuerdo acerca del orden de los valores morales, o de los dictados de algo que aparezca como ley natural” .52 Para Rawls, los habitantes de una sociedad pluralista sólo pueden acordar procedimentalmente los principios de justicia política, respetando y conservando cada uno sus propios puntos de vista éticos, religiosos, etcétera, así como los de los demás. Este procedimiento producirá un consenso parcial o superpuesto sólo en parte (overlapping consensus), que hará posible el surgimiento de una sociedad bien ordenada en el ámbito político, respetando las convicciones morales y religiosas de todos los ciudadanos, convicciones que no interesan al constructivismo político, mientras no hagan imposible la formación de principios adecuados de justicia política. En la última parte de su trabajo, Rawls encara la cuestión central de la objetividad de los principios ético-políticos conforme a su nueva versión del constructivismo. Allí sostiene que toda concepción de la objetividad debe reunir cinco elementos esenciales: i) establecer un marco de pensamiento público suficiente como para alcanzar conclusiones sobre la base de razones y evidencias, y luego de cierta discusión y reflexión; ii) especificar un criterio de juicio correcto y de sus normas; iii) especificar un orden de razones, las que deben sobrepasar las opiniones que los sujetos tengan desde su propio punto de vista; iv) distinguir el punto de vista objetivo del punto de vista de cada agente particular, y v) que la concepción de la objetividad tenga una explicación del acuerdo o consenso en los juicios prácticos entre agentes razonables. Rawls concluye que “ una concepción moral y política es objetiva sólo si establece un marco de pensamiento, razonamiento y juicio que dé respuesta a estos cinco elementos esenciales” .53 Ahora bien, para el profesor de Harvard, tanto el intuicionismo racional como el constructivismo político pueden llegar a 52 53

Rawls, J., op. cit., nota 45, pp. 95-97. Ibidem, pp. 110-112.

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ponerse de acuerdo acerca de la objetividad del contenido de ciertos principios de justicia, aun cuando lo hagan por diferentes razones: la diferencia es que el intuicionismo racional agregaría que un juicio razonable es verdadero, o probablemente verdadero..., respecto de un orden de valores independiente. El constructivismo político no afirmaría ni negaría eso. Para sus propósitos, tal como lo veremos más adelante, el concepto de razonable alcanza.54 El constructivismo político no utiliza esta idea de verdad, agregando que afirmar o negar una doctrina de ese tipo va más allá de los límites de una concepción política de la justicia, conformada para ser aceptable, tanto como ello es posible, para todas las doctrinas comprehensivas razonables.55

De este modo, el pensador norteamericano concluye que el liberalismo constructivista tiene una concepción de la objetividad que es suficiente a los propósitos de una concepción política de la justicia, que no necesita ir más allá y que deja el concepto de verdad a las doctrinas morales de carácter integral.56 Más adelante, Rawls precisa aún más el carácter de la objetividad que considera suficiente para una concepción política de la justicia. ¿Cuándo podemos decir que una concepción política de la justicia descansa en razones objetivas, hablando políticamente?... Las convicciones políticas (que son también, por supuesto, convicciones morales) son objetivas —fundadas realmente en un orden de 54 Ibidem, p. 113. Acerca de los conceptos de racional y de razonable en la sistemática de Rawls, véase ibidem, pp. 48-54. Allí escribe que “ las personas son razonables en un aspecto básico cuando, entre personas iguales, están dispuestos a proponer principios y criterios como términos imparciales de cooperación y a acatarlos de buena voluntad, siempre que tengan la seguridad de que los otros harán lo mismo” , p. 49. “ Lo racional es, no obstante, una idea distinta de lo razonable y se aplica a un agente singular y unificado (sea una persona individual o corporativa) con poderes de juicio y deliberación para buscar fines e intereses peculiarmente suyos” , p. 50. 55 Ibidem, p. 114. 56 Ibidem, p. 116.

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razones— si personas racionales y razonables, que son lo suficientemente inteligentes y conscientes en el ejercicio de sus poderes de la razón práctica, y cuyo razonamiento no exhibe ninguno de los defectos de razonamiento más familiares, aprobarían eventualmente esas convicciones, o reducirían significativamente sus diferencias acerca de ellas, dado por supuesto que esas personas conocen los hechos relevantes y han analizado suficientemente los fundamentos pertinentes bajo condiciones favorables de reflexión... Afirmar que una convicción política es objetiva es afirmar que existen razones, especificadas por una concepción política razonable y mutuamente recognoscible (que satisface aquellos elementos esenciales), suficientes para convencer a todas las personas razonables que ella es asimismo razonable.57

Finalmente, resulta conveniente agregar una precisión y una reafirmación efectuadas por Rawls acerca de su método de constructivismo político, que ayudan a esclarecer el alcance de toda su propuesta. La precisión se refiere al papel que los hechos conocidos por la experiencia juegan en el procedimiento constructivo: un procedimiento constructivo está conformado para establecer los principios y criterios que especifican qué hechos acerca de acciones, instituciones, personas y del mundo social en general, son relevantes en la deliberación política... La idea de construir los hechos resulta incoherente; contrariamente, la idea de un procedimiento constructivo estableciendo los principios y preceptos que identifiquen qué hechos han de contar como razones, resulta bastante clara... Pero nosotros tenemos una concepción filosófico-política completa sólo cuando esos hechos están coherentemente conectados con conceptos y principios aceptables para nosotros con la debida reflexión.58

La reafirmación se refiere al alcance que se le otorga a la nueva versión del constructivismo, limitándolo al ámbito estricta57 58

Ibidem, p. 119 (el énfasis está añadido). Ibidem, pp. 122-124.

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mente político y abarcando sólo parcialmente aspectos de las diversas concepciones integrales de la moralidad. “ Desde el principio el alcance del constructivismo político ha estado limitado a los valores políticos que caracterizan el dominio de lo político; no ha sido propuesto como una explicación de los valores morales en general” .59 Y más adelante agrega que el constructivismo político también sostiene que si una concepción de la justicia está correctamente fundada sobre principios establecidos correctamente por la razón práctica, luego esa concepción de la justicia es razonable para un régimen constitucional. Mas aún, si esa concepción puede ser el foco de un consenso parcialmente coincidente de doctrinas razonables, luego, para propósitos estrictamente políticos, esto alcanza (o bien “ es suficiente” ) para establecer una base pública de justificación.60

Rawls finaliza su exposición en este punto sosteniendo que el constructivismo político no critica ni aprueba las explicaciones religiosas, metafísicas, filosóficas o de otro tipo, acerca de la verdad o validez de los juicios morales, ya que su criterio de corrección es la razonabilidad y no es necesario, para fines estrictamente políticos, ir más allá de ese criterio. La ventaja de permanecer en el ámbito de lo razonable es que puede haber sólo una doctrina integral verdadera pero, tal como lo hemos visto, varias de ellas razonables. Una vez que se acepta el hecho de que un pluralismo razonable es una condición permanente de una cultura pública bajo instituciones libres, la idea de lo razonable es más adecuada, como parte de la base de justificación pública de un régimen constitucional, que la idea de verdad moral.61

Una vez realizada la exposición de las ideas centrales de la nueva versión rawlsiana del constructivismo, corresponde efec59 60 61

Ibidem, p. 125. Ibidem, p. 126. Ibidem, p. 129.

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tuar una síntesis sistematizadora de esas ideas, a fin de contar con una base precisa al iniciar el segmento valorativo del presente ensayo. Es posible resumir esas ideas en los siguientes puntos centrales: I. La nueva versión del constructivismo declara desde sus comienzos la intención explícita de reducirse al ámbito de lo estrictamente político-público; ya no se trata, por lo tanto, de proponer una visión integral de la ética, sino sólo las bases mínimas de un acuerdo de convivencia política entre personas provistas de distintas y aun opuestas concepciones morales. II. Estos principios mínimos de convivencia política son el producto de un procedimiento de construcción entre sujetos razonables, que los acuerdan bajo condiciones similares a las estudiadas en la primera versión de la justicia como imparcialidad, sólo que limitando los principios a los que se arriba al ámbito político-coexistencial, dentro del marco del hecho del pluralismo. III. Los principios así acordados no están revestidos de una objetividad fuerte dada por su carácter de verdaderos, sino sólo por una objetividad débil, provista sólo por su razonabilidad y aceptabilidad en el marco de un acuerdo público.

CAPÍTULO TERCERO VALORACIÓN DEL CONSTRUCTIVISMO RAWLSIANO I. CARACTERES GENERALES DEL CONSTRUCTIVISMO RAWLSIANO

Luego de los desarrollos expositivo-descriptivos realizados hasta ahora, resulta posible llevar a cabo una presentación sintética de los caracteres generales del constructivismo ético-político, caracteres que abarcarán genéricamente tanto la primera como la segunda de las versiones elaboradas por Rawls. El primero de estos caracteres generales radica en la decidida afirmación de la autonomía humana, entendida como capacidad absoluta de autonormación del sujeto. Esta exigencia de autonomía o de normatividad inmanente al entendimiento humano, se pone en evidencia principalmente en el decidido rechazo por parte de Rawls del cognitivismo ético objetivista, al que ejemplifica con el intuicionismo racional entendido al modo anglosajón.62 Pero también rechaza expresamente cualquier referencia a la ley natural, tal como ha quedado explicitado en un texto citado más arriba63 y toda exigencia de verdad moral como supuesto de la objetividad ética o política. Esta posición rawlsiana está en un todo de acuerdo con el espíritu del constructivismo ético moderno, expuesto al comienzo de estas líneas, en especial en su declarada intención de liberarse o emanciparse de toda objetividad fuerte, tenga ésta su fuente en 62 Véase sobre la noción de intuicionismo ético en el ámbito anglosajón y sus diversas formas: Canto-Sperber, M., La philosophie morale britannique, París, PUF, 1994, pp. 11-17. 63 Véase nota 48 supra.

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la revelación o en un cierto conocimiento de la realidad natural.64 Esta actitud constructivista tuvo su expresión más acabada —como se dijo— en el pensamiento ético de Kant y ha sido llevada hasta sus extremos, extremos que el mismo Kant no compartió ni compartiría, por la propuesta rawlsiana según la cual tanto las formas como los contenidos de la moralidad tienen su raíz exclusiva en la razón humana constructiva.65 Pero una vez abandonado todo fundamento ético trascendente a la razón humana, se plantea a la inteligencia una cuestión de especial importancia: la búsqueda de algún tipo de objetividad que, sin incurrir en el tan temido fundamento trascendente a la conciencia, sea capaz de superar el relativismo subjetivista y todas las aporías a que su aceptación conduce. Este es casualmente uno de los objetivos centrales de la propuesta de Rawls que, a través de un procedimiento de la razón práctica que conduce a un acuerdo público, intenta alcanzar ciertos principios básicos de la organización social, dotados de una objetividad al menos suficiente como para cumplir adecuadamente la función de principios normativos. Este es, por otra parte, el objetivo de una larga serie de propuestas contemporáneas de fundamentación ética y jurídica, entre otras las de Dworkin, Nino, Habermas y Gauthier: todas ellas pretenden superar el craso positivismo a que conduce necesariamente el subjetivismo ético, sin incurrir en el pretendido anacronismo de la fundamentación trascendente —noéticamente trascendente— de la moral, la política y el derecho.66 Ahora bien, y este sería el cuarto de los caracteres de la metodología ética de Rawls, esa objetividad construida se realiza a partir de toda una serie de supuestos, de hecho o de principio, aceptados de modo prácticamente acrítico. En efecto, esta objeti64 Véase Masini Correas, C. I., “ La teoría del derecho natural en el tiempo posmoderno” , Doxa, Alicante, núm. 21-II, 1998, pp. 289-303. 65 Véase acerca del carácter inmanentista de la ética contemporánea Genghini, N., Verità & consenso. La controversia sui fondamenti morali dell’ordine político, Bolonia, CSEO, 1989. 66 Véase sobre algunos de estos ensayos de fundamentación ética, Varios autores, Éthique et philosophie politique, ed. F. Récanati, París, Odile Jacob, 1988.

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vidad supone la validez de ciertas nociones: sujeto moral autónomo, sociedad bien ordenada, libertad e igualdad como supremos valores sociales, etcétera, así como también de ciertos hechos: pluralismo social y cultural, bienes primarios, sociedad democrática avanzada, etcétera. El mismo Rawls reconoce, al menos tácitamente, el carácter acrítico de estos supuestos, ya que cuando se refiere a ellos utiliza expresiones tales como: vamos a suponer, probablemente, pareciera que, u otras por el estilo. “ Todas estas estipulaciones y algunas otras —escribe refiriéndose a los caracteres del constructivismo— son necesarias para que surja la idea de que los principios de justicia resultan de un apropiado procedimiento de construcción” ;67 pero son sólo eso: meras estipulaciones y como tales han de ser consideradas al evaluar críticamente el alcance de la propuesta rawlsiana. II. LA FALACIA PROCEDIMENTALISTA Estas notas o caracteres de la metodología ética rawlsiana conducen, desde la perspectiva de la filosofía práctica, a una serie de aporías o dilemas de difícil superación. La primera radica en lo que podemos llamar la falacia procedimentalista que consiste en la inanidad de la pretensión de obtener objetividad para ciertos principios prácticos basándose exclusivamente en el procedimiento racional seguido para alcanzarlos. Arthur Kaufmann escribe: De hecho este pensamiento de que la pura forma, el deber ser puro, podría producir contenidos y reglas de conducta concretas, que alejen el engaño de la percepción, ha ejercido una fascinación en muchos pensadores. Hoy en día se denominan estos intentos mayormente como teorías procesales de la verdad o de la justicia.68 Rawls, J., op. cit., nota 45, pp. 93 y 94. El énfasis es nuestro. Kaufmann, A., La filosofía del derecho en la posmodernidad, Bogotá, Temis, 1992, p. 43. 67 68

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Y más adelante se pregunta “ cómo se pueden hacer enunciados de contenido normativo sin circularidad, sin basarse en supuestos indemostrables, es algo que debería evidenciarse” , llamando a esa pretensión una “ misteriosa generación espontánea de la materia desde la forma” .69 Esta llamada por el iusfilósofo alemán misteriosa generación espontánea es una falacia en sentido estricto, toda vez que se pretende afirmar en la conclusión del proceso argumentativo la legitimidad de toda una serie de contenidos materiales que no se encuentran legítimamente justificados en las premisas. Dicho de otro modo, se intenta que el mero procedimiento racional, monológico o dialógico, dé lugar a contenidos normativos sin tener que recurrir a ninguna defensa de premisas contenutísticas a lo largo del razonamiento. Ahora bien, es evidente que si no se introducen en el comienzo de la cadena argumentativa afirmaciones de contenido adecuadamente justificadas, el solo discurrir de la razón, por más vericuetos y contramarchas que se improvisen, no podrá conducir a conclusiones razonables de contenido material, ni en el orden normativo, ni en ningún otro orden del saber. Y esto está claramente ejemplificado en el pensamiento de Rawls, quien pretende que el valor de ciertos principios de justicia materiales,70 surge del mero seguimiento o respeto de un determinado procedimiento racional; estamos frente a una justicia procedimental pura o, mejor dicho, ante unos principios de justicia surgidos en su contenido de la pura forma del razonamiento estipulado en la obra de Rawls. Si esto fuera realmente así, se trataría de un caso de imposibilidad lógica, vale la pena reiterarlo, ya que de la suma o combinación de meras formas de actuación o 69 Ibidem, pp. 46 y 47. En otro lugar, Kaufmann escribe en un sentido similar: “ es imposible llegar a contenidos materiales partiendo únicamente de la forma o procedimiento, o por lo menos contando únicamente con éste. Es evidente el carácter circular de la demostración, sea dicho esto sin ánimo de reproche, sino a título informativo” ; Kaufmann, A., “ En torno al conocimiento científico del derecho” , Persona y Derecho, Pamplona, núm. 31, 1994, p. 19. 70 Véase el contenido de los principios de justicia en Rawls, J., A Theory of Justice, Cambridge-Massachusetts, Harvard U. P., 1971, pp. 302 y passim.

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de razonamiento no puede llegarse —se entiende que con fundamento lógico— a proposiciones de contenido justificadas racionalmente. Esta falacia es similar a la que Otfried Höffe ha denominado falacia normativista, para oponerla a la falacia naturalista, que consiste precisamente en la pretensión, completamente ilegítima, de extraer normas concretas de contenido de meras normas formales generales.71 De donde podemos concluir que, de atenernos estrictamente a lo alegado por Rawls en el sentido de que los contenidos de los principios de justicia son el resultado de un puro procedimiento constructivo, estaríamos lisa y llanamente en presencia de un paralogismo procedimentalista y los mencionados principios serían afirmaciones gratuitas sin ningún fundamento noético aceptable. Y en consecuencia, todo el edificio de la justicia procedimental pura caería por su propio peso y no consistiría sino en un conjunto de paralogismos o falacias más o menos bien presentadas. En realidad, lo que sucede en el sistema rawlsiano no es que los contenidos materiales aparezcan como por arte de magia, sino que su autor los introduce al comienzo de todos sus desarrollos, pero de modo acrítico o supuesto; como consecuencia, el contenido material de los principios de justicia es tributario directo de esas afirmaciones supuestas o admitidas al comienzo de los desarrollos. Efectivamente, antes de iniciar el proceso constructivo, Rawls da por aceptados, sin preocuparse de su fuerza argumentativa, toda una serie de afirmaciones, tanto de hecho como de principio, que son las que determinan el resultado final cristalizado en los principios de justicia política. Estas afirmaciones son de diverso tipo y van desde el supuesto de la idealidad de la sociedad democrática avanzada, la concepción de las personas como entes libres-autónomos e iguales capaces de proponerse y llevar a cabo planes de vida de un modo razonable, que tienen ciertos bienes compartidos o primarios, la existencia de ciertos derechos naturales, hasta la aceptación del hecho del pluralismo y de toda 71 Véase, Höffe, O., op. cit., nota 25, p. 198, y también Estudios sobre la teoría del derecho y la justicia, trad. de J. M. Seña, Barcelona, Alfa, 1988, p. 127.

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una serie de intuiciones anti-utilitaristas que Rawls ni siquiera se toma el trabajo de intentar justificar.72 Sobre esta cuestión, Paul Ricoeur afirma que: la definición procedural de la justicia no constituye una teoría independiente, sino que reposa en una pre-comprensión que es la que nos permite interpretar los dos principios de la justicia, antes de que se pueda probar —si es que se puede hacer alguna vez— que ellos son los principios que serían elegidos en la situación original...73

Esto significa, dicho en términos menos hermenéuticos pero más directos, que toda la Teoría de la justicia reposa fundamentalmente en una serie de pre-conceptos introducidos por Rawls en su doctrina, pre-conceptos que como tales no han sido justificados racionalmente; lo que es más, ni siquiera se ha pretendido hacer. Y del mismo modo que de la picadora de carne no sale sino la misma carne que introducimos en el recipiente con otra apariencia, los contenidos materiales de la Teoría de la justicia no son sino aquéllos que su autor introdujo en el comienzo del proceso argumentativo, pero sin preocuparse casi nada en justificarlos. Lo que es más aún, tal como lo han sostenido numerosos autores, el mismo procedimiento propuesto por Rawls carece de justificación o legitimación. Vicenzo Vitale escribe que: El sistema jurídico establece y preordena los procedimientos, pero esto levanta el problema de su propia legitimación. Para Rawls este problema es relativo, ya que, en la óptica de la justicia procedural pura, es suficiente con el reclamo genérico a la estructura fundamental, es decir, al conjunto de las condiciones que han conducido a la aceptación de las reglas convenidas, porque el proce72 Sobre el tema de los supuestos de que parte Rawls véase Ricoeur, P., Le juste, París, Esprit, 1995, pp. 71 y ss. 73 Ibidem, p. 90.

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dimiento se justifica a sí mismo. Pero la pregunta es propiamente esta: el procedimiento, ¿se autojustifica a sí mismo?74

Por su parte, Jürgen Habermas ha respondido categóricamente a esa pregunta, sosteniendo que: un procedimiento en cuanto tal no puede generar legitimación; más aún, el mismo procedimiento de establecer las normas está sujeto al deber de legitimación...; la forma técnico-jurídica sola, la pura legalidad, a la larga no podrá asegurarse el reconocimiento si el sistema de poder no es legitimable independientemente del ejercicio del poder conforme al derecho.75

Esto significa que, en la sistemática constructivista de John Rawls no sólo resultan ilegitimados los contenidos materiales, sino que también el procedimiento mismo queda sin justificación racional-práctica y, por lo tanto, sujeto a una pregunta decisiva: ¿por qué ese procedimiento y no cualquier otro? La respuesta explícita de Rawls es la siguiente: porque ese procedimiento es el necesario para arribar a los principios de la justicia como equidad.76 Dicho de otro modo, el procedimiento es correcto porque a través de éste se arriba a aquellos principios que se consideran previamente como justos. Pero esto es, clara e indudablemente, una argumentación circular,77 en la cual el procedimiento se justifica por el resultado al que arriba y ese resultado se justifica a su vez por el procedimiento seguido para alcanzarlo. Y es evidente que un sistema de principios práctico-políticos basado en una mera circularidad, es incapaz de proveer la objetividad y la fuerza deóntica que esos principios necesitan para fundamentar el orden básico de la sociedad, tal como es la explícita pretensión de Rawls. 74 Vitale, V., “ Purezza o imperfezione? Critica ad un’idea di giustizia procedurale pura” , en D’Agostino, F. (ed.), Materiali sul Neocontrattualismo, Milán, Jaca Book, 1988, p. 152. 75 Habermas, J., La crisi della razionalità del capitalismo maturo (Legitimationsprobleme im Spätkapitalismus), Roma-Bari, 1982, pp. 108-111. 76 Véase nota 32. 77 Véase Aristóteles, Refutaciones sofísticas, 27, 181-915 y ss.

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III. LA OBJETIVIDAD IMPERFECTA Por otra parte, la objetividad sin verdad propuesta por el pensador norteamericano tampoco cubre la necesidad de justificación racional requerida por los principios normativos básicos de la organización social. En efecto, la objetividad de los principios prácticos radica, para Rawls, en un acuerdo ficticio entre agentes supuestamente razonables, logrado en un marco público y en condiciones de imparcialidad de los juicios, siendo este acuerdo capaz de superar el punto de vista de cada agente en particular.78 Pero sucede que el mero acuerdo público no puede arribar a una objetividad capaz de superar los puntos de vista particulares; a lo más, podrá alcanzarse un subjetivismo ampliado, es decir, ocasionalmente coincidente entre los diversos sujetos, pero nunca podrá llegarse a ese distanciamiento radical de la mera opinión subjetiva que es la característica de la objetividad. A efecto de aclarar aunque sea sucintamente la noción de objetividad, consideremos que —según Evandro Agazzi— existen dos sentidos fundamentales de lo que es la objetividad: el primer sentido es el siguiente: objetivo es “ aquello que no depende del sujeto” . Es un significado corriente, utilizado en el nivel del discurso ordinario. Pero aun siendo el más corriente, se trata de un significado traslaticio ya que, aun atendiendo a la simple etimología, debemos decir que objetivo significa principalmente “ aquello que es inherente al objeto” . Por otra parte, si se reflexiona un instante, se puede además encontrar una relación de dependencia lógica entre estos dos sentidos de objetividad. En efecto, si asumimos la objetividad en “ sentido fuerte” , es decir, en aquél que expresa la objetividad como inherencia al objeto, podemos derivar de ella la objetividad en “ sentido débil” observando que, si una característica inhiere al objeto, luego ella debe valer independientemente del sujeto.79 Véase Rawls, J., op. cit., nota 45, pp. 110-112. Agazzi, E., “ Analogicità del concetto di scienza. Il problema del rigore e dell’oggetività delle scienze umane” , Varios autores, Epistemologia e scienze umane, ed. V. Possenti, Milán, Massimo, 1979, pp. 69 y 70. 78 79

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De este párrafo de Agazzi resulta interesante destacar la dependencia del sentido corriente de superación de la opinión del sujeto, de la noción primera, más profunda y más precisa de propio o inherente al objeto, ya que sólo esta última es capaz de fundar suficientemente la objetividad de los principios éticos. Pero Rawls se considera satisfecho con la objetividad débil del primer sentido y la funda en un mero acuerdo, con independencia del carácter de inherente al objeto que caracteriza a la objetividad fuerte. Más aún, Rawls rechaza expresamente este tipo de objetividad, atribuyéndola a su eterno oponente: el intuicionismo racional y considerándola propia de los saberes teóricos, pero impropia en el ámbito de la razón práctica. Según el profesor de Harvard, la concepción fuerte de la objetividad, a la que él llama dependiente de una concepción causal del conocimiento, es la que resulta apropiada para: una concepción de la objetividad para los juicios de la razón teórica, o al menos en la mayor parte de las ciencias naturales, así como para los juicios perceptuales. Pero ese requerimiento no es esencial para todas las concepciones de la objetividad, menos aún para una concepción ajustada al razonamiento político y moral.80

Rawls afirma que para este último tipo de razonamiento es bastante con que las razones ofrecidas sean lo suficientemente aceptables, es decir, que descansen sobre razones que uno afirme sinceramente y que sean aptas para convencer a personas razonables, en el sentido rawlsiano de razonabilidad.81 Dicho en otras palabras, en el razonamiento práctico sería suficiente la concepción débil de la objetividad, basada en el mero acuerdo intersubjetivo entre personas razonables. Ahora bien, por imperio de las ineluctables —y muchas veces molestas— leyes de la lógica, el carácter de las premisas se transfiere a las conclusiones y, de ese modo, si se parte de una 80 81

Rawls, J., op. cit., nota 45, p. 118. Ibidem, pp. 118 y 119.

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concepción débil de la objetividad práctica, esa misma debilidad se trasladará a las conclusiones del razonamiento práctico. Y para lo que nos interesa ahora, si el razonamiento de fundamentación de las reglas básicas de la convivencia está anclado en premisas dotadas de una objetividad débil, resulta evidente que los principios y normas así fundamentados estarán revestidos de una obligatoriedad también débil y en mayor o menor medida subjetiva. Y no puede ser de otro modo, toda vez que aquello que Rawls llama objetividad en el campo de la praxis humana, no es sino una subjetividad ampliada, un mero acuerdo de subjetividades sin ninguna instancia ulterior de apelación noética o deóntica.82 Pero sucede que, en el campo de la praxis humana y de sus normas y principios reguladores, la validez o fuerza obligatoria de esas normas y principios ha de ser, necesariamente, al menos en el sentido deóntico, de carácter absoluto, ya que de otro modo no podrá hablarse propiamente de principios o normas obligatorias, estrictamente necesarios desde un punto de vista normativo. Georges Kalinowski ha explicitado esto muy precisamente cuando sostiene que: la validez objetiva de una norma es, a su modo, absoluta. Dentro de los límites que la determinan en cuanto al tiempo, el espacio y el círculo de sus destinatarios, ella se impone a cada uno de ellos siempre y en todos lados si se cumplen las condiciones de su aplicación. Pero el hombre no es el absoluto y no es capaz de crearlo ni siquiera en el interior de los límites recién indicados.83

Y en otro párrafo concluye que: ciertamente, nosotros podemos darnos reglas de comportamiento, pero, viniendo de nosotros, su fuerza obligatoria, en la medida en 82 Véase en este punto Massini Correas, C. I., “ El primer principio del conocimiento práctico: objeciones y respuestas” , Varios autores, Razón y praxis, ed. J. García-Huidobro y A. García Marqués, Valparaíso, EDEVAL, 1994, pp.305-317. Véase, asimismo, García Huidobro, J., Objetividad ética, Valparaíso, EDEVAL, 1995. 83 Kalinowski, G., “Obligations, permissions et normes. Réflexions sur le fondement métaphysique du droit”, Archives de Philosophie du Droit, París, Sirey, núm. 26, 1981, p. 339.

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que pueden poseerla, depende enteramente de nosotros: somos capaces de abandonarlas o cambiarlas en todo momento. ¿Podemos hablar en este caso de validez objetiva de normas instituidas para nosotros por nosotros mismos? Si la respuesta ha de ser aquí negativa, tal como lo pensamos, con mayor razón no podemos hablar de validez objetiva en el caso de normas que un hombre pretendiera establecer para otros. Y tomar en consideración a la sociedad en lugar del individuo no cambia en nada la cuestión.84

Aquí se ve claramente que las normas o principios prácticos, que determinan la organización básica de la sociedad humana, requieren de una absolutidad que no puede darle el mero acuerdo de los miembros del grupo social, se trate de todos ellos, de un grupo o de un conjunto de representantes.85 Por todo ello, resulta innegable que la propuesta rawlsiana de otorgar un valor normativo pretendidamente objetivo, o trans-subjetivo, a los principios de la justicia política, sobre la sola base de un acuerdo ficticio inter-subjetivo, carece definitivamente de justificación racional consistente. Todo esto no es sino la consecuencia de la voluntad de encontrar un fundamento o justificación objetivista, que en el campo práctico-normativo significa lo mismo que absoluta, sin recurrir a la noción de verdad y sin la consiguiente remisión a una realidad independiente del mero querer o de la voluntad de los sujetos humanos. Pero sucede que, sin esa remisión, se pierden ineluctablemente al menos dos cosas: i) la obligatoriedad fuerte —la única obligatoriedad estrictamente ética— de los principios y normas de la organización básica de la sociedad; y ii) la posibiliIbidem, pp. 337 y 338. Inclusive un autor claramente constructivista como Carlos S. Nino ha escrito que “ la idea de un consentimiento que justifique arreglos sociales de los que surjan obligaciones, presupone la existencia de principios válidos que toman a decisiones o acciones voluntarias como antecedentes de consecuencias normativas, por lo que el consentimiento no puede servir para justificar principios últimos. Por otro lado, como muchas veces se ha dicho, un consentimiento hipotético no puede proveer una justificación categórica de principios o instituciones” ; Nino, C. S., El constructivismo ético, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p. 96. 84 85

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dad de acceder a ciertos contenidos materiales acerca de aquello que es debido en el ámbito de la vida social. Dicho en otras palabras, se pierde tanto la forma, objetividad deóntica absoluta, como la materia: contenidos materiales de la vida buena necesarios para la regulación ética, jurídica y política de la vida humana.86

86 Véase sobre el tema de la materia y forma de la eticidad Millán Puelles, A., La libre afirmación de nuestro ser. Una fundamentación de la ética realista, Madrid, Rialp, 1994, pp. 275 y ss. y del mismo autor, Ética y realismo, Madrid, Rialp, 1996, pp. 42-82.

CAPÍTULO CUARTO BASES PARA LA SUPERACIÓN DEL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO I. EL REDESCUBRIMIENTO DE LA EXPERIENCIA Luego de lo expuesto hasta ahora, ha quedado en claro que el constructivismo ético, en especial en la versión propuesta por John Rawls, falla en dos de los puntos centrales de todo sistema ético: ante todo, en el tema de la justificación de la fuerza deóntica de los principios morales y jurídicos, ya que sólo alcanza a constituir una ampliación sofisticada del subjetivismo, sin poder evitar las aporías de este último y sin alcanzar, por lo tanto, el objetivo declarado de superar el callejón sin salida del relativismo ético y del positivismo jurídico. El acuerdo público sin objetividad fuerte que Rawls propone como fundamento de los principios de la justicia política no puede alcanzar, con la sola fuerza que le otorgan los meros procedimientos de la razón constructiva, la firmeza o solidez deóntica necesaria como para justificar racionalmente principios y normas de carácter ético o jurídico. En segundo lugar, falla también en su pretensión de otorgar contenido justificado a esos principios, toda vez que el mero procedimiento de la razón discursiva práctica no puede hacer surgir contenidos materiales sin incurrir en la que hemos llamado falacia procedimentalista. Y por otra parte, la inclusión subrepticia y acrítica de ciertos contenidos materiales al comienzo del proceso argumentativo, no es suficiente casualmente por su mismo carácter supuesto y acrítico, para justificar racionalmente los contenidos materiales de los principios de la justicia política. Ahora 49

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bien, resulta evidente que una teoría que no fundamenta de modo satisfactorio ni la obligatoriedad de los principios ético-sociales, ni sus contenidos materiales, no alcanza a cumplir con los requerimientos propios de una teoría ética completa y consistente. Por supuesto que tampoco cumple con el propósito explícito o implícito de las doctrinas neoiluministas de superar tanto el escepticismo ético, que aboca en el positivismo jurídico, como el nihilismo posmoderno, que conduce a la anarquía y al descreimiento.87 Ahora bien, si la propuesta constructivista, y en especial la elaborada por John Rawls, no es capaz de cumplir con las exigencias de justificación propias de la racionalidad ética, queda por considerar, aunque sea sucintamente, cuáles son las bases sobre las que habrá de construirse una ética sistemática susceptible de dar cumplimiento, aunque sea mínimamente, a esas exigencias. La primera de esas bases parece ser un redescubrimiento del valor epistémico de la experiencia dentro de la problemática ética. Al respecto Kaufmann ha escrito que: la teoría del discurso o del consenso muestra, si se utiliza la lupa, que los contenidos vienen de la experiencia, en lo fundamental en todo caso. Quien crea que los ha inferido sólo de la forma, del procedimiento, sucumbe ante un autoengaño. Los contenidos provienen —cuando menos— de la experiencia, pero no tienen valor absoluto.88

Esta necesidad de un recurso a la experiencia, es decir, a un conocimiento directo o cuasi-intuitivo de la realidad singular,89 87 Véase Habermas, J., “ La modernidad, un proyecto incompleto” , Varios autores, La posmodernidad, ed. H. Foster, Barcelona, Kairós, 1985, pp.19-36; asimismo véase Ollero Tassara, A., ¿Tiene razón el derecho?, Madrid, Congreso de los Diputados, 1996, pp. 254 y ss. 88 Kaufmann, A., op. cit., nota 68, p. 48. 89 Véase acerca de la noción de experiencia Elizondo Aragón, F., “ Conocer por experiencia” , Revista Española de Teología, Madrid, vol. 52, 1992, pp. 5-108, así como Lotze, J. B., Transzendentale Erfahrung, Freiburg im Breisgau, 1978, y Livi, A., Crítica del sentido común, Madrid, Rialp, 1995. Este último autor escribe que “ cuando no se llevan a cabo reducciones arbitrarias y apriorísticas —como la reducción a las ideas típica del racionalismo, o la reducción a las percepciones, propia del empirismo— la voz expe-

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ha sido puesta de relieve por toda una tradición de pensamiento ético que va desde Aristóteles hasta Spaemann, Millán Puelles y MacIntyre. Para Aristóteles concretamente, la experiencia era el lugar propio del nacimiento de la ciencia ética, ya que sólo a partir de ella es posible alcanzar el conocimiento de contenidos materiales para las normas o valoraciones morales y políticas. Pero la experiencia no sólo está al comienzo de la reflexión ética, en lo que C. D. Reeve llama ética naciente,90 sino a todo lo largo de su desarrollo, ya que la experiencia es el lugar propio de la verificación de los enunciados éticos. Y específicamente respecto al derecho, Félix Lamas sostiene que la experiencia “ está presente en el momento inductivo y en los pasos sucesivos, puesto que el derecho [como ciencia] avanza no por mera deducción sino por composición de verdades nuevas adquiridas por sucesivas experiencias...” 91 (el agregado es nuestro). Por supuesto que la experiencia de que ha de valerse el conocimiento moral es múltiple, e incluye no sólo la experiencia externo-sensible, sino también la experiencia interna, en la que tienen su lugar fenómenos éticos tales como la culpa o el arrepentimiento; y abarca no sólo la experiencia actual, sino también la habitual, adquirida a través de la percepción de fenómenos pasados. Todas estas formas de experiencia, así como su diverso valor en el ámbito del conocimiento ético, han de ser objeto de un estudio pormenorizado y crítico que no corresponde efectuar aquí, donde el objetivo es sólo señalar la importancia e inevitabilidad del recurso a la experiencia para un conocimiento ético que incluya no sólo formas argumentativas o procedimientos racionales, sino riencia se refiere de forma no determinada a todo aquello que en la conciencia humana se presenta como dado y que, por eso, precede y fundamenta cualquier reflexión” , p. 57. 90 Reeve, C. D., Practices of Reason. Aristotle’s Nichomachean Ethics, Oxford, Clarendon Press, pp. 32 y passim; véase también Irwin, T., Aristotle’s First Principles, Oxford, Clarendon Press, 1990, pp. 347 y ss.; Miller, F. D., Nature, Justice and Rights in Aristotle’s Politics, Oxford, Clarendon Press, 1995, pp. 12 y passim; y Vergnières, S., Éthique et politique chez Aristote, París, PUF, 1995. 91 Lamas, F., La experiencia jurídica, Buenos Aires, Instituto de Estudios Filosóficos, 1991, p. 501.

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también contenidos materiales, sean éstos normas, consejos o valoraciones.92 II. LOS PRIMEROS PRINCIPIOS ÉTICOS La segunda de las bases necesarias para edificar un sistema ético integral y, por lo tanto, no reduccionista, radica en la aceptación de la posibilidad del conocimiento directo de los primeros principios éticos, que son como la forma en la que se integran los datos de la experiencia para conformar las normas o estimaciones propias de los saberes prácticos. De lo contrario, el mero conocimiento experiencial, sin el marco de referencia de ciertos principios deónticos, conduce a la llamada falacia sociologista, que consiste en “ una injustificada transformación de los datos sociológicos en premisas intangibles del razonamiento ético-político” .93 Estos primeros principios éticos, en cuanto que son primeros, no son deducidos, ni inducidos, ni inferidos de ningún modo. Son autoevidentes, es decir, aprehendidos en cuanto principios prácticos no bien se conoce la significación de sus términos. Y son estos primeros principios los que otorgan practicidad, es decir, carácter ético, a todo el discurso acerca del obrar humano que tiene su raíz contenutística en los datos de la experiencia.94 La remisión a estos principios éticos universales responde a la advertencia que formulara Kaufmann en el sentido de que los contenidos de la experiencia no tienen valor absoluto. Efectivamente, la mera experiencia, sin el marco conceptual y la estructura deóntica o axiótica que le proporcionan los primeros principios, es una simple acumulación de datos inconexos y sin sentido unitario y, por supuesto, sin ningún sentido ético, tal como lo pusiera en evidencia Hume en un conocido pasaje.95 Por el contra92 Sobre la noción y alcance de la experiencia ética véase Privitera, S., Dall’esperienza alla morale, Palermo, OFTES, 1985. 93 Chalmeta Olaso, G., Ética especial. El orden ideal de la vida buena, Pamplona, EUNSA, 1996, p. 205. 94 Véase Massini Correas, C. I., op. cit., nota 19, pp. 81-97. 95 Hume, D., A Treatise... cit., nota 16, p. 521.

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rio, la mediación de esos principios es la que otorga sentido y carácter deóntico o axiótico a los contenidos provistos por la experiencia, que sin esos principios quedarían mudos. El primer principio práctico-ético que ha sido formulado por Georges Kalinowski del siguiente modo: “ Todo hombre debe hacer toda acción que, en una situación dada, es moralmente buena” ,96 es como la estructura básica de toda proposición normativa, que habrá de consistir en una determinación o concretización de sus términos: una acción y un sujeto de acción. Así por ejemplo, las normas morales “ Todo padre debe alimentar a su hijo” y “ Juan debe alimentar a su hijo Pedro” , no son sino determinaciones de aquel principio primero de la normatividad ética. Estas determinaciones son realizadas con el concurso de la experiencia, pero su forma o estructura la deben a la del primer principio ético-normativo; otro tanto es lo que ocurre en el ámbito de las proposiciones estimativas o valorativas.97 Si trasladamos estas consideracioneas al ámbito de la sociedad política y sus principios de justicia, podemos concretar primeramente el primer principio ético-práctico, sosteniendo que “Todo miembro de la sociedad política ha de hacer aquello que, en cada situación, es bueno para la convivencia social” . Este principio habrá de concretarse, a su vez, según cuáles sean las situaciones, los sujetos y las exigencias del bien social. Así por ejemplo, podrá formularse la norma “ Todo ciudadano debe contribuir, a través del pago de impuestos, al bienestar general” , la que a su vez podrá ser determinada en mayor medida, estableciéndose quiénes deben pagar impuestos, cómo deben hacerlo y en qué consiste en cada situación el bienestar social, determinación en la que jugarán siempre un papel relevante los datos de la experiencia social. 96 Kalinowski, G., “ Metateoría del sistema normativo” , Idearium, Mendoza, Universidad de Mendoza, núm. 10/12. 1986, p. 270. Véase Massini Correas, Carlos I., Derecho y ley según Georges Kalinowski, Mendoza, EDIUM, 1987. 97 Véase Kalinowski, G., El problema de la verdad en la moral y en el derecho, trad. de E. Marí, Buenos Aires, EUDEBA, 1979, passim.

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III. LA OBJETIVIDAD PRÁCTICA Ahora bien, y entrando en la consideración de la tercera de las bases indispensables para la estructuración de una teoría ética, es preciso recalcar que tanto la necesaria remisión a la experiencia como el conocimiento directo y por evidencia de los primeros principios prácticos, hacen posible el descubrimiento de una objetividad ética dotada de la suficiente fuerza deóntica como para fundar adecuadamente una sistemática normativa o valorativa. Esta objetualidad pura práctica, para utilizar la terminología de Millán Puelles,98 supone una distancia e independencia del mero querer subjetivo que vienen dadas, i) materialmente por el imprescindible recurso a la experiencia, experiencia que nos es en alguna medida dada, y ii) formalmente por el conocimiento de ciertos principios prácticos primeros que se nos imponen con evidencia, independientemente de nuestro querer subjetivo. De este modo, resulta justificada racionalmente esa distancia entre lo subjetivamente deseado y lo éticamente debido o valioso, que aparece con toda claridad en el análisis fenomenológico del deber;99 efectivamente, si no existiera esa objetividad ética fuerte, es decir, independiente del querer y del obrar del sujeto, la obligación moral, jurídica o política resultarían ser meras ilusiones, prejuicios o superestructuras ideológicas sin ningún fundamento racional, ni auténtica fuerza deóntica. Sólo cuando la raíz o fundamento del deber y del valor se encuentran en una instancia más allá del mero arbitrio subjetivo, es posible concebir una obligación ética que pueda realmente vincular a la voluntad humana de un modo inexcusable e irrevocable. Y este más allá ha de ser necesariamente la realidad, que determina y funda, a partir de la experiencia y con la mediación de los primeros principios prácticos, el contenido y la forma de toda eticidad humana posible.100 Millán Puelles, A., Teoría del objeto puro, Madrid, Rialp, 1990, pp. 804-832. Millán Puelles, A., La libre afirmación..., cit., nota 86, pp. 280 y ss. Acerca de las nociones de objetivo y subjetivo, conviene transcribir lo sostenido por Josef de Vries en el Diccionario de filosofía, dirigido por Walter Brugger: “ El signi98 99 100

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Pero esa referencia a la realidad, y aquí se trata de la cuarta de las bases de la teoría ética, supone una superación de la visión subjetivista del bien y del valor, que lleva a autores como Rawls a centrar la objetividad ética en lo recto o lo justo, con independencia de lo bueno, que resulta relegado a lo arbitrario de la mera subjetividad.101 Este esquema es de raíz fundamentalmente kantiana, porque según Umberto Galeazzi “Kant no puede reconocer como fin supremo del obrar al bien objetivo, porque lo reduce a una dimensión meramente subjetiva. Para él el bien supremo es la virtud como bondad de la voluntad, de la subjetividad humana” .102 Por el contrario, el enraizamiento de la objetividad ética en la realidad, dada con independencia del hacer y del pensar humanos, hace posible el acceso a una noción también objetiva de bien ético, a un conocimiento no meramente subjetivo-sensible de las dimensiones fundamentales de la perfección humana. Estas dimensiones son múltiples y variadas, por lo que puede afirmarse que la perfección humana es plural, o compuesta de una pluralidad de elementos. De allí que un autor como Robert P. George hable a este respecto de un “ perfeccionismo pluralista” ,103 y John Finnis enumere entre los bienes humanos básicos, o dimensiones principales de la perfección humana, a la vida, el conocimiento, el juego, la experiencia estética, la socialidad (amistad), la razonabilidad práctica y la religión.104 Estas líneas básicas del perfeccionamiento humano son, en última instancia, las que determinan el contenido general de los preceptos éticos, conteni-

ficado filosófico más importante del vocablo ‘objetivo’ es: determinado desde el objeto, fundado en el objeto, acepción opuesta a ‘subjetivo’ = no fundado en el objeto, sino determinado únicamente por sentimientos o afirmaciones arbitrarias del sujeto” ; Barcelona, Herder, 1975, p. 375. 101 Véase Rawls, J., “ The Priority of Right and Ideas of the Good” , Philosophy and Public Affairs, núm. 17, 1988, pp. 251-276. 102 Galeazzi, U., L’etica filosofica in Tommaso D’Aquino, Roma, Città Nuova Ed., 1990, p. 33. 103 George, R. P., Making Men Moral. Civil Liberties and Public Morality, Oxford, Clarendon Press, 1995, pp. 229 y passim. 104 Finnis, J., Fundamentals of Ethics, Oxford, Clarendon Press, 1983, pp. 50 y 51.

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do que será concretizado máximamente con el aporte de la experiencia de las cosas humanas, lo que hará posible alcanzar los preceptos singulares de la vida ética. Estos bienes humanos básicos, que el hombre descubre por inclinación a partir de la experiencia práctica,105 no sólo otorgan objetividad a la normatividad moral, sino que evitan la heteronomía que significa inventar o acordar normas éticas sin referencia alguna a las dimensiones perfectivas de la existencia humana. En efecto, una de las claves de la filosofía moderna del derecho y de la moral fue la escisión entre los preceptos y valoraciones morales y la naturaleza humana y sus inclinaciones esenciales; de este modo, la normatividad ética terminó siendo el resultado de la mera creación de la razón, en el caso de los racionalistas, o de la recepción de la simple facticidad, en el caso de sus sucesores positivistas. Pero en ambos casos, la raíz de la normatividad se encontraba fuera de la realidad humana, en un total extrañamiento del bien o la perfección de los sujetos, justificando con ello las reacciones emancipatorias o genealógicas que denunciaron esta heteronomía o imposición extrínseca de las prescripciones éticas.106 Esta mentalidad moderna es la que prevalece en los ensayos constructivistas de la ética, en particular el de John Rawls, que pretenden la construcción de una normatividad al margen y supraordinada a las coordenadas de la perfección humana. Uno de los enemigos declarados del constructivismo ético es, precisamente, el perfeccionismo moral, para el cual el sentido y finalidad de la normatividad y de la valoración ética radica en el logro de la perfección humana tal como viene prefigurada en las propiedades fundamentales de la naturaleza del hombre: La vida buena —escribe Thomas Hurka— desarrolla estas propiedades en un alto grado o realiza lo que es central en la naturaleza 105 Véase Rohnheimer, M., Ley natural y razón práctica, trad. de M. Y. Espiña Campos, Pamplona, EUNSA, 2000, pp. 107 y ss. 106 Véase García-Huidobro, J. et al., Reflexiones sobre el socialismo liberal, Santiago de Chile, Universitaria, 1988, pp. 143 y ss.

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humana. Las diferentes versiones de la teoría [perfeccionista] pueden no estar de acuerdo acerca de esas propiedades relevantes o acerca del contenido de la vida buena. Pero todas participan de la idea fundacional acerca de que lo que es bueno, en última instancia, es el desarrollo de la naturaleza humana107 (el agregado es nuestro).

El perfeccionismo, o el ideal de la vida humana buena, es la base imprescindible de una teoría ética completa y no reduccionista, y tan es así, que aun los constructivistas más consecuentes han de suponer una forma ideal de la vida buena del hombre para poder otorgar algún sentido a sus desarrollos. Tal como lo ha demostrado John Finnis, aun las doctrinas antiperfeccionistas han de suponer algún ideal de vida, aunque sea el de un hombre autónomo capaz de realizar su propio plan de vida y provisto de un derecho a ser tratado con igual consideración y respeto,108 ya que, de lo contrario, no podrían esgrimir razones para avanzar medidas consecuentes con sus convicciones éticas. El perfecionismo resulta ser, por lo tanto, inevitable aun para los más recalcitrantes antiperfeccionistas.

Hurka, T., Perfectionism, Nueva York, Oxford U. P., 1993, p. 3. Finnis, J., Natural Law and Natural Rights, Oxford, Clarendon Press, 1984, pp. 221 y ss. Véase del mismo autor Moral Absolutes. Tradition, Revision and Truth, Washington D. C., The Catholic University of America Press, 1991. 107 108

CAPÍTULO QUINTO CONCLUSIONES: EL CONSTRUCTIVISMO Y SUS PROBLEMAS Luego de los largos desarrollos efectuados hasta ahora, corresponde que concretemos en algunas conclusiones los resultados de la indagación realizada en esta primera parte. La mayoría de éstas han sido ya esbozadas a lo largo de las páginas precedentes, pero su sistematización y síntesis precisiva puede aclarar su contenido y sus alcances. Los principales resultados que se desprenden de los desarrollos que anteceden son, de modo esquemático, los siguientes. El ensayo constructivista de John Rawls tiene el gran mérito de haber replanteado, luego de una preterición que duró siglos, la problemática de la justicia y de sus principios como bases éticas de la organización social. Luego de un siglo y medio de positivismo y de varios años de desencanto posmoderno, la propuesta de Rawls significó un viento renovador en el campo de la teoría ética, política y jurídica. El solo hecho de haber replanteado la problemática de la sociedad contemporánea en términos morales es suficiente para hacerlo merecedor de un entusiasta elogio. Del mismo modo, su crítica al teleologismo de corte utilitarista y su reformulación de la problemática política dentro de las coordenadas de lo recto y de lo justo han significado una revitalización del pensamiento práctico que no puede dejar de ser valorada como de innegable interés y llena de virtualidades. Pero todos estos elementos positivos de su elaboración conceptual se ven ensombrecidos fundamentalmente por la metodología y filosofía ética elegidas para emprenderla. En efecto, la 59

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pretensión rawlsiana de elaborar una teoría ética —o en su segunda versión, solamente ético-política— sobre la única base del proceso de la razón práctica establecido para procurarla, sin tomar en consideración de modo crítico los elementos material-contenutísticos de ese proceso, incurre en un innegable paralogismo, que hemos denominado paralogismo o falacia procedimentalista, y que invalida el núcleo central de su construcción. Este intento de educir de las meras formas del proceso argumentativo conclusiones deónticas o valorativas de indudable contenido material, es común a toda una serie de doctrinas contemporáneas y tiene su raíz en la desconfianza —o hasta la repulsa— de buena parte del pensamiento de nuestros días hacia el condicionamiento del pensar y de la acción por los datos inmodificables de la realidad. En una búsqueda por emanciparse de lo real, se termina cayendo en una inconsecuencia que invalida la solidez lógica y noética de toda la construcción. Otro tanto ocurre con la noción rawlsiana de objetividad ética, que termina limitándose a una simple subjetividad ampliada, a un mero acuerdo —ficticio, por otra parte— entre subjetividades sin ningún arraigo en la realidad, la única capaz de otorgar auténtica objetividad a las elaboraciones éticas. Esa noción débil de objetividad propuesta por Rawls, y por muchos otros constructivistas contemporáneos, resulta absolutamente insuficiente para fundamentar o justificar racionalmente la obligación ética y, junto con ella, la política y la jurídica. Esto en razón de que, por una inexcusable exigencia lógica, el carácter —la fuerza deóntica o noética— de las premisas se traslada a las conclusiones y, por lo tanto, de premisas o principios débiles —subjetivos, opinativos o de algún modo relativos— no pueden seguirse sino conclusiones normativas o valorativas débiles incapaces de obligar, en su sentido más propio, la conciencia de los ciudadanos. De este modo, la explicación brindada por Rawls de los principios básicos de la organización social resulta radicalmente insuficiente e incompleta para fundamentar su fuerza deóntica y su obligatoriedad ética.

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Todas estas inconsecuencias y deficiencias tienen su raíz principal en la declarada voluntad de dejar de lado o preterir toda referencia a la realidad de las cosas y a sus correspondientes índoles o modos de ser específicos. Esta voluntad se pone de manifiesto en Rawls a través de su frontal oposición a lo que denomina intuicionismo racional, en el que, si bien lo caracteriza de un modo simplista e incompleto, descubre una raíz intolerable para la moderna noción poskantiana de autonomía: la vinculación objetiva de las reglas del obrar humano con algo diverso y situado más allá —en sentido valorativo— de la mera voluntad, subjetiva o intersubjetiva, de los individuos humanos. Pero sucede que este más allá, esta instancia de apelación y de justificación ética que supera el nivel de los deseos y del arbitrio humano, es absolutamente imprescindible si se quiere justificar racionalmente esa vinculación deónticamente inexorable de la voluntad humana en que el deber consiste. Todo lo demás, y principalmente el fundamento de la obligación en la mera voluntad de quienes deben obedecerla, aboca necesariamente a dilemas insalvables. El primero de ellos radica en la desfundamentación real, tanto en sus contenidos como en su formalidad de debidos, de los principios éticos que se intentaba justificar. Estas aporías a las que aboca el constructivismo ético hacen necesario el establecimiento de las bases sobre las cuales sea posible elaborar una sistematización ética, jurídica y política, superadora de esas aporías y capaz de aportar una justificación racionalmente completa e integral a los principios básicos de la organización social. En este estudio hemos establecido que esas nuevas bases pueden reducirse a cuatro principales: I. La inexcusable remisión a la experiencia de las cosas humanas como fuente de contenidos éticos y como lugar adecuado para la verificación de las proposiciones prácticas. II. La necesaria aceptación de ciertos principios prácticos conocidos dierectamente por evidencia. Estos principios son los que otorgan carácter ético a los datos aportados por la

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experiencia y funcionan como la estructura intrínseca de todas las proposiciones de carácter práctico: moral, jurídico o político. III. Una noción de objetividad de carácter fuerte, es decir, vinculada a la realidad dada inexcusablemente al hombre y que, en razón de su distancia e independencia del querer humano, sea capaz de justificar racionalmente y de modo integral los principios de la conducta humana social. IV. Todo lo anterior desemboca en la necesidad de una cierta idea del bien humano en comunidad, o lo que es lo mismo, de las múltiples dimensiones del perfeccionamiento humano, a los fines de que sea posible especificar el contenido de los principios de justicia política y justificar racionalmente su exigibilidad. Sobre estas cuatro bases es posible sistematizar una teoría ética que dé cuenta de las exigencias que este tipo de teorías plantean al espíritu humano. Finalmente, podemos sintetizar todo lo dicho afirmando que sin un ideal de la perfección humana no alcanza su sentido integral la existencia misma de una normatividad y de una valoración ética y, con mayor razón, la elaboración de una teoría que las sistematice, justifique e integre. Ahora bien, un ideal de la perfección humana no puede ser concebido sin una cierta vinculación de fundamento con la realidad humana, lo acepten explícitamente o no los moralistas, y esta vinculación de fundamento supone una serie de elementos dados y determinados con independencia del querer subjetivo, o colectivo, de los sujetos humanos. Y es casualmente el olvido o preterición de estos elementos determinados e intangibles —en última instancia, de la referencia a la realidad— lo que ha conducido a los ensayos constructivistas a la confusión, la debilidad y la inconsecuencia.

CAPÍTULO SEXTO EL OSCURECIMIENTO DE LA PROBLEMÁTICA DE LA JUSTICIA Y SU RECUPERACIÓN POR JOHN RAWLS I. EL OSCURECIMIENTO DE LA PROBLEMÁTICA DE LA JUSTICIA EN EL POSITIVISMO

En una sugerente obra acerca de la justicia política, Otfried Höffe sostiene que frente a la concepción clásica de la filosofía práctica, según la cual la tarea central del pensamiento jurídico y político es la búsqueda de las claves de una dominación justa o poder racional, es decir, de una supremacía legitimada desde el punto de vista racional-moral, el pensamiento contemporáneo opuso una doble negación: la primera, la negación anarquista, según la cual es necesario suprimir toda dominación, por resultar todas ellas radicalmente injustas; la segunda, la negación positivista, que descree de la posibilidad de establecer la justicia o injusticia de una dominación, dicho de otro modo, en el positivismo se defiende la exclusión completa de la cuestión de la justicia del marco de las categorías jurídico-políticas.109 Esta negación positivista de toda posibilidad de crítica ético-discursiva de las relaciones autoritativo-jurídicas entre los hombres desde las categorías de la justicia, se volvió preponderante en la filosofía jurídica y política de la segunda mitad del siglo XIX y de la primera mitad del XX. Y tal fue su preponderancia, que tuvo la posibilidad de multiplicarse en una larga serie de positivismos: sociologista, judicialista, 109

Höffe, O., Justice politique, trad. de J. C. Merle, París, PUF, 1991, pp.11 y ss. 65

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normativista-estatista, etcétera, que alcanzaron diversa importancia en diferentes países durante más de una centuria.110 De todas las diferentes versiones en que se ha presentado el paradigma positivista a lo largo de la centuria en que alcanzó preponderancia, la que logró mayor perdurabilidad en el tiempo ha sido la que se denomina habitualmente positivismo analítico, o más sencillamente concepción analítica del derecho. La importancia que adquirió esta versión del positivismo en los ambientes académicos, especialmente en los anglosajones, así como la perdurabilidad y extensión geográfica de su influencia, justifican que intentemos una demarcación aunque sea somera de sus perfiles filosóficos, así como una breve crítica de sus principales afirmaciones y propuestas. En esta tarea precisaremos ante todo qué entendemos por positivismo jurídico, para luego delimitar, dentro de su ámbito, a aquél que ha recibido el calificativo de analítico. La delimitación del concepto de positivismo jurídico es relativamente sencilla, toda vez que sus mismos cultores se han encargado, en muy numerosas oportunidades, de definir y caracterizar qué entienden como concepción positivista del derecho. En ese sentido, Eugenio Bulygin ha escrito, refiriéndose fundamentalmente a Kelsen, que: los ingredientes más importantes del programa positivista... son la tesis de la positividad del derecho (todo derecho es derecho positivo, es decir, creado y aniquilado por medio de actos humanos), la concepción no cognoscitiva de normas y valores (escepticismo ético) y la tajante separación entre descripción y valoración, entre la creación y el conocimiento del derecho, entre ciencia del derecho y política jurídica.111 110 Véase Carpintero, F., Los inicios del positivismo jurídico en centroeuropa, Madrid, Actas, 1993; y Una introducción a la ciencia jurídica, Madrid, Civitas, 1998, pp. 115 y ss. 111 Bulygin, E., “ Validez y positivismo”, Varios autores, Comunicaciones al Segundo Congreso Internacional de Filosofía del Derecho, La Plata, Asociación Argentina de Filosofía del Derecho, 1987, t. I, p. 244. Bulygin reitera esta afrimación en su trabajo “¿Hay vinculación necesaria entre derecho y moral?”, Varios autores, Derecho y moral. Ensayos sobre un debate contemporáneo, Barcelona, Gedisa, 1998, pp. 221 y ss.

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Ahora bien, como la tercera afirmación se deriva directamente de las anteriores, podemos reducir las tesis positivistas centrales sólo a dos: i) toda norma o principio jurídico es de fuente positiva, y ii) no es posible conocer objetivamente la justicia o injusticia de las normas o principios jurídicos. Esta última tesis debe ser especialmente incluida en el concepto de positivismo jurídico,112 toda vez que resulta difícil, si no imposible, sostener consistentemente la tesis i) sin el apoyo o la justificación que le proporciona la tesis ii). En efecto, la afirmación a ultranza de que sólo es derecho el producido autoritativamente por una fuente humana, así como que todo lo producido autoritativamente por una fuente humana —conforme a ciertas formalidades— es derecho, con absoluta independencia de la eticidad mayor o menor de sus contenidos normativos, sólo resulta sostenible si se mantiene, al mismo tiempo, que la justicia o injusticia de esos contenidos no puede ser establecida objetivamente de un modo racional. Si por el contrario, se acepta la posibilidad de un conocimiento veritativo y objetivo de principios y valores éticos, en este caso, del conocimiento de las exigencias de la justicia en una situación o tipo de situaciones, resultará imposible mantener por mucho tiempo la independencia absoluta de la normatividad jurídica respecto de esas exigencias. Dicho de otro modo, la afirmación simultánea: i) de la cognoscibilidad veritativa de las exigencias de la justicia, y ii) de la total independencia del derecho respecto de esas exigencias, conduce inevitablemente a una especie de esquizofrenia intelectual, según la cual existiría un deber estricto de obedecer un mandato que se reconoce objetivamente —con pretensiones de verdad— como grave y evidentemente inicuo. La realidad es que existe en el intelecto humano una exigencia intrínseca de unidad, un requerimiento de coherencia que transforma en irrealizable la pretensión de sostener dos afirmaciones que implican de un modo estricto una insalvable contradicción. De aquí se sigue que la única 112 En contra de esta afirmación véase Shiner, R., Norm and Nature. The Movements of Legal Thought, Oxford, Clarendon Press, 1992, pp. 39 y ss.

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posibilidad lógica para la aceptación de la independencia conceptual del derecho respecto de las exigencias de la justicia, radique en la adopción de un radical escepticismo ético-jurídico.113 Respecto de este escepticismo, resulta conveniente destacar que el principal objetivo de la crítica positivista es esencialmente la ética de matriz cristiana. Efectivamente, si bien las dudas positivistas acerca de su cognoscibilidad se refieren teóricamente a todas las propuestas morales, el objetivo central contra el que se dirigen las impugnaciones resulta ser la moral cristiana y más especialmente la católica. Esto se puso en evidencia en la Conferencia de Bellagio en donde se reunieron, entre otros, Herbert Hart, Alf Ross, Norberto Bobbio y Uberto Scarpelli para debatir acerca de la naturaleza del positivismo jurídico. En esa ocasión al menos siete veces, según los cronistas del encuentro, se hizo referencia a que el positivismo jurídico debía considerarse como un valioso instrumento de lucha contra la moral católica.114 Por su parte, la viuda de Herbert Hart no dudó en calificar a su marido como muy anticristiano, en un encuentro mantenido hace unos años con un investigador chileno.115 Si intentamos ahora precisar el calificativo de analítico, debemos decir inevitablemente algunas palabras acerca de la concepción analítica del pensamiento filosófico.116 De un modo muy general, puede decirse que la concepción analítica de la filosofía se caracteriza: i) por la primacía otorgada al estudio del lenguaje 113 Acerca de la noción de escepticismo y sus clases véase Hossenfelder, M., “ Escepticismo” , en Krings, H. et al., Conceptos fundamentales de filosofía, Barcelona, Herder, 1977, t. I, pp. 639-649. 114 Véase Falk, R. A. y Schuman, S. I., “ The Bellagio Conference on Legal Positivism” , Journal of Legal Education, núm. 14, 1961, pp. 213-228. 115 Véase Orrego Sánchez, C., H. L. A. Hart, abogado del positivismo jurídico, Pamplona, EUNSA, 1997, p. 404. 116 Sobre la concepción analítica de la filosofía véase Rossi, J-G., La philosophie analytique, París, PUF, 1989; Tugendhat, E., Introduzione alla filosofia analitica, Genova, Marietti, 1989; Copleston, F., “ Reflections on Analytic Philosophy” , On the History of Philosophy and Other Essays, Londres, Search Press, 1979, pp. 100 y ss. Sobre sus renovaciones actuales véase Nubiola, J., La renovación pragmatista de la filosofía analítica, Pamplona, EUNSA, 1994. Acerca de la ética analítica véase Santos Camacho, M., Ética y filosofía analítica, Pamplona, EUNSA, 1975.

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como lugar filosófico, ii) por el uso de métodos de carácter analítico-descompositivo en el estudio de ese lenguaje, y iii) por su concentración en las problemáticas lógicas, éticas y de la acción humana, con la consiguiente preterición del resto de los ámbitos de la filosofía.117 En general, también puede decirse que dentro de esta filosofía de orientación analítica es posible distinguir dos grandes corrientes: la primera se identifica principalmente con el positivismo lógico, tiene una clara impronta empirista y toma a las ciencias positivas, la lógica formal y las matemáticas como modelo para sus análisis lingüísticos;118 y la segunda procede de G. E. Moore, quien considera al lenguaje ordinario y a los juicios del sentido común como el punto de partida de la filosofía. Cabe destacar, por otra parte, que estas dos grandes corrientes se encuentran presentes, a veces, en las diferentes etapas del pensamiento de algunos filósofos como en L. Wittgenstein y G. H. von Wright. En el campo de la ética, la filosofía analítica produjo diversos resultados según las diversas tradiciones que la dividieron. Así, v. gr. la modalidad cientificista-empirista desembocó en un decidido no cognitivismo ético con la afirmación reiteradamente cansadora de la ley de Hume y la reducción de todo estudio racional posible en ese ámbito al de la metaética, es decir, al del análisis lógico de lenguaje moral llevado a cabo en clave radicalmente empirista. Los modelos más acabados de esta orientación del pensamiento fueron el emotivismo de Ayer y Stevenson, y el prescriptivismo de Hare.119 Por su parte, la orientación oxfordiana, volcada hacia el análisis del lenguaje ordinario y al estudio de sus juegos, produjo resultados de diverso tipo, pero en general más abiertos a la consideración de cuestiones de contenido y me117 Esta última afirmación debe ser matizada especialmente, ya que es posible encontrar en la tradición analítica pensadores abiertos a otro tipo de problemáticas como Alvin Plantinga, Elizabeth Anscombe, Peter Geach, Saul Kripke, Michael Dummett, Hilary Putnam y varios otros. Véase Buersmeyer, K. A., “ Filosofía analítica” , Gran enciclopedia Rialp, Madrid, Rialp, 1981, t. 25, pp. 762 y ss. 118 Véase Varios autores, Manifeste du Cercle de Vienne et autres écrits, ed. A. Soulez, París, PUF, 1985. 119 Véase Nino, C., “ [La]Ética analítica en la actualidad” , Varios autores, Concepciones de la ética, ed. V. Camps et al., Madrid, Trotta, 1992, pp. 131 y ss.

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nos dogmáticos en cuanto a los supuestos filosóficos del análisis. Un modelo paradigmático de este tipo de estudios lo constituyen, entre otras obras, The Varieties of Goodness de Georg Henrik von Wright120 y The Virtues121 de Peter Geach. Por su parte, la concepción analítica del derecho o positivismo analítico, se enmarca a sí misma en la tradición de la semántica empirista desarrollada por Bentham122 y Austin, y puede ser caracterizada principalmente por las siguientes notas: i) distinción tajante entre el derecho y la moral; ii) reducción del conocimiento, en especial de la ciencia jurídica, al análisis del lenguaje jurídico-positivo; y iii) empirismo noético y semántico con sus consecuencias de radical escepticismo moral. En esta orientación corresponde mencionar a Uberto Scarpelli, John Mackie y Eugenio Bulygin. Por otra parte, pero centrándose en el estudio del lenguaje corriente y siguiendo el legado del segundo Wittgenstein, debe enumerarse a Herbert Hart, Genaro Carrió y el primer Carlos Nino. Pero lo importante y verdaderamente decisivo en esta corriente radica en la decidida exclusión de la problemática de la justicia de las consideraciones que se proponen como jurídicas. “ Para que el positivismo jurídico y político no sean sólo un simple mito —escribe Höffe— es necesario que estos teóricos del derecho desarrollen un concepto del derecho y del Estado que no deje ningún lugar a la justicia. Sólo esta teoría del derecho es propiamente positivista” .123 En un reciente volumen colectivo, un grupo de pensadores enmarcados en el positivismo analítico desarrolla con acribia y entusiasmo la doctrina de la separación conceptual del derecho con respecto a cualquier

120 Von Wright, G. H., The Varieties of Goodness, Londres, Routledge & Kegan Paul, 1972. 121 Geach, P., The Virtues, Cambridge, Cambridge U. P., 1979. 122 Véase El Shakankiri, M., “ Analyse du langage et droit chez quelques juristes anglo-américaines, de Bentham à Hart” , Archives de Philosophie du Droit, París, Sirey, núm. XV, 1970, pp. 118 y ss. 123 Höffe, O., op.cit., nota 109, p. 85.

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consideración ética objetiva, en especial en materia de justicia. Ulises Schmill escribe: el orden jurídico y el orden moral son distintos, con características estructurales diversas. Pueden ser considerados como dos órdenes entre los cuales hay, formalmente hablando, solución de continuidad, i.e., un abismo infranqueable. El jurista no emite juicios de carácter moral qua jurista, como el moralista no lo hace [con los de carácter jurídico] en tanto permanezca dentro de los límites de su disciplina...: este es uno de los postulados centrales del positivismo jurídico.124

Ahora bien, esta separación tajante entre el orden jurídico y las exigencias éticas de justicia, aceptada por una buena mayoría de los académicos a principios de este siglo, comenzó a deteriorarse en la segunda posguerra, para finalmente colapsar en la década de los setenta. Este colapso del positivismo es aceptado aún por sus mismos defensores, uno de los cuales, Norbert Hoerster, llega a afirmar que “desde hace por lo menos cincuenta años es casi de buen tono, en la filosofía jurídica alemana, rechazar y hasta condenar el positivismo jurídico”;125 y en el ámbito intelectual anglosajón, Dworkin sostuvo que “el punto de vista del positivismo legalista es equivocado y, en definitiva, profundamente corruptor de la idea y del imperio del derecho”.126 Las causas de ese colapso son múltiples y de muy diverso orden, en especial de carácter ético-político, jurídico-institucional y epistémico-filosófico. Haremos a continuación algunas breves referencias a cada una de ellas. En lo que respecta a las causas de carácter ético-político, es necesario hacer referencia a la reacción moral que provocaron los totalitarismos comunista y nacionalsocialista con sus campos de exterminio, sus métodos inhumanos de sumisión y la exclusión sistemática de categorías enteras de personas de la condición de 124 Schmill, U., “ Derecho y moral: una relación externa” , Varios autores, Derecho y moral, op. cit., nota 111, pp. 285 y 286. 125 Hoerster, N., op. cit., nota 4, p. 9. 126 Dworkin, R., A Matter of Principle, cit., nota 5, p. 115.

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sujetos de derecho. A mediados del siglo, a una buena mayoría de personas se les hizo difícil considerar como derecho, al menos en su significación central, a sistemas de normas intrínsecamente opresivos, excluyentes y aun criminales. Esta convicción generalizada alcanzó carácter institucional cuando los tribunales alemanes negaron condición jurídica a normas y resoluciones adoptadas por los organismos nazis de gobierno que implicaban graves violaciones de principios éticos en materia de justicia. En estos casos, la solución jurídica de las cuestiones planteadas se alcanzó recurriendo a la normatividad de principios transpositivos, considerados intrínsecamente justos con independencia de su establecimiento o reconocimiento por la legislación positiva.127 Es claro que en este contexto intelectual resultaba difícil sostener la independencia a ultranza de la legislación positiva respecto de pautas o criterios éticos, esa especie de esquizofrenia moral a la que hicimos referencia un poco más arriba. Por otra parte, en el ámbito estrictamente jurídico-institucional, numerosos juristas pusieron en evidencia que, en los hechos y más allá de los casos a que hicimos referencia en el párrafo precedente, los tribunales de justicia tomaban en consideración pautas o estándares éticos en el momento de decidir las controversias que se llevaban ante los jueces. En este punto merecen ser destacados los trabajos de Ronald Dworkin, quien estudió el uso que se hacía en los tribunales norteamericanos de principios de carácter ético, en especial en los que denominó “ casos difíciles” .128 Además, la universalización del discurso acerca de los derechos humanos y su paulatina incorporación como fuentes de soluciones jurídicas en el marco de los diferentes derechos nacionales, hizo necesario concebir a esas facultades como estricto derecho, a pesar de su positividad menguada o inexistente y de su carácter 127 Véase Alexy, R., El concepto y la validez del derecho, trad. de J. M. Seña, Barcelona, Gedisa, 1997. Asimismo, véase Radbruch, G. et al., Derecho injusto y derecho nulo, trad. de J-M. Rodríguez Paniagua, Madrid, Aguilar, 1971. 128 Véase Dworkin, R., “ Is Law a System of Rules?” , Varios autores, The Philosophy of Law, ed. R. Dworkin, Oxford, Oxford U. P., 1977, pp. 38-65.

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inexcusablemente ético. Finalmente, el modelo kelseniano del derecho como coexistencia de sistemas jurídico-normativos estatales independientes y completos se derrumbó como consecuencia de la internacionalización o globalización de las relaciones jurídicas, fenómeno del que el reciente caso Pinochet no es sino una muestra especialmente publicitada. Todas estas nuevas realidades han resultado un experimentum crucis para el positivismo normativista-estatista, que si bien ha intentado a veces recursos ingeniosos para explicarlas en el marco de un paradigma pensado para otros contextos, no ha alcanzado su objetivo y ha debido limitarse al tratamiento de alambicadas cuestiones lógico-semánticas sin relevancia social ni repercusión intelectual. En tercer lugar, en el ámbito de lo estrictamente intelectual y, más precisamente, de la teoría del conocimiento y de la ciencia, resultó que el paradigma positivista, según el cual el conocimiento sólo podía ser denominado científico cuando reunía los caracteres de: i) meramente experimental-exacto, ii) puramente descriptivo y, por consiguiente, libre de cualquier tipo de valoraciones, conforme al dictum de Max Weber, y iii) reducido a objetos materiales cuantificables, con el consiguiente estrechamiento del ámbito de la experiencia,129 no pudo ser defendido más seriamente en sede científica. En especial, fue cuestionada la exclusividad de ese modelo epistémico tanto por los filósofos de la ciencia y epistemólogos (Kuhn, Feyerabend, Popper, etcétera), como por filósofos generales, que impugnaron la adopción del modelo de las ciencias positivas como paradigma universal de todo conocimiento riguroso y propusieron alternativamente patrones cognoscitivos de carácter fenomenológico, hermenéutico, tópico-dialéctico, lingüístico-estructural o filosófico-práctico.130 Todo este conjunto de ideas se concretó de un modo ejemplar en en el llamado movi129 Sobre la noción positivista de ciencia y su crítica véase Meyer, H., La tecnificación del mundo, trad. de R. de la Vega, Madrid, Gredos, 1966; Sanguineti, J. J., Augusto Comte: curso de filosofía positiva, Madrid, EMESA, 1977 y, del mismo autor, Ciencia y modernidad, Buenos Aires, Carlos Lohlé, 1988. 130 Véase Berti, E., Le vie della ragione, Bolonia, Il Mulino, 1987.

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miento de rehabilitación de la filosofía práctica,131 que puso en marcha toda una orientación destinada a superar las estrechas limitaciones del positivismo y de sus correlatos éticos: el emotivismo, el imperativismo, el sociologismo, etcétera. En especial, la epistemología contemporánea de las ciencias humanas y de las ciencias sociales se ha pronunciado por una ampliación del ámbito de la experiencia en el campo de las realidades humanas, así como por una diversificación de los métodos cognoscitivos, adecuándolos a las características del objeto estudiado, así como a las diversas perspectivas de abordaje de un mismo objeto. Por otra parte, y también en el ámbito de los desarrollos intelectuales, se hizo evidente que la misma aplicación del método de análisis del lenguaje ordinario a las realidades prácticas, al derecho y a la política, conducía a conclusiones diametralmente opuestas a las defendidas por los positivistas analíticos. En efecto, de un examen completo y desprejuiciado del habla corriente acerca del derecho y, en general, de la normatividad de la conducta humana, surge con toda evidencia el recurso continuo e inevitable a instancias valorativo-normativas transpositivas. En este sentido, Robert Spaemann ha escrito que: la constante disputa en torno a la cuestión de si es razonable hablar o no de algo así como el derecho natural, no ha podido cambiar hasta ahora nada del hecho que sirve de base a la idea misma del derecho natural: los hombres distinguen acciones justas e injustas. Y el criterio último de esta distinción no es la adecuación de las acciones a las leyes positivas existentes, pues estos mismos hombres distinguen también leyes justas e injustas, sentencias justas e injustas... Si no hubiera nada justo por naturaleza, la discusión misma sobre temas relacionados con la justicia carecería de sentido.132

131 Véase Varios autores, Rehabilitierung der praktischen Philosophie, ed. M. Riedel, Freiburg i. B., Rombach, 1972-1974, ts. I-II; asimismo Varios autores, Filosofia pratica e scienza politica, ed. C. Pacchiani, Albano, Francisci, 1980. 132 Spaemann, R., “ La actualidad del derecho natural” , Crítica de las utopías políticas, Pamplona, EUNSA, 1980, pp. 315 y 316.

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Una prueba indirecta pero contundente de lo que estamos afirmando, es que un filósofo del derecho como Herbert Hart, que pasa por haber sido un defensor acérrimo del positivismo jurídico133 en razón de su recurso programático al lenguaje corriente como base del análisis filosófico,134 debió aceptar la existencia de un “ contenido mínimo de derecho natural” , o de “ una versión muy atenuada del derecho natural” ,135 así como la necesidad del reconocimiento de, al menos, un derecho subjetivo natural, el “ derecho igual de todos los hombres a ser libres” .136 Aquí se pone de manifiesto cómo un pensador que hizo toda su vida profesión de positivismo jurídico, se vio obligado a receptar afirmaciones contradictorias con las tesis positivistas, a raíz de que su recurso metodológico al lenguaje ordinario lo puso en contacto con un dato evidente de ese lenguaje: los hombres hablan acerca del derecho dando por supuesta la existencia de una instancia de valoración suprapositiva; o dicho de otro modo, que la concepción corriente del derecho, al menos en su significación central, no remite sólo a las normas sancionadas por los Estados, sino que incluye conceptualmente elementos principiales de carácter ético.137 II. EL RETORNO DE LA FILOSOFÍA PRÁCTICA EN LA TEORÍA DE LA JUSTICIA DE JOHN RAWLS En el marco de este proceso de superación del positivismo jurídico, en especial del positivismo analítico, ha adquirido una especial relevancia la propuesta de John Rawls, quien ha intentado, especialmente en su libro Teoría de la justicia, volver la mirada de la filosofía práctico-moral hacia las cuestiones que tradiVéase Orrego Sánchez, C., op. cit., nota 115, passim. Véase Rodríguez Paniagua, J. M., Historia del pensamiento jurídico, Madrid, Universidad Complutense, 1997, t. II, pp. 649 y ss. 135 Véase Hart, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de G. Carrió, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1977, pp. 236 y passim. 136 Hart, H. L. A., “ ¿Existen derechos naturales?, Varios autores, Filosofía política, trad. de E. L. Suárez, ed. A. Quinton, México, FCE, 1974, pp. 84 y ss. 137 Véase Finnis, J., Natural Law and Natural Rights, cit., nota 108, pp. 276 y 277. 133 134

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cionalmente eran su objeto propio: las concernientes a los principios éticos básicos de toda la organización social, a los derechos de los ciudadanos, a la fundamentación de los regímenes de gobierno, a la distribución de los bienes humanos en el marco social, etcétera.138 En este sentido, algunos discípulos de Rawls han escrito que: es hoy un lugar común atribuir a la obra de Rawls la revitalización de la filosofía moral que comenzó en los tempranos setenta. Para el final de los sesenta, la filosofía moral estaba en peligo de devenir estéril y trivial. El énfasis prevalente en el análisis de los conceptos éticos y en los problemas “ metaéticos” , había desviado la atención de los filósofos de las cuestiones prácticas. En efecto, los límites que el análisis lingüístico imponía al método filosófico, combinado con la tendencia en contra del pensamiento normativo y sistemático que surgió de la filosofía del lenguaje ordinario, alejaba a los filósofos del tratamiento de las cuestiones sustantivas... Frente al trasfondo de agitación social y política de los sesenta, así como a las urgentes cuestiones morales planteadas por la guerra de Vietnam, el interés meramente metaético de los filósofos analíticos aparecía como crecientemente académico e insatisfactorio.139

En un sentido similar, Rodríguez Paniagua afirma que en el éxito del libro de Rawls: han podido ser decisivos el cansancio y la decepción, que se podían apreciar ya claramente en Inglaterra, y sobre todo en los Estados Unidos, antes de la aparición del libro de Rawls, con respecto a la filosofía analítica; esto no podía menos que favorever el éxito de un libro que desde el principio se presenta, en oposición con las preocupaciones primordialmente metodológicas, como un intento de elaborar una “ teoría sustantiva” de la justicia y manifiesta la persuasión de que cuestiones tales como las del 138 Véase Daniels, N., “ Introduction” , Varios autores, Reading Rawls. Critical Studies on Rawls’ Theory of Justice, ed. N. Daniels, Oxford, Basil Blackwell, 1983, p. xi. 139 Reath, A. et al., “ Introduction” , Varios autores, Reclaiming the History of Ethics. Essays for John Rawls, Cambridge, Cambridge U. P., 1997, pp. 1 y 2.

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“ análisis y significado no desempeñan ningún papel esencial en la teoría moral” .140

Dicho de otro modo, la esterilidad y el academicismo en que había desembocado la filosofía analítica a raíz de su exclusiva concentración en las cuestiones lógicas y semánticas y de su negativa a tratar las cuestiones materiales o de contenido de la ética, relegándolas a “ periodistas, predicadores, novelistas y legisladores” ,141 creó una situación de malestar y de mala conciencia en los filósofos éticos y de menosprecio generalizado hacia ellos entre el público culto e interesado en los problemas morales. En ese marco, una obra publicada por un profesor de Harvard en la que se abordaban las cuestiones centrales de la filosofía práctica, no podía sino alcanzar una repercusión superlativa. Por otra parte, es necesario reconocer que la obra de Rawls cumple puntualmente con los requisitos exigidos por el público contemporáneo para resultar aceptable y exitosa; es, podríamos decir, una especie de antología de lo políticamente correcto. Volveremos sobre este tema en el capítulo X. Además, corresponde destacar que también es un mérito especial de Rawls el haber centrado una vez más, luego de muchos años, la problemática jurídico-política en el tema de la justicia. Esta cuestión había sido el núcleo del debate ético-público en las grandes obras del Medioevo y de la temprana Edad Moderna, fundamentalmente con la aparición de las obras de los pensadores españoles de la Segunda Escolástica, entre las que se destaca la monumental De iustitia et de iure de Domingo de Soto.142 Pero luego de este auge de la cuestión de la justicia, las principales obras de filosofía práctica —en especial las de corte racionalista— comenzaron a centrar su perspectiva en la cuestión de las Rodríguez Paniagua, J. M., op.cit., nota 134, pp. 683 y 684. Stevenson, Ch. L., Ética y lenguaje, trad. de E. Rabossi, Barcelona, Paidós, 1984, p. 15. 142 Soto, Domingo de, De iustitia et de iure, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1967, 5 vols. 140 141

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normas; de este modo, ya la obra de Francisco Suárez se denominó De legibus ac Deo legislatore y la del jurista-filósofo francés Jean Domat, Les lois. Y entrando en el siglo XVIII, la centralidad de la temática pasó a los derechos subjetivos con obras como las de John Locke y Thomas Paine.143 Finalmente, y tal como lo hemos puntualizado en las páginas anteriores, el positivismo del siglo XIX y la primera mitad del siglo XX focalizó sus estudios en la normatividad positiva y, en especial, en los sistemas jurídico-estatales, dejando de lado programáticamente la cuestión de la justicia. Por ello, la aparición en 1971 de A Theory of Justice,144 así como los numerosísimos debates y réplicas a los que dio lugar, significaron una auténtica originalidad y una mutación relevante en la problemática preponderante en el campo de la filosofía práctica. Si bien es cierto que ya antes habían aparecido en este siglo obras sobre el tema de la justicia, como los sugerentes libros de Giorgio Del Vecchio, La giustizia,145 y de Chaim Perelman, Justice et raison,146 ha sido indudablemente el voluminoso libro del profesor de Harvard el que inició los recientes debates sobre la noción, determinaciones y principios de la justicia, colocándola en el centro de los más intensos debates iusfilosóficos y filosófico-políticos. Habida cuenta de esta espectación e interés suscitados por la obra de Rawls y de la centralidad adquirida por los temas y problemas por ella planteados, es posible considerar a la Teoría de la justicia como el modelo o paradigma contemporáneo de especulación sobre la justicia; esto justifica encarar la doble tarea de establecer el esquema central de la Teoría de Rawls, con sus notas o caracteres primordiales, y de evaluar su propuesta de renovación de la filosofía práctica. Dicho en otras palabras, se tratará de Véase en este punto Massini Correas, C. I., op. cit., nota 12. Rawls, J., op. cit., nota 70. Del Vecchio, G., La guistizia, Roma, 1959. Perelman, Ch., Justice et raison, Bruselas, Universidad de Bruselas, 1972 (la primera edición es de 1945); véase del mismo autor “ Cinq leçons sur la justice” , Droit, morale et philosophie, París, LGDJ, 1976, pp. 15-66. 143 144 145 146

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precisar los rasgos fundamentales de la propuesta rawlsiana, considerándola como paradigmática en el contexto del pensamiento actual, para luego abordar la tarea de cuestionar su capacidad para dar respuesta adecuada a los problemas focales de la filosofía práctica.

CAPÍTULO SÉPTIMO EL ESQUEMA BÁSICO DE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA I Hemos dicho en el apartado anterior que intentaremos establecer sólo el esquema central de la propuesta rawlsiana, ya que su exposición detallada insumiría un espacio desmesurado en este contexto sin resultar por ello de demasiada utilidad.147 Esto en razón de que la obra principal de Rawls es especialmente extensa, alambicada, reiterativa y compleja. Contrariamente a lo ocurrido con una buena cantidad de sistemas modernos y contemporáneos de filosofía política que se condensaron en obras breves y relativamente esquemáticas —se puede recordar el Ensayo sobre el gobierno civil de Locke, el Contrato social de Rousseau o el Manifiesto comunista de Karl Marx— la Teoría de Rawls se extiende a lo largo de cientos de páginas repletas de reiteraciones, distinciones, correcciones y contradicciones parciales. Esto ha hecho las delicias de sus seguidores que han dedicado libros enteros y montañas de artículos a establecer cuál es el auténtico pensamiento del filósofo de Harvard, a distinguir etapas en su pensamiento y a ensayar interpretaciones diversas y dispares.148 Por nuestra parte, dejaremos de lado toda esta escolástica rawlsiana para limitarmos a precisar el núcleo de su pensamiento, que es, 147 Un primer esbozo esquemático de la Teoría de Rawls fue efectuado por nosotros en un artículo de 1993: “ La teoría contemporánea de la justicia, de Rawls a MacIntyre” , Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, cit., nota 32. 148 Un ejemplo de este tipo de obras es la de Wolff, R. P., op. cit., nota 34.

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en última instancia, lo que realmente interesa en el presente contexto. En esta tarea es posible establecer, ante todo, una primera nota sobresaliente de la propuesta de Rawls: el limitadísimo ámbito temporal y espacial que el mismo autor propone para su teoría.149 Efectivamente, de numerosos textos inequívocos del pensador norteamericano surge con toda claridad que su teoría de la justicia ha sido pensada sólo como aplicable a las sociedades democráticas contemporáneas económicamente desarrolladas y más concretamente a la sociedad norteamericana. No estamos intentando —escribe Rawls— encontrar una concepción de la justicia adecuada para todas las sociedades, haciendo caso omiso de sus circunstancias sociales o históricas particulares. Queremos zanjar un desacuerdo fundamental acerca de la forma justa de las instituciones básicas dentro de una sociedad democrática que se desenvuelve en condiciones modernas. Nos miramos a nosotros mismos y reflexionamos sobre nuestras disputas desde, digamos, la Declaración de la Independencia [de los Estados Unidos de América].150

De este párrafo, así como de otros varios concordantes con él,151 se sigue claramente que la visión que tiene Rawls de la filosofía política difiere claramente del más habitual en el pensamiento de occidente. En efecto, para las principales corrientes que lo integran, la filosofía es un intento de comprensión de la realidad que se caracteriza por su pretensión de universalidad y que, en el ámbito de la filosofía política, lo que intenta es explicar la realidad política desde una perspectiva objetivante y en el máximo nivel de generalización; dicho de otro modo, de lo que 149 Véase Berman, H., “ Individualistic and Comunitarian Theories of Justice: An Historical Approach” , Varios autores, Justice, ed. Th. Morawetz, Aldershot, Datmouth, 1991, pp. 114 y ss. 150 Rawls, J., “ El constructivismo kantiano en la teoría moral” , Justicia como equidad, trad. de M. A. Rodilla, Madrid, Tecnos, 1986, p. 139. 151 Véase v. gr., Rawls, J., op. cit., nota 36, pp. 71 y 89.

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se trata en la filosofía política es de pasar de las diferentes opiniones acerca de lo político, por naturaleza concretas, circunstanciadas y casi inevitablemente partidistas, hacia un saber completo, objetivo y cierto acerca de la naturaleza y fines de lo político.152 La visión de Rawls, numerosas veces reiterada, es precisamente la contraria: se trata sólo de dar una solución adecuada a un conflicto muy preciso de una sociedad concreta; en especial, a la pugna entre la libertad y la igualdad tal como se plantea en la sociedad norteamericana contemporánea. Y si se intenta ser más concreto, se verá que, en rigor, se trata de un pensamiento centrado en el antagonismo existente entre liberales y conservadores, o entre demócratas y republicanos, en las contiendas electorales y partidistas de la que Raymond Aron llamó la república imperial. Nada más contrario, por lo tanto, a la pretensión de universalidad y objetividad que ha caracterizado a la tradición central de la filosofía política. La segunda de las características del pensamiento ético de Rawls radica en su elaboración y constitución como contrapartida de buena parte de la tradición de la filosofía moral y, en especial, de la visión utilitarista de la convivencia humana. Según Rawls: a primera vista, se diría que la concepción de la justicia más racional es la utilitarista [ya que] la más sencilla y directa concepción de lo recto, y con ello de la justicia, es la de maximizar el bien...; de acuerdo con ella una sociedad está rectamente ordenada, y es por ello justa, cuando sus instituciones están articuladas de modo que realicen la mayor suma de satisfacciones.153

Resultando indiferente la forma en que se distribuye esa suma de satisfacciones entre los diferentes individuos de la sociedad.

152 Véase sobre la naturaleza de la filosofía política Strauss, L., ¿Qué es la filosofía política?, trad. de A. de la Cruz, Madrid, Guadarrama, 1970; Possenti, V., La buona società. Sulla ricostruzione della filosofia politica, Milán, Vita e Pensiero, 1983; y Freund, J., Politique et impolitique, París, Sirey, 1987. 153 Rawls, J., op. cit., nota 36, p. 58.

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Pero sucede que, según el profesor de Harvard, la solución utilitarista choca con una idea intuitiva presente en todo habitante de una sociedad contemporánea desarrollada: aquella según la cual todo miembro de esas sociedades tiene unos derechos inviolables que no están sujetos al cálculo de la utilidad social, es decir, que existen ciertas libertades básicas que no pueden ser sacrificadas con el argumento de la mayor satisfacción para el mayor número.154 Entonces si creemos que como cuestión de principio cada miembro de la sociedad tiene una inviolabilidad fundada en la justicia, y sobre la que ni siquiera el bienestar de todos puede prevalecer, y que una pérdida de la libertad por parte de algunos no queda rectificada por una mayor suma de satisfacciones disfrutadas por muchos, hemos de buscar otra forma de dar cuenta de los principios de la justicia.155

Pero como por otra parte Rawls rechaza también el perfeccionismo moral —no cree que se puedan establecer de modo universal los lineamientos básicos de la perfección humana—156 y el intuicionismo —lo considera irracional—,157 no le queda otra alternativa que la de intentar una recreación de la teoría del contrato social, tarea a la que se aboca con la construcción de su teoría de la justicia.158 Finalmente, es necesario considerar una nota central de la versión rawlsiana del contractualismo: la de su carácter estricta154 Rawls, J., op. cit., nota 150, pp. 171 y ss. Sobre esta idea véase Dworkin, R., “ Rights as Trumps” , en Varios autores, Theories of Rights, ed. J. Waldron, Oxford, Oxford U. P., 1984, pp. 153-167. 155 Rawls, J., op. cit., nota 36, p. 59. 156 Véase Rawls, J., op. cit., nota 70, pp. 414 y ss., 477, 527 y passim. Asimismo, op. cit., nota 45, pp. 292 y ss. 157 Véase Rawls, J., op. cit., nota 150, pp. 173 y ss. 158 Rawls, J., op. cit., nota 70, pp. 11 y ss. Rawls opone expresamente su modelo constructivista-kantiano del contractualismo a las “ otras concepciones morales tradicionales que nos son familiares, tales como el utilitarismo, el perfeccionismo y el intuicionismo” ; op. cit., nota 150, p. 137.

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mente estructural, es decir, referida a la justicia como una mera forma de estructuración social, sin referencia alguna a las cualidades personales de los individuos que deben convivir en ellas.159 Dicho de otro modo, la justicia en la que Rawls centra sus indagaciones, no supone la presencia de virtud alguna —ni siquiera de la virtud de justicia— en los miembros de la sociedad justa, sino que se refiere exclusivamente a la justicia como la cualidad de una determinada forma de organización social, como un cierto modo de disponer las prácticas sociales. Más aún, la sociedad justa o bien ordenada que Rawls propone, se construye sobre la base de agentes “mutuamente autointeresados”,160 sin que se exija de ellos ningún especial hábito virtuoso; “para nosotros el objeto primario de la justicia es la estructura básica de la sociedad, o más exactamente, el modo en el cual las principales instituciones sociales distribuyen los derechos y deberes fundamentales y determinan la división de los beneficios de la cooperación social”.161 Por otra parte, hay que tener en cuenta que cuando Rawls habla de la justicia como de la “primera virtud de las instituciones sociales”,162 está tomando la palabra virtud en el sentido de cualidad o característica de las estructuras jurídico-políticas y no en el tradicional de hábito operativo bueno de los individuos humanos.163 Pero además de ser estructural, la justicia que propone Rawls es meramente procedimental, es decir, consiste en la puesta en práctica de determinados procedimientos en la conducta humana social, de modo tal que ellos aseguren que el resultado de ese orden en las conductas sea necesariamente justo: el rasgo esencial de este esquema es que contiene un elemento de justicia procedimental pura. Esto es, en ningún caso se intenta especificar la distribución justa de bienes y servicios concretos entre 159 Véase Massini Correas, C. I., “ De las estructuras justas a la virtud de justicia” , cit., nota 32, pp. 177-183. 160 Rawls, J., “ Justicia como equidad” , Justicia como equidad, cit., nota 35, p. 32. 161 Rawls, J., op. cit., nota 70, p. 13. 162 Ibidem, p. 3. 163 Véase Porter, J., The Recovery of Virtue, Louisville-Kentucky, SPCK, 1990.

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personas concretas... Más bien, la idea es diseñar un esquema tal que la distribución resultante, cualquiera que fuere, producida por los esfuerzos de quienes se han embarcado en la cooperación y obtenida por sus expectativas legítimas, sea justa... La situación es una situación de justicia procedimental pura, ya que no hay un criterio independiente con arreglo al cual pueda juzgarse el resultado...; hay una multitud indefinida de resultados y lo que hace que uno de ellos sea justo es el hecho de que se haya llegado a él siguiendo de forma efectiva un esquema de cooperación justo tal como se lo entiende públicamente.164

Esto significa que resultará suficiente la implementación de una serie de procedimientos de acción social considerados imparciales o equitativos para que el resultado deba tenerse por justo, cualquiera que éste sea y sin que exista ningún baremo, independiente del mismo procedimiento, conforme al cual se pueda medir la corrección o incorrección de esos resultados. Nino ha escrito en este punto que “ los principios de justicia válidos son los que se elegirían a través de un procedimiento equitativo. Específicamente, Rawls sostiene que tales principios son los que elegirían seres libres y puramente racionales si estuvieran en una posición de igualdad” .165 II Esbozados rápidamente los supuestos metaéticos de la teoría de Rawls en sus líneas fundamentales, corresponde pasar ahora a la exposición del esquema central de su propuesta filosófica. Ella radica esencialmente en la construcción ideal de una situación ficticia en la cual los sujetos autointeresados o egoístas racionales se encuentren de tal manera condicionados que habrán de elegir de modo ecuánime los principios básicos de la organización social. Se trata, en realidad, de una reformulación de la idea de 164 165

Rawls, J., op. cit., nota 36, pp. 85 y 86. Nino, C., op. cit., nota 119, p. 134.

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Adam Smith según la cual la determinación del valor moral de sentimientos y acciones morales debe hacerse desde la perspectiva ideal de un observador imparcial.166 De este modo, según el ilustrado escocés, siempre se logrará superar la parcialidad y la tendencia subjetiva a priorizar los propios intereses sobre los de los demás, alcanzándose de ese modo una cierta objetividad en los juicios morales. “Una práctica aparecerá como ecuánime a las partes —escribe Rawls en el mismo sentido— si ninguno siente que, por participar en ella, él o alguno de los demás está sacando ventaja, o está siendo forzado a ceder ante pretensiones que no considera legítimas” ; por lo tanto, una práctica es ecuánime cuando ninguno saca una ventaja que no otorgaría a otro en la misma situación, ni causa un perjuicio que no estaría dispuesto a causarse a sí mismo. Para la construcción de esa situación ideal destinada a alcanzar la ecuanimidad o imparcialidad (fairness), Rawls propone que los representantes de los miembros de la comunidad deberían considerarse como reunidos en el marco de una posición originaria u original, que se caracteriza por los siguientes rasgos principales: A) Ante todo, quienes se reúnen son agentes racionales capaces de idear y proponerse planes de vida coherentes, mutuamente autointeresados, pero no envidiosos, libres para decidir y básicamente iguales: he asumido desde el principio que las personas en la posición original son racionales. Al elegir entre principios, cada uno trata, tanto como le es posible, de hacer prevalecer sus intereses... La suposición especial que yo hago es que un individuo racional no sufre de envidia... [Y] se presume que las partes son capaces de un sentido de la justicia y esto es de conocimiento público entre ellos.167

166 Véase Smith, A., La teoría de los sentimientos morales, trad. de C. Rodríguez Braun, Madrid, Alianza, 1997, pp. 180 y ss. Sobre la doctrina moral de A. Smith, véase Haakonssen, K., op. cit., nota 13, pp. 129 y ss. 167 Rawls, op. cit., nota 70, pp. 142-145.

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B) En segundo lugar, el entendimiento de las partes se encuentra cubierto por un velo de ignorancia que les impide conocer las circuntancias particulares acerca de sí mismos: sus capacidades, posición social, riquezas, gustos particulares, etcétera. Ante todo ninguno conoce su lugar en la sociedad, su estatus social o su posición de clase; tampoco conoce su fortuna en la distribución de los activos naturales y habilidades, su inteligencia, su fuerza y cosas por el estilo... Se supone, no obstante, que ellos conocen las situaciones generales acerca de la sociedad humana... Este tipo de información general es admisible en la posición original.168

Este punto es particularmente importante, ya que Rawls defiende que es precisamente esta ignorancia total de las situaciones particulares de los acordantes, así como de la situación que habrá de corresponderles en la organización futura de la sociedad, lo que garantiza que la elección de los principios de justicia sea completamente imparcial. C) Pero además, los participantes en el acuerdo habrán de encontrarse en las circunstancias de la justicia, a las que ya hemos hecho mención detallada en un trabajo anterior:169 no debe existir gran abundancia de bienes, ni tampoco una escasez extrema, los participantes deben tener poderes físicos y mentales aproximadamente iguales y ser vulnerables frente a los otros, es necesario que convivan simultáneamente en el mismo territorio, deben tener planes de vida diversos y competitivos, etcétera.170 D) Por otra parte, quienes toman parte en el acuerdo, si bien tienen planes de vida diversos y en cierta medida competitivos, se supone que todos pretenden obtener del acuerdo el máximo posible de ciertos bienes que Rawls designa como bienes primarios: derechos y libertades, ingresos y riquezas, autorrespeto, Ibidem, p. 137. Véase Massini Correas, C. I., “ La cuestión de la justicia” , Sapientia, Buenos Aires, núm. LII-202, 1997, pp. 347-362. 170 Rawls, J., op. cit., nota 70, pp. 126 y ss. 168 169

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oportunidades y poderes.171 En la Teoría de la justicia se asume que cualquiera que sea el plan de vida que cada uno se proponga, contendrá necesariamente elementos de todos estos bienes, por lo que pueden ser considerados como buscados por todos los participantes. E) Además, el acuerdo al que se arribe en la posición original debe respetar ciertas restricciones de carácter formal: hay ciertas condiciones formales que parece razonable imponer a las concepciones de la justicia habilitadas para ser presentadas a las partes... Si los principios de justicia han de cumplir su papel, el de asignar derechos básicos y deberes y determinar la división de las ventajas, estos requisitos son lo suficientemente naturales.172

Estos requerimientos son: generalidad, universalidad en su aplicación, publicidad, completitud y definitividad de su carácter justificatorio; “ las partes han de considerar al sistema de principios como la corte de apelación definitiva de su razonamiento práctico” .173 F) Finalmente, Rawls considera que el acuerdo al que se arribe debe ser aceptado por unanimidad, adoptado conforme al principio o regla maximin174 y con el compromiso de atenerse a él una vez que se levante el velo de la ignorancia. Respecto al principio maximin, el profesor de Harvard escribe que “ la regla maximin nos indica jerarquizar las alternativas por sus peores resultados posibles: hemos de adoptar aquella alternativa cuyo peor resultado sea superior a los peores resultados de las otras” .175 A este respecto, Otfried Höffe ha escrito que: Ibidem, pp. 62-92 y ss. Ibidem, pp. 130 y 131. Ibidem, p. 135. Sobre la interpretación de la regla maximin véase Boyer, A., “ La théorie de la justice de John Rawls” , Lectures philosophiques-1-ethique et philosophie politique, París, ed. Odile Jacob, 1988, pp. 34 y ss. 175 Rawls, J., op. cit., nota 70, pp. 152 y 153. 171 172 173 174

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como si jugara contra una naturaleza diabólica, uno debe decidirse por un orden social en el que pueda lograr las mayores ventajas, aun cuando fuera condenado por un enemigo a vivir en lo más bajo de la escala social y económica. Uno se decide, por lo tanto, por aquellos principios que garanticen, aun al menos favorecido, el mínimo de bienes primarios lo más elevado posible.176

Rawls considera que dadas las condiciones enumeradas, los participantes en el acuerdo para elegir los principios básicos de justicia de una sociedad habrán de escoger necesariamente los dos principios siguientes: primer principio: cada persona ha de tener un derecho igual al más extenso sistema total de iguales libertades básicas compatible con un sistema similar de libertad para todos. Segundo principio: las desigualdades sociales y económicas han de ser dispuestas de modo que sean al mismo tiempo: a) para el mayor beneficio de los menos aventajados, compatible con el justo principio de ahorro, y b) vinculadas a posiciones y cargos abiertos a todos bajo condiciones de una ecuánime igualdad de oportunidades.177

Estos principios han sido llamados respectivamente principio de libertad y principio de diferencia, y son —según Rawls— los criterios básicos supremos de una “ sociedad bien ordenada” .178 Además, estos dos principios no son sólo los supremos, sino que están ordenados según una prelacía que el profesor de Harvard denomina lexicográfica y según la cual el segundo principio no entra en vigencia hasta tanto no se haya dado cumplimiento al primero; según este esquema, sólo cuando se vive en una sociedad que respeta las libertades fundamentales es posible hacer vaHöffe, O., op. cit., nota 27, p. 75. Rawls, J., op. cit., nota 70, p. 302. Véase asimismo del mismo autor Sobre las libertades, trad. de J. Vigil Rubio, Barcelona, Paidós, 1990, pp. 33 y ss. Sobre las diversas formulaciones de los principios de la justicia en Rawls véase Rodilla, M. A., “ Presentación” , Justicia como equidad, cit., nota 35, pp. XXXIX y ss. 178 Rawls, J., op. cit., nota 70, pp. 453 y ss. 176 177

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ler los principios tendientes a la reducción de las desigualdades sociales. Al respecto Van Parijs ha escrito que: la teoría de Rawls es presentada a menudo como aportando su legitimación a un tipo de sociedad social-demócrata, es decir, a un tipo de sociedad que asocia a una economía de mercado la protección estricta de las libertades individuales y una legislación social y fiscal que redistribuye los ingresos en beneficio de los más desfavorecidos.179

Ahora bien, una vez establecidos los principios básicos de una sociedad bien ordenada, corresponde que se levante el velo de la ignorancia y los participantes en el acuerdo asuman las consecuencias de los principios acordados. Rawls prevé varias etapas durante las cuales el velo se va levantando progresivamente y, a medida que las partes van adquieriendo mayor conocimiento de las circunstancias de la sociedad, van formulando, siempre sobre la base de los principios acordados, los preceptos constitucionales, las leyes y las decisiones judiciales y administrativas particulares.180 Por otra parte, cabe consignar qué sucede una vez levantado el velo respecto a la estabilidad de lo acordado en la posición original. Según Rawls, el acuerdo parece estar destinado a perdurar, toda vez que los miembros de las clases más desfavorecidas por lo acordado saben que deben su nivel de vida —por bajo que éste sea— al esfuerzo de los más favorecidos y éstos, a su vez, aceptan gustosos una ganancia un poco inferior pero que aparece como garantizada y aceptada por todos; además, los menos favorecidos son conscientes de que si no respetan el pacto les irá todavía peor que en la situación acordada. Rawls recurre finalmente, para garantizar la estabilidad del pacto, a la natural moralidad de los hombres, afirmando que eli179 Van Parijs, P., “ La double originalité de Rawls” , en Varios autores, Fondements d’une théorie de la justice. Essais critiques sur la philosophie politique de John Rawls, ed. L. Ladrière y P. Van Parijs, Louvain-la-Neuve, Institut Supérieur de Philosophie, 1984, pp. 25 y 26. 180 Rawls, J., op. cit., nota 70, pp. 195 y ss.

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minado por el contrato el motivo de la envidia, los participantes apoyarán naturalmente la estabilidad de las instituciones justas. Al respecto escribe que: la propensión del hombre a la injusticia no es un aspecto permanente de la vida comunitaria; ella es mayor o menor en dependencia, en gran parte, de las instituciones sociales, en particular de si estas son justas o injustas. Una sociedad bien ordenada tiende a eliminar o al menos controlar las inclinaciones del hombre hacia la injusticia.181

Es decir que, para Rawls, la envidia no es algo propio de la naturaleza humana sino sólo una consecuencia de la mala estructuración de la vida social. En resumen: sea por autointerés, sea por una natural inclinación del hombre hacia la justicia, los principios acordados a ciegas por los participantes de la posición original serán respetados luego del levantamiento del velo de la ignorancia, aun por aquellos a quienes les haya correspondido la peor situación en el ordenamiento de la sociedad. Martínez García afirma que La solución es sencilla: dado que los principios de justicia han nacido de una situación de autointerés, no hay razón para que nadie piense que tiene que violarlos para proteger sus intereses... Por lo tanto la sociedad bien ordenada tendría espontáneamente una gran estabilidad y apenas necesitaría recurrir a la coerción para mantenerse satisfactoriamente.182

El resultado del acuerdo sería, entonces, una sociedad estable con un mínimo nivel de coacción, desprovista de envidia y con cuya ordenación todos estarían conformes; se trata, claramente, del desideratum de toda organización social. Ibidem, p. 245. Martínez García, J. I., La Teoría de la justicia en John Rawls, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985, pp. 188 y 189. 181 182

CAPÍTULO OCTAVO VALORACIÓN METAÉTICA DE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA I. EL ANTIFUNDACIONALISMO DE RAWLS Una vez expuesta, aunque sea de modo sucinto y esquemático, la propuesta de Rawls acerca de la justicia de las instituciones básicas de la sociedad, corresponde efectuar una valoración de sus ideas centrales, a efecto de establecer su capacidad para dar respuesta a las cuestiones que plantea al pensamiento la problemática de la justicia. Por lo tanto, dividiremos los puntos a considerar en dos grandes grupos: el referido a las cuestiones metaéticas y el concerniente a los problemas ético-normativos. En cada uno de estos grupos nos limitaremos a tratar sólo los puntos que consideramos fundamentales, pero con la conciencia de que la extensión, complejidad y carácter enmarañado de la construcción rawlsiana darían lugar para otras muchas consideraciones, críticas y confutaciones. Comenzaremos entonces nuestra labor valorativa con un análisis de la metaética de la Teoría de la justicia, es decir, con el tratamiento de sus premisas metodológicas y de sus supuestos epistémicos. El primer punto destacable en la metaética de Rawls radica en su declarado carácter anti-fundacionalista, es decir, en su pretensión de presentar una teoría cuyos principios no requieren una fundamentación fuerte y definitiva de carácter racional, sino que les resulta suficiente una objetividad débil, basada sólo en la aceptación por sus destinatarios y en la coherencia interna de esos principios.183 Esto significa que, a pesar de su carácter pre183 Acerca de los orígenes y naturaleza del constructivismo ético véase Massini Correas, C. I., “ Los dilemas del constructivismo ético. Análisis a partir de las ideas de John

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tendidamente cognoscitivo, la teoría de Rawls abandona la noción de verdad como correspondencia con las estructuras de la realidad, y se refugia en un cognitivismo de carácter meramente coherentista-consensualista, es decir, que sostiene la objetividad de los conocimientos en razón de la armonía interna de un conjunto de proposiciones aceptadas por las personas relevantes. ¿Cuándo podemos decir que una concepción política de la justicia descansa en razones objetivas, hablando políticamente?... Las convicciones políticas (que son también, por supuesto, convicciones morales) son objetivas —fundadas realmente en un orden de razones— si personas racionales y razonables, que son lo suficientemente inteligentes y conscientes en el ejercicio de sus poderes de la razón práctica, y cuyo razonamiento no exhibe ninguno de los defectos de razonamiento más familiares, aprobarían en definitiva esas convicciones... Afirmar que una convicción política es objetiva es afirmar que existen razones, especificadas por una concepción política razonable y mutuamente recognoscible (que satisface aquellos elementos esenciales), suficientes para convencer a todas las personas razonables que ella es asimismo razonable.184

Dicho de otro modo, en clave rawlsiana la necesaria objetividad de las proposiciones morales —Rawls rechaza decididamente el escepticismo—185 se alcanza cuando un conjunto de proposiciones coherentes entre sí, que han alcanzado lo que llama equilibrio reflexivo,186 son aceptadas por los participantes en la posición original. Dicho más brevemente aún: la objetividad es el resultado de la suma de la coherencia de los principios más su aceptación.

Rawls” , Persona y Derecho, Pamplona, núm. 36, 1997, pp. 168 y ss. Sobre el argumento de coherencia en Rawls véase Lyons, D., “ Nature and Soundness of the Contract and Coherence Arguments”, Varios autores, Reading Rawls, op. cit., nota 138, pp. 145 y ss. 184 Rawls, J., op. cit., nota 45, p. 119. 185 Ibidem, pp. 51 y ss. 186 Rawls, J., op. cit., nota 70, pp. 19-21 y 45-47.

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En este punto, el estudioso francés Bertrand Guillarme ha escrito que: un tipo diferente de justificación ética ha sido propuesto por John Rawls desde sus primeros artículos, y se encuentra contenido en el método que él denomina la búsqueda del equilibrio reflexivo. Esta aproximación no es sino un caso particular de una estrategia de justificación que se aplica en otros dominios de la ética y que se conoce con el nombre de coherentismo... Una creencia c queda justificada, según el coherentismo, si ella forma parte de un sistema coherente de creencias y la coherencia de c con el resto del sistema explica al menos en parte por qué un individuo cree en c.187

Ahora bien, el mismo Guillarme, a pesar de su explícita admiración por las ideas de Rawls, debe aceptar que “ es necesario sostener el hecho, pareciera que evidente en este estado, que la coherencia (o la existencia de relaciones explicativas entre los diferentes niveles de creencias) no tiene en ella misma ninguna potencia justificativa” .188 Aquí está el cuello de botella de la estrategia seguida por el filósofo de Harvard para pretender una justificación de la objetividad de sus principios de justicia. Efectivamente, una objetividad que sólo se fundamenta en la relación coherente de proposiciones en sí mismas no justificadas, no puede dar lugar sino a una objetividad débil y, en última instancia, sin fundamento suficiente, en razón de que, según el conocido trilema de Münchhausen,189 no es posible alcanzar una justificación propiamente dicha sin una remisión a una proposición o conjunto de proposiciones que se encuentren en sí mismas fundamentadas.190 Esto es así deGuillarme, B., Rawls et l’égalité démocratique, París, PUF, 1999, p. 15. Ibidem, p. 17. Cfr. Habermas, J., La crisi della razionalià del capitalismo maturo, Roma-Bari, 1982, pp. 108 y ss. 189 Véase Boudon, R., “ Le trilemme de Münchhausen et l’explication des normes et des valeurs” , Le sens des valeurs, París, PUF, 1999, pp. 19-79. Véase asimismo Vigo, A., “ La noción de principio desde el punto de vista filosófico. Algunas reflexiones sistemáticas” , Pro manuscripto, Buenos Aires, 1999. 190 Véase Kalinowski, G., El problema de la verdad en la moral y en el derecho, trad. E. de Marí, Buenos Aires, EUDEBA, 1979. 187 188

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bido a que que, por imperio de las más aceptadas reglas de la lógica, el carácter de las premisas se transfiere al de las conclusiones y, de ese modo, si se parte de una serie de premisas no justificadas o justificadas sólo débilmente en cuanto opiniones, ficciones o intuiciones subjetivas, las conclusiones no podrán tener sino carácter opinativo, ficticio o sólo subjetivo, por más que se alegue la máxima coherencia entre esas proposiciones débiles. Ahora bien, en lo que concierne a los principios de la justicia, sucede que, como en todo el campo de la praxis humana y su normatividad, la validez o fuerza obligatoria de las normas y principios ha de ser necesariamente, al menos en sentido deóntico, de carácter absoluto, ya que de lo contrario no podría hablarse propiamente de principios o normas obligatorios. Según Kalinowski: La validez objetiva de una norma es, a su modo, absoluta. Dentro de los límites que la determinan en cuanto al tiempo, al espacio y el círculo de sus destinatarios, ella se impone a cada uno de ellos siempre y en todos lados si se cumplen las condiciones de su aplicación. Pero el hombre no es el absoluto y no es capaz de crearlo ni siquiera en el interior de los límites recién indicados.191

Y más adelante concluye que: ciertamente nosotros podemos darnos reglas de comportamiento, pero, viniendo de nosotros, su fuerza obligatoria, en la medida en que pueden poseerla, depende enteramente de nosotros: somos capaces de abandonarlas o cambiarlas en todo momento. ¿Podemos hablar en este caso de validez objetiva de normas instituidas para nosotros por nosotros mismos? Si la respuesta ha de ser aquí negativa, tal como lo pensamos, con mayor razón no podemos hablar de validez objetiva en el caso de normas que un hombre pre191 Kalinowski, G., “ Obligations, permissions et normes. Réflexions sur le fondement métaphysique du droit” , Archives de Philosophie du Droit, París, Sirey, núm. 26, 1981, p. 339.

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tendiera establecer para otros. Y tomar en consideración a la sociedad en lugar del individuo no cambia en nada la cuestión.192

De aquí se sigue que las normas o principios prácticos, en especial los referidos a las relaciones de justicia, que determinan la organización básica de la actividad social humana, requieren una absolutidad que no pueden proveerle ni el mero acuerdo de los miembros del grupo, ni la mera coherencia interna de esas afirmaciones aceptadas. Por todo ello, resulta innegable que la pretensión rawlsiana de otorgar un valor normativo objetivo a los principios de justicia política, sólo sobre la base de un acuerdo intersubjetivo acerca de afirmaciones coherentes entre sí, carece de modo definitivo de justificación racional suficiente. Y esto resulta aún más decisivo si tenemos en cuenta que el acuerdo al que Rawls remite es un acuerdo meramente hipotético o ficticio; “ un consentimiento sólo hipotético —sostiene Nino— sólo puede proveer una justificación hipotética de un curso de acción, y no una categórica como la que necesitamos antes de decidirnos a actuar” .193

II. LA FALACIA PROCEDIMENTALISTA Ahora bien, si pasamos al segundo de los supuestos metaéticos de la doctrina rawlsiana de la justicia, es decir, su carácter meramente constructivo-procedimental, resulta bien claro que esta metodología es insanablemente falaciosa, incurriendo en lo que en otro lugar hemos llamado la falacia constructivista o falacia procedimentalista.194 Ello es así en razón de que la pretensión del profesor de Harvard de extraer principios de justicia, dotados de un contenido normativo concreto, del mero procedimiento seguido para llegar a ellos, incurre en un paralogismo innegable. 192 193 194

Ibidem, pp. 337 y 338. Nino, C., op. cit., nota 119, p. 136. Massini Correas, C. I., op. cit., nota 183, pp. 195 y ss.

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Arthur Kaufmann ha escrito en este punto que: de hecho, este pensamiento de que la pura forma, el deber ser puro, podría producir contenidos y reglas de conducta concretas, que alejen el engaño de la percepción, ha ejercido una gran fascinación en muchos pensadores. Hoy en día se denominan estos intentos mayormente como teorías procesales de la verdad o de la justicia.195

Pero sucede, concluye el filósofo alemán, que “ es imposible llegar a contenidos materiales partiendo únicamente de la forma o del procedimiento, o por lo menos contando únicamente con éste. Es evidente el carácter circular de la demostración, sea dicho esto sin ánimo de reproche, sino a título informativo” .196 Es evidente que la llamada por Kaufmann “ misteriosa generación espontánea de la materia desde la forma” ,197 es una falacia en sentido estricto, toda vez que se suponen en la conclusión del proceso argumentativo toda una serie de contenidos materiales que no se encuentran legítimamente en las premisas. Dicho de otro modo, se acepta que el mero procedimiento racional puede dar lugar a contenidos normativos sin que resulte necesario recurrir a la defensa de las premisas contenutísticas que están en la base del razonamiento. Ahora bien, es indudable que si no se introducen en el comienzo de la cadena argumentativa afirmaciones de contenido, el solo discurrir de la razón, por más vericuetos, marchas y contramarchas que se le haga dar, no podrá conducir a afirmaciones de contenido material, y no sólo en el orden normativo, sino en cualquier otro orden del saber. Esto está claramente ejemplificado en el pensamiento de Rawls, quien pretende que el valor normativo de ciertos principios de justicia materiales surja del mero seguimiento o respeto de determinados procedimientos racionales. Esto es lo que el pensador de Nueva Inglaterra llama justicia procedimental pura, que no es sino una justicia puramente procedimental que pretende extraer 195 196 197

Kaufmann, A., op. cit., nota 68, p. 43. Kaufmann, A., op. cit., nota 69, p. 19. Kaufmann, A., op. cit., nota 68, p. 47.

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principios éticos cuyo contenido depende exclusivamente de la forma de razonamiento estipulado en la Teoría de la justicia. Esta falacia es similar a la que Otfried Höffe ha denominado falacia normativista, para oponerla a la falacia naturalista, y que consiste en la pretensión, completamente ilegítima, de extraer normas concretas de contenido, sólo de normas formales generales.198 Dicho brevemente: el contenido y valor normativo de los principios de la justicia no pueden surgir sólo del procedimiento racional seguido para llegar a ellos; por el contrario, como en todo razonamiento correcto, la aceptabilidad —en este caso normativa— de las conclusiones debe seguirse de la aceptabilidad de las premisas, la que debe ser demostrada adecuadamente y no sólo supuesta a fin de alcanzar un resultado aceptado de antemano. III. LA ETICIDAD DE LOS PRINCIPIOS La tercera de las observaciones que es necesario efectuar a la metaética de John Rawls es la que se refiere al cuestionable carácter ético de sus principios de justicia. Esta dudosa eticidad de los principios propuestos por Rawls se deriva de la naturaleza estrictamente estratégica del procedimiento seguido para alcanzarlos, ya que se trata —en el recurso a la posición original— de un artificio según el cual un conjunto de personas autointeresadas, guiadas por puro autointerés, establecen ciertos principios éticos de convivencia. Ahora bien, resulta sumamente cuestionable que unos principios establecidos por mero autointerés, es decir, por razones de carácter solamente estratégico, puedan revestir carácter deóntico-normativo. Estamos frente a dos órdenes distintos del pensamiento: el técnico-instrumental y el ético-normativo, y no es posible pasar de uno al otro sin el correspondiente puente o principio normativo que transforme en éticamente exigible lo técnicamente conveniente. Como en Rawls este puente no existe —ni 198 Höffe, O., op. cit., nota 25, p. 198 y, también, Estudios sobre la teoría del derecho y la justicia, cit., nota 71, p. 127.

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siquiera se pretende establecerlo—, la eticidad de los principios de justicia queda estrictamente sin fundamento. Carlos Nino escribe a este respecto que “ las razones morales no pueden estar fundadas en deseos o intereses del agente, ya que acudimos a ellas precisamente cuando tales deseos e intereses determinan un curso de acción insatisfactorio y deben ser neutralizados” ;199 y más adelante concluye, refiriéndose a Rawls, que “ el recurso al auto-interés para justificar principios éticos es desconcertante, puesto que una mínima comprensión de las funciones del discurso moral indica que están asociadas con la necesidad de neutralizar el auto-interés...” .200 Un razonamiento similar es el que realiza Otfried Höffe en clave kantiana cuando sostiene que contra el carácter categórico —es decir, ético, según el modelo de Kant— de los principios rawlsianos: Se puede afirmar que Rawls pretende deducir los principios de justicia de una elección racional de prudencia [en el sentido kantiano de “ prudencia” ]. Ahora bien, las prescripciones de la prudencia son imperativos hipotéticos y no categóricos; son heterónomos, derivan del propio bienestar, y son por lo tanto tributarios de aquello que se opone más netamente al principio moral kantiano.201

Es evidente que, en este punto, Rawls se aparta de su reconocido kantismo para caer en la estructura técnico-instrumental de razonamiento propia del utilitarismo y, en última intancia, en la saga de la impostación hobbesiana del pensamiento moral.202 IV. EL PRINCIPIALISMO DE RAWLS Finalmente, la cuarta de las observaciones que es preciso efectuar a la metaética rawlsiana es la que concierne a que su Nino, C., op. cit., nota 119, p. 133. Ibidem, p. 137. Höffe, O., op. cit., nota 27, p. 85. Véase Abbà, G., Quale impostazione per la filosofia morale?, Roma, LAS, 1995, pp. 104 y ss. 199 200 201 202

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propuesta se refiere a una ética meramente principial o de estructuras institucionales, sin tomar en consideración la dimensión tanto final como motivacional del obrar humano ético, es decir, sin tener en cuenta para nada la perspectiva del sujeto agente. Ahora bien, este esquema rawlsiano según el cual un conjunto de sujetos sin motivaciones morales y que no conocen cuál es su bien propio203 establecen ciertos principios según los cuales regularán éticamente en el futuro su vida pública, deja de lado expresamente estas dos dimensiones centrales de la ética. Se trata por lo tanto de una ética que desconoce las motivaciones morales de los hombres, es decir toda la teoría de la virtud, y está incapacitada por ello para comprender las razones por las que los sujetos actúan conforme a los principios morales; dicho brevemente, se trata de una ética establecida para un sujeto que no se sabe quién es, ni cuál es el sentido de su obrar. Por ello, la afirmación de Rawls acerca de que los participantes respetarán el acuerdo concertado a ciegas una vez que se levante el velo original, a pesar de su declarada ausencia de virtud personal, suena muy poco creíble. También es muy poco creíble que un conjunto de sujetos se sienta obligado a respetar un acuerdo al que se llegó en la más absoluta ignorancia de las condiciones reales de contratación; todo acuerdo lleva implícita la cláusula rebus sit stantibus, es decir, que las cláusulas acordadas valen siempre y cuando no se modifiquen las condiciones bajo las cuales se pactó. En el acuerdo propuesto por Rawls ocurre precisamente eso: se pretende que las partes respeten irrevocablemente un acuerdo aun cuando cambien radicalmente las condiciones bajo las cuales ese acuerdo se llevó a cabo. Es evidentemente un deber estricto —escribe Jules Vuillemin— el de aplicar las convenciones concluidas y la máxima pacta sunt servanda vale tanto para los individuos como para las naciones. 203 Acerca de la noción rawlsiana del sujeto véase Sandel, M., Liberalism and the Limits of Justice, Cambridge, Cambridge U. P., 1992, passim.

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Pero el respeto de las convenciones supone que las partes se han comprometido con conocimiento de causa. Ahora bien, un individuo ignorante de sus gustos, sus preferencias y sus actitudes y, como consecuencia, de todo lo que constituyen las condiciones psicológicas de la decisión, ¿actúa con conocimiento de causa?... Desde que me devuelven mi Yo, ¿por qué, en ausencia de toda determinación moral, estaré obligado a respetar lo que una máquina indeterminada en mí ha decidido por mí sin consultarme para nada?204

Dicho de otro modo, si excluimos a la virtud de la vida moral no nos quedan motivos para que los miembros de la sociedad respeten principios de justicia, se trate de los propuestos por Rawls o de otros diferentes.205 En realidad, el artificio inventado por Rawls para lograr que un conjunto de personas carentes de virtud y meramente autointeresadas pasen a comportarse inexorablemente de modo justo, no es sino el mismo ya esbozado por los contractualistas ilustrados o pre-ilustrados: Hobbes, Locke y Rousseau. Según esta fórmula, un conjunto de individuos perversos (Hobbes), autointeresados (Locke) o anárquicos (Rousseau), pasan a comportarse según principios de justicia sólo en virtud de las cláusulas del acuerdo que los lleva a la sociedad. Tampoco en estos casos es necesaria la existencia de virtudes personales en los contratantes: basta con la fórmula del pacto, con el tenor de sus cláusulas, para que la sociedad resultante devenga justa, segura y libre.206 Se trata en definitiva de una fórmula peculiar que une un pesimismo antropológico con un optimismo social, y conforme a la cual el mero modo o forma de ordenar la vida pública de hombres injustos, o al menos no necesariamente justos, hace que el resultado de esa orde204 Vuillemin, J., “ Remarques sur la convention de justice selon J. Rawls” , Varios autores, Lectures philosophiques..., op. cit., nota 174, pp. 67 y 68. 205 Véase en este punto Abbà, G., Felicità, vita buona e virtù, Roma, LAS, 1989. 206 Véase Höffe, O., “ Acerca de la fundamentación contractualista de la justicia política: una comparación entre Hobbes, Kant y Rawls” , Estudios sobre teoría del derecho... op. cit., nota 71, pp. 27-39.

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nación sea una sociedad justa; para decirlo con palabras de Bertand de Jouvenel, se trata de la insólita pretensión de alcanzar una sociedad justa sin que nadie tenga que serlo.207 O como afirma Vicenzo Vitale, la cuestión que se plantea es la de saber cómo la pura forma puede servir para enmascarar el más negativo de los arbitrios, aquél que en sí mismo no puede ser justificado.208

207 208

De Jouvenel, B., La soberanía, trad. de L. Benavídez, Madrid, Rialp, 1957, p. 296. Vitale, V., op. cit., nota 74, p. 152.

CAPÍTULO NOVENO VALORACIÓN ÉTICO-NORMATIVA DE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA I. LA JUSTICIA DE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA Ya analizados algunos de los puntos cuestionables de la metaética de Rawls, pasaremos a estudiar, también muy brevemente, algunos de los problemas que plantean las propuestas de contenido de la teoría rawlsiana, tratando de cotejarlas tanto con las opiniones más difundidas acerca de la justicia, como con una consideración inclusiva de la experiencia moral.209 En este ámbito, la primera de las cuestiones que se presenta al estudioso es la que puede formularse en los siguientes términos: ¿es justa la sociedad bien ordenada que Rawls propone?, ¿se puede dejar de lado completamente en una doctrina de la justicia al mérito,210 la reciprocidad y el carácter de los bienes a distribuir? En rigor, pareciera que la sociedad justa elucubrada por Rawls no satisface medianamente las convicciones generalizadas acerca de la distribución justa de bienes y servicios, ya que, ante todo, no es posible dejar completamente de lado la noción de mérito al repartir por lo menos cierto tipo de bienes, v. gr., los bienes económicos o los honores sociales. ¿Es posible retribuir a quien realizó una excavación de diez metros de zanja con 100 unidades monetarias y con 200 a quien cavó sólo cinco metros 209 Acerca de las críticas a Rawls véase Gargarella, R., Las teorías de la justicia después de Rawls, Barcelona, Paidós, 1999, pp. 45 y ss. 210 Véase Nagel, T., “ Rawls on Justice” , Varios autores, Reading Rawls, op. cit., nota 138, p. 3.

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con el argumento de que el segundo está menos favorecido físicamente que el primero, aplicando así el principio de diferencia? ¿No resulta chocante que se premie más al soldado que avanzó menos en la batalla alegando que su físico es poco desarrollado o que por su educación es más cobarde y está por lo tanto menos favorecido? Es evidente, en primer lugar, que estas soluciones chocan contra el sentido común de la justicia, claramente expresado en el lenguaje corriente, y no pueden ser aceptadas por lo tanto sin una justificación racional muy fuerte, justificación que Rawls no alcanza a aportar. Pero además, es preciso tener en cuenta que el filósofo de Harvard niega todo valor ético al mérito moral en la distribución justa de bienes y servicios, fundamentalemente porque considera que el mérito depende completamente —o casi completamente— de los atributos naturales (inteligencia, belleza, fuerza física, etcétera), o bien de la situación en la sociedad (familia bien constituida, mayores oportunidades de educación, pertenencia a un país más rico, etcétera). Para Rawls nada de lo que se entiende habitualmente por mérito es debido a la libre acción o decisión del individuo, sino que es meramente arbitrario y, por lo tanto, nada le es debido en tal concepto.211 “ Tal como hemos visto es incorrecto decir que las distribuciones justas recompensan a los individuos de acuerdo con su valor o mérito moral” .212 Está claro que esta posición conduce a un inaceptable determinismo biológico y sociológico que hace desaparecer la libertad de arbitrio y consecuentemente todo mérito moral. En efecto, si todos los logros de los individuos son debidos exclusivamente a su dotación biológica o social y nunca a su libre esfuerzo y a su también libre rectitud moral, desaparece prácticamente toda la dimensión ética de la vida humana, que supone la capacidad de elección y de conformación de su vida por parte de los sujetos. Esto no es sino una consecuencia más de la incorrecta visión que tiene Rawls de la 211 Véase Rawls, J. op. cit., nota 70, pp. 101 y ss. Véase defendiendo la posición de Rawls: Knowles, D., Political Philosophy, Londres, Routledge, 2001, pp. 232 y ss. 212 Rawls, J., op. cit., nota 70, p. 313.

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moralidad, considerándola el mero resultado del autointerés: por ello, los individuos tendrán título a prestaciones de justicia cada vez que cumplan con las acciones prescritas por los principios de justicia, pero estas actividades resultarán carentes completamente de todo valor moral. Este criterio rawlsiano de la justicia, en especial en lo que se refiere al principio de diferencia, deja muchas dudas en cuanto a las exigencias de su aplicación; así, v. gr., ¿cómo saber a ciencia cierta quiénes son los más desfavorecidos? Escribe Rodríguez Paniagua: Sin que podamos dar por identificado de antemano el grupo o grupos de los menos favorecidos, cuyos intereses han de ser en todo caso tenidos en cuenta, ¿no corremos el riesgo de que el principio de diferencia se quede en una mera orientación general, una simple declaración de principios, sin que podamos precisar sus consecuencias prácticas?213

En conclusión: no sólo es muy difícil saber a ciencia cierta quiénes son los más desfavorecidos,214 sino que, en el caso de saberlo, otorgarles siempre e inexorablemente una ventaja adicional no resulta justo, al menos en el sentido de lo que se entiende por justicia en los términos del lenguaje corriente.215 Por otra parte, y tal como lo ha señalado con agudeza Michael Walzer,216 no es posible dejar de lado la naturaleza de los bienes a repartir en el momento de establecer el criterio o criterios de la distribución; es evidente que el bien de la salubridad pública debe distribuirse con criterios principalmente de necesidad y no con el de la productividad, que es el preponderante en el ámbito económico, ni menos aún con el de la santidad personal, Rodríguez Paniagua, J. M., op. cit., nota 134, p. 709. Véase Scanlon, T. M., “ Rawls’ Theory of Justice” , en Varios autores, Reading Rawls, op. cit., nota 138, p. 193. 215 Véase Polin, R., Éthique et politique, París, Sirey, 1968, pp. 179 y ss. 216 Walzer, M., Spheres of Justice. A Defense of Pluralism & Equality, Oxford, Blackwell, 1996. Véase asimismo: Varios autores, Pluralismo, justicia e igualdad, ed. D. Miller y M. Walzer, trad. de H. Pons, México, FCE, 1995, 213 214

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que es el propio en los procesos de canonización de la Iglesia Católica. Los principios propuestos por Rawls, al ser puramente procedimental-formales, no tienen en cuenta de modo especial los títulos-méritos de los sujetos del reparto, y menos aún, la naturaleza de los bienes en juego que determinan en gran medida la diversidad de títulos. Finalmente, el principio de diferencia puede conducir fácilmente a resultados injustos, toda vez que, además de su interpretación igualitarista, ese principio es susceptible de una inteligencia según la cual es justo tolerar las más amplias desigualdades sociales, siempre que se pueda alegar que “ son también en beneficio de los más desaventajados” . En este caso nos encontraríamos con lo que algunos autores han denominado una obra maestra del conformismo liberal, es decir, con la exigencia planteada a los más desfavorecidos de aceptar el orden existente, bajo la amenaza de que, en cualquier otro caso, se encontrarían en una situación peor.217 Se trataría, según las palabras de Alain Boyer, de “ una maquinaria ideológica compleja ordenada a legitimar las desigualdades sociales en el marco de la sociedad capitalista contemporánea” .218

II. LA PRIVATIZACIÓN DEL BIEN También corresponde decir unas palabras acerca de la privatización del bien operada por Rawls en su Teoría, y según la cual resultaría irrelevante cualquier noción general de un bien humano y menos aún de un bien humano común. Según Alasdair MacIntyre, el divorcio tajante entre las reglas que definen la acción recta, por un lado, y las concepciones del bien humano, por el otro, es uno de los aspectos centrales en virtud de los cuales las doctrinas son llamadas liberales, agregando que: 217 Véase Molnar, T., L’hégémonie libérale, Lausanne, L’Age d’Homme, 1992, pp. 119 y ss. 218 Boyer, A., op. cit., nota 174, p. 52.

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los compromisos acerca de la elaboración, defensa y vivencia de las particulares concepciones del bien humano son, desde este punto de vista liberal, asignadas y restringidas a la esfera de la vida privada de los individuos, mientras que lo concerniente a la obediencia a lo que se considera las reglas morales requeridas por toda persona moral, sólo pueden ser legítimamente buscadas en el terreno público...; el bien ha sido privatizado.219

El de John Rawls no es sino un caso emblemático de esta privatización del bien denunciada por MacIntyre, y que caracteriza esencialmente a las doctrinas liberales. En efecto, para el pensador de Massachusetts, cualquier bien humano que pueda concebirse ha de ser necesariamente el bien privado de un individuo particular y su determinación sólo puede hacerse de un modo meramente subjetivo. En rigor, para Rawls, esos bienes no son sino el ocasional objeto de un deseo y de la correspondiente elección individual; tal como lo afirma certeramente Michael Sandel, para el profesor de Harvard “ el hombre es por naturaleza un ente que elige sus bienes, más bien que un ente que, como lo concebían los antiguos, descubre sus bienes” .220 La consecuencia de esto es que el bien no puede ser sino privado y exclusivo de cada individuo221 y, por lo tanto, la propuesta de un bien para toda una comunidad de seres humanos no puede sino significar la imposición heterónoma del bien privado de un sujeto al resto de los sujetos autónomos, imposición externa que, en cuanto tal, no puede resultar sino injusta.222 Debido a esta preterición de las nociones de bien en general y de bien común, para Rawls, la moralidad se reduce a los principios de la justicia, es decir, a las normas generalísimas que regu219 MacIntyre, A., “ The Privatization of Good. An Inaugural Lecture” , The Review of Politics, Notre Dame-Indiana, núm. 52-53, 1990, p. 346. 220 Sandel, M., op. cit., nota 203, p. 22. 221 Según Brian Barry, esta afirmación es de la esencia de todo liberalismo, op. cit., nota 34, p. 172. 222 Véase Massini Correas, C. I., “ Privatización y comunidad del bien humano. El liberalismo deontológico y la respuesta realista” , Anuario Filosófico, Pamplona, núm. 27, 1994, pp. 817 y ss.

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lan la conducta pública de los sujetos que se hallan en las circunstancias de la justicia. Y estos principios de moralidad pública son axiótica y deónticamente superiores a cualquier idea de bien; más todavía: ninguna idea de bien resulta aceptable para el liberalismo deontológico rawlsiano si no aparece como adecuada y subordinada a los principios de justicia.223 La sociedad está bien ordenada [según Rawls] cuando está gobernada por principios que no presuponen ninguna concepción del bien, ya que cualquier otra ordenación fallaría en cuanto a respetar a las personas en cuanto entes capaces de elección; se los trataría como objetos más que como sujetos, como medios antes que como fines.224

Alguna de las numerosas aporías que plantea esta versión deontológica del liberalismo radica en su imposibilidad de fundar de modo riguroso y convincente los principios de la moralidad pública. Efectivamente, MacIntyre ha escrito que “ una precondición necesaria para la posesión, por la comunidad política, de una racionalidad adecuadamente participada, que funde convenientemente las reglas morales, es la posesión compartida de una concepción racionalmente justificable del bien humano” .225 Esto es así porque la ausencia de la consideración del sentido y finalidad del obrar humano torna muy difícil, sino imposible, la justificación racional de la ordenación normativa del obrar. La pregunta por el sentido, por el para qué, integra necesariamente esa justificación racional: sin ella, es necesario, tal como lo hace efectivamente Rawls, recurrir a un mero acuerdo ficticio cuya fuerza justificatoria resulta, ya lo hemos visto, de una debilidad y una insuficiencia evidentes. Por otra parte, la concepción liberal rawlsiana de un bien privatizado se encuentra frente a problemas insolubles cuando se 223 Cfr. Rawls, J., “ The Priority of Right and Ideas of the Good” , Philosophy & Public Affairs, núm. 17, 1988, pp. 251-276. 224 Sandel, M., op. cit., nota 203, p. 9. 225 MacIntyre, A., op. cit., nota 219, p. 351.

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trata de explicar y fundamentar la cohesión social; por supuesto, de fundamentarla en cuanto exigida deónticamente y no en cuanto mero hecho social. Esto es así, toda vez que la unión de los hombres en sociedad, salvo que se la considere como completamente gratuita, requiere la existencia de un objetivo compartido, que en cuanto tal objetivo ha de consistir en un bien que dé razón de la unidad relacional de las conductas humanas sociales.226 La solución contraria, que es la adoptada por Rawls, es la de un acuerdo voluntario, en definitiva ficticio, acerca de la unión en la sociedad, pero tiene el inconveniente insalvable de que ese acuerdo ha de suponer la existencia de un deber moral que obligue, por una parte, a acordar el pacto, y por la otra, a cumplir lo acordado, aun en las peores condiciones posibles para los sujetos; ahora bien, este deber resulta inexistente en clave rawlsiana. Pero sucede que el primero de los problemas políticos es el de la constitución misma de la sociedad, y si la solución que se propone para él no resulta adecuada o suficiente, todo el resto de las cuestiones relacionadas con la vida social quedará sin sustento racional adecuado.227 Por último, conviene consignar que la concepción meramente pluralista del bien propugnada por Rawls, termina cayendo inevitablemente en una incoherencia que la invalida. Efectivamente, tal como lo ha mostrado con agudeza John Finnis,228 no es concebible una sociedad pura y simplemente pluralista, ya que ello abocaría directamente primero a la anarquía y, finalmente, a la disolución. Es por ello que, en definitiva, todas las concepciones liberales, incluida la de Rawls, acaban pasando de contrabando alguna o algunas nociones del bien humano, de modo de otorgar sentido a la organización social. Escribe Martin Rohnheimer: 226 Véase Millán Puelles, A., Sobre el hombre y la sociedad, Madrid, Rialp, 1976, pp. 107 y ss. 227 Ferry, L. y Renaut, A., Des droits de l’homme a l’idée républicaine, París, PUF, 1985, pp. 9-13. 228 Finnis, J., Natural Law..., cit., nota 108, pp. 198-230.

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La “ neutralidad” y el respeto del pluralismo y de la libertad han de fundarse siempre sobre alguna verdad sobre el hombre; en el caso contrario, no serían definibles de ningún modo... Un equal concern and respect no es posible sin una concepción contenutística de base, y por lo demás comúnmente participada, acerca de qué cosas merecen concern y respect y por qué razón lo merecen.229

Una prueba de lo afirmado es que el mismo Rawls termina aceptando, por una parte, la existencia de unos bienes primarios válidos para todos y, en segundo lugar, suponiendo —aunque sin aceptarla explícitamente— toda una concepción de la vida buena o perfección humana social: una vida presidida por la autonomía de los sujetos y la tolerancia de y hacia los demás, de vigencia de los derechos humanos, de participación política en democracia y así sucesivamente.230 Es evidente que Rawls considera a ese tipo de vida como mejor, es decir, más bueno, que una convivencia de carácter perfeccionista, con una moral que contenga normas absolutas, un gobierno de corte autoritario y un talante social intolerante. Esto significa que, a pesar de sus afirmaciones al contrario, el profesor de Harvard termina aceptando implícitamente una concepción del bien humano social que condiciona el sentido de todas sus construcciones ético-sociales.

229 Rohnheimer, M., “ Perchè una filosofia politica? Elementi storici per una risposta” , Acta Philosophica, Roma, núms. 1-2, 1992, p. 257. 230 MacIntyre, A., op. cit., nota 23, pp. 345 y ss.

CAPÍTULO DÉCIMO BALANCE CRÍTICO-VALORATIVO DE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA De lo expuesto hasta ahora es posible extraer algunas conclusiones valorativas acerca de la propuesta rawlsiana de una teoría de la justicia, conclusiones que deben fomularse con acribia y cautela, habida cuenta de la enorme difusión y aceptación de las ideas de Rawls. De estas conclusiones, la primera de ellas se refiere al valor de la metaética aceptada por el profesor de Harvard, que aparece como afectada por una decisiva debilidad e insuficiencia, debido principalmente a lo que puede denominarse su rechazo ontológico. Éste radica en la exclusión de cualquier referencia a la realidad transubjetiva como instancia de apelación veritativo-justificatoria de las afirmaciones acerca de la justicia y de la ética en general. En este sentido Rawls, a pesar de su preocupación por superar el escepticismo y el emotivismo de la mayoría de la metaética analítica y recuperar alguna objetividad para la ética social y la teoría de la justicia, se contenta luego con una remisión a la coherencia interna de las ideas alcanzadas —siempre según Rawls— por procedimientos racionales de argumentación. Al respecto Bertrand Guillarme ha escrito que: en la visión constructivista, la objetividad de los principios éticos no depende de la hipótesis de alguna realidad metafísica, independiente de nosotros, que habría que describir. Su objetividad procede del hecho de que se pueden pensar las realidades éticas (o al menos alguna de ellas) de un modo apropiado. Este pensamiento puede ser formalizado por un procedimiento, y los principios 113

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que pueden ser representados como el resultado de este procedimiento, serán objetivos.231

Pero sucede que la sola coherencia o la sujeción a un procedimiento racional, sin referencia alguna a datos fuertemente objetivos, es decir, al testimonio de la realidad trascendente a nuestros pensamientos, no alcanza la objetividad fuerte, absoluta o sin excepción que exigen las proposiciones éticas, en especial las de la ética social, destinadas por naturaleza a obligar inexcusablemente aun a quienes no han participado en su elaboración.232 En este punto, Rawls no hace sino seguir disciplinadamente la corriente central de la ética contemporánea, para la cual la objetividad requerida por la ética ha de ser sólo inmanente, y debe ser rechazada liminarmente cualquier pretensión de anclar la objetividad moral en las estructuras de la realidad alcanzadas por el conocimiento. Pero esta pretensión resulta racionalmente insostenible, ya que acaba necesariamente en la más radical gratuidad y la consiguiente ausencia de justificación racional. En efecto, al estar vedado a priori el recurso a la realidad de las cosas humanas —es innegable aquí la presencia de Hume— no existe un baremo independiente para valorar la corrección de los principios de la justicia; esta corrección termina juzgándose por la corrección del procedimiento seguido para llegar a ellos, y la corrección de este procedimiento, a su vez, se juzga a partir de su capacidad para llegar a unos principios que se consideran correctos conforme a nuestras intuiciones más sólidas.233 Pero como no se alega ningún procedimiento para la validación de estas intuiciones, la validez racional de los principios termina dependiendo de unas intuiciones gratuitas, que se suponen participadas por los habitantes de las soGuillarme, B., op. cit., nota 187, p. 41. Acerca de las formas posibles de la objetividad, véase Agazzi, E., op. cit., nota 79, pp. 57 y ss. 233 Véase Raz, J., “ Facing Diversity: The Case of Epistemic Abstinence” , Philosophy & Public Affairs, núm. 19, 1990, pp. 3-46. 231 232

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ciedades democráticas desarrolladas, pero que carecen de referente objetivo medianamente riguroso. Y el intento que realiza Rawls de apoyar mutuamente entre sí las diversas intuiciones —el llamado coherentismo— no puede ser considerado rigurosamente como un fundamento, ya que si apoyamos una intuición en otra y a su vez ésta en la primera, se incurre en circularidad, y si alargamos indefinidamente la cadena de intuiciones fundamentadoras se cae inexorablemente en una regresión al infinito que nada justifica. Por lo tanto, la pretendida objetividad basada en la fórmula: procedimientos racionales-principios-intuiciones compartidas, no pasa de ser un artificio ingenioso pero en rigor inconducente. La segunda de las conclusiones se refiere a los problemas de carácter ético-normativo que se plantean a raíz de la pretensión rawlsiana de centrar la justicia en la autonomía y el autointerés, dejando de lado expresamente cualquier referencia a los bienes humanos, en especial a los bienes humanos comunes o participados por la comunidad. En este punto, Rawls debe afrontar nuevamente las aporías de la fómula según la cual de la suma organizada de autointereses habrá de surgir, por la sola virtud del procedimiento, una sociedad justa y bien ordenada. En especial aparece como discutible la pretensión de alcanzar la igualdad, aunque sea parcial, entre los hombres sobre la única base del autointerés: es bien sabido que el autointerés se ordena siempre a la desigualdad y a la acumulación de bienes, antes que a su reparto igualitario. Y existen pocas posibilidades de que una ficción como la de la posición original pueda cambiar radicalmente uno de los rasgos fundamentales de la condición humana. Por otra parte, la pretensión del profesor de Nueva Inglaterra de regular moralmente toda la vida social a partir solamente de los principios de la justicia, aparece con claridad como insanablemente vana. Es bien sabido que una convivencia presidida sólo por las reglas de lo justo resultaría humanamente intolerable, algo así como una especie de cárcel, en las que rige exclusivamente la justicia, y que una convivencia que respete la integralidad de lo humano y todas las dimensiones de su vida en común, ha de or-

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denarse también con otros principios que vayan más allá de los límites de la justicia. El pensamiento clásico integraba a estos principios dentro de las denominadas virtudes sociales, que se desplegaban desde la amistad a la caridad, pasando por la magnanimidad, la afabilidad, la piedad y la observancia o respeto.234 Por su parte, el pensamiento posilustrado, habiendo dejado de lado las dimensiones personales y perfectivas de la ética y con ellas las virtudes que se ordenan más directamente a la excelencia humana, redujo la moral a una mera garantía de la convivencia, lograda por medio de la regulación de las acciones humanas singulares a través de principios normativos; de este modo, se operó un claro reduccionismo de todo el ámbito de la ética al de la justicia estricta, es decir, al de las relaciones exteriores de sujetos interactuantes en el marco de la comunidad jurídico-política. Es en este marco donde debe ubicarse la pretensión de Rawls de extraer los contenidos de la ética de los principios de la justicia y de reducir a ellos el ámbito de la moral estrictamente exigible. Y también, por otra parte, su propuesta de encargar a la justicia una serie de tareas que clásicamente no le estaban encomendadas, principalmente, la de igualar a las personas otorgándoles una cuota de bienes más allá de sus méritos o títulos. Esta tarea es claramente excesiva para la justicia, además de resultar difícilmente concebible en el marco de una convivencia que ha excluido la noción de bien común y, con ella, la posibilidad de que algo sea debido más allá de los débitos y acreencias propios de los intercambios de prestaciones.235 Finalmente, es posible imputar a la Teoría de la justicia un innegable carácter ideológico, es decir, la pretensión de justificar o al menos hacer aceptable para las conciencias de nuestros contemporáneos, las ideas centrales del liberalismo socializante de la 234 Véase Aquino, Tomás de, Summa Theologiae, II-II, q.101-122. Véase asimismo, Sertilanges, A. D., La philosophie morale de St. Thomas d’Aquin, París, Aubier, 1961, pp. 191 y ss. 235 Véase Massini Correas, C. I., “ De las estructuras justas a la virtud de justicia” , Philosophica, Valparaíso-Chile, núm. 16, 1993, pp. 177 y ss.

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izquierda norteamericana. El mismo Rawls ha aceptado este carácter236 al limitar el ámbito de validez de su teoría a las democracias liberales desarrolladas y al proponerse como objetivo zanjar, en beneficio de la izquierda democrática, los llamados liberals por los norteamericanos, las controversias centrales de ese tipo de sociedades. Es por ello que Chaim Perelman ha escrito que “ es posible considerar a la teoría de la justicia de John Rawls en tanto que elaboración filosófica de la ideología del liberalismo progresista de la sociedad [norte]americana de nuestros días” .237 Y en un sentido similar, Norman Daniels afirma que: la mayoría de las obras mayores de la tradición en la que escribe Rawls, han tenido una gran importancia ideológica... El objetivo de Rawls en A Theory of Justice tiene una importancia ideológica similar... Él pretende revelar los pricipios de la justicia que subyacen a las perspectivas morales y políticas dominantes en nuestro periodo... Pero la ideología moral y política dominante en nuestro tiempo, reflejada en estos principios es, por supuesto, una forma de liberalismo... El objetivo de Rawls es, por lo tanto, producir un marco persuasivo y coherente para este liberalismo.238

Ahora bien, ese ideologismo y la consiguiente sectorialización del pensamiento no contribuyen a otorgar a las propuestas de Rawls la objetividad y universalidad que requieren las proposiciones de la filosofía, inclusive —y en este caso especialmente— de la filosofía práctica. Pero sin esa pretensión de objetividad y universalidad, la teoría de Rawls resultará aceptable sólo para aquellos que compartan su particular concepción ideológica y por el único hecho de compartirla.239 El intento de otorgar valor Véase Rawls, J., op. cit., nota 70, p. 139 y passim. Perelman, Ch., “ Les conceptions concrète et abstraite de la raison et de la justice. A propos de la theorie de la justice de John Rawls” , en Varios autores, Fondements d’une théorie de la justice. Essais critiques sur la philosophie politique de John Rawls, ed. J. Ladrière y Ph. Van Parijs, Louvain-la-Neuve, Éditions de l’Institut Supérieur de Philosophie, 1984, p. 211. 238 Daniels, N., op. cit., nota 138, pp. xiii-xiv. 239 Véase Massini Correas, C. I., El renacer de las ideologías, Mendoza-Argentina, EDIUM, 1983. 236 237

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objetivo y, por ello, intersubjetivo, a las propuestas y modelos de la convivencia política, queda en este caso frustrado y reducida toda la alambicada construcción rawlsiana a una pretensión justificatoria sectorial e inevitablemente parcialista.

CONCLUSIONES Corresponde finalmente y a modo de conclusión acerca de la teoría rawlsiana de la justicia, recordar y reformular las cuatro objeciones principales planteadas a su pretensión de justificar racionalmente una ética de la sociedad. La primera de ellas consiste en la insuficiencia radical del mero coherentismo propuesto por Rawls para otorgar objetividad a las proposiciones de su teoría de la justicia. El pensador de Nueva Inglaterra propone como justificación objetiva de su teoría un procedimiento que denomina equilibrio reflexivo, conforme al cual los principios de justicia a elegir deben coincidir en lo fundamental con las convicciones bien consideradas de los sujetos. Pero sucede que, a su vez, esas convicciones intuitivas se modifican a raíz de su cotejo con los principios y, por su parte, estos principios pueden ser reformulados tras un nuevo cotejo con las intuiciones personales y así sucesivamente en un proceso sin final establecido. Ahora bien, por más que se califique a este proceso de coherentismo, está claro que se trata de lo que, desde Aristóteles de Estagira, se ha venido denominando argumentación circular, es decir, la pretensión de justificar la proposición a por medio de la proposición b, la que a su vez se justifica por la proposición a y así sucesivamente.240 Este tipo de razonamiento no justifica en realidad nada, como también lo ha puesto en evidencia contemporáneamente Hans Albert a través del ya citado Trilema de Münchhausen: se trata nada más y nada menos que de un sofisma conocido por más que se lo presente como una modalidad débil de justificación racional. La segunda de las objeciones de las que resulta pasible la formulación rawlsiana de la justicia, es la que radica en el carácter re240

Véase Aristóteles, Refutaciones sofísticas, 167 a 20 y ss. 119

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CONCLUSIONES

conocidamente hipotético o ficticio que revisten los supuestos que sirven de base a la fundamentación de los principios de la justicia: posición original, velo de la ignorancia, etcétera. “ Es claro por lo tanto que la posición original es una situación puramente hipotética” .241 Pero resulta que, por una bien conocida y aceptada regla lógica, las conclusiones de un razonamiento no pueden ser más fuertes de que lo son las premisas, razón por la cual, a partir de premisas hipotéticas, sólo puede arribarse a conclusiones también hipotéticas. Ahora bien, es claro que los seres humanos, para decidirse a actuar en un sentido deónticamente determinado, requieren de una justificación categórica, y una meramente hipotética resulta completamente insuficiente para motivar racionalmente una conducta que contraríe los ocasionales caprichos, intereses o simples deseos de los sujetos. De aquí se sigue la fragilidad, por no denominarla incapacidad, del modelo de argumentación rawlsiana para justificar racional y suficientemente principios de justicia. La tercera objeción radica en lo que en el capítulo correspondiente hemos denominado falacia procedimentalista y que consiste en la pretensión de justificar el contenido de las conclusiones de una línea de argumentación, recurriendo exclusivamente al procedimiento seguido en la argumentación misma. Pero sucede que es imposible llegar a contenidos materiales racionalmente justificados, sin hacer referencia al contenido de las premisas, el que requiere a su vez ser racionalmente justificado. Si el contenido de las premisas antecedentes no ha sido objeto de ningún tipo de fundamentación, resultará imposible tener por verdadero al contenido de las conclusiones. De este modo, la pretensión rawlsiana de justificar el contenido de los principios de justicia sólo por el procedimiento seguido para formularlos, no pasa de ser una inconsecuencia, es decir, un simple error lógico. Finalmente, cabe recordar la cuarta de las impugnaciones que pueden hacerse a la metaética rawlsiana, y que consiste en su discutible propuesta de generación de la moralidad, más concretamente, de los principios de justicia, a partir del autointerés de los partici241

Rawls, J., op. cit., nota 70, p. 120.

CONCLUSIONES

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pantes en el acuerdo, es decir, en el paso del orden de las razones prudenciales —en sentido kantiano— o técnico-instrumentales, al orden de las razones morales, es decir, de la superación del autointerés y la búsqueda de la perfección humana completa. Este paso resulta completemente injustificado, ya que no hay en las argumentaciones de Rawls nada que lo justifique suficientemente. Expresado en terminología kantiana, en la Teoría de la justicia se pasa del ámbito de los imperativos hipotético-instrumentales, al de los categóricos —válidos en sí mismos— sin que alguna nueva categoría o realidad permita dar razón de esta transformación. También por ello la propuesta rawlsiana de una doctrina de la justicia resulta invalidada desde sus mismos fundamentos. Todo esto pone en evidencia que son varias y relevantes las debilidades estructurales que afectan a la más difundida y hasta venerada filosofía de la justicia de nuestros días. Y también pone en evidencia la necesidad de reiniciar la búsqueda de una concepción de los pricipios de justicia que no adolezca de las decisivas debilidades que se han detectado en la propuesta de John Rawls. En esta búsqueda parece pertinente iniciar una tarea genealógica o bien arqueológica en la búsqueda de los orígenes filosóficos de las inconsecuencias y de la debilidad estructural de la Teoría de la justicia. En algunos pasajes del presente libro esta tarea se ha intentado, v. gr. respecto a la saga del constructivismo ético, pero queda pendiente la búsqueda de la génesis intelectual de la pretensión contemporánea —compartida por Rawls— de reducir toda justificación racional a un mero procedimiento, negando in limine cualquier recurso sistemático a la experiencia material de las cosas humanas, como gustaba llamar el viejo Aristóteles a las realidades sociales en las que el hombre convive. Pero una labor de esa envergadura ha de ser el objeto de una investigación más vasta y más sistemática que la intentada en el presente ensayo; éste pretende ser sólo un punto de partida y un acicate intelectual para el acometimiento de esa ardua pero desafiante empresa.

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