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Lavado de Activos vinculados al Tráfico Ilícito de Drogas. © Juan Pablo Santisteban Suclupe

EDI CI ONES Mirtba Ríos M. E ditado por:

© A&C Ediciones Jurídicas S.A.C. jr. Camaná N° 1043 - Of. 604 Plaza Francia - Cercado de Lima Teléfono: (01) 418 9530 Cel.: 954 799 947- 964 199 411 [email protected] Los opiniones vertidas en esta obra son de responsabilidad d e l autor: p o r tanto, los puntos de vista expre­ sados no necesariamente representan la opinión de esta casa editora.

M ttquetación y composición de textos

V íc to r A rrascuc C, Diseño de portadti

Tiraje 1,000 ejemplares. Primera Edición Octubre 2017 Impreso en:

SYRGOS S.A.C. Jr. Pachacútec N° 915. Lince-Perú. Octubre 2017 Impreso en el Perú Printed in Perú

DERECHOS DE AUTOR RESERVADOS CONFORME A LEY. Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2017-10349 ISBN: 978-612-47502-0-5 m es^.....-,xagessesi¡ss

A&C Ediciones

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Se prohíbe ¿a reproducción total o parcial de esta obra —incluido el diseño tipográfico y de portada-, sea cual fuere el medio (electrónico, mecánico, fotocopia, grabación u otros) sin autorización previa y p o r escrito de los titulares del copyright. La infracción de dichos derechos puede constituir un delito contra la propiedad intelectual.

A mi madre Cristina Suclnpe Sánchez, por su lucha abnegada de ser un buen profesional, a mi hermano Sandro Antonio Molina Suclupe quien es el motivo de todos mis logros y a mis familiares por su confianza depositada.

Indice General Introducción................... ........................................................... . ...

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Capítulo I El lavado de Activos en la economía global y su repercusión en la política criminal del Estado 1. Lavado de activos y globaüzación económ ica........................ 2. La ineficacia de las operaciones de prevención y castigo del Lavado de activos....................................................................... 3. Estrategias de política crim inal para com batir el Lavado de

31 36

activos...................................................................................................

38

a) b) c) d) e) f) g)

40 45 45 49 49 51

h)

L evantam iento del Secreto b an cario ................................

La pérdida de dom inio...................................................... El Comiso............................. La necesidad de realizar Pericias contables o de valoración El recurso a la Prueba indiciarla ..................................... Consecuencias accesorias aplicables a personas jurídicas Responsabilidad penal de los órganos directivos y gesto­ res de las personas jurídicas involucradas en actividades de Lavado de activos.......................................................... Intervención de comunicaciones orales, electrónicas y postales para combatir la actividad del crimen organiza­ do asociado al lavado de activos........................................

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53

7

Juan Pablo Santisteban Suclupe i) j)

k) l)

Inmunidades para convertir a los imputados en testigos Imprescriptibilidad del delito de lavado de activos cuan­ do es cometido por funcionarios públicos, mientras se mantengan en función.....................................................

54

El agente encubierto......................................................... El reforzamiento de las instituciones públicas dedicadas a

61

61

la prevención y al combate del Lavado de activos: el rol del Ministerio Público y del Poder Judicial no debe ser sus­ tituido por organismos ad hoc o excepcionales............... 61 m) Creación de unidades de inteligencia financiera............. 62

Capítulo II Crimen Organizado y Lavado de Activos 1. El concepto de Crimen organizado en los instrumentos inter­ nacionales .................................................................................. 2. El Crimen organizado y la génesis del lavado deactivos........ 3. El Crimen organizado y el mecanismo de financiación de sus actividades ilícitas....................................................................... 4. Lavado de activos, crimen organizado y tráficoilícito dedrogas

65 68 70 71

Capítulo 111 Concepto de Lavado de Activos

8

1. El Lavado de activos y su histórica vinculación con el delito precedente .................................................................................. 2. El concepto de Lavado de dinero............................................. 3. El concepto de lavado de activos en la doctrina y Jurispru­

77 79

dencia nacional .........................................................................

83

Indice General

Capítulo IV Antecedentes históricos del Lavado de Activos 1.

La fuente italiana.......................................................................

87

2. Los Convenios internacionales anti lavado de activos...........

88

Capítulo V Fases o etapas del Lavado de Activos 1.

Introducción ............................................................................ a) Fase de Colocación............................................................ b) Fase de ensombrecimiento, encubrimiento u ocultación c) Fase de Integración............................................................

d) Conductas periféricas....................................................... 2. Otras divisiones de las etapas del Lavado de activos manejadas en la doctrina penal.................................................................... a) O cultación......................................................................... b) Enmascaramiento.............................................................. c) integración..................................................

93 93 96 98 102 103 103 103 104

Capítulo VI Métodos empleados para lavar el dinero 1.

El objeto del lavado de dinero: Capital negro o sucio..........

107

Capítulo Vil ¿Autonomía típica del delito de lavado de activos? 1. Objeciones a la autonomía delictiva del Lavado de activos ... 2. El delito previo........................................................................... 3. Propuesta de legeferenda: necesaria adecuación de los tipos al principio de proporcionalidad y iesividad...............................

115 117 118

I

Juan Pablo Santisteban Suclupe

Capítulo Vil! El rol del Ministerio Público en la lucha contra el Lavado de Activos derivados del Tráfico Ilícito de Drogas 1. La investigación del Lavado de activos a cargo de! Ministerio Público.........................................................................................

123

2. Definir fuentes de información................................................. 3. Analizar zonas y temas de investigación ............................ . ...

124 124

4. La investigación debe ser discreta y bien planificada..............

125

5. La estrategia estatal no debe concentrarse en lo penal...........

125

Capítulo IX El combate dei Lavado de Activos a nivel internacional L

10

Principales instrumentos jurídicos internacionales para com­ batir el lavado de activos............................................................

129

1.1. El sistema de control global del Lavado de activos.......

130

a) La Organización de las Naciones Unidas (O N U ).... b) El GAFI-FATF ............................................................

130 131

c) El Comité de Basilea...................................................

132

d) La Comunidad Europea.............................................. e) El Grupo de Acción Financiera de Sudamérica (GAFISUD) ................................................................ f) CICA D /O EA ...............................................................

132 132 132

g) La Cumbre de las Américas......................................... h) El Grupo E G M O N T ...................................................

133 133

i) Los organismos multilaterales de crédito (FMI, Banco Mundial, BID)..................................................

133

Indice General

Capítulo X Análisis dogmático del delito de Lavado de Activos derivado del Tráfico Ilícito de Drogas 1. Estudio dogmático....................................................................

137

a) D escripción típica .......................................................................

137

2. Bien Jurídico ............................................................................. 3. En el Lavado de activos setutela el bien jurídico Administra­ ción de justicia y la vigencia de las normas de resguardo....... 4. Tipo objetivo ............................. ................................... . ... 4.1. Acción típica....................................................................... a) Convertir....................................................................... b) Transferir....................................................................... 4.2. Objeto material deldelito..................................................

138 145 147 147 151 151 152

4.3. Sujeto activo....................................................................... 4.4. Sujeto pasivo.......................................................................

156 158

5. Tipo subjetivo............................................................................

159

6.

C o n su m a c ió n ......................................................................................

162

7. Penalidad....................................................................................

163

LAVADO DE ACTIVOS MEDIANTE ACTOS DE OCULTAMIENTO Y TENENCIA DE CAPITALES CUYO ORIGEN ES EL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS 1. Bien Jurídico ...... 2. Tipo objetivo ..................................................................... . ... 2 .1. Acción típica .................................................................... 2.2. Objeto material deld elito.................................................. 2.3. Sujeto activo........................................................................ 2.4. Sujeto pasivo.......................................................................

164 164 164 166 167 167

3. Tipo subjetivo............................................................................ 4. Consumación.............................................................................

167 168

5.

168

P e n a lid a d .............................................................................................

11

Juan Pablo Santisteban Suclupe LAVADO DF. ACTIVOS M ED IA N TE TRANSPORTE, TRASLADO, INGRESO O SALIDA DE TER R ITO R IO NACIONAL DE DINERO O TÍTU LO S VALORES DERIVADOS DEL TRÁFICO ILÍC ITO DE DROGAS 1. Generalidades............................................................................. 2. Bien Jurídico ............................................................................ 3. Tipo objetivo............................................................................. 3.1. Acción típica....................................................................... 3.2. Objeto material del d e lito .................................................. a) Dinero........................................................................... b) Instrumentos financieros negociables emitidos “al por­ tador” .............................

169 170 170 170 171 171

3-3. Sujeto activo........................................................................ 3-4 Sujeto pasivo........................................................................ 4. Tipo subjetivo............................................................................ 5. Consumación............................................................................. 6. Penalidad............................

173 173 174 174 174

172

LAVADO DE ACTIVOS AGRAVADO Y COLABORACIÓN EFICAZ 1. Generalidades............................................................................. 2. Bien jurídico ............................................................................. 3. Tipo objetivo................................................ 3.L Acción típica....................................................................... 3.2. Circunstancia agravante específica basada en ía calidad especial del agente.............................................................. a) Sujeto activo funcionario público o agente del sector inmobiliario, financiero, bancario o bursátil.............. b) Sujeto activo que comete el delito en calidad de inte­ grante de una organización criminal........................ . 3.3. Circunstancia agravante específica basada en el monto del dinero lavado................................................................ a) El valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involu­ crados sea superior al equivalente a quinientas (500) Unidades Impositivas Tributarias...............................

176 178 179 179 179 179 181 182

182

Indice General 3.4. Circunstancia agravante específica relacionada a la espe­ cial gravedad del delito precedente ................................. a) Cuando el dinero, bienes, efectos o ganancias provie­ nen de la minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, te­ rrorismo, secuestro, extorsión o trata de personas.... 3-5- Circunstancia atenuante específica basada en el pequeño monto del objeto material del delito................................ a) Cuando el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados no sea superior al equivalente a cinco (3) Unidades Impositivas Tributarias................................

183

183 183

183

3.6. Circunstancia atenuante específica basada en la colabora­ ción eficaz del agente......................................................... 184 a) Cuando el agente proporciona a las autoridades infor­ mación eficaz para evitar la consumación del delito, identificar y capturar a sus autores o partícipes, así como detectar e incautar los activos objeto de los ac­ tos descritos en los artículos 1°, 2° y 3o del presente Decreto Legislativo...................................................... 184 3.7. Sujeto pasivo..................................... 4. Tipo subjetivo............................................................................ 5. Consumación........................................................................... 6. Penalidad. ... ... ..............

186 186 187 187

O M ISIÓ N DE CO M UN ICACIÓN DE OPERACIONES O TRANSACCIONES SOSPECHOSAS 1. Bien jurídico ............................................................................. 188 2. Relación con el delito de Tráfico ilícito de drogas.................. 189 REHUSAMIENTO, RETARDO Y FALSEDAD EN EL SUM INISTRO DE INFORM ACIÓN 1. Bien jurídico penalmente tutelado.......................................... 2.

190

V inculación de este tipo penal con el delito de lavado de ac­ tivos derivados del tráfico ilícito de d ro g a s .............................

191

Juan Pablo Santisteba?i Suclupe C a p ítu lo XI A n á lisis c rític o d e l A rtíc u lo 10° d e l D e c re to L e g isla tiv o N° 1106 1. EL QUEBRANTAMIENTO DEL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM A TRAVÉS DEL ARTÍCULO 10“ DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1106 (ÚLTIMO PÁRRAFO)................ a) Generalidades....................................................................

195 195

Quebrantamiento del principio del non bis in ídem al con­ denar por tráfico ilícito de drogas y lavado de activos a la misma persona................................................................... 196 b .l . Precisión del tema...................................................... 196 b.2. La búsqueda de coherencia entre la legislación pe­ nal especial y el Código Procesal Penal del 2004 ... 197 b.3. Objeto de análisis...................................................... 198 b.4. La necesidad de concordar y delimitar las figuras pe­ nales relacionadas con el Encubrimiento real, Lavado de activos y Tráfico ilícitode drogas.......................... 198 b.5. El marco político criminal del Decreto Legislativo N° 1106....................................................................... 199 b. 6. Análisis desde la perspectiva del ius positivismo jurí­ dico crítico.................................................................. 199 c) . El principio del non bisín id em .................................. 201 c. 1. Antecedentes históricos............................................ 201 b)

c.2. c.3. c.4, c.5. c.6.

14

Concepto y naturaleza jurídica................................ Dimensión del ne bis in idem ................................ Ne bis in idem y presunción deinocencia.............. Ne bis in idem y principio de proporcionalidad. ... La vulneración del principio dei non bis in idem a través del último párrafo del artículo 10° de la Ley N° 1106.......................................................................

201 206 209 2Í0

211

Indice General

Capítulo X! I El Lavado de Activos y su relación con el Tráfico Ilícito de Drogas 1. C O N C EPTO DE LAVADO DE ACTIVOS Y SU RELA­ C IÓ N C O N EL TRÁFICO ILÍCITO DE D RO G A S....... 215 2. EL DELITO DE TRÁFICO ILICITO DE DROGAS (TIPO BÁSICO).................................................................................... 217 2.1. Descripción típica........................................... . ... ............ 2.2. Modalidades típicas del delito de Tráfico ilícito de drogas que también se reprimen en el delito de Lavado de Activos 2.3. El objeto material del delito de Tráfico ilícito de drogas 2.4. Tipo subjetivo en el delito de Tráfico ilícito.................... 3. EL PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE AUTOINCRIM INACIÓN O NEMO TENETUR SE IPSUMACUSSARE... 3-1. En la legislación penal debe respetarse el principio de pro­ proporcionalidad entre el interés estatal en combatir el delito y el respeto de los derechos individuales.............. 3.2. El Lavado de activos es una forma de Encubrimiento real y no se puede reprimir al autor del delito precedente por Lavado de activos porque el auto-encubrimiento no es delito ...................................................................

217 218 220 221

22 1

221

222

Capítulo XIII El delito de encubrimiento real y el Lavado de Activos 1. Autonomía del delito de Encubrimiento y autonomía del de­ lito de Lavado de activos.......................................................... 227 2. Relaciones típicas entre el delito principal (delito precedente) y el Lavado de activos (forma agravada de encubrimiento real) 229 3. En el delito de Lavado de activos se tutela el bien jurídico Administración de Justicia....................................................... 229

Juan Pablo SantisLeban Suclupe

...

¡,,~,7---

Capítulo XIV El lavado de dinero en la legislación comparada CONVENCIÓN DE VIENA Argentina........................................................................................... Australia............................................................................................. Bélgica...............................................................................................

233 234 234

Chile................................................................................................... Colom bia........................................................................................... Canadá............................................................................................... Estados Unidos de América............................................................. España............................................................................................... Francia...............................................................................................

235 237 237 238 245 247

H olanda............................................................................................. Islandia............................................................................................... Italia.................................................................................................... M onaco.............................................................................................. Luxemburgo...................................................................................... Panam á............................................................................................. Portugal..............................................................................................

249 250 250 251 252 252 253

Reino U nido..................................................................................... Suiza..................................................................................................

254 255

Venezuela........................................

256

JURISPRUDENCIA NACIONAL RELACIONADA AL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS -

Jurisprudencia penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura 259 J u r is p r u d e n c ia

6

T r ib u n a l C o n s t it u c io n a l L a va do d e A c t iv o s

del

sobre

1. EXE N° 04168-2012-PH C /T C .............................................. 2. EXP. N° 03245-2010-P H C /T C .............................................. 3. EXP. N Q03987-2010-P H C /T C ..............................................

261 267 279

Indice General 4. Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-l 1 6 ...................................... 5. Acuerdo Plenario N° 7-2011/C J-116......................................

303 327

ANEXO LEGISLATIVO LEGISLACIÓN NACIONAL SOBRE LAVADO DE ACTIVOS -

-

-

Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen orga­ nizado. Decreto Legislativo N° 1106 (19-04-2012)...... ...................... Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera - Perú. Ley N° 27693............................................................................ Aprueban Reglamento de la Ley N° 27693, Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, UIF - Perú. Decreto Supremo N° 018-2006-jU S...................................... Designan órganos jurisdiccionales para conocer solicitudes de la UIF-Perú sobre levantamiento del secreto bancario y reser­ va tributaria y los que requiera sobre levantamiento del secreto bancario y reserva tributaria siempre que se trate del delito de lavado de activos, cuyo delito precedente sea el de corrupción de funcionarios. Resolución Administrativa N° 090-2017-CE-PJ...................

Bibliografía........................................................................................

339 347

373

399 403

I n t r o d u c c ió n El propósito en este libro es describir, explicar y proponer alternativas político- criminales en torno a la forma cómo se ha tipificado el delito de Lavado de activos en nuestro país*1). Por otro lado, se ha delimitado el análisis dogmático de esta modalidad delictiva a lo que constituye el blanqueo de capitales vinculados al Tráfico ilícito de drogas. La razón de circunscribir ci estudio a esta forma de legitimación de capitales obedece al hecho de que el narcotráfico requiere la circulación de grandes sumas de bienes o dinero, a nivel nacional e internacional, y es el primer delito que ha tejido toda una infraestructura financiera dedicada al ocultamiento e inversión de dinero sucio. Por ejemplo, según los datos proporcionados por el Departamento de Estado de Estado norteamericano, en el Perú se han lavado 1,220 millones de dólares provenientes del T ID (período de

(!)

Coincidimos con Laura Zuñiga cuando sostiene que la selección de los instrumentos represivos en contra del Crimen organizado (y con ello para hacer frente al lavado de activos), basada en la política criminal sustentada en los principios del Estado democrático de Derecho, debe hacerse de acuerdo a los principios de oportunidad, menor lesividad y necesidad. Zuñiga Rodríguez, Laura: Criminalidad organizada y sistema de derecho penal. Contribución a la determinación del injusto penal de organización criminal. Editorial Gomares, Granada, 2009, p. 19-20.

Juan Pablo Santisteban Suclupe

enero de 2007 a marzo de 2016)®. Las otras figuras delictivas o delitos precedentes del Lavado de activos (trata de personas, minería ilegal, corrupción, etc.) no generan tantas ganancias ilícitas y sus autores o cómplices utilizan los modelos de ocultamiento empleados por los narcotraficantes. El legislador penal no ha podido desvincular el delito previo del lavado de activos. Lo podemos comprobar desde el momento en que el grado de ilicitud varía cuando el delito precedente es más grave. De allí que abogar por la plena autonomía dogmática del Lavado de activos es una postura forzada, efectista y ajena al respeto de las garantías del derecho penal sustantivo y procesal. Esta afirmación no significa que deban confundirse el delito precedente de Tráfico de drogas con el Lavado de activos, de la misma forma en que resultaría erróneo y desproporcionado castigar por el mismo delito al encubridor y al autor del delito previo. Lo que si existe es conexión en la incidencia delictiva y ante esta situación corresponde a la política criminal y a la dogmática penal establecer estrategias adecuadas para su combate o elaborar construcciones conceptuales prácticas y acordes, al mismo tiempo, con el respeto de las garantías propias del derecho penal y el debido proceso. Las enormes sumas de dinero que tienen su origen en el

narcotráfico y que son objeto de detección y “congelamiento,” obliga a las mafias a requerir el concurso de intermediarios financieros altamente capacitados para encubrir las ganancias ilícitas. El delincuente experto en finanzas no es cualquier

®

Estos datos corresponden a la cantidad de dinero que se ha podido rastrear, pero el monto es mucho mayor y forma parte de lo que se conoce como “la cifra negra de la criminalidad oculta." El Perú está ubicado entre los 85 países donde se lava las mayores cantidades de dinero de las organizaciones criminales. Además del TID , la minería ilegal está reportando ingentes sumas de dinero a las mafias nacionales e internacionales, capitales que son reciclados en nuestro sistema financiero y generan distorsión en los indicadores económicos.

Introducción

delincuente, sino que tiene formación técnica y universitaria de alto nivel. Encaja en la categoría de los “delincuentes de cuello blanco” que no constituyen un peligro para el sistema económico en sí mismo considerado. Lo que en todo caso se procura evitar al privarlo de su libertad es que ‘siga abusando” de sus conocimientos financieros y no compita en las mismas condiciones con las empresas formales. Esto conduce a una paradoja: la economía formal exige el respeto de las reglas de juego a los intermediarios financieros, pero acude a la economía informal para evitar la depreciación de sus divisas. Todos los operadores económicos saben que gran parte del dinero que circula en nuestra economía no es inmaculado. Es más, el Perú ya ocupa un puesto de liderazgo en la producción de clorhidrato de cocaína a nivel mundial. La exportación de esta droga genera gran cantidad de capitales sucios que son reciclados por agentes financieros altamente calificados, agentes que se mueven en el sector formal e informal de nuestra economía. Lo más preocupante es que la misma prohibición del narcotráfico y de los delitos que se le vinculan, hace que la tarea de encubrir las ganancias ilícitas sea altamente lucrativa!3). Por otro lado, las agencias dedicadas a perseguir y castigar este delito son fácil presa de la corrupción. Y es que las mafias del narcotráfico están dispuestas a pagar comisiones, gastos de representación o sobornos a las entidades públicas dedicadas a detectar las transferencias de dinero ilegal. Surge, entonces la figura del técnico “cazador” de capitales ilícitos, sujeto activo

(3) El propia sistema de economía de libre mercado, a la vez que es “invadido” por el lavado de activos de las organizaciones criminales vinculadas al narcotráfico, propicia O es “caldo de cultivo” de nuevas y específicas formas de blanqueo de capitales y organizaciones criminales más sofisticadas. También en este sentido, Foffani, L.: Criminalidad organizada y criminalidad económica. En: RP, 2001 (7), p.56. Sotomayor Acosta, Juan Oberto; Criminalidad organizada y criminalidad económica: los riesgos de un modelo diferenciado de derecho penal, en: Derecho Penal Contemporáneo. N° 31, Legis, Bogotá, 2010, p. 10.

Juan Pablo Santisteban Suclupe

altamente calificado que cngrosa las filas de la delincuencia de cuello blanco o white collar criminaliftjw una vez que ha sido captado por las mafias. El lavado de dinero genera dos tipos de delincuentes. Por un lado está el reciclador de la organización criminal o técnico financiero particular. Por el otro, el funcionario corrompido que deja circular o encubrir las utilidades de origen ilícito, pero a cambio de dádivas o coimas. El legitimador de capitales de origen delictivo se ocupa de legalizar las utilidades obtenidas del narcotráfico y de reconvertirlas. Se dice, en este sentido, que la actividad del Lavado de capital no es sino la parte más importante de la actividad global del tráfico de drogas®. Y es que sin blanquear las utilidades, las mafias no podrían reinvertir las ganancias y gastar el sobrante en la adquisición de bienes muebles e inmuebles. A todo esto debe agregarse que el blanqueo de capitales les permite encubrir la fuente del dinero y les da la falsa imagen de “empresarios prósperos” y “honrados”.

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La doctrina más reciente viene advirtiendo que la participación en los procesos de blanqueo de las entidades dedicadas a la intermediación financiera y a la intervención de las transacciones económicas constituye un fenómeno que pone en grave riesgo la credibilidad que estas instituciones deberían de inspirar. Por todo ello, ia eventual conexión —ya. sea consciente o inconsciente- entre ia gran criminalidad y quienes participan como profesionales en el ámbito de las relaciones económicas lícitasespecialmente en el mundo de la oferta, la demanda y la intermediación de dinero: bancos, cajas de ahorro, gestoras de fondos de inversión y de pensiones, etc.- genera un clima de incertidumbre y de desconfianza entre el público que puede llegar a afectar gravemente a la estabilidad que requiere el mercado de capitales para su adecuado funcionamiento, llegando a someterlo al descrédito internacional. Cfr., Hernández Ramírez, Guillermo: El delito de legitimación de capitales provenientes del narcotráfico en la legislación penal costarricense. San José de

Costa Rica, Editorial Investigaciones Jurídicas, S.A., 1993, Ira edición, p. 11.

Introducción

El auge del Lavado de activos pone en riesgo a los sectores de la economía formal que tienen las riendas del poder económico y político en nuestro país. El nivel de ingresos de las mafias es muy alto y éstas tienen la liquidez suficiente para financiar empresas de fachada, ya sean formales o informales. La disposición de capitales sucios les otorga ventaja frente a los grupos económicos y políticos hegemónicos, ventaja que no pueden permitirse ya que significa un peligro de desplazamiento. Este riesgo se pretende combatir acudiendo al Derecho penal. La severidad de las penas es manifiesta, así como el repliegue de varias de las garantías del debido proceso: presunción de inocencia, inversión de la carga de la prueba, proporcionalidad en la aplicación de medidas coercitivas y restrictivas de derechos, plazo razonable de la investigación, etc. Al acudirse al Derecho penal para frenar el auge de este sector de la economía informal, pero con ingentes cantidades de efectivo, se desdibujan los modelos garantistas del proceso y del propio orden penal sustantivo. Esto nos conduce a estar de acuerdo con el profesor español Sánchez-Ostiz Gutiérrez cuando advierte que asistimos en los últimos años a una legislación penal que extiende la tipicidad, tanto para abarcar conductas cuyo sentido proviene de conductas ajenas, como para reducir el ámbito de lo impune, de la libertad. Baste con considerar cuatro aspectos: i) la abundancia de tipos de peligro, que suponen un incremento de la intervención penal, sea por la ampliación de la tutela penal a actos anteriores a los propiamente ejecutivos, sea por la creación de realidades institucionales que se presentan con pretensiones de ser bienes jurídicos protegidos, ii) La ampliación de los tipos por motivos preventivos, dando lugar a delitos de redacción excesivamente amplia, modalidades de autoría cercanas al concepto unitario de autor, o recurso a cláusulas generales que evitan dejar resquicios a la punición, todo lo cual amplía la dimensión de lo punible, a costa de actos post-ejecutivos, que pasan fácilmente a ser ejecutivos, iii) La previsión de la figura de la apología, pone de manifiesto cómo 83

Juan Pablo Santisteban Suclupe

la intervención penal se amplía más allá de lo que era defendido desde una óptica liberal para incluir como ejecutivas conductas que podrían verse como realizadas en la fase posterior de un delito. Y, finalmente, iv) Un creciente interés por la fase post­ ejecutiva, puesto que se valora cada vez más necesario prevenir conductas en ese estadio, corriente esta última que se encuentra en relación con el creciente interés por los actos que siguen a la ejecución, que podría identificarse como rasgo de la política criminal del presente®. Esta apreciación del profesor español es aplicable en el caso de la legislación nacional. Sobre todo por la forma cómo el legislador peruano ha tipificado el delito de Lavado de activos, ilícito penal que es una forma de represión de actos posteriores a la ejecución del delito precedente. La tipificación del Lavado de activos operada mediante la publicación del Decreto Legislativo N° 1106 (19-04-2012)(7) lia desdibujado su naturaleza jurídica. De ser una forma especial de encubrimiento real, ha pasado a ser un mecanismo de represión de las fases post ejecutivas del delito precedente. El legislador le lia otorgado autonomía típica a esta figura delictiva. Ya no existe más la diferenciación entre el delito fuente y el Lavado de Activos. Ahora, se procesa y castiga por Lavado de dinero a quien ha ejecutado o participado en las actividades criminales generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias. En este sentido, el último párrafo del artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1106 viene a ser un retroceso de nuestro derecho penal y una forma de asumir el concepto unitario de autor. El artículo 10° ha generado una serie de contradicciones interpretativas y dificultades procesales que era y es necesario

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24

Sánchez-Ostiz Gutiérrez, Pablo: El delito de Encubrimiento y otras conductas post ejecutivas. Editorial Colex, Madrid, 2005. p- 110. OT Ha sido objeto de modificación a través del Decreto Legislativo N° 1249 (publicado el 26-11-2016). También mediante el Decreto legislativo 1352 (publicado el 07-01-2017) y ia Ley N° 30077 (publicada el 20-08-2013).

Introducción

resolver. U n paso importante se ha dado recientemente por el órgano jurisdiccional que ha precisado en una Sentencia Casatoria (Casación N° 92-2017-Arequipa), que establece Doctrina Jurisprudencial Vinculante, que “el delito fuente es un elemento normativo del tipo objetivo de los tres subtipos penales del delito de Lavado de activos, previstos en los artículos I o, 2o y 3°del Decreto Legislativo N° 1106, modificado por el Decreto Legislativo N° 1249. Por tanto, para que una conducta sea típica debe reunir todos los elementos descriptivos y normativos del tipo penal. Si faltare alguno de ellos la conducta será atípica y, en consecuencia procederá la excepción de improcedencia de acción®. El origen de los fondos debe ser probadamente ilegal y para ello es necesario establecer su vínculo con el delito o delitos cometidos por el autor. De esta manera, la pretendida autonomía ha caído en entredicho. Ya en una Sentencia emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema (R.N. N° 3091-2013-LÍma, de fecha 21-04­ 2015) se había concluido que: “El delito precedente, o también llamado delito fuente, en el delito de Lavado de activos es un elemento im portante a corroborar en la configuración de este delito; si bien se ha precisado que no se necesita que dicho delito se encuentre siendo investigado (sic), sí deberá ser corroborado m ín im a m en te . En el caso concreto se advierte que existieron diversos delitos cometidos previa adquisición de los bienes supuestamente lavados por lo que corresponde seguir

W En esta misma Casación, que ha establecido Doctrina Jurisprudencial Vinculante, se han establecido los factores para la verificación del delito previo en la cláusula abierta establecida en el Decreto Legislativo N° 1106. En primer lugar, a) su capacidad de generar ganancias ilegales; b) el delito fuente debe revestir gravedad, esto es, en atención a la pena conminada en el tipo penal correspondiente; c) la descripción de! suceso fáctico, mencionando a su presunto autor o partícipe, con indicación de la fecha y lugar en que ocurrió; d) el conocimiento o presunción de conocimiento del agente, sobre el delito previo.

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con la investigaciones para verificar si efectivamente se dio la configuración del delito de lavado de activos”. El legislador ha incluido al Lavado de activos dentro de los delitos que pueden ser cometidos a través de organizaciones criminales!9). En la Ley N° 30077 (Ley contra el crimen organizado), el artículo 3°, inciso 20 considera al Lavado de activos para la aplicación de tratamiento procesal excepcional, técnicas especiales de investigación, medidas limitativas de derechos, incautación y decomiso, cooperación internacional y asistencia judicial. Por ejemplo, si se trata de una organización dedicada a lavar capitales de origen ilícito, el proceso que se le deberá seguir es considerado complejo (lo que tiene repercusiones en el plazo razonable). Además, se torna lícito aplicar técnicas especiales de investigación como intervención postal, intervención de comunicaciones, entrega vigilada de bienes, agente encubierto y deber de colaboración de las entidades públicas y privadas para el esclarecimiento del delito de lavado de activos. En el presente libro se agrega un capítulo especia! dedicado al análisis crítico del Decreto Legislativo N° 1106 y de su artículo 10°. Consideramos que a través de esta nueva tipificación del Lavado de activos se está vulnerando el principio del ne bis in idem y la prohibición de la auto-incriminación. Asimismo, el principio nenio tenetur se ipsum acussare. La forma como se ha legislado en torno al Lavado de activos ha caído en el extremo de incidir en el excesivo control del flujo de capitales. No se debe dejar de lado que el intervencionismo estatal es fuente de corrupción, como lo es el exceso de

(9) Con acierto, Prado Saldarriaga considera al lavado de activos “como una moderna modalidad de la criminalidad organizada”. Se manifiesta a través de sucesivas operaciones financieras, comerciales o empresariales. Prado Saldarriaga, Víctor: Delitos y Penas. Una aproximación a la Parte Especial. lus Puniendfi Ideas, Lima, 2017, p. 312.

Introducción

discrecionalidad de los agentes financieros privados. Urge, por tanto, hallar el equilibrio. Las reglas de juego financiero no deben caer en la arbitrariedad y en la falta de transparencia. Se debe optar por el libre flujo de capitales, pero supervisando su origen, custodia y destino en forma profesional, técnica y ajena a favores políticos o económicos!10*. En una palabra, los mecanismos de control deben respetar la libre competencia y encaminarla hacia su desarrollo y afianzamiento. No se puede permitir que a través del lavado de activos algunas empresas lleguen a tener supremacía económica y financiera sobre otras. Es obligación del Estado —desde el punto de vista del liberalismo económico- proteger a los miembros de la sociedad, hasta donde esto es posible, de la injusticia y de la opresión que puedan recibir de otros miembros de la misma. El lavado de activos, por su naturaleza delictiva, es una forma de afectar la administración de justicia equitativa c igualitaria. Algunos de los miembros del sistema económico y financiero se benefician de la impunidad e introducen los recursos ilícitos para competir en condiciones desiguales. Esta situación hace que coincidamos con Miíton Friedman al sostener que en estas situaciones es totalmente lícita y conforme al sistema de libertad la intervención del Estado pata combatir este desequilibrio!11*.

(1°) Como advierte Bajo Fernández, cualquier siscema de mercado (dirigido o libre) no puede soportar más allá de determinados niveles de delincuencia porque, precisamente, al superarlos se produce una pérdida de confianza que hace quebrar el sistema. (ID Desde el momento en que ya no existen las mismas condiciones de competencia (uno de los agentes económicos goza de flujos de dinero ilícito en ingentes cantidades, lo que le permite abaratar sus costos), el intercambio voluntario de bienes y servicios ya no se desarrolla libremente. Uno de Sos competidores desconoce que el otro no tiene las mismas condiciones de partida y esto afecta su libertad de decidir. Según Friedman, inspirándose en Adam Smith, el Estado sólo tiene que atender a tres obligaciones: primero, la obligación de proteger a la sociedad de la violencia y de la invasión de otras sociedades independientes; la segunda, la obligación de proteger, hasta donde esto es posible, a cada uno de los

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Hemos dado especial atención en capítulos posteriores al estudio dogmático de las principales modalidades típicas del Lavado de activos, tomando especial interés en describir las formas de ocultamiento, conversión e integración de capitales ilícitos derivados del narcotráfico. Mención aparte merece el estudio de las relaciones o similitudes que existen entre la figura de Lavado de activos con el delito de Encubrimiento real.

Lima, julio de 2017

miembros de la sociedad, de la injusticia y de la opresión que puedan recibir de otros miembros de la misma, es decir, la obligación de establecer una exacta administración de justicia; y tercera, la obligación de realizar y conservar determinadas obras públicas y determinadas instituciones públicas, cuya realización y mantenimiento no pueden ser nunca de interés para un individuo particular o para un pequeño número de individuos, porque el beneficio de las mismas no podría nunca reembolsar de su gasto a ningún individuo particular, Friedman, Milton: Libertad de elegir. Ediciones Grijalbo, Buenos Aires, 1980, p. 17 y ss. También se puede ver el desarrollo de estas ideas en Jhon Stuart Mili. El liberalismo tiene dos acepciones, una económica y otra política. La primera se remonta a Adam Smith, por su puesto, y la segunda principalmente a Locke. El liberalismo económico se centra en la noción del “mercado" y el político en la de! “contrato”, una idea que se originó con Hobbes, más de medio siglo antes que Locke.

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1.

LAVADO DE ECONÓMICA

ACTIVOS

Y

GLOBALIZACIÓN

La globalización no se circunscribe al aspecto económico. La globalización es un fenómeno mundial que tiene variadas implicancias en la economía, la información y el conocimiento. Las fronteras territoriales se han debilitado, así como las políticas aislacionistas en el terreno económico. Las transacciones económicas se producen ahora a un ritmo vertiginoso y el control de la licitud de las operaciones bancadas en los medios informáticos es una tarea cada vez más difícild). Es la propia globalización la que no permite ahora maquillar las cifras macroeconómicas. La interconexión del mercado regulado de la economía a nivel mundial es un hecho innegable. No obstante, también resulta inútil tratar de negar

(1)

El término globalización “ha sido utilizado a lo largo de la últimas dos décadas para de definir un fenómeno multi dimensional que presenta sus ramificaciones en más de una actividad moderna. Para algunos la globalización supone la expansión de la actividad económica más allá de las fronteras nacionales a través del movimiento creciente de bienes, servicios y factores de producción. Para otros la globalización no se limita únicamente al fenómeno económico, sino que incluye un asombroso incremento de intercambio de iniormación entre los pueblos del globo, que se produce en tiempo real y el cual desborda la capacidad del Estado para controlarla.

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las implicancias que tiene el mercado no regulado, la economía paralela en los países desarrollados y en vías de desarrollo!2). La globalización relativiza el concepto del Estado- Nación y todas las entidades que funcionan bajo su lógica. El territorio físico del Estado, el carácter nacional de algunas empresas, incluso los recursos económico-financieros ya no son conceptos inmutables y exclusivos. Ahora hay cuatro elementos que sobrepasan fronteras y gobiernos: capitales, corporaciones, comunicaciones y consumidores (hábitos de consumo). Estos cuatro elementos interactúan y definen la globalización en el m undo®.

®

El sector de li economía carente de regulación aprovecha el desarrollo tecnológico y lo utiliza para conseguir encubrir sus actividades ilícitas. A todo ello se suma el auge de la criminalidad organizada internacional, cuyas rutas económicas aprovechan la desregulación y la evasión de impuestos. Por otro lado, el debate en torno a los efectos negativos o positivos en las cifras macroeconómicas que genera el lavado de activos aún no ha terminado. Así, por ejemplo, para un sector de la doctrina, desde el punto de vista macroeconómico, el lavado de activos a gran escala produce desproporción de la cantidad de bienes versus la cantidad de servicios y de dinero circulante enana economía (el cual se ve incrementado por los beneficios ilícitos que son intercambiados por activos legítimos). Así, el lavado de activos eleva la capacidad adquisitiva de las empresas ficticias y finalmente de las personas, sin que existan bienes suficientes, desplazando la curva normal de la demanda lo cual produce inflación. Desde otro punco de vista, e! Lavado de activos genera efectos benéficos para algunas economías. Algunos especialistas afirman que el retorno hacia Bolivia, Colombia o Perú de las rencas generadas en el exterior por el narcotráfico incidiría en forma determinante sobre el desarrollo industrial, la reducción del desempleo y, en última instancia, el crecimiento de sus respectivas economías nacionales. Complementariamente, la llegada de una auténtica riada de divisas- alentada muchas veces desde las propias instituciones públicas- facilitaría la respuesta del Estado ante la preocupante deuda externa de estos países, a la vez que ayudaría a la adquisición en el exterior de los bienes de equipo necesarios para el progreso de las actividades empresariales. (3) A estos elementos debe añadirse la existencia de los denominados “paraísos fiscales” O “refugios fiscales”. El paraíso fiscal es un territorio de baja o nula imposición tributaria, es decir se exime del pago de impuestos a

E l Lavado de Activos en la economía y su repercusión en la política crim inal

Los capitales requieren ser invertidos y su movimiento se hace ahora a través de Internet (por ejemplo, a través del dinero electrónico). La creación de este espacio integrado permite que gran parte de la masa de dinero que existe en el mundo no resida virtualmente en ninguna parte. Sesenta por ciento de los activos líquidos de la tierra están situados offshore. Esos activos están offshore y por tanto no están sujetos al control de ningún Estado. Esto conduce a que la detección de las operaciones lícitas como ilícitas sea una tarea titánica. Asimismo, las corporaciones requieren establecerse en territorios cada vez más extensos y ello también facilita la constitución o asentamientos de empresas fantasmas o dedicadas al reciclaje de dinero ilícito. La globalización y la digitalización de las finanzas internacionales significa que hoy es técnicamente más sencillo que nunca antes disponer de los frutos de la actividad delictiva, sin importar el monto del pago. En consecuencia, las actividades criminales como el narcotráfico y la corrupción plantean de manera creciente una amenaza directa a la integridad del sistema financiero internacional mismo. El sistema financiero internacional integrado y digitalizado, solo parcialmente bajo el control de las autoridades nacionales, por su propia naturaleza aumenta las ocasiones para cometer ilícitos, (á)*4

los inversores extranjeros que m antienen cuentas bancarias o constituyen sociedades en su territorio. Normalmente se han usado con la finalidad que contribuyentes de otros países inviertan en esos territorios y las utilidades que generen no paguen impuestos. Ahora también personas naturales o jurídicas debido a la situación cambiante de las políticas de sus países envían a estos paraísos fiscales, para evadir impuestos”. Reáregu* Sánchez, James/ Reátegui Lozano, Rolando: El delito de Lavado de Activos y el Crimen Organizado, AScC Ediciones, Lima, 2017, p. 216. (4) Aún sigue siendo una aspiración inalcanzable la regulación de ia actividad económica y financiera derivada de la globalización. La economía mundial se mueve en espacios regulados y no regulados. Algunos autores hablan de espacios disciplinados y espacios indisciplinados, siendo estos

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Unido al fenómeno de la globalización se presenta el auge del crimen organizado®. Esta gravísima modalidad de

últimos los que mueven gran parte, sino la mayor, del dinero en el mundo. El denominado orden económico internacional es un proyecto que encaja en ia mentalidad de los juristas y que debe servir de norte a los Estados implicados en las transacciones financieras y comerciales mundiales. En este sentido, Gustavo Olivares indica que “para un jurista internacional, la globalización representa el advenimiento de una nueva era en las relaciones internacionales, una era enteramente regida por un nuevo orden económico internacional basado en el respeto mutuo y el cumplimiento obligatorio de las obligaciones contraídas ante otros Estados, y en ciertos principios y normas fundamentales como, por ejemplo, la primacía del Derecho (dentro y fuera del territorio nacional), la no discriminación (incluido el derecho a un tratamiento justo y equitativo), la transparencia, la regla de oro del consenso (esto es, el respeto de los puntos de vista de todos y cada uno de los socios comerciales), y cS sometimiento a la jurisdicción obligatoria para la solución de todas las diferencias comerciales. Como diría el profesor Ernst-Ulrich Pecersmann, este nuevo orden es rule oriented y no power-oriented. Se trata de un orden basado en normas, reglas y procedimientos vinculantes que se hacen cumplir, no mediante el ejercicio bruto del poder, sino mediante ia primacía del derecho. Olivares, Gustavo: El aspecto normativo de la globalización. Revista Cathedra, Palestra Editores, Lima, 1999, p. 197. En lo que respecta a la regulación jurídica del flujo de capitales a nivel global, en vista de que resulta muy ambicioso alcanzar su control o supervisión -dado el desarrollo del comercio financiero electrónico-, los Estados han optado por suscribir acuerdos, convenios o Tratados para desarrollar políticas comunes dirigidas a combatir el Lavado de activos (por ejemplo, la Convención de Viena de 1988). Asimismo, los Estados se comprometen a colaborar con otros para extraditar a los miembros de las organizaciones criminales dedicadas a esta actividad. Lo que se busca es la homogeneidad en el combate del Lavado de activos, esta acción global —dice Giovanni María Flick- debe apuntar a la colaboración internacional pues de lo contrario seria conducirla al fracaso. El Lavado de activos es un fenómeno típica y predominantemente internacional. Los mercados ilícitos también han asistido al proceso de universalización de la economía, las finanzas y el comercio. De la mano de la criminalidad organizada, el Lavado de activos tienen gran incidencia en las economías de ios países subdesarrollados e, inclusive, en los países del primer mundo. De todo ello nos da buena prueba el importante número de actuaciones internacionales emprendidas a lo largo de los últimos años por las autoridades policiales y judiciales de varios países, iniciativas

El Lavado de Activos en la economía y su repercusión en la política crim inal ...

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asociación ilícita para delinquir transciende hoy las fronteras y se aprovecha de los avances tecnológicos divulgados por la apertura de mercados, el Internet y la información transnacionalw. El concepto de crimen organizado comenzó a ser utilizado por la Rama de Prevención del Delito y Justicia penal de Naciones Unidas en el año de 1975. Con él se identifica el fenómeno criminal que trasciende las fronteras internacionales y que vulnera las leyes de diversos Estados. En resumen se hace referencia a la actividad delictiva que se extiende dentro de distintos países y violando sus respectivas legislaciones!?). Lo más preocupante es que globalización, que conlleva el predominio de la economía de libre mercado y el desarrollo tecnológico, ha propiciado el movimiento de capitales, bienes

orientadas en la mayoría de ocasiones a golpear el comercio a gran escala de estupefacientes y sustancias psicotrópicas desde el valioso prisma de la colaboración interestacal. Esta relación entre el crimen organizado y la globalización, también es advertida por Ochoa Romero cuando dice: “Desafortunadamente, la criminalidad organizada no ha sido ajena a tan acelerada evolución mundial. Este fenómeno delictivo ha ido evolucionando también de forma vertiginosa en los últimos años, a la par de la globalización económica y tecnológica, en atención a, sobre todo, sus propias necesidades de expansión y a las características que te son propias. En consecuencia, dicho fenómeno se ha aparrado notablemente de la delincuencia convencional". Ochoa Romero, Roberto Andrés: Reflexiones en torno al concepto de delincuencia organizada y sobre algunas organizaciones criminales actuales. En: Derecho Penal Contemporáneo. Revista Internacional. N° 21. Legis, Bogotá, 2007, p. 67. Tiene razón García Cavero cuando afirma que “la globalización económica ha contribuido de alguna forma a la sorprendente expansión de la criminalidad organizada en los últimos tiempos, pues una economía globalizada y agilizada por el uso de modernas tecnologías facilita que la criminalidad organizada pueda realizar todas sus actividades de tráfico ilegal con mayor rapidez e impunidad (armas y materiales nucleares, drogas, personas, embriones, órganos, animales, obras de arte, autos robados, etc.). García Cavero, Percy: El delito de lavado de activos, jurista Editores, Lima, 2013, p. 22. P1 Rolando Ramírez, Rosa Mercedes: Lavado de Activos en el Peni y a nivel Mundial, Librería y Ediciones Jurídicas, 2005, p. 14.

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y servicios, canto de origen legal como ilegal. Los agentes económicos que actúan en el marco de la ley no son los únicos beneficiarios, también son favorecidos los mafiosos internacionales o delincuentes trasnacionalesW. En otras palabras, según destaca Laura Zuñiga, ‘'desregulación de los mercados financieros, libertad de movimiento de capitales, redes internacionales de comercio, proceso de concentración de capitales, alzamiento de fronteras dentro de los espacios comunes, son todos elementos consustanciales de la economía mundial moderna que pueden ser caldo de cultivo del tráfico ilícito en general y de la criminalidad organizada en particular”^).

2.

LA INEFICACIA DE LAS OPERACIONES DE PREVENCIÓN Y CASTIGO DEL LAVADO DE ACTIVOS

En muchos casos, pese a que se detectan operaciones sospechosas en el sistema financiero éstas no llegan a ser denunciadas penalmente. Además, las que llegan a judicializarse son objeto de absolución o archivo definitivo. Esta afirmación es fácil de demostrarse, sólo basta observar la cantidad de operaciones sospechosas detectadas y el índice de sentencias por la comisión del delito de Lavado de activos que se han producido hasta el presente años (2017). Sólo en el año 2011 se registraron 2,215 transacciones sospechosas, un 50% se reportaron en Lima y Callao, 642 en provincias, mientras que de 465 se desconoce dónde ocurrieron. Lamentablemente, sólo 91 de estos casos fueron llevados a una

® La criminalidad organizada se aprovecha de la apertura del mercado global, pero tiene la ventaja que también se desenvuelve en el marco de las economías subterráneas, informales o no disciplinadas. 15) Zuñiga Rodríguez, Laura: Criminalidad organizada, Unión Europea y sa?iciones a empresas”. Consulta realizada en www,unifr.ch//ddpl/ derechopenal/articulos/html/artzuniga. html, p.4.

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investigación exhaustiva por parte de la Unidad de Investigación Financiera de la PNP en base a personas y empresas “obligadas a reportar” sus movimientos financieros y económicos!10). No obstante, el mayor índice de blanqueo de capitales se realiza por aquellas personas o pequeñas empresas que no están obligadas a informar sobre sus operaciones en bancos, inmobiliarias y administradoras de fondos. Esta situación produce una sensación de impunidad generalizada, los agentes económicos ven frustrada la expectativa que tienen de que el derecho penal se aplique a aquellas operaciones de blanqueo de capitales que atenían contra la libre competencia y el orden económico. El delito de tráfico de drogas es la mayor fuente de dinero ilegal que se busca blanquear o reciclar (el 82% del monto de lavado de activos corresponde al T ID como delito precedente)!11). Le sigue en orden de importancia la minería ilegal. Por ejemplo, en Madre de Dios se produce más oro del que se reporta, generando una economía paralela sobre estos minerales que distorsiona el mercado. En el último periodo del gobierno aprista se dejó de financiar y dotar de la logística necesaria a la Unidad de Inteligencia Financiera de la PN P y las cifras del blanqueo se dispararon. Así, a partir del año 2008 el incremento del Lavado de activos alcanzó cifras alarmantes, cifras que redundan en la mayor dificultad de combatir el delito precedente de tráfico de drogas (el que origina la mayor cantidad de dinero ilícito).

(10) Pereira, Eric: Informe Especial: Narcotráfico lavó más de US $ 4,000 millones en los últimos cuatro años, en: Diario 16 del 25 de junio del 2012, Unidad de Investigación, p. 8-9. 00 Datos obtenidos del estudio elaborado por la Unidad de Inteligencia Financiera de la PNP al 30 de abril del 2012.

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Es innegable que las organizaciones criminales se dedican con mayor empeño en la comisión del ilícito precedente (tráfico ilícito de drogas), al ver que los mecanismos de detección de esta modalidad de encubrimiento real son ineficaces.

3.

ESTRATEGIAS DE POLÍTICA CRIMINAL PARA COMBATIR EL LAVADO DE ACTIVOS

La política criminal es la disciplina que orienta a valores los conocimientos empíricos que da la criminología: la que determina la direccionalidad de los diversos instrumentos necesarios para prevenir un determinado fenómeno criminal. Como toda política, es una estrategia, se guía por modelos de intervención, a partir de unas concepciones sobre la criminalidad y la prevención!12). La respuesta punitiva en contra del Lavado de activos se basa en la política-criminal y ésta debe respetar todo el sistema de garantías establecido en la Constitución Política del Estado, los principios de proporcionalidad, lesividad y debido proceso!13). Asimismo, deben respetar los límites Constitucionales y procesales para la aplicación de las medidas restrictivas de derechos fundamentales, en el marco de la investigación penal. Es decir, se impone que ios agentes encargados de la investigación y prevención de este delito respeten el principio de proporcionalidad, necesidad, legalidad y judicialidad. No debe olvidarse que todo intento de lograr mayor eficacia a costa del sacrificio de las garantías del debido proceso trae aparejada una serie de abusos y excesos del poder estatal, exceso que, a su vez, torna a los ciudadanos más indefensos y sujetos a persecución política.

m) Zuñiga Rodríguez, Laura: Política criminal, Madrir, Colex, 2001, p. 40-46. 03) También en este sentido, Laura Zuñiga: Criminalidad Organizada y sistema de derecho penal, p. 19-20.

E l Lavado de Activos en la economía y su repercusión en la política crim inal

Ahora bien, tal como aparece diseñada la legislación penal dirigida a reprimir el Lavado de activos se deduce de ésta la opción por la sobre crirninalización. Las penas se lian incrementado de manera exorbitante y desproporcionada. Por otro lado, se ha incluido el Lavado de activos como uno de los delitos que son combatidos a través de la lucha contra el crimen organizado y ello hace que la investigación y el juzgamiento tenga ribetes de excepcionalidadW). La respuesta es de tres facetas. La primera es preventivoadministrativa (requiriendo la colaboración de instituciones financieras privadas). La segunda viene determinada por la normatividad sustantiva (mediante técnicas legislativas que facilitan la intervención de la ley penal en etapas previas y posteriores a la ejecución del delito). La tercera es procesal y acude a medidas restrictivas de derechos, aplicación de medidas cautelares, delaciones premiadas, etc. (medidas excepcionales y reñidas en muchos casos con el derecho de defensa y el debido proceso). Entre las estrategias legales que se han demostrado cierta eficacia para prevenir, detectar y castigar el Lavado de activos se encuentra: a) el levantamiento del Secreto bancario; b) la pérdida de dominio de los bienes cuyo origen no se puede justificar; c) crear un sistema eficaz de reparación en caso de error al momento de incautar bienes de supuesto origen ilícito; d) intervención de comunicaciones orales, electrónicas y postales para combatir el crimen organizado asociado al lavado de activos; e) inmunidades para convertir a los imputados en testigos; f) Imprescriptibilidad del delito de lavado de activos cuando es cometido por funcionario público; g) el agente encubierto.

1 1 Al criminalizar el delito de lavado de activos se ataca la viga maestra del crimen organizado. Sin base económica sólida las organizaciones criminales pierden su capacidad operativa y su fuerza expansiva.

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a) Levantamiento del Secreto bancario Eí Secreto bancario forma parte de las obligaciones del banquerodS) y, a su vez, es un derecho fundamental de los ciudadanos que tienen la potestad de mantener en reserva los datos que conciernen a sus operaciones financieras!18). La doctrina asocia el derecho a mantener en reserva las operaciones financieras de los particulares con el derecho a la intimidad!17) y al secreto profesional!18). Desde nuestro punto de vista, el Secreto bancario guarda relación con aquel aspecto de la intimidad que no toca el “núcleo intangible” de la reserva

í15> Molle, Giacomo: Manual de Derecho Bancario. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, p.21 (1© Corresponde, en efecto, a un deber jurídico del banquero, de carácter profesional, consistente en guardar discreción sobre la información que recibe en ejercicio de su actividad, para hacer efectivo el derecho fundamental de los ciudadanos a su intimidad, a la confidencialidad, al respecto de la individualidad de la persona, que protegen las constituciones políticas y que forman parte de los derechos humanos. U?) El derecho a la intimidad es el derecho del individuo a tener un sector personal, una esfera privada de su vida, inaccesible al público salvo expresa voluntad del interesado. Como una de las manifestaciones de este derecho se encuentra la inviolabilidad de documentos privados. En este sentido -dice Córdoba Ortega- el secreto bancario es entendido genéricamente como deber impuesto a las entidades financieras de no revelar informaciones que posean de sus clientes y las operaciones de negocios que realicen con ellos. El secreto bancario constituye una de las manifestaciones del derecho a la intimidad y a la vida privada. En este sentido, los documentos e informaciones que un cliente haya proporcionado a un Banco y las operaciones o negocios que haya pactado con él se encuentran protegidos por el Secreto bancario. (181 Siendo reconocido el secreto bancario como una especie dentro del género del “secreto profesional”, evidentemente tiene raíz constitucional, en virtud de configurar una manifestación de la personalidad y estar íntimamente unido con la libertad de la persona, con la inviolabilidad de documentos y papeles privados. El secreto bancario es un privilegio de interés público, cuyo beneficiario es el cliente de la entidad y no ésta. Y por cliente debe entenderse toda persona que utilice los servicios de la entidad financiera, aunque sea en forma ocasional, siendo indistinto que la operación que los une esté vigente o haya cesado.

E l Lavado de Activos en la economía y su repercusión en la política crim inal

personal, de allí que pueda ser dispuesto con más libertad por el titular y las exigencias de su restricción sean más flexibles. El secreto bancario o reserva bancaria es uno de los principales deberes que surgen de las relaciones comerciales —perfectas o imperfectas- entre los bancos y sus clientes, que obligan a las entidades a guardar silencio, es decir, a no divulgar o revelar aquella información sobre sus clientes y las operaciones que ha realizado o ha estado a punto de realizar con sus clientes. Es importante aclarar que el deber de discreción surge desde el momento en que el cliente deposita en un banquero su confianza y le revela sus planes y proyectos para adquirir o utilizar los productos o servicios bancarios, sin que sea necesario que se perfecciones algún negocio entre ambosUSO. Como advierte Eigueroa Bustamante, no se puede desconocer el importante papel que juega el secreto bancario para el desenvolvimiento de las entidades financieras. La obligación del secreto refuerza la confianza del público en las entidades financieras (y, primordialmente en el sistema financiero) cooperando a la obtención de un alto porcentaje de depósitos, un volumen sostenido de negocios y una afluencia importante de capital que, de otra manera, emigra hacia países donde gozan de este tipo de seguridad!*20).

09) Quien acude al banco no sólo confía sus dineros, sino igualmente sus secretos, planes y cuestiones más íntimas, asistido por la convicción personal de que el banquero guardará sigilo acerca de los mismos. De allí que se afirme que la reserva bancaria es propiamente dicha una especie de reserva profesional. Martínez Neira, Néstor Humberto: Régimen contra el Lavado de activos en Colombia. Sistemas Financieros (Fundamentosjurídicos y económicos para la iniciación de un estudio en América Latina). Biblioteca Felaban, Ira edición, 1994, p. 306-307. (20) P¡gUeroa Bustamante, Hernán: Derecho Bancario. Librería y Ediciones Jurídicas, Lima, 2000, p. 279. Según este autor, la finalidad perseguida con la instauración del secreto bancario radica en crear un marco adecuado para el desenvolvimiento de un sistema financiero sólido, competitivo y confiable para lo cual la protección del ahorrista resulta esencial e imprescindible.

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El levantamiento del Secreto bancario es una medida restrictiva de derechos que sólo puede ser decretada por el órgano jurisdiccional. Para su aplicación es necesario que concurran los principios de legalidad, proporcionalidad, motivación de la orden judicial que la aplica, el derecho de impugnar del afectado y la prohibición de la prueba ilícita. Su principal cometido es prevenir y descubrir las operaciones financieras ilícitas que realizan los sujetos con la intención de ocultar ganancias derivadas de un delito: tráfico ilícito de drogas, Secuestro, Extorsión, Peculado, etc. Al ejercer el derecho de impugnar, el afectado por la medida de levantamiento del Secreto bancario no puede fundamentar su recurso contraponiendo la vigencia absoluta de este derecho con el interés público que existe en sancionar penalmente la conducta delictiva de legitimación de capitales. Esto porque tal impugnación pretendería confrontar un interés individual, como lo es el derecho a la intimidad —relacionado con el Secreto bancario-, con un interés colectivo, consistente en la potestad del Estado por mantener y aplicar el ordenamiento jurídico. El artículo 7o del Decreto Legislativo N° 1106 (Decreto Legislativo de Lucha Eficaz contra el Lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilega! y crimen organizado) establece, dentro de las reglas de investigación: “para la investigación de los delitos previstos en el presente Decreto Legislativo, el Fiscal podrá solicitar al Juez el levantamiento del secreto bancario, el secreto de las comunicaciones, la reserva tributaria y la reserva bursátil. La información obtenida en estos casos sólo será utilizada en relación con la investigación de los hechos que la motivaron”!21).

Í21) De esra manera nuestra legislación penal obedece a lo estipulado en la Convención de Viena de 1988. Los países que han suscrito y aprobado la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de drogas de 1988 adquirieron la obligación de facilitar la información necesaria

E l Lavado de Activos en la economía y su repercusión en la política crim inal

En la medida que un “lavador de dinero” utilice las entidades bancadas y financieras no bancadas, ello podría socavar sus bases económicas, de igual forma podría dañar en forma irreparable la credibilidad y buen nombre de la Institución a nivel nacional e internacional, e inclusive ser objeto de sanciones-penales o no - aplicadas por organismos supervisores o jurisdiccionales nacionales y por la comunidad financiera internacional^), Al ser una medida restrictiva de derechos fundamentales, la apertura del Secreto bancario utilizada como herramienta legal para combatir el Tráfico ilícito de drogas debe cumplir los siguientes requisitos: 1) Debe reconocerse el derecho a la intimidad y confidencialidad como un derecho fundamental de las personas. 2) Únicamente los jueces o las autoridades judiciales podrán autorizar la apertura del Secreto bancario 3) Los jueces deben estar obligados o fundamentar las resoluciones en las que se disponga que una entidad

para ¡a represión del Lavado de dinero sin poder invocar el secreto bancario, tal y como lo establecen los párrafos 2 y 3 del artículo 5° de dicha Convención: “ . . . 2 . Cada una de la Partes adoptará también las medidas que sean necesarias para permitir a sus autoridades competentes la identificación, la detección y el embargo preventivo o la incautación del producto, los bienes, los instrumentos o cualesquiera otros elementos a que se refiere el párrafo 1 del presente artículo, con miras a su eventual decomiso. 3. A fin de dar aplicación a las medidas mencionadas en el presente artículo, cada una de las Partes facultará a sus tribunales u otras autoridades competentes a ordenar la presentación o la incautación de documentos bancarios, financieros o comerciales. Las Partes no podrán negarse a aplicar las disposiciones del presente párrafo am parándose en el secreto b an cario ...”

(22) Saenz Montero, Manfred: El Secreto Bancario y el "Lavado de dinero” en Costa Rica (Análisis y perspectivas de problema social), p. 19.

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bancada o financiera tenga que brindar información financiera de un cliente. 4) Especificar claramente bajo cuales supuestos típicos y bajo qué tipo de circunstancias podrá un juez ordenar a un entidad bancada o financiera no bancaria facilitar información confidencial 5) Establecer sanciones tanto civiles como penales para los funcionarios que divulguen la información bancaria confidencial. 6) Dar la posibilidad legal a la persona cuyo derecho se restringe a impugnar las resoluciones judiciales que dispongan la apertura del Secreto bancario. Sabido es que el reciclador de dinero ilícito utiliza el derecho al Secreto bancario para lograr sus fines delictivos y para ello cuenta con la complicidad de algunos bancos de reconocido prestigio y hasta de gobiernos asentados en los denominados ‘'Paraísos fiscales”. Estos son los elementos principales que configuran la fisonomía básica de un “Paraíso Fiscal”: 1. Ausencia o bajo nivel de imposición de las rentas, el capital y las transacciones

2. Secreto bancario y comercial 3. Convenciones fiscales 4. Ausencia de un régimen de control de cambios 5. Importancia relativa del sector bancario 6. Comunicaciones (disponibilidad de medios)

suficientes

En este sentido, quien lava busca un territorio que reúna las siguientes condiciones: 1). Procedimientos eficaces para lograr el anonimato: 2). Estricto secreto comercial y profesional, 3). Negativa sistemática al suministro de cualquier dato en el marco de la cooperación policial o judicial internacional,

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deliberada precariedad de sistema de supervisión bancada, medios personales y materiales suficientes para el buen fin de toda clase de operaciones financieras, Ubre circulación de capitales, etc. b) La pérdida de dom inio Esta manera de combatir lo no detectado por la legislación anti-lavado, significa extender la malla represiva hasta ámbitos en donde el Derecho penal de otrora no tenía incumbencia. En efecto, el Derecho penal garantista era utilizado como ultima ratio legis y no como una manera de asegurar la eficacia de la detección del deliro a toda costa. Incluso sacrificando el principio de inocencia, el deber de la carga de la prueba que tiene la parte acusadora y el debido proceso. La pérdida de dominio viene a ser una legislación de corte residual, pero con efecto represivo. De inspiración colombiana, la Ley de pérdida de dominio apunta a prevenir y castigar las operaciones de Lavado de activos que no han podido ser detectadas a tiempo. Es decir, se atacan todos aquellos patrimonios que no han podido justificarse y cuyo monto no coincide con los reales ingresos que puede obtener una persona, según sus circunstancias económicas y en un tiempo determinado.

c) El Comiso En la doctrina penal se conceptúa el Comiso como la pérdida de los efectos e instrumentos de la infracción punitiva y el correlativo traslado directo e inmediato de su titularidad a favor del Estado dictado por autoridad jurisdiccional, previo un debido proceso y la observancia de todas las garantías legales correspondientes. El art. 1- f) de la Convención de Viena de 1988 define el comiso como “la privación con carácter definitivo de

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algún bien por decisión de un tribunal o de otra autoridad competente(^). El comiso no puede recaer sobre los efectos o instrumentos pertenecientes a un tercero no responsable del delito. El límite de su aplicación viene determinado por su pertenencia a terceros de buena fe no responsables del delito. En vista que en el Lavado de activos el componente patrimonial tiene una importancia enorme, rodos sabemos que son actividades criminales muy rentables, lucrativas; en consecuencia, si una de las finalidades de toda la investigación penal es la búsqueda, incautación y decomiso de los efectos y objetos del delito, en aquellas infracciones delictivas que permiten la obtención de incalculables beneficios el ataque a ese objetivo patrimonial es tanto o más importante y efectivo que la imposición de la p é n a te . El comiso, aun siendo consecuencia

De acuerdo a la convención de Yiena de 1988 son objeto de comiso: 1. Los instrumentos utilizados para cometer el delito (instrumenta scaeleris) 2. Los bienes precedentes del delito (producto, scaeleris) 3- Las ganancias derivadas de los bienes provenientes del delito (fructus scaeleris) cualesquiera que sean las transformaciones que hayan experimentado en el tráfico jurídico. El are. 5.1. de la Convención de Viena contempla el decomiso del producto del delito, entendiendo por tal “los bienes obtenidos” o derivados directa o indirectamente de la comisión de un delito tipificado, de conformidad con el párrafo 1 del art. 3. (24} Entre las consecuencias jurídicas del delito de Lavado de activos se encuentra, además de la pena, que siempre es personal, la consecuencia de carácter real: decomiso y las consecuencias administrativas: medidas aplicables a las personas jurídicas dedicadas al blanqueo de capitales. Asimismo, procede aplicar a las personas jurídicas multas y a sus representantes la inhabilitación. Las consecuencias patrimoniales o reales para combatir el Lavado de activos se entienden como más disuasorias. Estas últimas están vinculadas con los efectos y ganancias provenientes del delito, las vinculadas al objeto del delito y a los instrumentos del mismo, así como también el patrimonio del agente del delito y en ciertos casos al de terceros vinculados al hecho

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jurídica accesoria posee una considerable eficacia a los fines de prevención general^). Por orro lado, el comiso tiene por cometido prevenir la continuidad de la actividad delictiva y los efectos de la misma'26). A todas luces, si el reciclador de dinero ilícito se ve privado de sus capitales ya no podrá seguir ocultándolos, insertarlos o integrarlos al flujo de capitales lícitos. La actividad delictiva se detiene y, con ésta, los efectos perjudiciales al bien jurídico Administración de justicia. El comiso se extiende a los objetos o valores que, a través de transformaciones objetivas o jurídicas, sufran las ganancias directas. Ello aunque las cosas no hayan pasado a un tercer adquirente de buena fe, de forma que las haga irreivindicables. La necesidad de combatir más eficazmente la actividad delictiva organizada, en especial el narcotráfico, ha hecho que se consideren eficaces la confiscación y el decomiso como arma estratégica, disuasivo económico toral de la delincuencia organizada, que siempre actúa con el fin de obtener ganancias,*25

delictivo o a la persona del agente. En muchos casos los blanqueadores de dinero recurren a varios testaferros o a personas que les ayudan a ocultar las ganancias ilícitas, ya sea a través de inversiones pequeñas en múltiples negocios o préstamos personales con mínimo interés. (25) Zaragoza Aguado, Javier Alberto: Medidas cautelares sobre bienes en los procesos penales relativos al tráfico ilícito de drogas y en el Banco de Cooperación Internacionalp. 19. Coincidimos con este autor cuando señala, “el auge y crecimiento del narcotráfico, unido al de otras actividades delictivas organizadas en general, y la consideración de que todas ellas no son sino un gran negocio que reporta incalculables ganancias, han reorientado los objetos de la política criminal. Hoy se estima que para dañar seriamente ci narcotráfico en tanto que fenómeno criminal organizado, es vital importancia privarles de sus bienes y desarticular sus estructuras económicas”. Op. cit., p. 21. (2© Tradicionalmente la doctrina había cuestionado la condición de pena del comiso, pues su fundón no es retributiva, como en cierta medida lo son las penas, sino exclusivamente preventiva, dado que su imposición obedece a ia necesidad de evitar o impedir que los efectos e instrumentos del delito puedan servir para la comisión de nuevos hechos delictivos”.

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y medio de identificar y de eliminar las ventajas financieras y el consiguiente poder de la conducta antisocial. En muchos casos el concepto de decomiso ya poseía suficiente amplitud como para aplicarse, además de los bienes decomisados, a los demás bienes del delincuente. En ambas situaciones lo decisivo es un resultado que permite al Estado apropiarse de todas las ventajas económicas acumuladas mediante el delito, y no sólo del de una determinada multa, que podría ser enteramente desproporcionada con respecto a las ganancias mucho mayores de la actividad delictiva. En el delito de Lavado de activos se podría hablar del comiso de instrumentos o medios para la comisión del delito, pues la conversión o transferencia de activos excepcionalmente puede realizarse utilizando determinados medios o instrumentos tecnológicos que faciliten las conductas típicas y que pueden constituir objetos de decomiso. No obstante, la propia Ley que reprime el Lavado de activos no comprende como objeto material del delito a los instrumenta sceleris, por lo que en aras de respetar el principio de legalidad penal no se puede sostener que tales instrumentos sean objeto de comiso. Lo que sí está tipificado en forma expresa, como objeto material de la acción típica del Lavado, son los efectos y ganancias provenientes del delito precedente. En este sentido, resulta viable el comiso de la totalidad de los efectos del delito, -incluyendo las ganancias provenientes de éste- los cuales también resulta obligatorio, de conformidad son el art. 102° del Código Penal. Asimismo, el artículo 9° del Decreto Legislativo N° 1106 establece que “en todos los casos (de Lavado de activos) el Juez resolverá la incautación o el decomiso del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados, conforme a lo previsto en el artículo 102° del Código Penal”. Mediante el comiso de procura evitar la comisión de un nuevo delito actuando sobre cosas materiales, bienes y efectos del mismo, que, de mantenerse a disposición de los responsables, favorecerían la continuidad en la actuación delictiva. Se trata

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pues de presumir la utilización de tales objetos en el futuro para la comisión de nuevos delito tanto cuando se trata de instrumentos o útiles como cuando se trata del producto que podría servir para financiar nuevos delitos.

d) La necesidad de realizar Pericias contables o de valoración En casos de discusión de la legitimidad del patrimonio del incriminado, se hace necesario la determinación de los bienes y activos que integran el patrimonio, así como su legitimidad, y ello sólo será posible a través de una pericia contable así como una pericia de valoración de los bienes y activos- pues, generalmente, los referidos bienes y activos integrantes del patrimonio del agente, no resultan de fácil determinación sobre todo cuando se trata de derechos, cuentas bancarias, colocaciones bancarias, inversiones en bolsa de valores y en general todo tipo de bienes y derechos. En este sentido, estas pericias constituyen las diligencias más importantes en la investigación de estos delitos”. Es por ello que realización deviene en imprescindible, pues hay que discriminar los bienes existentes antes de la vinculación del titular a los actos de lavado y la magnitud del patrimonio luego de su presenta participación en dichos actos, y será esta determinación la que señale las pauta rectoras para establecer que bienes constituyen efectos o ganancias del delito, y cuáles tienen su origen licito; de este modo se sabrá que bienes activos incautara decomisar y cuáles embargar de ser el caso. (27)

e) El recurso a la Prueba indiciaría La Convención de Viena y el Convenio de Estrasburgo sobre blanqueo, identificación y comiso de los productos

i27) Gáivez Villegas, Tomás Aladino: Lavado de activos, Editorial Grijley, Lima, 2005, p. 227.

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del delito, teniendo en cuenta la capacidad de camuflaje y hermetismo con que actúan las redes clandestinas del lavado de dinero”, recuerdan que “el conocimiento, la intención o la finalidad requeridas como elementos de las delitos, podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso”. Igualmente el Tribunal Supremo Español, “reconoce la habilidad de la prueba indirecta, como la más usual en estos casos, para demostrar el conocimiento del origen ilícito”. Según Zaragoza Aguado, la prueba por indicios, igualmente identificada como prueba indirecta, circunstancial o de presunciones es aquella que mediante la demostración de los mismos, también llamados “hechos” permite deducir la ejecución del hecho delictivo y/o la participación de los mismos-, “el hecho consecuencia”- siempre que exista un enlace preciso y directo entre aquellos y éste. La debida utilización de la prueba indiciaria está sujeta, según muy consolidada doctrina jurisprudencial, a las siguientes condiciones: I)

Los indicios deben ser plurales (muy excepcionalmente puede bastar uno sólo siempre que revista una singular potencia incriminatoria),

II) Deben estar acreditados mediante prueba directa. III) Deben estar estrechamente relacionados entre sí IV) Deben ser únicamente incriminatorios, V) Entre indicios y el hecho necesitado de prueba debe existir un enlace preciso y directo conforme a las reglas de la lógica, de la experiencia del criterio humano”. Con pruebas indiciarías se podrán acreditar los elementos subjetivos del tipo penal, y en general la comisión del delito de Lavado de activos así como la responsabilidad penal de ios a u to r e s o cómplices. Entre los indicios relevantes para demostrar la existencia de prueba indiciaría sobre el delito de Lavado de activos se ubican:

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a) Se tiene la necesidad de dem os trar la conexión o relación del autor o participe con actividades delictivas- en el caso del Perú con los delitos descritos en el Decreto Legislativo 1106; o con personas o grupos relacionados a dichos ámbitos a partir, claro está, de determinados hechos concluyentes. b) Existencia de un incremento notorio del patrimonio personal de la persona durante el periodo del tiempo en el que se produjo dicha vinculación. c) Inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el aumento o monto actual del patrimonio. d) También se alude, por ejemplo, corno indicio de comisión del lavado de dinero la llagada irregular de capitales o bienes de manera clandestina a un país o el hecho que ante una investigación administrativa o policial no se puede justificar un depósito bancario, o de otra índole, por una suma de dinero elevada. Consolidada jurisprudencia ha consagrado la construcción del tipo penal de blanqueo de capitales sobre tres pilares o elementos, manifiestamente reveladores de la importancia y trascendencia de la prueba de indicios; 1). Incrementos patrimoniales injustificados u operaciones financieras sospechosas 2). Inexistencia de actividades económicas o comerciales legales. 3). Vinculación con actividades de tráfico ilícito de estupefacientes, o con actividades delictivas graves.”

f) Consecuencias accesorias aplicables a personas jurídicas En los delitos contemplados en los artículos I o, 2o y 3o del Decreto Legislativo N°1106 (modalidades del Lavado de activos derivados del Tráfico ilícito de drogas), el legislador ha previsto una serie de consecuencias accesorias que resultan eficaces para combatir la utilización de personas jurídicas en el Lavado de dinero. En este sentido, si el Lavado de activos se

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comete en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización o servicios, para favorecerlos o encubrirlos, el Juez deberá aplicar, según sea la gravedad y naturaleza de los hechos o la relevancia de la intervención en el hecho punible, las siguientes consecuencias accesorias de manera alternativa o conjunta: 1. M ulta con un valor no menor de cincuenta ni mayor de trescientas Unidades Impositivas Tributarias. 2. Clausura definitiva de locales o establecimientos. 3. Suspensión de actividades por un plazo no mayor de tres años. 4. Prohibición de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. 5. Cancelación de licencias, derechos y otras autorizaciones administrativas o municipales. 6. Disolución de la persona jurídica. Simultáneamente a la medida impuesta, el juez ordenará a la autoridad competente que disponga la intervención de la persona jurídica para salvaguardar los derechos de los trabajadores y de los acreedores, hasta por un periodo de dos años. El cambio de la razón social o denominación de la persona jurídica o su organización societaria, no impide la aplicación de estas medidas.

g) Responsabilidad penal de los órganos directivos y gestores de las personas jurídicas involucradas en actividades de Lavado de activos Como sostiene Roxín, inclusive el decomiso de los efectos y ganancias en general de las personas jurídicas dedicadas al Lavado de activos, serían en muchos casos insuficientes para lograr la función preventiva del Derecho Penal; y por ello

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mismo, además, se impone la pena. En todo caso, en Derecho penal hay que recurrir a otros medios para combatir la criminalidad económ ica, en la medida que no baste a efectos de prevención general con la privación de ganancias mediante la confiscación y el decomiso, habrá que intervenir con penas privativas de libertad contra los órganos y gestores responsables de las personas jurídicas. En este sentido, Iván Meini sostiene que “el hombre de arriba conoce de la existencia del delito, controla las estructuras en que dicho delito tiene lugar y los cauces y medios del mismo, en el caso que el autor material se encuentre en estado de inimputabilidad o en error, el hombre de arriba será autor mediato, toda vez que se sirve del actuar de un intermediario más solo él tiene el dominio del hecho. Asimismo, estos sujetos de arriba podrán ser instigadores en caso que determinen dolosamente a los autores materiales a cometer el hecho punible; o bien cómplices, si es que prestan ayuda suficiente y necesaria para su comisión!28).

h) Intervención de comunicaciones orales, electró­ nicas y postales para combatir la actividad del crimen organizado asociado al lavado de activos Es un instrumento indispensable en la investigación del delito no convencional como lo es el Lavado de activos asociado al crimen organizado. La Ley contra el Crimen Organizado, Ley N° 30077 establece la aplicación de técnicas especiales de investigación (ver art. 7° al 15°) entre las que se ubican: interceptación postal, intervención de comunicaciones, entrega vigilada de bienes, agente encubierto, acciones de seguimiento y vigilancia, etc. Ahora bien, toda orden de intervención de comunicaciones orales, electrónicas o postales debe provenir de una orden judicial o requerir su confirmación, si el caso

(28) Meini, Iván: Responsabilidadpenal de las personas jurídicas y de sus órganos de gestión, 1996, p. 209.

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amerita una intervención urgente del Ministerio Público. A su vez, la orden judicial debe respetar ios principios de necesidad, proporcionalidad, temporalidad y legalidad. De otra forma no se podría limitar las injerencias al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad. Frente al importante avance que han tenido las garantías del acusado, la intervención de las comunicaciones permite obtener evidencia decisiva, sin conculcar los derechos de la defensa. Tratándose de la intervención de las comunicaciones orales, reconoce Uluminati que su objetivo es obtener manifestaciones o declaraciones auto-inculpatorias del acusado. Este objetivo no lesiona las garantías de la defensa previstas en los textos constitucionales, específicamente la prohibición de declarar contra sí mismo porque el derecho al silencio es una garantía que rige exclusivamente en los casos en que el imputado se encuentra en contacto directo con la autoridad judicial, fiscal o policial, sin que se justifique ampliar tal derecho a cualquier manifestación que haya hecho el imputado, extraprocesalmente a terceros^).

i) Inmunidades para convertir a los imputados en testigos En la persecución del crimen organizado y el lavado de activos se pueden obtener elementos de prueba decisivos si se admite, bajo ciertos supuestos, que algunos de los partícipes en el hecho criminal y que contribuyan al esclarecimiento de los hechos, no sean acusados,, convirtiéndose en testigos. Así lo establece, por ejemplo, la 153-e de la Ordenanza Procesal alemana, autorizando que no se acuse a la persona que haya

(29)

Uluminati, Giulio: La disciplina procésale della intercettazioní. Editorial Giuffré, Milán, 1983, p.79.

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hecho cuanto estaba a su alcance para evitar la ejecución de un delito o evitar sus consecuencias nocivas, o hubiera contribuido decisivamente a su esclarecimiento. En nuestro Código Procesal Penal se ha previsto el proceso especial por colaboración eficaz. De esta manera, uno o varios de los miembros de las organizaciones criminales dedicadas al lavado de activos pueden ofrecerse como colaboradores a cambio de la exención o reducción de la pena. El artículo 472° del CPP faculta al Ministerio Público para promover o recibir solicitudes de colaboración eficaz por el delito de lavado de activos derivados del Tráfico de drogas o de otros delitos graves. La Colaboración eficaz es un procedimiento de naturaleza especial, distinto a los tradicional mente conocidos, con características singulares de inicio, tramitación, acuerdo y aprobación judicial mediante la expedición de una sentencia judicial. Constituye un nuevo procedimiento penal que responde a los fines de oportunidad y búsqueda de elementos de prueba en el esclarecimiento de delitos y de autores en el ámbito de la transacción penal, como un medio de lucha no convencional contra el crimen organizado(3°). Tal como aparece normada la institución de la colaboración eficaz, lo cierto es que ésta no tiene un solo matiz. La Ley procesal regula varias formas de colaboración que van desde la aceptación parcial de los cargos y la delación específica, hasta la entrega total del colaborador a los requerimientos del Fiscal. De allí que en la doctrina se hable de “colaboración excepcional”, “colaboración marginal”, “colaboración del disociado” y “colaboración del delator”.

3®) Rojas López, Freddy: Alcances y cuestiones generales del procedimiento especial de colaboración eficaz en el nuevo Código Procesal Penal. Revista Derecho y Sociedad N° 39, p. 54-55.

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Obviamente, todas estas clases de colaboración no obtienen los mismos beneficios. De manera general, la colaboración que aporta mayores datos y evita la consumación del delito y sus consecuencias obtiene mejores “premios”. Ahora bien, volviendo a las formas cómo se manifiesta la colaboración eficaz en nuestro ordenamiento procesal, no cabe duda que la institución de la confesión sincera también debe entenderse como una forma de colaboración premiada. Del mismo modo, comparte ciertas similitudes con el proceso de terminación anticipada^1) y con la aplicación de los criterios de oportunidad. Y es que la colaboración eficaz también requiere la aceptación de los cargos (incluso el colaborador puede adelantarse a cualquier pesquisa o investigación preliminar y proponer su colaboración)(32). Acaso la diferencia entre todas las formas de colaboración eficaz que hemos señalado y la que está consagrada, específicamente, como proceso especial en el CPP, resida en las consecuencias. En efecto, los beneficios que se otorgan en la colaboración eficaz prevista como proceso especial van desde la atenuación de la pena hasta su exención. No ocurre lo mismo en la Terminación anticipada del proceso o en la confesión sincera. Finalmente, otra de las más resaltantes diferencias entre la Colaboración eficaz vista como proceso especial y las demás instituciones arriba indicadas radica en la oportunidad de

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(30 Peña Cabrera llega a afirmar que "la naturaleza jurídica del proceso por colaboración eficaz y el de terminación anticipada del proceso es la misma, no obstante las matizaciones marcadas de esta última ya que se exige que el sindicado confiese su delito y que se declare culpable. En tanto que en la colaboración eficaz las exigencias son mayores. Terminación anticipada del proceso y colaboración eficaz, p. 205-206. (32) Con más profundidad desarrolla esta idea el profesor Manuel Frisancho Aparicio. Ver: El proceso de Colaboración Eficaz en la última reforma del Código Procesal Penal. Video Conferencia, 29-04-2017.

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su propuesta o solicitud. La Colaboración eficaz puede ser solicitada incluso antes de que se haya descubierto el delito. También es posible que la solicite o le sea propuesta a quien ya ha sido condenado y se encuentra en prisión. En realidad, no hay límite temporal para que sea propuesta esta manifestación del derecho penal premial. Así, los investigados y los que vienen siendo juzgados por los delitos que han cometido tienen la oportunidad de acogerse a este beneficio. A incluirse la Colaboración eficaz como una herramienta de lucha contra el crimen organizado y el lavado de activos, razones de política criminal, de matiz utilitario y pragmático, se alzapriman ante los fundamentos retributivos y equitativos de la pena. Lo que importa es lograr el éxito en el combate del crimen organizado o de las formas delictuales más graves. La contradicción entre el principio de proporcionalidad de las penas y el proceso de colaboración eficaz se manifiesta, con mayor nitidez, cuando el que tiene que ofrecer más cosas de qué arrepentirse obtiene mayores y más interesantes recompensas, que van desde la reducción, pasando por la exención de la pena. Es decir, si el delincuente que se acoge a la Colaboración eficaz ha proporcionado datos imprescindibles para identificar a otros autores o partícipes o, en todo caso, ha evitado la comisión o los efectos más graves del delito, el sistema penal lo recompensa con la exención o reducción de la pena. No importando, por tanto, su grado de participación en el delito o la gravedad de éste. Tiene razón Peña Cabrera cuando advierte que, tratándose de la Colaboración eficaz, el sistema penal no busca la eficacia aterradora de la sanción p e n a l A ) , sino la promoción de cálculos

W Peña Cabrera Freyre, Raúl: Terminación anticipada delprocesoy Colaboración eficaz, p. 172.

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costo-beneficio en ei delincuente que decide acogerse a este beneficio y el Fiscal que se dispone a negociar. El principio de legalidad exige que la Ley penal sea cierta. Esto es, de indudable vigencia y claridad conceptual. El derecho penal premial y, más específicamente, el proceso de Colaboración eficaz no va en este sentido. Si bien los tipos legales pueden ser claros, con un mensaje a la generalidad de carácter preventivo general, este proceso especial envía un mensaje contrario. El resultado es la incertidumbre. Por ejemplo, si la Ley penal, castiga severamente el delito de corrupción de funcionarios, el Tráfico de drogas o el Peculado, el proceso de Colaboración eficaz posibilita que a pesar de que el delator ha cometido estos delitos puede obtener beneficios por la delación. Todo esto gracias al margen de “poder de gracia” que se le ha otorgado al Juez penal para homologar el acuerdo de colaboración. Ahora bien, en vista de que el primer funcionario que tiene contacto con el colaborador es el Fiscal, se entiende que la incerteza jurídica se ve acicateada con la aceptación de una suerte de “plea bargaining impropio. El Fiscal es el que va a negociar directamente con el delincuente y puede rechazar en un primer momento la propuesta de colaboración. Se le otorga, también, cierro nivel de disponibilidad. El tan criticado “poder de gracia” que ostenta el Juez penal al homologar el acuerdo de Colaboración eficaz llega a desdibujar su rol. En efecto, el Juez Penal ya no se ocupa de llegar al convencimiento de la relación del delator con la comisión del delito, sino en el nivel o grado de colaboración que éste aporta para conseguir la verdad procesal. Su objetivo es desbaratar la organización criminal o identificar a la mayor cantidad de sus integrantes. Incluso, se llega hasta a poner en primer orden la evitación de nuevos delitos o recuperar los perjuicios irrogados al Estado. El acuerdo al que llegan el colaborador y el Fiscal 58 tiene el carácter de una negociación en donde ambas partes

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obtienen beneficios. El Fiscal consigue datos relevantes para su propia teoría del caso y el delator asegura disminución de pena o exención (claro está, cuando el acuerdo consigue la homologación del órgano jurisdiccional). El acuerdo es un convenio entre el Estado y el delincuente. Si bien necesita ser “juridificado” para su aplicación, no deja de ser la manifestación de cierto grado de disponibilidad por parte del Fiscal. Desde este ángulo es que concuerda con el plea b/lrgdining anglosajón^). El Juez Penal asume una acción de legitimación con posterioridad a la negociación reservada o secreta entre el Fiscal y el delator. Ya lo estamos viendo en el caso de Odebrecht. Uno de los responsables de! pago de coimas ha negociado con el Ministerio Público y, actualmente, se viene corroborando la información. Mientras tanto, la información o delación que ya ha sido corroborada y asociada a otros indicios ha servido para ordenar la prisión preventiva de altos funcionarios, incluso de un ex presidente de la república. Se puede observar que la negociación llega a buen puerto cuando los datos aportados por el delator consiguen ser corroborados y, a su vez, favorecen el fin del proceso penal: la obtención de la verdad material. Los datos proporcionados por el colaborador deben ser corroborados para que surtan efectos de exención o reducción de pena a favor del delator.

(3t) En cuanto al plea bargaining —contrato celebrado entre inquiriente e imputado- es un acto que registra los intercambios que se otorgan entre sí los contratantes; en otras palabras, un toma y daca que representa, de un lado, las contribuciones a la proximidad de la presunta verdad y, de otra, la reducción o exención de la pena. Todo lo cual alimenta el carácter singular de un cipo de comportamiento procesal, que obviamente confiere importancia a la dependencia funcional del proceso al contrato de carácter premial. Traición a la patria y arrepentimiento terrorista. Editora Jurídica Grijley, Lima, 1994, p. 208.

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El artículo 474° del CPP regula la procedencia del proceso de colaboración eficaz. En primer lugar, el delator debe haber abandonado voluntariamente sus actividades delictivas. En segundo lugar, debe admitir o no contradecir, libre y espontáneamente, los hechos en que ha intervenido o se le imputen. En tercer lugar, debe presentarse al Fiscal mostrando su disposición de proporcionar información eficaz. El artículo 475° de! CPP regula los requisitos de la eficacia de la información y beneficios premiales: a) la información debe permitir evitar la permanencia, continuidad o consumación del delito o disminuir sustancialmente su magnitud o consecuencias de su ejecución. En este caso, debe evitar que la organización dedicada al tráfico de drogas siga lavando dinero o que los lavadores sigan colaborando con las mafias del narcotráfico, b) la información brindada por el delator debe permitir conocer las circunstancias en las que se planificó y ejecutó el delito; c) la información debe servir para identificar a los autores y partícipes en el delito cometido o por cometerse (en este caso lavado de activos derivados del Tráfico ilícito de drogas); d) la información debe permitir la entrega de los instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos relacionados con el lavado de activos.

Los beneficios obtenidos por el colaborador, de acuerdo a la eficacia e importancia de la información proporcionada, la exención de la pena, suspensión de la ejecución de la pena o remisión de la pena para el que la estaba cumpliendo. Los jefes, cabecillas o dirigentes principales de organizaciones criminales sólo podrán acogerse a este proceso cuando proporcionen información que permita identificar a los líderes de mayor jerarquía en la asociación ilícita.

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j) Imprescriptibilidad del delito de lavado de activos cuando es cometido por funcionarios públicos, mientras se mantengan en función Es decir, la prescripción debe correr a partir del momento en que el funcionario abandona el cargo.

k) El agente encubierto La utilización del agente encubierto es en esta materia fundamental. Los agentes de investigación deben tener la capacitación y los recursos suficientes para desarrollar estos procedimientos de investigación. La única exigencia que debe cumplirse al utilizar el agente encubierto, es que el bien jurídico tutelado haya corrido algún peligro y que el agente policial no instigue la comisión del hecho criminal,

l) El reforzamiento de las instituciones públicas dedicadas a la prevención y al combate del Lavado de activos: el rol del Ministerio Público y del Poder Judicial no debe ser sustituido por organismos ad hoc o excepcionales No resulta conveniente crear nuevas instituciones dedicadas a combatir el Lavado de activos. Esta función le corresponde al Ministerio Público y al Poder Judicial. La Constitución Política así lo establece y, además, norma la función de otras instituciones que bien pueden combatir la corrupción y el Lavado de activos: la Contraloría General de la República. La formación de instituciones ad hoc o excepcionales, tales como los denominados “zares anticorrupción” o “zares antilavado”, lo único que traen como resultado es duplicidad de funciones y oportunidad para que el gobierno de turno favorezca a algunos allegados para ocupar el cargo o para que eludan la aplicación de la ley penal, lo que, a su vez, facilita la filtración de información. En todo caso, si se quiere hacer frente al auge de! Lavado de activos en base a mecanismos de corte político, correspondería al Congreso de la República, a través de Comisiones especiales,

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contribuir con la investigación y sanción política de los altos funcionarios implicados en casos de Lavado de activos. La intervención de estas Comisiones resulta más consensuada y democrática.

m) Creación de unidades de inteligencia financiera Las UIFs forman parte del control administrativo dirigido a detectar las operaciones sospechosas y avisar a la autoridad encargada del ejercicio de la acción penal (Ministerio Público). Actúan en el sector económico y financiero para prevenir y detectar el lavado de capitales. En el Perú, en el ámbito administrativo, se creó por Ley 27693 la llamada Unidad de Inteligencia Financiera. Tiene la misión de recibir, analizar, tratar, evaluar y transmitir la información para prevenir y detectar el lavado de dinero o activos. Este organismo especializado se encuentra facultado pata requerir informaciones, documentos, antecedentes o todo dato que estime relevante a cualquier institución pública y a los sujetos obligados. Si luego del análisis de la información obtenida presume que existen operaciones vinculadas al delito de lavado de activos, deberá comunicarlo al Ministerio Público mediante un informe de inteligencia (art. 3, inciso 5 de la Ley 27693 y artículo 13.2 de su Reglamento)(35). Para el éxito del sistema de prevención y detección de operaciones de lavado de activos, la UIF cuenta con el apoyo de los sujetos obligados y de los órganos de supervisión. Co relación a los primeros se estatuye uno de los pilares del sistema de lucha contra el lavado de activos que poco se había utilizado en el Derecho penal clásico: la cooperación de los privados!3536).

(35) García Cavero, Percy: El delito de lavado de activos, p. 45. W García Cavero, Percy: El delito de lavado de activos, p. 46.

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1.

EL CONCEPTO DE CRIMEN ORGANIZADO EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

El concepto de crimen organizado, hasta antes de los últimos intentos por definir sus principales características y diferencias con las bandas, asociaciones ilícitas o modalidades del delito común, era una especie de fantasma. Es decir, algo contra lo que era preciso luchar, pero que aún no se tenía muy claro lo que eraí3"). Para conjurar esta imprecisión, en la doctrina penal y en criminología se han desarrollado estudios recientes que han permitido definir algunas de sus principales características y diferencias con el delito común o convencional. La necesidad de definir los contornos del crimen organizado y así facilitar la tarea de coordinación entre los Estados para hacerle frente, ha conducido a la elaboración de un concepto global y plasmado en convenios a nivel planetario o regional^81. En este sentido, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional o

Ó7) Así lo advierte Sotomayor Acosta, Juan Oberto: Criminalidad organizada y criminalidad económica: los riesgos de un modelo diferenciado de derecho penal, p. 10. 158) Por ejemplo, en el seno de la Unión Europea se han celebrado acuerdos y medidas para combatir el crimen organizado y el lavado de activos asociado a esta forma de criminalidad no convencional.

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Convención de Palermo del año 200009), ha definido al grupo delictivo organizado en su artículo 2 o inciso a), señalando que se trata de “un grupo estructurado de tres o más personas que existe durante cierto tiempo y que actúa concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden materiaL^O). El Perú se comprometió a poner en marcha diversos aspectos de la lucha contra la delincuencia organizada transnacional. Nuestro país es parte de la Convención de Palermo mediante la Resolución Legislativa N° 27527 de 5 de octubre de 2001. Al vincularse el concepto de crimen organizado con la obtención de beneficios económicos, no cabe duda que estas agrupaciones criminales pueden utilizar o dedicarse a lavar activos de ilícita procedencia. Su actividad también es trasnacional y para combatirla es necesaria la colaboración entre los Estados^1).

0?) Antes de esta Convención ya se había dado en EE.UU la Organized Crime Control Act de 1970, comprendida en la más notoria Racketeer Influenced and Corrupt Organizations {Ley sobre las organizaciones corruptas y extorsionadoras, mundialmente conocida como ley R.I.C.O.). Ú0) La organización criminal tiene, pues, cometido delictivo permanente. Ahora bien, no cualquier delito es al que apuntan, sino que se dedican a planificar y ejecutar delitos graves (generalmente castigados con penas privativas de la libertad no menor a cuatro años). Los delitos cometidos por las agrupaciones delictivas procuran grandes beneficios económicos, motivo por el cual deben recurrir al lavado de activos. Wñ Como advierte García Cavcro, “la estrecha relación de la criminalidad organizada con ei ¡avado de activos explica que la Convención de Palermo haya previsto también el compromiso de reprimir el lavado de activos, concretamente los actos de conversión, transferencia, ocultación y receptación patrimonial, así como también ios actos de cooperación (asesoramiento) para la comisión de estos delitos. El delito de lavado de activos, p. 33-34.

Crimen Organizado y Lavado de Activos

Los elementos o componentes que debe poseer, como mínimo, una agrupación delictiva para ser considerada organización criminal son los siguientes: a) estructura organizativa compleja; b) gran coordinación entre sus miembros; c) sistema de funcionamiento propio; d) relaciones de dependencia o jerarquía entre sus miembros; e) actuación permanente; f) actividad prolongada en el tiempo; g) finalidad criminal homogénea; h) multiplicidad de medios comisivos; i) continuidad de la actividad delictiva; j) territorialidad indeterminada en su actuación!^). Es necesario diferenciar la delincuencia organizada de la delincuencia común. Así, Anarte Borallo identifica las principales disimilitudes: -

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En la delincuencia organizada, no es el autor el que determina primaria y fundamentalmente el delito, como sí ocurre en las bandas. El círculo de personas en las bandas suele ser reducido y asequible, de forma que las relaciones personales resultan muy importantes. Las bandas tienen una vida más breve que las organizaciones criminales, ya que estas últimas se establecen con independencia de la dirección, a cuyos cambios sobreviven —la organización perdura más allá de la vida de sus m iem bros-^).

M2) Ochoa Romero, Roberto Andrés: Reflexiones en torno al concepto de delincuencia organizada y sobre algunas organizaciones criminales actuales,

p. 74. ú3) Ochoa Romero advierte que “la fungibilidad de los miembros de la organización criminal, posee una importante injerencia en el grado de seguridad o certeza de la comisión del delito. Efectivamente, cuando algún miembro de la delincuencia organizada evita voluntariamente la realización del delito, o es detenido por la policía, existen dentro de la organización otros partícipes que pueden terminar la ejecución. Esta característica de “fungibilidad” de los miembros, distingue también de ®

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-■ La organización criminal cuenta con estructura, jerarquía, cohesión y estabilidad organizativas, además de sistemas de planificación y logísticas con que no cuentan las bandas(áá). García Cavero, siguiendo a Yacobucci, afirma que “de manera general, puede decirse que, en el plano subjetivo, la criminalidad organizada se caracteriza por la configuración de una organización delictiva que expresa una mayor gravedad que un delito monosubjetivo e incluso que una sumatoria eventual de sujetos que realizan un delito mediante un acuerdo circunstancial o momentáneo”^ ) .

2. EL CRIMEN ORGANIZADO Y LA GÉNESIS DEL LAVADO DE ACTIVOS Coincidimos con Díaz Cabello cuando afirma que “el delito de lavado de activos es considerado como un delito que pertenece al Derecho penal moderno, y dicha conducta delictiva surge como consecuencia de las organizaciones criminales”^ ) . En efecto, el lavado de activos viene a formar parte, junto con el crimen organizado, de lo que se denomina “delincuencia no convencional”. Esta nueva forma de criminalidad se enfrenta con estrategias político-criminales y legislación especial y excepcional, ajena en muchos casos al garantismo clásico.

manera clara a la delincuencia organizada y las bandas o asociaciones delictivas”. Reflexiones en tomo al concepto de delincuencia organizada y sobre algunas organizaciones criminales actuales, p. 80. (44) Anarte Borallo, E,: Conjeturas sobre la criminalidad organizada. En: Delincuencia Organizada. Aspectos penales, procesales y criminológicos. Hueiva, 1999, p. 20. (45) García Cavero, Percy: El delito de lavado de activos, Jurista editores, Lima, 2013, p. 20. (4fe) Díaz Cabello, Jorge Luis: El bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos, en: Actualidad jurídica, tomo 174, Mayo 2008, p. 126.

Crimen Organizado y Lavado de Activos

En lo que respecta ai origen del lavado de activos, tiene razón Díaz Cabello cuando identifica su génesis con el crimen organizado. Es a partir de las organizaciones delictivas de carácter complejo, permanente y con un fin preestablecido y especializado, que las ganancias derivadas del delito se multiplican. De allí surge, imperiosa, la necesidad de ocultarlas, transformarlas e integrarlas a la economía formal. Ya sea para lograr la impunidad u obtener recursos financieros para reinvertirlos en la ejecución de sus delitos, la organización criminal empieza a reciclar su dinero o capitales en forma tecnificada. El carácter trasnacional del lavado de activos y del crimen organizado se basa, en la actualidad, en la propia naturaleza de la economía global y en las posibilidades tecnológicas que ofrece el m undo de hoy(47). La base central o sede de origen de la organización criminal puede ubicarse a miles de kilómetros del lugar en donde consuma los delitos que planifica. Esta última circunstancia hace que sea necesario el recurrir al traslado de considerables sumas de dinero. Acaso sea esta necesidad de financiamiento del delito la que motivó a las organizaciones criminales a perfeccionar las técnicas de blanqueo de capitales. El dinero requerido no debía ser detectado por las autoridades del país en donde llegaban los tentáculos de la organización. El crimen organizado es, pues, la fuente o el origen del blanqueo de capitales de origen delictivo. Incluso algunos instrumentos internacionales vinculan el concepto de crimen organizado con el lavado de activos, pero como una parte integrante del primero. Así, por ejemplo, en el Documento

También, en este sentido, García Cavero: “(•■•) resulta lógico que si la criminalidad organizada se mueve en un plano transnacional, también los procesos de blanqueo de capitales adquieren esta dimensión espacial”. El delito de ¡avado de activos, p. 23.

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Enfopol lól-R E V -3 de la Unión Europea, se establecen 11 indicadores para estimar que se está ante una organización criminal y entre estos se ubica el blanqueo de dinero.

3.

EL CRIMEN ORGANIZADO Y EL MECANISMO DE FINANCIACIÓN DE SUS ACTIVIDADES ILÍCITAS

El lavado de activos es el principal mecanismo de financiación del Crimen organizado, esto se debe a los ingentes recursos económicos de los que dispone y a su nuevo carácter global. Y es que, como advierte Andró Callegari, “el crimen organizado, merced a sus actividades ilícitas (tráfico de drogas, contrabando de armas, extorsión, prostitución, etc.), dispone de fondos colosales, pero inutilizables mientras puedan dejar huellas de su origen. De la necesidad de ocultar y reinvertir las ingentes fortunas obtenidas, a veces para financiar nuevas actividades criminales, otras para la adquisición de bienes diversos, surge el blanqueo de dinero como fin último de evitar el descubrimiento de la cadena criminal y la identificación de sus autores’’(48). Se podría objetar a lo arriba afirmado que las fuentes de financiación directa del crimen organizado son los delitos que realizan de manera permanente. Sin embargo, al mencionar el crimen organizado lo entendemos como aquellos grupos criminales que ya han alcanzado niveles intercontinentales o globales. Es decir, aquellas organizaciones que mueven grandes masas de dinero y bienes. Entre éstos se ubican los cárteles de la droga, las mafias comercializadoras de heroína y los traficantes de insumos químicos para la producción de PBC.

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W Callegari, André Luis: El delito de blanqueo de capitales y la ley brasileña. En: Derecho Penal Contemporáneo. Revista Internacional. N° 5, Legis, Bogotá, 2003, p.84.

Crimen Organizado y Lavado de Activos

No cabe duda que las organizaciones criminales vinculadas al narcotráfico necesitan “blanquear el dinero” para poder reinvertirlo y, además, para que sus detentores “se adornen de un barniz de responsabilidad bajo la cobertura de actividades honorables”149). Las grandes organizaciones criminales son las que vienen aprovechando el fenómeno de la globalización comercial y tecnológica^0), Su movimiento de capitales ilícitos se facilita con las transacciones electrónicas, la apertura del mercado financiero global y la existencia de los paraísos financieros. Para un amplio sector de la doctrina penal, el crimen organizado hace uso del lavado de activos en forma constante y por tal motivo se considera como parte de su estructura organizativa. Esto también ha conducido a calificarla como una modalidad de delincuencia no convencional y merecedora de respuesta político criminal innovadora. Los viejos moldes garantistas del Derecho penal clásico han sido rebasados por este nuevo fenómeno delictivo.

4.

LAVADO DE ACTIVOS, CRIMEN ORGANIZADO Y TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS

Existe consenso en la doctrina penal y criminológica al sostener que el tráfico ilícito de drogas ha sido el primer delito a través del cual las organizaciones criminales requirieron

Caliegari, André Luis: El delito de blanqueo de capitales y la ley brasileña, p. 84.

Í5G) Así lo advierte Ochoa Romero, “Como consecuencia de esta globalización generalizada, los negocios internacionales han florecido como también lo ha hecho la delincuencia organizada de corte transnacional, que opera, como no podría ser de otra forma, por motivaciones claramente de tipo utilitario y en función de intereses fundamentalmente económicos”. Ochoa Romero, Roberto Andrés: Reflexiones en torno al concepto de delincuencia organizada y sobre algunas organizaciones criminales actuales, p. 68.

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efectuar operaciones de lavado para ocultar sus enormes ganancias. Así, a partir de la década del sesenta las mafias del narcotráfico empezaron a mover sumas de dinero que requerían ser ocultadas, transformadas e integradas al sistema financiero formaK51). El desarrollo de las organizaciones criminales dedicadas al tráfico ilícito de drogas puso en alerta a los países consumidores. Sobre todo porque el precio de la droga en estos países se elevaba en demasía y las mafias ya habían empezado a inyectar sus capitales de origen ilícito en el sistema financiero oficial. El peligro de distorsión de la economía financiera era latente. Por tal motivo los países desarrollados impulsaron la celebración de la Convención de Viena de 1988 en donde se empieza a criminalizar el lavado de activos proveniente de las ganancias obtenidas por las organizaciones criminales dedicadas al tráfico ilícito de drogas. A partir de la Convención de Viena de 1988 el combate contra el lavado de activos efectuado por las organizaciones criminales dedicadas al narcotráfico se torna mundial. El Perú y varios países productores, entre ellos Colombia y Bolivia, se vincularon jurídicamente a dicho Tratado internacional y legislaron en torno al delito de lavado de activos, pero sólo vinculado al tráfico ilícito de drogas. Recién el año 2000, a

(5D También se puede identificar el origen del lavado de activos con el inicio de! auge de las mafias durante los '‘años veinte” norteamericano. En esa década se vivió una etapa de derroche y prosperidad. La prohibición del alcohol, el tabaco, el juego, las fiestas a ritmo de jazz y charleston hicieron prolíferar una delincuencia muy violenta, extorsiva, corruptora, que se cobró cientos de muertos para controlar los mercados ilegales. Estos mercados eran controlados por grupos de inmigrantes que veían más rentable prosperar con las ganancias provenientes de ios mercados prohibidos. Es en esta época que la mafia siciliana exporta sus métodos y organización a la floreciente industria del crimen norteamericana. De ahí se desarrolla el mito del organized crime”. Zuñiga Rodríguez, Laura: Criminalidad organizada y sistema de derecho penal, p, 43.

Crimen Organizado y Lavado de Activos

través de la Convención de Palermo, se amplía el número de los delitos que pueden ser considerados fuente o precedente del lavado de activos. Tiene razón Laura Zuñiga cuando afirma que “el blanqueo de dinero es otra área de intervención de la criminalidad organizada por excelencia. Este es el gran vertedero de todos los negocios ilícitos, pero principalmente del tráfico de drogas, en la medida que las ganancias son descomunales y los traficantes están interesados en hacer ingresar en el circuito financiero sus beneficios obtenidos de manera ilícita. Suiza, Austria, el Peñón de Gibraltar y Luxemburgo han sido los paraísos de esos “capitales fugitivos” gracias al secreto bancario”(52).

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(52) Zuñiga Rodríguez, Laura: Criminalidad organizada y sistema de derecho 73 penal, p. 74.

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1.

EL LAVADO DE ACTIVOS Y SU HISTÓRICA VINCULACIÓN CON EL DELITO PRECEDENTE

A lo largo de la historia, los delitos que rinden mayores beneficios a los delincuentes han requerido el concurso o la ayuda posterior de personas ajenas a la comisión del delito principal (delito precedente). En toda época ha sido el encubridor el que siempre ha ayudado a los ladrones y les ha proporcionado los medios para aprovechar los efectos del delito. El robo, en particular, apenas se concibe sin la receptación o encubrimiento. Además del robo, en el siglo XIX y XX se empieza a traficar con sustancias alucinógenas, con drogas que originaban tal nivel de adicción que su consumo y venta se elevó a cifras muy elevadas. Por ejemplo, la venta de Opio y de clorhidrato de cocaína ha sido motivo de guerras entre países y guerras internas. Asimismo ha generado grandes ingresos para las organizaciones delictivas dedicadas a su comercialización. Sin embargo, este fenómeno se ha presentado no sólo en la producción y venta de drogas ilícitas. La producción y comercialización de cigarrillos y de alcohol (otrora prohibida), también rinde grandes ganancias e ingresos a los empresarios formales y al fisco, respectivamente. La necesidad de ocultar el origen del dinero ilícito hace preciso que las organizaciones delictivas requieran el concurso de testaferros, de agentes del sistema financiero y bursátil. Ya

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ocurrió esto durante la prohibición de la venta de alcohol en los Estados Unidos. La Ley seca impuso a los traficantes de alcohol la necesidad de llevar a cabo la venta clandestina, venta que, a su vez, elevaba cí costo de la mercancía y hacía más lucrativa la actividad delictiva. Se generó un mercado paralelo, un sector económico fuera del control del Estado y de las leyes de la oferta y la demanda. Por otro lado, los traficantes de alcohol incrementaron su ámbito de actividad delictiva a sectores de la economía formal y esto originaba distorsiones a la economía de mercado. La mejor decisión del gobierno americano fue legalizar la venta de alcohol, de esta manera las ganancias de las mafias se redujeron y la “economía paralela” dejó de recibir los ingresos de la venta ilícita de alcohol. Todo lo que generaba ingresos clandestinos y desafectados de impuestos a las mafias pasó a las arcas del Estado. La producción y venta de alcohol pasó a ser una actividad comercial formal. Ahora bien, la actual prohibición de la producción y venta de drogas: opio, clorhidrato de cocaína, marihuana; lo único que hace es incentivar la permanencia de una economía paralela y, con ello, la participación de sectores formales de la economía que coadyuvan al blanqueo de los capitales obtenidos en forma ilícita. Los intermediarios financieros de la economía formal participan en el Lavado de activos porque las organizaciones criminales les otorgan comisiones elevadas, así como les pagan intereses mayores a los que reciben de las empresas formales. Todas estas operaciones, por ser clandestinas, están desafectas de impuestos y el Estado no percibe nada de ellas debido a la prohibición. El Lavado de activos es, en definitiva, un delito cuyo mayor incentivo es el m antenim iento de la prohibición de actividades económicas que generan grandes utilidades. Si se adoptara una política permisiva, aunque de forma escalonada y razonable, el Lavado de activos perdería gran parte de su auge.

Concepto de Lavado de Activos

2.

EL CONCEPTO DE LAVADO DE DINERO

El vocablo “lavado de activos” proviene de la terminología periodística y financiera de la década de los 60 en los Estados Unidos, donde se descubrió el funcionamiento de una mafia que invertía cuantiosas sumas de dinero, producto del comercio de heroína colombiana, en una cadena de lavanderías, de ahí que el nombre provenga de la frase en inglés money la u d e rin ^). Se desprende de este dato histórico que el delito de lavado de activos nace como medida complementaria de la lucha contra el tráfico de drogas, aunque hoy en día representa una respuesta legislativa genérica contra el tipo de criminalidad de la que se deriven ingentes ganancias^). Llegados a este punto es pertinente hacer mención de las definiciones que se han elaborado a nivel doctrinal del delito de Lavado de activos. Al tratarse de un problema complejo, la definición debe ser comprensiva. En este sentido, se entiende que el Lavado de activos es el conjunto de operaciones realizadas por una o más personas naturales o jurídicas, tendientes a ocultar o disfrazar el origen ilícito de bienes o recursos que provienen de actividades delictivas. Por su parte Saint-Denis índica: “definido simplemente, el lavado de dinero es el proceso mediante el cual el producto de actos ilegales es convertido en activos que aparecen como legítimos, ocultando así un origen crim inal.. .”(55)

(53) G uim aray M ori, Erick: Sobre la relación existente entre los delitos de corrupción y el delito de lavado de activos, en: Derecho Penal & Procesal Penal, Delitos de Crimen Organizado, Grijley, Lima, 2014, p. 199. (535451 Blanco Cordero, Isidoro: El delito de blanqueo de capitales, Aranzadi, Navarra, 2002, p. 215. (55) SA IN T-D EN IS, Paúl: Medidas recurrentes adoptadas en Canadá a nivel internacional para combatir el lavado de dinero. Conferencia San José de C osta Rica 1991, p. 2.

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Otras definiciones del Lavado de dinero la ofrecen Francisco José Sintura Varela: el “Lavado de Activos” consiste en el proceso de ocultamiento de dinero de origen ilegal y los subsiguientes actos de simulación respecto de tal origen para hacerlos aparecer como legítimos”!56). Según RosaMercedes Rolando Ramírez el Lavado de activos es el conjunto de operaciones (sean mercantiles, de inversión o financieras entre otras) realizadas por una persona natural o jurídica a través del cual el dinero ilícito proveniente del Tráfico ilícito de drogas o de la comisión del delitos graves (sea tráfico de armas, proxenetismo tráfico de niños, de órganos, secuestro u otros) es convertido, ocultado, sustituido, o transformado e integrado a los circuitos económicos' financieros legales, incorporándolo al circuito económico legal, como si fuera de origen lícito. Según Nando Lefort, el fenómeno conocido como lavado de dinero representa un delito característico de la época moderna. La especialización en los sistemas financieros, la integración en grandes empresas y las operaciones realizadas en diversos continentes son notas concomitantes del lavado de dinero. Para Díaz-Marotto y Villarejo “el blanqueo de dinero es el proceso o conjunto de operaciones mediante el cual los bienes o el dinero resultantes de actividades criminosas, ocultando tal procedencia, se integran en el sistema económico o financiero”157).

W Lavado de activos, Instrumentos para la prevención y detección: la experiencia Colombiana. Previa conferencia Internacional sobre el delito de Lavado de Dinero, Abril del 2000, p. 83. Í57) Díaz-Marotto y Vallarejo, Julio: El blanqueo de capitales en el derecho español. Editorial Dikinson, Madrid, 1999, p. 5-

Concepto de Lavado de Activos

Esta última concepcualización es muy similar a la ofrecida por Gómez Iniesta cuando indica “blanqueo de dinero o bienes se entiende como la operación por la cual el dinero de origen siempre ilícito (procedente de delitos que se revisten de especial gravedad) es invertido, ocultado, sustituido o transformado y restituido a los circuitos económicos y financieros legales, incorporándose a cualquier tipo de negocio como si fuera obtenido de forma lícita”(58). La idea que se ha dado aparece relacionada con el ocultamiento del dinero a las autoridades fiscales, con el fin de evitar el seguimiento de los responsables de evasión de pagos de impuestos; los casos más notorios generalmente están relacionados con esta idea inicial. Con posterioridad, la idea de lavado de dinero se ha relacionado con toda clase de delitos que generan grandes cantidades de dinero. Dentro de estos delitos encontramos, hoy día, las conductas vinculadas con el tráfico de drogas. La reciente aparición de este delito nos presenta el problema de la dificultad en las investigaciones en esta materia y la escasa doctrina existente derivada de lo anterior, amén de los pocos casos de estudio con que se cuente en el mundo.

Por otro lado, según la definición adoptada por el CICAD, organismo dependiente de la Organización de los Estados Americanos (OEA), dentro del Reglamento Modelo Sobre

(5«) Gómez Iniesta, Diego J.; El delito de blanqueo de capitales en derecho español. Cedecs, Barcelona, 1996, p. 21. El profesor español Diez Ripollés, incidiendo más en la técnica de blanqueo o reciclaje, conceptúa el lavado de activos como “el procedimiento por el cual se aspira a introducir en el tráfico económico y financiero legal los grandiosos beneficios obtenidos a partir de la realización de determinadas actividades criminosas especialmente lucrativas, posibilitando así que se disfrute de las cuantías jurídicamente cuestionables”. Diez Ripollés, José Luís: El blanqueo de capitales procedente del tráfico de drogas, en: Actualidad Penal, N° 32, 81 1994, p. 609.

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Delitos de Drogas y Delitos Convexos, en su artículo 20., comete el delito de lavado la persona que convierta, transfiera, adquiera, posea, tenga utilice, oculte, encubra o impida la determinación real de bienes, a sabiendas, debiendo saber o con ignorancia intencional que tales bienes son producto de un delito de tráfico ilícito o delitos convexo. Cabe destacar que el término lavado utilizado dentro de la OEA, a diferencia de la Convención de Viena, se refiere al mencionado delito, por el cual se explica por qué se le denomina en México lavado de dinero, aun cuando no se le llame de esta forma en el Código Fiscal de la Federación. En concepto de N ando Lafort, el lavado de dinero es la actividad encaminada a darle el carácter de legítimos a los bienes producto de la comisión de delitos, los cuales reportan ganancias a sus autores. O tro de los problemas que se le relacionan, se encuentra en el hecho de que las propuestas para su determinación por diversos países no han puesto cuidado en la diversidad de tradiciones jurídicas, como son las que se dan entre el derecho del common law, el derecho romanista e incluso el socialista, por sólo hacer mención a las tradiciones que tienen influencia en América, lo que ha generado un problema, ya que las propuestas funcionales jurídicamente en el sistema legal de un país, resultan inaplicables en el otro. Este problema ha estado patente entre los países latinoamericanos y en los de tradición anglosajona. Así, lo que parece posible jurídicamente en un país, resulta aberrante en otro con tradición jurídica distinta. Relacionado con este problema resulta el hecho de que los esfuerzos internacionales para combatir tales ilícitos implican propuestas únicas para los diversos sistemas jurídicos. Las propuestas válidas en un sistema encuentran severas objeciones en otros.

Concepto de Lavado de Activos

Por todo ello, el lavado de dinero aparece como una propuesta que se encuentra en un cuello de botella ante los sistemas legislativos de los diversos países. El sistema de cada país, en muchos casos, no puede aplicar las propuestas por ser incompatibles, o bien las adopta, con el inconveniente de que no pueden llevarse a cabo por no coincidir con el contexto jurídico de aplicación^). En el artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1106 (Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el Lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado) se define al Lavado de activos como un delito autónomo por lo que para su investigación y procesamiento no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o sentencia condenatoria.

3.

EL CONCEPTO DE LAVADO DE ACTIVOS EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONAL

En la doctrina nacional, Reátegui Sánchez conceptúa el lavado de dinero como “la conversión de bienes de origen delictivo con el propósito de dotarlos de una apariencia final de legal idad”(6°). García Caveto, siguiendo al español Blanco Cordero, dice que el lavado de activos puede definirse como “el proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el5960

(59) Nando Lafort, Víctor Manuel: El Lavado de dinero. Nuevo Problema para el campo jurídico. Editorial Trillas, México, 2009, p. 16-17. (60) Reátegui Sánchez, James: El delito de Lavado de activos y el crimen organizado. A&C Ediciones, Lima, 2017, p. 17.

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sistema económico legal con apariencia de haber sido obtenidos de forma lícita”^ 1). H urtado Pozo indica que la denominación “lavado de dinero” “corresponde muy bien al proceso mismo que se busca designar y que consiste en someter una cantidad de dinero ilegal o de valores (“sucios”) a un ciclo de transacciones (“hecho de lavar”) con la finalidad de transformarlo en legal (“limpios”). Dicho de otra manera, ocultar el origen de los bienes y valores obtenidos ilícitamente mediante operaciones financieras sucesivas, hasta lograr hacerlos aparecer como beneficios legítimos”!62). En la Jurisprudencia Nacional, la Corte Suprema, con fecha 16 de noviembre del 2010 ha emitido el Acuerdo Plenario N° 03-2010 en donde se identifica como lavado de activos “a todo acto o procedimiento realizado para dar una apariencia de legitimidad a los bienes y capitales que tienen un origen ilícito”. Posteriormente, en el Acuerdo Plenario N° 7-201 1 emitido por la Corte Suprema, en el considerando 8 se ha establecido lo siguiente: “El lavado de activos es un delito que se expresa como un proceso o secuencia de actos o etapas que dogmáticamente adquieren autonomía típica, así como un desarrollo operativo y un momento consumativo diferentes. Al respecto, se suele señalar la realización sucesiva de actos de colocación, intercalación e integración, a los cuales la legislación penal vigente califica como conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia, respectivamente”.

(si) García Cavcro, Percy: El delito de lavado de activos, Jurista Editores, Lima, 2013, p. 13. (S2J Hurtado Pozo, José: El sistema de controlpenal. Instituto Pacífico, Lima, 2017, p. 656. ‘

1.

LA FUENTE ITALIANA

El primer ordenamiento que incorporó a su catálogo de delitos la figura relacionada con el reciclaje de capitales fue el italiano, que en 1978 acordó la inclusión en su Código penal de un artículo 648 bis destinado a castigar con las penas de prisión y multa a quienes “realizaren hechos o actos encaminados a sustituir dinero o valores procedentes de los delitos de robo agravado; extorsión agravada o secuestro de personas con la finalidad extorsiva por otro dinero u otros valores, con el objeto de lograr un provecho propio o ajeno, o de ayudar a los autores de los citados delitos a asegurarse el provecho del delito”. Su entrada en vigor sirvió al interés político- criminal de establecer un instrumento destinado a intimidar a quienes pudieran plantearse la posibilidad de colaborar con los autores de los delitos allí citados en orden a facilitarles el pacífico disfrute de las ganancias ilícitas obtenidas a partir de los mismos. La represión del Lavado de dinero en Italia respondió a la necesidad de evitar, de acuerdo a criterios preventivo- generales, la comisión de determinados delitos. Así, las cosas, el contenido material de esta figura quedó condicionado por el deseo del legislador de cerrar aún más el círculo punitivo en torno a la Extorsión, el Robo o las Detenciones ilegales mediante el castigo de ciertos actos de colaboración realizados por personas distintas a los propios autores. (Colaboración posterior al delito y para lograr la impunidad principalmente).

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Reducir al potencial delincuente las opciones de lograr el disfrute pacífico y efectivo de unas eventuales rentas ilícitas tal vez pudiera hacerle desistir de su propósito, aminorándose con ello el peligro de que se vulnere el bien jurídico tutelado por las infracciones previas.

2.

LOS CONVENIOS INTERNACIONALES LAVADO DE ACTIVOS

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Posteriormente, dado el incremento del poder económico del crimen organizado y de las operaciones de Lavado de activos a nivel mundial, los países europeos y las grandes potencias económicas impulsaron la celebración de Convenios yTratados Internacionales vinculantes dirigidos a combatir este delito. De esta manera, en lo que respecta al Lavado de activos tiene como punto de partida la Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias psicotrópicas aprobado por las Naciones Unidas en diciembre de 1988 en la ciudad de Viena. En esta Convención la tipificación del delito de Lavado de activos está referida sólo al Tráfico Ilícito de drogas como conducta previa o generadora del activo ilícito!®!. Otros de los puntos de partida para la represión y control del Lavado de activos lo constituyen las Reglas y Prácticas de control de operaciones Bancarias de diciembre del 1988, elaboradas por el comité de Basilea (compuesto por los representantes de los bancos centrales de los 1 0 países más

(®) La Convención contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, adoptada en Viena el 20 de diciembre de 1988, fue el primer documento internacional en el que las Partes se obligaron en términos jurídicamente vinculantes a aprobar una legislación interna en la que se previera la imposición de penas a quienes trataran de dar apariencia de licitud a capitales procedentes de actividades ilegales. Fabián Caparros, Eduardo/ Blanco Cordero, Isidoro/ Zaragoza Aguado, Javier Alberto: Antecedentes: evolución de las iniciativas internacionales. Efectos del lavado de dinero. Bien jurídico tutelado. Fetwmenología del lavado de dinero. En: Combate al lavado de activos desde el sistema judicial. CICAD-BID, Lima, s/fi, p. 10.

Antecedentes históricos del Lavado de Activos industrializados), a través de las cuales se emite una declaración de principios anti-Lavado y se insta a los bancos o entidades financieras a tomar medidas para evitar que los mismos sean utilizados para el Lavado de activos. La Convención Europea sobre Blanqueado, Rastreo, embargo y Confiscación de los productos del crimen, aprobada en Estrasburgo por el Consejo de Europa en noviembre del 1990, en la que ya se considera como delito previo o generador del activo ilícito, más allá delT.I.D , a cualquier delito (comprende las conductas imprudentes) La normativa de la Unión Europea, Directiva 9 1/308/CEE, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el Lavado de activos, elaborada por la Com unidad Europea (Unión Europea) en 1991. Las Actividades del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI). Este grupo es un organismo intergubernamental, creado en diciembre de 1988, cuyo propósito es elaborar y promover medidas para combatir el Lavado de activos con tal finalidad. Este organismo de redactó 40 recomendaciones_para los países miembros, las mismas que en el año 2003 fueron aumentadas a 48, con la finalidad de luchar contra las actividades destinadas a financiar actividades terroristas (estas recomendaciones han sido concebidas para una aplicación universal y comprenden medidas jurídico- penales, policiales, financieras y su reglamentación y cooperación internacional). El GAFI ha ampliado su campo de acción y se han creado órganos tales como el GAFI Caribe (para Centroamérica y el Caribe) y GAFISUD (para Sudamérica, del cual el Perú es parte). (G)64

(64) Gálvez Villegas: Op.cit. p. 7. En el seno de la CICAD (Comisión Interamericano para el control deí Abuso de Drogas) se aprobó al Reglamento modelo americano sobre delitos de Lavado de dinero 1992.

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FASES O LAVADODE ACTIVOS j# r - #

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1.

IN TRO D U CCIÓ N En la doctrina penal e incluso en los principales instrumentos internacionales dirigidos a combatir el lavado de activos no se ha llegado a determinar, en forma definitiva, las diferentes etapas o fases de este delito. Incluso existen posturas doctrinarias que advierten que dichas etapas pueden presentarse en la realidad en forma conjunta, entremezclada o paralela. Lo cierto es que algunas de estas fases coinciden con las formas de agotamiento del delito fuente o precedente, situación que hace necesario al intérprete acudir a las reglas del concurso ideal de delitos o a las reglas de la subsunción. En este capítulo mencionaremos una de las más seguidas diferenciaciones de las etapas del Lavado de activos, pero también agregaremos otras que consideramos necesario tomar en cuenta.

a) Fase de Colocación Esta fase se caracteriza por la conversión de grandes cantidades de dinero en efectivo o en otras formas de dinero o activos, o cualquier otro instrumento financiero, siempre que con ello se solvente el problema de las grandes cantidades de efectivo que el narcotráfico genera, se facilite el manejo del mismo y se oculte el origen del dinero o capitales.

Juan Pablo Santisteban Suclupe

Se trata, como enseña James Reátegui, de “la fase inicial y más vulnerable del lavado de activos. El objetivo consiste en introducir los ingresos ilegales en el sistema financiero sin atraer la atención de las instituciones financieras o las autoridades de aplicación de ley. Las técnicas de colocación incluyen, por ejemplo, ia estructuración de los depósitos en moneda en sumas que evadan las exigencias de presentar informes o la combinación de depósitos en moneda de empresas legales e ilegales”^ ). Las organizaciones criminales dedicadas al Lavado de dinero derivado del narcotráfico tienen que manipular el dinero al contado que les pagan a los intermediarios o a los propios comercializado res de la droga. Los expertos de la Policía y de las finanzas coinciden al afirmar que sólo durante esta etapa de colocación es posible detectar y descubrir eficazmente el blanqueo de capitales; una vez que el flujo de riqueza se ha inyectado en los cauces económicos lícitos, las operaciones comerciales y financieras se ejecutan con extrema variedad y rapidez, resultando con ello muy poco probable la identificación del origen de los bienes. Las formas más usadas de colocación u ocultación del dinero sucio son las siguientes: a) Depósitos bancarios El procedimiento más extendido para deshacerse del dinero al contado consiste en dejarlo en manos del65

94

(65) Reátegui Sánchez, James: El delito de lavado de activot y el crimen organizado, p. 39. La fase de colocación- dice Reátegui Sánchez, consiste en desprenderse materialmente de fuertes sumas de dinero de procedencia delictiva sin ocultar aún la identidad del titular o titulares. Es la etapa en que los delincuentes se deshacen físicamente del efectivo correspondiente a las ganancias resultantes de actividades ilegales". También en este sentido, Peña Cabrera, Raúl: Tratado de Derecho Penal, tráfico de Drogas y Lavado de Dinero, tomo IV, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, p. 414.

Faces o etapas del Lavado de Activos

sistema financiero mediante su ingreso en una o varias cuentas bancarias abiertas al efecto. b) Instrumcntalización de títulos valores La especial configuración legal de los títulos valores justifica el hecho de que su adquisición también haya sido utilizada con mucha frecuencia por los blanqueadores como medio para alcanzar los fines señalados. Por otra parte, la seguridad con la que pueden hacer efectivos los derechos de crédito incorporados a este género de instrumento comercial, unida a su fácil transmisibilidad, los convierte en un medio idóneo para facilitar la ulterior circulación de capitales ilícitos de cara a su final reinversión. Sin perjuicio del posible uso de documentos normativos y a la orden- el más notorio de estos últimos seria la Letra de cambio-, los que más se prestan a las operaciones de Lavado son los títulos valores al portador. Para su transmisión basta la simple tradición o entrega, siendo suficiente para el tenedor la mera posesión, ya fuese justa o injusta, para poder exigir la satisfacción del crédito que les es inherente. c) Operaciones financieras d) Aproximación al ámbito del juego y loterías. e) Establecimiento abierto al público: las “transaccionesmesa” (hipermercados) f) Operaciones de préstamo de dinero al contado. g) La proyección del dinero sucio al exterior, y el cambio de divisas. Para un sector de la doctrina penal esta etapa se conoce como pre lavado. Dentro de esta etapa, la liberación del efectivo en sumas de billetes de alta denominación atraería la atención de las autoridades, y se haría más notoria si en ese lugar se conoce

Juan Pablo Santisteban Suclupe

el alto índice de tráfico de drogas. Esto conduce a que los delincuentes fraccionen los montos de capital en pequeñas cantidades y busquen lugares distintos y anónimos para colocar el dinero en operaciones financieras fraccionadas. La puesta en circulación del dinero después de haberse fraccionado se logra utilizando el depósito o la compra de instrumentos monetarios en establecimientos o instituciones financieras como son los bancos y cajas de ahorro, o bien en casas de cambio, caso de bolsa, casinos o servicios postales. En otras ocasiones, la circulación se realiza a través de restaurantes, bares, casinos o comercios de metales o piedras preciosas, e incluso en la compra de bienes inmuebles o muebles como aviones, automóviles y barcos. En otra forma inicial del prelavado es la transportación física de los fondos. El denominado pasador, quien llena maletas de efectivo, las oculta dentro de un flete o las envía por mensajerías como de supuesta mercancía distinta del dinero. Una vez transportados los fondos a otro sitio nacional o extranjero, por lo regular a países con un riguroso secreto bancario, se depositan en un banco u otra clase de institución financiera donde es posible aprovechar libremente el capital. El objetivo de confundir su origen se logra a partir de este momento.

b) Fase de ensombrecimiertto, encubrimiento u ocultación En esta etapa del proceso, una vez que el dinero efectivo ha sido convertido en instrumentos o activos que permitan su fácil manejo, se oculta la fuente ilegal de las ganancias ilícitas, generalmente mediante complicadas transacciones financieras, o bien utilizando los más variados e insólitos mecanismos^).

(fifi) A esta etapa también se la conoce como “ensombrecimicnco” y consiste en ocultar el origen de los bienes ilícitos colocados mediante la realización de numerosas transacciones financieras o similares. Reátegui Sánchez, James:

Faces o etapas del Lavado de Activos

Al término de esta etapa el “lavador” no sólo ha separado el dinero de su fuente u origen ilícito, sino que ha borrado el rastro contable de dicho origen, encubriéndolo mediante complicadas y variadas transacciones financieras. O bien- por ejemplo- adquiriendo bienes en distintos países según sus intereses. No todo proceso de blanqueo se inicia reduciendo grandes cantidades de dinero en metálico. Sin embargo nada puede evitar que todo capital sucio haya de someterse necesariamente a un ciclo de blanqueo stricto sensu que sea lo suficientemente eficaz como para borrar las huellas que pudieran vincular a su origen ilegal y separarlo definitivamente del mismo. Con vistas al logro de esa apariencia de legitimidad es necesario propiciar la circulación de toda esa masa patrimonial en el mercado, esto es, convertirla en el objeto de una serie de operaciones económicas tan prolongada como sea preciso para conseguir tal finalidad. Los bancos y el resto de instituciones financieras son los principales transmisores de dinero. Así las cosas, no debe extrañar que una de las operaciones que se efectúan con más frecuencia en el marco de los procesos del blanqueo consista en promover la circulación de esos capitales sucios e través del sistema financiero legal. A medida que aumenta el número de transferencias realizadas, menor será la posibilidad de reconstruir documentalmente el recorrido del dinero.

El delito de lavado de activos y el crimen organizado, A&C Ediciones, p. 40.

El profesor Raúl Peña Cabrera precisaba al respecto que “el lavador busca confundir a través de las distintas transacciones del sistema financiero, separando los ingresos de origen ilícito de su fuente, mediante la creación de complejas transacciones financieras diseñadas para burlar controles de auditoría y alcanzar anonimato”. Tratado de Derecho Penal. Tráfico de Drogas y Lavado de Dinero, T. IV., p. 40. Según Percy García Cavero, la etapa de ensombrccimicnto “consiste en ocultar el origen de los bienes ilícitos colocados mediante la realización de numerosas transacciones financieras o similares”. E l delito de lavado de activos, p. 28.

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Las formas más utilizadas para llevar acabo el encubrimiento o la ocultación del dinero ilegal son las siguientes: a) Utilización del sistema financiero b) Adquisición efectiva de bienes (compra de oro, diamantes, muebles) c) Instrumentalización de transacciones (simulación de transacciones económicas)

ficticias

d) Préstamos de dinero

e) Instrumentalización de personas jurídicas. En definitiva, se procura distanciar definitivamente los capitales respecto de su origen ilícito. Para ejemplificar esta segunda etapa del lavado de activos se hace mención a la realización de infinidad de transacciones. Por lo regular, se utilizan instituciones bancadas y financieras, las cuales transfieren de una plaza a otra o de un país a otro, cantidades a diferentes cuentas bancadas. En algunos casos, cuando existe el control de cambios o cuando se exige que se compruebe el origen del dinero por parte de las autoridades de un Estado, esas operaciones se fraccionan para poder maniobrar de una forma más ágil y rápida las grandes cantidades de efectivo. En este punto encontramos otro trampolín integrado por las casas de cambio y de bolsa, el mercado financiero y los sistemas bancarios financieros piratas o clandestinos, que contribuyen a la transformación y envío de grandes cantidades de efectivo a múltiples lugares.

c) Fase de Integración La integración consiste en desviar los fondos blanqueados a organizaciones legítimas que no tienen una vinculación aparente con las organizaciones crim in ales^.

98

(*>?) Reátegui Sánchez, James: E l delito de Lavado de Activos y el Crimen Organizado, p. 4 l.

Faces o etapas del Lavado de Activos

En esta última etapa el “lavador” de dinero trata de dar la fachada o apariencia de legitimidad al dinero que ha encubierto. Se le conoce como de integración porque en este m o m e n t o el “lavador” generalmente hace grandes inversiones: compra de joyas, obras de arte, todo tipo de bonos, etc.). O se implementan grandes proyectos de inversión de capital, es decir, inyecta el “dinero limpio” en los sistemas financieros nacionales e internacionales. En este momento el objetivo del legitimador no sólo es encubrir- porque ya lo ha logrado — el origen o fuente del “dinero sucio”, trata de invertir - de muy diversas formas- el “dinero limpio” (lavado) en la (o las) economía (s) escogida (s), para que una vez integrado a un sistema financiero en particular esas ganancias aparenten ser lícitas. De esta manera los capitales de origen ilegal se funden y confunden con el resto de las actividades lícitas de la economía infiltrada. Es evidente que el objetivo prioritario en un proceso de blanqueo no estriba tanto en situar el capital allí donde el mercado ofrezca una mayor rentabilidad como en desviarlo hacia aquellos sectores en los que sea más difícil descubrir, incluso en el caso de que el cumplimiento de este último fin implique un menoscabo patrimonial (esta característica de la última fase del blanqueo de capitales hace que tenga más rasgos en común con el delito de encubrimiento real que con el de receptación)^8).68

(68) El que lava el dinero proveniente del Tráfico de drogas procura alcanzar, en primer lugar, la impunidad de la conversión (primera etapa del Lavado de activos) y ocultación (segunda etapa del Lavado de activos), para ello, en la fase de integración (última etapa) no le importa conseguir su objetivo reduciendo la utilidad del dinero o capital e, inclusive, perdiendo parte de éste. Es cierto que el lavador obtiene ganancias, pero éstas sólo son accesibles una vez que ha alcanzado el éxito en el ocultamiento del origen ilegal del capital.

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Como indica Fabián Caparros, “debe tenerse presente que el ejercido de compartimentación que ahora se concluyecolocación, conversión e integración de capitales sucios- si bien puede ser aceptado desde el punto de vista conceptual sin demasiadas reservas como fórmula idónea para facilitar la investigación de una realidad bastante compleja, revela ciertas deficiencias a la hora de ponerlo a prueba en el campo de la práctica: las tres fases citadas del proceso de blanqueo se solapan con bastante frecuencia, llegando incluso a coincidir en no pocas ocasiones.^) Según Gherardo Colombo, son tres los factores que favorecen la integración: a) La perspectiva de poder erigirse en monopolio b) Que la aplicación masiva de capitales sucios de lugar a un inmediata productividad. c) La inexistencia o débil administrativa de control.

existencia de normativa

En conclusión, el objetivo primordial perseguido por los recicladores es la total desvinculación de la riqueza ilícita de su origen y la ocultación de la procedencia de tales fondos. De poco serviría situar una gran masa patrimonial en el negocio más provechoso imaginable si con ello quedara al descubierto su origen. En orden a respetar el principio de lesividad y proporcionalidad, convendría que el legislador diferencie las penas que corresponden a cada etapa del Lavado de activos. En este sentido, según Eduardo Fabián Caparros: “nos

(W) Caparros, Fabián: O p.cit.> p. 3 6

(7U) Efectos del Lavado de dinero: Bien jurídico tutelado, en: Seminario “Combate de! Lavado de activos desde los sistemas judiciales”, Materiales de lectura, Consejo Nacional de la Magistratura, DEVIDA, Lima p. 10.

Faces o etapas del Lavado de Activos

encontramos ante una lesividad cuya naturaleza no es uniforme, sino que se va transformando e incrementando a medida que avanza la legalización de capitales, desde el momento en que se obtienen los rendimientos hasta que los mismos son finalmente

reintegrados en el cauce oficial. Deberíareprimirse con mayor severidad las etapas del Lavado de activos que se ubican casi al final, cuando el blanqueador ya casi ha logrado ocultar en forma exitosa los fondos ilícitos. Las primeras etapas, por ser las de más fácil detección, no conllevan el mismo grado de ilicitud. Por otro lado, el lavador de capitales ilícitos aún no ha quebrantado muchas normas (normatividad bancaria, tributaria, de supervisión administrativa, etc.) para lograr su propósito de ocultamiento. No se debe olvidar que quien desplaza dinero sucio hacia el ámbito de la legalidad no aspira, cuando menos, como objetivo prioritario a obtener con ello el máximo beneficio, sino, fundamentalmente, a lograr el pacífico disfrute de lo que ya percibió antes de forma ilegal. Por eso, valoradas desde la perspectiva global, las pérdidas que pueden derivarse las operaciones de integración no constituyen el resultado adverso de una actividad lícita, sino, más bien, un coste- el precio del

blanqueo- de anotar en el balance de la empresa ilícita. Desde el inicio de la represión del Lavado de activos como actividad delictiva (por ejemplo, en la legislación penal italiana), la idea del legislador ha sido combatir las ingentes ganancias del crimen organizado. Además, la intención del legislador ha sido anticipar la represión y las medidas preventivas a las primeras etapas del Lavado de activos. Así, ya que lo principal es procurar la eficacia en la lucha contra los delitos que generan gran cantidad de activos, lo importante es atacar la fase de ocultación o colocación de las ganancias porque este es el momento en donde se torna más vulnerable la actividad de reciclaje. Además, aquí rendiría más efectividad las normas preventivas (detección de transacciones inusuales, detección y 101

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comunicación de transacciones sospechosas) en concordancia con las disposiciones procesales y penales. Esta es la etapa final del proceso de lavado de dinero; en ella sucede la transformación, y su objetivo es el revestir de legalidad a los productos ilícitos. Así, al ser blanqueado por medio de una justificación, el dinero adquiere el origen irrefutable de legal y honesto. En esta etapa se pretende introducir el efectivo y las grandes cantidades lavadas dentro de la economía de una país, gracias a las sociedades pantallas o a los prestanombres, quienes realizan operaciones de venta de bienes muebles o inmuebles, establecen falsos contratos de compraventa, falsean facturas de importación o exportación de bienes reembolsos a diferentes sociedades o empresas, realizan contratos de fideicomiso y los socorridos préstamos ficticios, concedidos entre empresas fantasmas o establecidas. Los delincuentes comúnmente utilizan métodos, como el préstamo bancario con endoso o con garantía, la falsa especulación sobre arte, y en materia inmobiliaria, así como en las finanzas, o la no despreciable sub o sobrefacturación.

d) Conductas periféricas Dentro de las conductas periféricas, dice García Cavero, se engloban los actos de almacenamiento, transporte o transformación que se hacen al margen del sistema económico lícito, Por ejemplo, el traslado de los activos puede tener lugar por medio de un sistema organizado de compensaciones al margen del sistema financiero oficial. Lo mismo sucede con el llamado contrabando físico de dinero en metálico, aprovechando la falta de un control exhaustivo!71).

102

(

71)

García Cavero, Percy: E l delito de lavado de activos, p. 30-31.

Faces o etapas del Lavado de Activos

2. OTRAS DIVISIONES DE LAS ETAPAS DEL LAVADO DE ACTIVOS MANEJADAS EN LA DOCTRINA PENAL Según la división propuesta por CallegariE2), el lavado de activos se divide de la siguiente manera:

a) Ocultación Es la fase en que los delincuentes buscan desembarazarse materialmente de las importantes sumas de dinero que fueran generadas por sus actividades ilícitas^). El importe recaudado es trasladado a una zona o local distinto de aquel donde se recaudó. La característica principal de esta fase es la intención de los delincuentes por deshacerse materialmente de las sumas recaudadas en dinero, pero, sin ocultar la identidad de los titulares^). Esto pasa porque los delincuentes tienen conocimiento de que la acumulación de grandes cantidades de dinero puede llamar la atención en relación con su procedencia ilícita. Entre las formas de ocultación se puede ubicar: depósitos de dinero en pequeñas cantidades, trasladando el dinero a otros países, prestando el dinero con bajos intereses, etc.

b) Enmascaramiento En esta fase los delincuentes realizan numerosas transacciones financieras para ocultar el origen ilícito del dinero. Asimismo, buscan borrar los rastros del verdadero

V*) Caflegan, André Luis: E l delito de blanqueo de capitales y la ley brasileña, p. 86.

Vidales Rodríguez, Caty: Los delitos de receptación y legitimación en el Código Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 72. (74) Zaragoza Aguado, Javier: El blanqueo de dinero. Aspectos sustantivos. Su investigación. Cuadernos de Derecho judicial, 1994, p. 134. (

73)

T

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propietario de los fondos. Para este cometido efectúan una transacción financiera sobre otra, desligando los fondos de su origen delictivo. Las formas usualmente utilizadas en esta fase son: la conversión del dinero en instrumentos financieros; adquisición de bienes materiales con dinero en especia y transferencia electrónica de fondos, etc.

c) Integración En este nivel, el capital ilícito obtenido ya cuenta con la apariencia de legalidad que se pretendía que tuviese. De acuerdo con eso, el dinero puede ser utilizado en el sistema económico y financiero como si se tratase de dinero lícitamente obtenido. Los procedimientos de integración sitúan los valores obtenidos con el blanqueo en la economía de tal forma que, integrados en el sistema bancario, aparecen como producto normal de una actividad comercial. Cuando se llega a este nivel es muy difícil la detección de estos valores a menos que se hayan seguido sus huellas en los niveles anteriores, difícilmente se distinguirá los capitales de origen ilegal de los de origen legal. Los métodos utilizados en esta fase son: venta de bienes inmuebles, empresas pantallas, préstamos simulados, facturas falsas de importación y exportación, compañías de seguros, agentes de bolsa de valores, etc(75fi

104

(75) Cailegari, André Luis: El delito de blanqueo de capitales y la ley brasileña, p. 88-89-

-

1.

EL OBJETO DEL LAVADO DE DINERO: CAPITAL NEGRO O SUCIO

En las economías denominadas sumergidas del mundo, existen dos tipos principales de dinero “negro” y dinero “sucio”. El primero no se obtiene a través de actividades ilícitas; simplemente es dinero que se obtiene o se conserva en secreto, para evitar pagar impuestos o para burlar restricciones o limitaciones que pudieran estar en vigor en un país determinado. A su vez el segundo corresponde al dinero obtenido por medios totalmente ilegales. Puede ocultarse, pero no ponerse en circulación hasta que se transforme en dinero limpio, de manera que su origen quede oculto. El blanqueo o lavado de dinero es un término empleado, para describir el proceso por el cual el dinero obtenido por actividades ilícitas se convierte en otros bienes, para que se oculte su origen, su propiedad u otros factores potencialmente embarazosos de complejidad, todos tienen el mismo objetivo. Hasta hace pocos años, el blanqueo del dinero no había constituido mayor problema para los responsables de la aplicación de la ley; iniciativas legislativas recientes en varias partes del m undo han despertado ahora un interés considerable s o b r e e ste te m a .

107

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El lavado de dinero incluye una serie de operaciones de transformación, algunas veces usadas en combinación, que reflejan una o más técnicas de lavado, entre las que encontramos: -

Operación de organizaciones de tráfico por nacionales o extranjeros.

-

Uso de instituciones extranjeras o nacionales

-

Transportación física de la moneda y otros instrumentos monetarios.

-

Uso de facilidades bancarias electrónicas para transferir fondos entre países.

Los antecedentes disponibles no nos presentan una ciara visión con respecto a por qué un grupo es más cuidadoso, más preparado y más refinado que otro, al usar su técnica preferida. Además, las pruebas, en la mayoría de los casos, no explican por qué los traficantes y lavadores eligen un sistema y método de operación en particular, y tampoco por qué, en cierto momento, un desarrollo reglamentario ocasionó que algunos de ellos modificaran su técnica. Para obtener una visión más precisa del funcionamiento del lavado en casos individuales, puede ser reducido a sus elementos básicos. Este armazón, a la vez, ayuda a explicar cómo y por qué se desarrollan sistemas más complejos, y las razones por las cuales estos sistemas son considerados, algunas veces incorrectamente, como las selecciones idóneas para los lavadores. El aspecto más difícil del lavado de dinero para un traficante es el convertir grandes cantidades de dinero en efectivo en un medio de cambio que su propietario pueda usar y manejar con mayor facilidad. Las características principales de esta conversión son las 106 siguientes:

Métodos empleados para lavar el dinero

— Secreto de la operación. Cubre todos los aspectos de las transacciones financieras, y se mantienen funcionado en localidades seguras y reclutando empleados que tengan posibilidades de mantenerse. — Anonimato de los empleados y terceras personas. Esto se logra haciendo los arreglos necesarios para efectuar transacciones pequeñas (denominadas pitufos), y usando identificaciones falsas o, el sistema más costoso y peligros, el sobornar empleados de las instituciones para que no hagan los informes requeridos o que no procesan la información de identificación necesaria. — Sencillez de la operación. Se logra limitando el número de empleados, manteniendo al mínimo la división del trabajo y restringiendo la variedad de sistemas de lavado ofrecidas por cualquier organización en particular. La mayoría de las transacciones de lavado se realizan con base en el secreto de la operación y el anonimato. Las características mencionadas demuestran que los lavadores pueden procesar un gran volumen de moneda, alcanzando millones de dólares diarios, a unos niveles de complejidad, organización y procedimiento increíblemente bajo. En su punto más básico, la operación de lavado requiere lavadores característicamente tenía un mínimo de dos. Los narcotraficantes que eligen una forma o sistema de lavado especifico, o una organización de lavado que se especializa en cierto sistema, pueden tener poca o ninguna experiencia en el uso de esa técnica en particular, consecuentemente, es posible que midan con exactitud o que juzguen completamente mal los grado de secreto y de complejidad necesarios para frustrar a las agencias y a los procedimientos investigativos gubernamentales que intentan reconstruir sus transacciones. Es importante hacer notar que el lavado de dinero representa una categoría de actividad criminal capitalista 109

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donde, por los servicios especiales que los lavadores ofrecen a un riesgo considerable, ellos demandan una retribución financiera sustancial. Cuando el lavado se une al tráfico de drogas, los riesgos de detención, procesamiento, multas y prisión resultan significativos. Las sanciones legales tienden a ser severas debido a la unión directa que los órganos jurisdiccionales confieren al lavado de dinero y el tráfico de narcóticos. Además, como los procesamientos imponiendo sanciones criminales severas para que sirvan de ejemplo. La finalidad del lavador o reciclador de dinero sucio al cometer el delito es, principalmente, eludir a las autoridades para poder disponer de los bienes ilícitamente obtenidos!76), pero además los lavadores pueden tener otros objetivos secundarios que no tienen por qué en todas las transacciones tales como: realizar cambio de divisas, traspasar fronteras, evitar el pago en efectivo, poder invertir el dinero y obtener rentabilidad, entre otros. La gran cantidad de ganancias ilícitas que genera el Lavado de activos en los países de mayor consumo hace que éstos precisen ser ocultados en forma eficaz. Su traslado al mercado exterior se torna una de las metas u objetivos principales de las organizaciones criminales. En vista de que las organizaciones acumulan fabulosas sumas de dinero en metálico, el primer objetivo es convertirlos en otros medios de pago más disimulados o que no precisen utilizar el papel moneda. Inclusive se hace uso de operaciones triviales y de menor importancia cuantitativa para que su detección sea aún más difícil. Por ejemplo, la actividad de los pequeños lavadores de dinero que prestan a interés mensual bajísimo a comerciantes

(76) £>e allí que sostenemos que el Lavado de activos pone en peligro de manera directa e¡ bien jurídico Administración de Justicia. Se trata, en realidad, de una forma especial de encubrimiento real.

Métodos empleados para lavar el dinero

informales. Esta actividad, debido a su pequeño monto, pero masiva práctica, hace más difícil su detección. O tro de los objetivos del Lavado de dinero es invertir los beneficios “ociosos” en sectores productivos de la economía legal, objetivo que no es siempre fácil de lograr en el mismo territorio en donde esa riqueza sucia se produce. Finalmente, otro objetivo del Lavado de dinero es salvar las nuevas vallas de control impuestas por los Estados cuyas economías reciben la influencia de la introducción de capitales ilícitos. Existen muchos Estados que ya han implementado una regulación específica destinada al control e investigación del blanqueo de capitales, así como el secuestro y posterior confiscación de los bienes adquiridos a través de actividades

111

r

i

1.

OBJECIONES A LA AUTONOMÍA DELICTIVA DEL LAVADO DE ACTIVOS

Como señala Faria Costa, “crear un tipo legal del delito para, de este modo, mejorar cualquier tipo de actividad persecutoria constituye una actividad político - legislativa poco clara que, además de eso, puede tener efectos perversos”.'7’7) Según Bajo Fernández: “el blanqueo de dinero es una actividad absolutamente irrelevante desde el punto de vista jurídico' penal, salvo lo que tiene de valor indiciarlo de la comisión de un hecho delictivo”. “El castigo de estos actos tiene por finalidad ofrecer a los funcionarios de la Administración de justicia las vías procesales adecuadas- en este caso, las que derivan de las “huellas documentales”- que permitan una reconstrucción de los flujos financieros y, en último extremo, el poder llegar hasta el núcleo de las asociaciones criminales”. Incluso los autores que están de acuerdo con sostener la autonomía típica del lavado de activos no dejan de lado su vinculación con el delito previo o antecedente (delito fuente).

VD paria Costa, José: “El blanqueo de capitales’. En: “Italia un derecho penal europeo. Jornadas en honor del Prof. Klaus Tiedemann.BOE, Madrid, 115 1995, p. 668.

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Así, por ejemplo, Callegari cuando dice “aunque el crimen de blanqueo sea considerado autónomo, es necesario algunos requisitos para la verificación del crimen antecedente que puede generar bienes aptos a ser blanqueados”!78). Los que sostienen la autonomía del delito de lavado de activos se basan en lo establecido en la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988 (Convención de Viena) que normaba la criminalización autónoma y específica de los actos de lavado de dinero. Es decir, la Convención de Viena, según esta interpretación, consideraba todo agotamiento del delito de tráfico ilícito de drogas como un ulterior delito de lavado de activos. Empero, es necesario advertir que la Convención también establecía que los Estados partes podían adecuar sus disposiciones a su propio ordenamiento constitucional. Además de lo acordado en la Convención de Viena de 1988, los que sostienen la autonomía del lavado de activos se basan en lo establecido en el Acuerdo Plenario N° 7-2011/ CJ-116 que también sostiene la irrelevancia del agotamiento del delito de tráfico ilícito de drogas. Esto con el fin de entorpecer la administración y reinversión de las ganancias de los narcotraficantes. En tal sentido, se considera como lavado de activos “(i) sea que se produzca una transformación de las ganancias ilegales provenientes del crimen organizado o que se proceda simplemente a su ocultamiento o traslado físico encubierto; (ii) sea que se disfruten tales ganancias o que solamente se procure asegurar las mismas; (iii) sea que intervenga en ello el propio delincuente generador del ingreso ilegal o que este contrate a terceros para lavar tales recursos y disimular su origen delictivo”. En otras palabras, el autor o

(78) Callegari, André Luis: El delito de blanqueo de capitales y la ley brasileña, p. 89.

¿Autonomía típica del delito de Lavado de Activos?

cómplice del delito precedente bien puede ser autor del lavado de activos. No coincidimos con lo señalado en el Acuerdo Plenario N° 7-2011/C J-l 16 porque vulnera varias de las garantías del derecho penal y desdibuja las instituciones de la consumación y agotamiento del delito. Por otro lado, desconoce que el lavado de activos es una forma especial de encubrimiento y no permite considerar a su autor como partícipe en el delito precedente. Más adelante desarrollamos con más detenimiento ese punto al criticar el art. 10° del Decreto Legislativo N° 1106 (ver Capítulo XI).

2.

EL DELITO PREVIO

Al ser una forma especial de encubrimiento real, el Lavado de activos requiere de la existencia de un delito previo, ilícito penal que origina las ganancias ilícitas que se tratan de ocultar, transferir o insertar en el sistema financiero formal. En lo que respecta al contenido de ilícito del Lavado de activos y su relación con el delito precedente (Tráfico ilícito de drogas, por ejemplo), no es necesario que el delito previo se consume. Puede que los bienes, dinero, efectos o ganancias que tienen su origen en el delito previo provengan tanto de una tentativa como de la consumación del hechoCC 79

(79) Es de esta opinión Blanco Cordero: “Característica esencial que ha de reunir el objeto del delito de lavado de activos es que debe tener su origen en un hecho delictivo previamente cometido. Ha de existir, como requisito imprescindible, un nexo entre el objeto del lavado y un delito previo. Si no está presente ese nexo o unión o si se rompe por alguna circunstancia, no existe objeto idóneo para el delito de lavado de activos”, Blanco Cordero, Isidoro: Principios y recomendaciones internacionales para la penalización del lavado de dinero. Aspectos sustantivos. En: Combate a l lavado de activos desde el sistema judicial, CICAD-BID, Lima, s/f., 117 p. 137.

Juan Pablo Santisteban Suclupe

“No es necesario que el delito sea efectivamente punible o se logre comprobar la culpabilidad del agente. Basta que exista un comportamiento típico y antijurídico. Esto es, el blanqueo de capitales debe basarse en el injusto típico del delito previo*80). Ello implica que cuando no exista un hecho típico o el comportamiento se encuentra justificado, no habrá posibilidad alguna de alegar Lavado de dinero. La atipicidad del delito previo que descarta la aplicación del Lavado de dinero puede ser tanto objetiva como subjetiva (entonces es posible el error de tipo)d81) Es necesario precisar que no interesa si los activos materia del blanqueo provienen de un delito cometido en el territorio nacional o en el extranjero, pues, en ambos casos, la procedencia ilícita queda establecida; eso sí, deberá de cumplirse con el requisito de la doble incriminación”.*82)

3-

PROPUESTA DE L E G E E E R E N D A : NECESARIA ADECUACIÓN DE LOS TIPOS AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LESIVIDAD

La forma como se han redactado los tipos delictivos hace que el intérprete avisado observe diferentes niveles de ilicitud. Por ejemplo, resulta evidente que ninguna de las acciones de guardar, custodiar, recibir, ocultar o mantener en su poder un bien o efecto de! delito constituye una real transferencia

W También en este sentido, Callegari, André Luis: El delito de blanqueo de capitales y la ley brasileña, p. 90. Para este autor “...solamente los indicios del crimen antecedente no son suficientes para la condena del sujeto por el delito de blanqueo de capitales”. D’Avilla, Fabio Roberto: A certeza do crime Antecedente como Elementar do Tipo nos Crimes de Lavagem de Capitais. En: Boletim do Instituto Brasileiro de Ciencias Crimináis, ano 7, N° 79. juhno/1999, p. 4. (81) En este sentido, Gálvez Villegas: Op.cit.,p. 56. (82) Gályez Villegas: O p .c it57. También en este sentido, Callegari, André Luis: El delito de blanqueo de capitales y la ley brasileña, p. 103.

¿Autonomía típica, del delito de Lavado de Activos?

de la propiedad, muy por el contrario, representan ejemplos clásicos de una posesión temporal que genera la implícita y velada obligación de devolver o entregar. Desde el punto de vista político - crimina! los verbos típicos aludidos contienen un injusto menor que convertir y transferir, sin embargo su sanción es similar, en la medida que estas acciones de ocultar, custodiar, guardar, o recibir los bienes, facilitan el Lavado de activos, a través del ocultamiento de los mismos. Desde nuestro punto de vista, deberían diferenciarse las penas conminadas y castigar con mayor severidad sólo los actos de conversión e integración. Las posesiones temporales de los activos o ganancias ilícitas merecerían menor pena, en vista de que no ponen en el mismo riesgo a la Administración de Justicia.

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EL ROL DEL MINISTERIO PÚBLICO EN LA LUCHA CONTRA EL LAVADODE ACTIVOS DERIVADOS DEL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

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1.

LA INVESTIGACIÓN DEL LAVADO DE ACTIVOS A CARGO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Además de la necesaria independencia funcional y del apoyo político y presupuestario, los fiscales encargados de identificar e investigar el Lavado de activos deben contar con la colaboración de un grupo de agentes de investigación y de peritos. La eliminación de la carencia de recursos presupuéstales y la colaboración de expertos de otras instituciones, como el Banco de la Nación, Contraloría General de la República son indispensables. La coordinación entre los agentes de investigación, peritos y la Fiscalía es importantísima en estos casos. H a de darse al Fiscal la facultad de iniciar de oficio, las pesquisas, planificando las labores de investigación preventiva, acumulando pacientemente datos y referencias para poder organizar, con el bagaje de la información, una hipótesis de investigación que luego le permita definir una acusación. Asimismo, deben establecerse mecanismos procesales para que las solicitudes de medidas restrictivas de derechos hechas por el Fiscal sean resueltas en forma rápida, con la confidencialidad que el caso amerite. Una de las formas en que el Ministerio Público puede alcanzar mayor eficacia en la lucha contra el lavado de activos 123

Juan Pablo Santisteban Suclupe es acudiendo a la colaboración eficaz. El Código Procesal Penal faculta al Fiscal para promover la colaboración eficaz o recibir las solicitudes de ios colaboradores (art. 472° CPP). A cambio de los datos proporcionados, el colaborador puede recibir beneficios que van desde la reducción hasta la exención de la pena. La colaboración eficaz que pueden brindar los integrantes de organizaciones criminales vinculadas al narcotráfico, ayudaría a desbaratar los planes de blanqueo de capitales y sus estructuras financieras. Entre los aspectos que deben tenerse en cuenta para planificar una investigación sobre Lavado de activos se ubican:

2.

DEFINIR FUENTES DE INFORMACIÓN

Es importante identificar las fuentes de información oficial y anónima que apuntan a conocer el cuadro real de las actividades del Lavado de activos. No es labor fácil, por la naturaleza encubierta y consensual en que se desarrolla el Lavado. La información es vital, porque es necesario conocer el modus operandi utilizado en el Lavado de activos, además de la información, el órgano investigador, en este caso la fiscalía, requiere recursos humanos con capacidad técnica pata descifrar y sintetizar la información.

3.

ANALIZAR ZONAS Y TEMAS DE INVESTIGACIÓN

Es posible iniciar las acciones de investigación en un orden escalonado, pues los recursos, de todo tipo son limitados. En principio se deben investigar los hechos más graves y en los que se tengan mayores posibilidades de éxito.

124

Ministerio Público en la lucha contra el Lavado de Activos derivados del TID

4.

LA INVESTIGACIÓN DEBE SER DISCRETA Y BIEN PLANIFICADA.

Sólo al finalizar podrán darse a conocer sus resultados, especialmente en los casos en los que la acción planteada pueda lograr éxitos en el proceso. Por ser una materia tan sensible no deben asumirse riesgos innecesarios porque de lo contrario ocasionará un desgaste estéril al Ministerio Público, provocándole, además, un daño irremediable a la carrera pública profesional de una persona.

5.

LA ESTRATEGIA ESTATAL NO DEBE CONCEN­ TRARSE EN LO PENAL

A veces es importante la aplicación de sanciones administrativas, laborales o éticas. De tal forma y sin perjuicio de derechos del acusado, la opinión pública debe conocer, sin limitaciones, los hechos.

125

1.

PRINCIPALES INSTRUMENTOS JURÍDICOS IN­ TERNACIONALES PARA COMBATIR EL LAVADO DE ACTIVOS

Los países que se ven afectados por el lavado de activos han celebrado una serie de acuerdos con el fin de coordinar esfuerzos en su lucha. Y es que al tratarse de un delito de alcance global, la respuesta punitiva ha de tener los mismos alcances. Los instrum entos jurídicos internacionales así acordados vienen insistiendo constantem ente en dos aspectos que son considerados fundamentales: de una parte, la prevención y represión de las conductas de blanqueo, y de otra, la incautación de los beneficios conseguidos con esas actividades criminales. Se observa que la estrategia conjunta de los países decididos a acabar con el lavado de activos, comprende la uniformización de los Códigos Procesales Penales en lo que respecta a la colaboración judicial internacional. Por ejemplo, nuestro Código Procesal Penal (2004) regula en su artículo 511° dichos actos de colaboración e incluye dentro de éstos la extradición, notificación de resoluciones y sentencias, recepción de declaraciones del imputado, testigos, peritos y otras personas, exhibición y remisión de documentos, examen de objetos y lugares, etc.

Juan Pablo Santisteban Suclupe

1.1. El sistema de control global del Lavado de activos a ) L a O rganización de las N aciones U nidas ( O N U )

—

Convención de Viena de 1988 (Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas) Ya desde el Preámbulo de la Convención de Viena de 1988 se declara: “...el tráfico ilícito genera considerables rendimientos financieros y grandes fortunas que permiten a las organizaciones delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la Administración Pública, las actividades comerciales y financieras lícitas y a la sociedad en todos sus niveles...” En esta Convención se establece la obligación de los Estados firmantes de tipificar el delito de Lavado de Activos como un delito grave vinculado al narcotráfico. A la vez se exige la cooperación internacional en materia penal, que incluye la extradición, el decomiso y la asistencia judicial recíproca. Los países que han suscrito y aprobado la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de drogas de 1988 adquirieron la obligación de facilitar la información necesaria para la represión del Lavado de dinero sin poder invocar el secreto bancario, tal y como lo establecen los párrafos 2 y 3 del artículo 5o de dicha Convención: .2. Cada una de la Partes adoptará también las medidas que sean necesarias para permitir a sus autoridades competentes la identificación, la detección y el embargo preventivo o la incautación del producto, los bienes, los instrumentos o cualesquiera otros elementos a que se refiere el párrafo 1 del presente artículo, con miras a su eventual decomiso.

130

E l combate del Lavado de Activos a nivel internacional

3. A fin de dar aplicación a las medidas mencionadas en el presente artículo, cada una de las Partes facultará a sus tribunales u otras autoridades competentes a ordenar la presentación o la incautación de documentos bancarios, financieros o comerciales. Las Partes no podrán negarse a aplicar las disposiciones del presente párrafo amparándose en el secreto bancario...” -

Convención de Palermo de 2000 (Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional) En esta Convención se contienen disposiciones tendentes a la penalización del Lavado de activos procedentes de un amplio número de delitos anteriores, así como otras normas de prevención y control.

-

La Declaración Política y el Plan de Acción adoptados por la Asamblea General de la O N U en junio de 1998 En esta Declaración se subraya la importancia de fortalecer la cooperación internacional, regional y subregional para el combate del Lavado de activos, y recomienda a los Estados que establezcan programas nacionales en la materia que incluyan la penalización del Lavado de activos provenientes de delitos graves, la identificación, la congelación, la incautación y el decomiso del producto del dinero, etc.

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El Programa M undial contra el Lavado de dinero b) E l G A F I-F A TF

El Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Lavado de Activos (Financial Action Task Forcé) es un organismo internacional creado en 1989 por el grupo de los siete países más industrializados (G7), en su quinceava Cumbre anual en París, a efectos de elaborar y promover medidas para combatir el Lavado de activos.

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Actualmente está integrado por treinta países y dos organismos internacionalesr la Comisión Europea y el Consejo de la Cooperación del Golfo. El GAFI ha desarrollado cuarenta recomendaciones que constituyen el estándar mundial, modelo internacionalmente aceptado como el conjunto de reglas adecuadas para la prevención y control del Lavado de activos. c) E l C om ité de Basilea

Integrado por los representantes de los Bancos Centrales del Grupo de los diez países más industrializados. d ) L a C o m u n id a d Europea

A nivel de la Unión Europea existe la Convención sobre el blanqueo, identificación, embargo, decomiso de beneficios económicos derivados del delito, aprobado por el Consejo de Ministros en septiembre de 1990. Contempla otros delitos precedentes además del narcotráfico. El Consejo de las Comunidades Europeas emitió una directiva con fecha 10 de junio de 1991 sobre la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales. e) E l G rupo d e A cción F inanciera de Sudam érica (G A F E SUD)

Constituido en diciembre del 2000 en Cartagena de Indias, Colombia. Similar al GAFI tiene la finalidad de llevar adelante la estrategia contra el Lavado de activos en América del sur. f)

C IC A D /O E A

Posee una unidad de control del Lavado de activos de carácter permanente. Aprobó un reglamento en 1992.

E l combate del Lavado de Activos a nivel internacional g ) L a C um bre d e las A m éricas h) E l G rupo E G M O N T i)

Los organism os m u ltilaterales d e crédito (FML, Banco M u n d ia l, BLD).

El Fondo Monetario Internacional como un organismo especializado en asuntos financieros se ha convertido en un elemento de lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. Así tenemos que en marzo de 2004, al concluir el programa piloto de 1 2 meses en que el FMI y sus socios evaluaron los regímenes antilavado de dinero de más de 50 países, adoptaron la decisión que dicha evaluación se convertiría en norm a de trabajo de la institución. Las evaluaciones son ante todo una herramienta de diagnóstico mediante la cual se distinguen las ventajas y desventajas de los regímenes contra el Lavado de activos en cada país, y a partir de ello el FMI presta la asistencia técnica para generar las capacidades a pedido de las autoridades de cada país. El FMI calcula que las transacciones del Lavado de dinero equivalen del 2% a 5% del PIB global, o sea de US$ 300 a US$ 400 mil millones anuales, lo cual representa cerca del 8 % del valor total del comercio Internacional.

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ANALISIS DOGMATICO DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS DERIVADO DEL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

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1.

ESTUDIO DOGMÁTICO

a) Descripción típica El delito de Lavado de activos derivado del Tráfico ilícito de drogas se encuentra tipificado en el Decreto Legislativo N° 1106, artículo I o al 6 o. En realidad se ha considerado como una circunstancia agravante específica contenida en el artículo 4° del referido Decreto, pero a efectos de lograr claridad expositiva y analizar cada una de las modalidades en que se manifiesta este delito es preciso concordarlo con los artículos I o, 2o, 3°, 5o y 6o. En estos últimos se precisa la modalidad de conversión y transferencia de capitales ilícitos, los actos de ocultamiento y tenencia, el transporte y traslado, la omisión de comunicación de operaciones sospechosas y el retardo o falsedad en el suministro de información. Todas estas modalidades, si tienen por objeto las ganancias derivadas del tráfico ilícito de drogas tienen asignada una pena privativa de libertad no menor de veinticinco años. LAVADO D E ACTIVOS M ED IA N TE ACTOS DE C O N V ER SIÓ N Y TRANSFERENCIA DE CAPITALES DERIVADOS DEL TRÁ FICO ILÍCITO DE DROGAS Actos de conversión y transferencia de capitales derivados del tráfico ilícito de drogas: El que convierte o transfiere A r tíc u lo I o d e l D . L eg . N ° 1 1 0 6 .-

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Juait Pablo Santi$teba?i Suclupe

dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa”. Este artículo debe concordarse con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 4o del D. Leg. N° 1106 por lo que la pena conminada es “pena privativa de la libertad cuando el dinero, bienes, efectos o ganancias provienen del tráfico ilícito de drogas”.

2.

BIEN JURÍDICO

El Lavado de activos es un delito que ofende, de manera directa, a la Administración de justicia^). El agente busca

@3) La acción de legitimar capitales provenientes del narcotráfico consiste en ocultar o encubrir el origen de los bienes- en sentido amplio- producto de dicha actividad ilícita, con la finalidad de evadir la acción de las agencias represivas {policiales, fiscales, jueces) y así poder disfrutar de su poderío económico. De ahí que se afirma que el bien jurídico tutelado, por la Característica del tipo penal respectivo, es la Administración de Justicia, aunque esto no significa que la conducta desplegada por los lavadores de capitales no afecte intereses mucho más amplios- independientemente de la clasificación técnico- penal, como la economía de las naciones, la correcta marcha de la Administración pública y otros más. También en este sentido, Laje Anaya, para quien el encubrimiento, en todas sus formas, lesiona la Administración de Justicia, porque interfiere, entorpeciéndola o tendiendo a hacerlo, la acción policial o judicial dirigida a comprobar la existencia de un delito y la responsabilidad y castigo de los partícipes “. Laje Anaya, Justo: Estudios de Derecho penal. Parte Especial, p. 205En la doctrina nacional, opina en sentido contrario Gálvez Villegas: “Se olvida que si bien puede haber cierta coincidencia entre la clase de comportamiento que se describe en el Lavado de dinero (v. gr., ocultar) y el encubrimiento (v. gr. ocultar, sustraer, obstaculizar), no se puede negar- y allí reside la diferencia sustancial- que dichas conductas tienen sentido y finalidad distinta, y su grado de afectación a los intereses sociales

Análisis dogmático del delito de Lavado de Activos derivado del TID

ocultar los ingresos obtenidos de manera ilícita por el sujeto activo de un delito precedente, delito en el que no debe haber participado. Al buscar el encubrimiento real y su éxito, persigue satisfacer un interés económico: cualquier forma de lucro, siendo éste un elemento subjetivo segundario que no es necesario conseguir para que se configure el delito. Es suficiente que el agente lleve a cabo las actividades de Conversión, Transferencia, Ocultamiento o Tenencia para que se configure el delito í84). En la dogmática penal extranjera, en donde la legislación tipifica en forma similar el delito de Lavado de activos, se sigue un punto de vista similar. Así, según Pilar Gómez Pavón, el bien jurídico protegido en el delito de Lavado de activos es la Administración de Justicia, dado que con la ocultación de los bienes se impide el cumplimiento de sus funciones, obstaculizando el descubrimiento y enjuiciamiento de los hechos. El núcleo del injusto del delito residiría en evitar y obstaculizar la identificación de lo obtenido, ocultando su origen e impidiéndose el descubrimiento del delito. La conducta del autor no se dirige tanto a aprovecharse de las ganancias del

y jurídicos, sino es opuesto, es claramente diferenciable”. Op.cit., p. 17. En la doctrina española, consideran que el bien jurídico penalmente tutelado a través de la figura de Lavado de activos es la Administración de justicia: Aranguez Sánchez, Blanco Cordero, Gómez Pavón, Bacigalupo Zapater y Palma Herrera. Es pertinente indicar que en el Acuerdo Plenario N° 03-2010 se señala que el bien jurídicamente protegido en el lavado de activos es la eficacia en ia administración de justicia. En efecto, los Magistrados de ia Corte Suprema dicen al respecto: Si enfocarnos únicamente el lavado de activos desde un ángulo puramente operativo, la administración de justicia resulta ser el bien jurídico más próximo al ámbito de influencia del delito que analizamos, ya que los activos obtenidos ilegalmente por el crimen organizado o los bienes que fueron adquiridos con el dinero sucio, tienen la calidad material de efectos del delito (...).

Juan Pablo Santisteban Suclupe

delito de Tráfico de drogas- que ya existen-, sino a legitimar y “lavar” las utilidades obtenidas. (85) La propia formulación del precepto abonaría a esta construcción del bien jurídico protegido en la medida que se alude a convertir, transferir u ocultar dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito se conoce o se debía presumir (arts. I o y 2o del Decreto Legislativo N° 1106). También desde que el comportamiento surge luego que se ha consumado el delito precedente y se han logrado determinadas ganancias. En general, debe observarse que el delito de encubrimiento es, según se ha dicho, una ofensa a la Administración de justicia. Ahora bien, la función concretamente desplegada por la justicia en un proceso no es el de castigar, sino el de esclarecer los hechos que se atribuyen al supuesto autor de un delito y declarar la verdad. Esa es la condición previa a todo pronunciamiento condenatorio o absolutorio, y eso es lo que el entrometimienro perjudica y lo que la ley quiere tutelar. En definitiva, cuando sostenemos que el Lavado de activos vulnera el bien jurídico Administración de Justicia nos referimos al aspecto que tiene que ver con la frustración de los intereses públicos en la investigación y persecución de los

delitos. El agente procura, en primer lugar, encubrir el origen ilícito del dinero o bienes derivados de la comisión de un delito. Una vez obtenido este resultado, procura obtener provecho económico, ya sea a través del cobro de comisiones o intereses por el “ocultamiento”. Desde nuestro punto de vista, el Lavado de dinero no es un delito pluriofensivoW. En realidad, ofende directamente a la856

(85) Gálvez Villegas: Op.cit,p. 15(86) La tesis de la pluriofensividad es defendida en nuestro país por Caro Coria, Salazar Sánchez, Prado Saldarriaga y james Reátegui. Este último sostiene lo siguiente: “(•••) nos encontramos frente a delitos pluriofensivos,,

Análisis dogmático del delito de Lavado de Activos derivado del TLD

Administración de Ju stic ia d . Específicamente, a las primeras etapas en las que actúan los órganos que colaboran con ésta y que permiten contrarrestar -e n forma más inmediata- el resultado de un delito: Policía Nacional, Ministerio Público. Es necesario tomar en cuenta los puntos de vista contrarios a la tesis que sostenemos. Especialmente aquellas que señalan que el Lavado de activos es un delito que no vulnera el bien jurídico Administración de justicia y sí, en cambio, el orden económico o la libre competencia.

cuya ejecución trae consigo la vulneración de varios objetos de protección penal, y ello resulta evidente porque, por un lado al introducir a la economía recursos que no se han generado a! interior de un mercado licito debidamente normado y que además no han estado sujetos a la carga impositiva estatal, sin duda aiguna van a constituirse en elementos de distorsión de la economía, sobre todo en términos de competencia”. El delito de Lavado de Activos y el Crimen Organizado, p. 60. Por su parte, Manuel Frisancho Aparicio considera que el bien jurídico protegido de manera directa es la administración de justicia, pero en forma mediara la estabilidad del sistema financiero. Tráfico de Drogas y Lavado de Activos, p. 301. (87) La relación del delito precedente con el tipo penal de Lavado de activos también tiene especial relevancia para medir el grado de injusto, asegurar la función de la pena (del delito precedente) y la pena correspondiente al favotecimiento (en su modalidad especial de blanqueo de capitales) , Así lo advierte Ragúes i Vallés para quien, “el castigo del blanqueo del mismo modo que sucede con la receptación se justifica en tanto que instrumento político- criminal necesario para reforzar la función de ia pena prevista para los delitos previos”. En la doctrina nacional, sostienen la tesis de que el bien jurídico penalmente tutelado a través del castigo del Lavado de activos es la Administración de justicia: Frisancho Aparicio, Manuel: Tráfico de Drogas y Lavado de Activos, Jurista Editores, Lima, 2006, p. 19 y ss.; Blossiers Hume, Juan José: Lavado de Activos, Lima, 2004, p. 109 y 110; Caro John, José Antonio: Abogados ante lavado de activos: recepción de honorarios sucios y deber de confidencialidad, en: Kai Ambos/ Diño Carlos Caro Coria/ Ezequiel Malarino (Coordinadores), Lavado de Activos y Compliance. Perspectiva Internacional y derecho comparado, Lima, p. 2 1 0 - 2 1 1 .

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Por ejemplo, Delgado del Carpió señala que “el Lavado de activos no sólo supone la mera ocultación o encubrimiento de los bienes, pues el objeto material del delito se encuentra en permanente dinámica y circulación dado que siempre se convierte, adquiere y transmite empleando diversos medios, situación que este planteamiento estaría ignorado”.!88) Esta crítica no toma en cuenta que se trata de una modalidad especial de encubrimiento real agravado y que requiere, para su éxito, el flujo constante de capitales, ya sea para convertirlos o integrarlos al sistema financiero legal. Sería una visión ideologizada u oficial, ajena al concepto material del bien jurídico, el considerar el delito de lavado de activos como un ilícito contra el orden económico o la libre competencia!8^. No sólo se tomaría en cuenta un aspecto parcial de la naturaleza del delito, sino que se disfrazaría o encubriría su verdadero carácter tomando en cuenta sólo las razones político-criminales que inciden en su rep resiénta).*89

(88) Del Carpió Delgado, Juana: E l delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código Penal-. Valencia, Tirant lo Blanch; 1997; p. 63. (89) Siguiendo este punto de vista, los comentaristas de la Ley italiana concluyen que “si se tiene que determinar cuál es el efecto más nocivo que causan los procesos de reciclaje sobre el orden socio-económico, habría que referirse a los enormes perjuicios que, ya en la fase de integración, pueden ocasionar sobre el régimen de libre competencia; dañosidad que, bajo la forma de riesgo -al menos potencial-, ya se venía verificando a io largo de las fases anteriores”. En nuestro país sigue este punto de vista “oficial” Hurtado Pozo cuando señala: “El funcionamiento de la economía se ve completamente distorsionado por el flujo del dinero sucio producido por el tráfico de drogas, al punto de condicionar la política económica de todo gobierno”. Hurtado Pozo, José: Corrupción: el caso peruano. En: Pena y Estado. Editores de! Puerro, Buenos Aires, 1995, p158. También en este sentido, Rosa Mercedes Rolando: “entre los efectos del lavado de activos está el mantenimiento de una competencia desleal para la economía legal”. Op.cit., p. 96. (W) Esta es la posición de García Cavero: “En nuestra opinión, el bien jurídico del lavado de activos debe encontrarse en las estructuras del

Análisis dogmático del delito de Lavado de Activos derivado del TID

La cruda realidad enseña que la política prohibicionista es la que facilita las grandes ganancias del crimen organizado, utilidades que luego tienen que ser blanqueadas en el sistema financiero oficial. Entre los autores que objetan la tesis del orden socio­ económico como bien jurídico penalmente tutelado en el delito de Lavado de activos, destaca Fabián Caparros: El lavado de dinero no es siempre disfuncional y vulnerante del sistema económico. N o siempre causa perjuicios a los agentes que intervienen en él, dado que en no pocos casos genera consecuencias positivas para la economía y el sistema social, como por ejemplo, una oferta más amplia de servicios y bienes en los que el dinero y capitales se invierte, un descenso en el precio de los productos con el consiguiente beneficio a los consumidores, la creación de más puestos de trabajo y la posterior disminución de los índices de desempleo, el equilibrio de la balanza de pagos de un país, la implementación de obras, bienes y servicios en diversos sectores de la economía en los que se inviertan los capitales. Por su parte Suárez Gonzaíes indica que “el dinero y los capitales que se blanquean promueve el desarrollo, directa o

sistema económico. La estructura económica aquí relevante es el libre mercado que, en lo que nos interesa, se caracteriza por exigir un tráfico de los bienes por cauces lícitos. Los agentes económicos ordenan su actuación bajo la lógica de que las operaciones realizadas en el mercado cuentan con una base real lícita, resultando desoriencador constatar que una operación supuestamente económica de carácter lucrativo lo que esconde, en realidad, es un enriquecimiento por medio de fondos obtenidos ilegalmente”- El delito de lavado de activos, p. 73. En ¡a página 75 de su interesante libro, García Cavero llega a la conclusión de que “el bien jurídico está constituido por la expectativa normativa de conducta de que el tráfico de los bienes se mueva por operaciones o transacciones de carácter lícito, de manera que los agentes económicos puedan orientarse en el mercado bajo la confianza de que las diversas operaciones o transacciones responden a procesos económicos legítimos”. "143

Juan Pablo Santisteban Suclupe

indirectamente, de otros bienes jurídicos, pues al integrarse a los circuitos económicos legalmente establecidos permite que se encuentren sujetos a controles monetarios y se dirijan contra ellos las obligaciones de carácter tributario”!91). No obstante, los que sostienen la tesis de que el Lavado de activos vulnera el sistema socio-económico, desde el mom ento en que pone en riesgo la libre competencia, basan sus planteamientos en que el coste de los recursos disponibles, por vía ilegal es -al menos, desde la perspectiva estrictamente pecuniaria- muy inferior al de aquellos otros obtenidos de manera lícita!92). Por ello, la reintroducción de esta riqueza sucia en los causes regulares de la economía siempre genera distorsiones en el funcionamiento normal de los mercados, anomalías que, en último extremo, pueden conducir a una progresiva supresión de la competencia. La posibilidad de acudir a una financiación bastante menos costosa hace que las empresas legales, sometidas a los costes habituales, sean primero marginadas y luego expulsadas del mercado, ámbito en el cual

W Suárez Cotízales, Carlos: Blanqueo de capitales y merecimiento de pena: consideraciones críticas a la luz de la legislación española. En: Cuadernos de Política Criminal, Edersa, Madrid, 1996, N° 58, p. 142. i92* Sigue este punto de vista Gálvez Villegas cuando sostiene que “el bien jurídico protegido en el delito de Lavado de dinero seria el orden socio­ económico que se entiende como el interés del Estado en la conservación del orden legal de la economía, tanto en su conjunto como en sus ordenaciones parciales y comprende también el interés deí individuo en participar en la producción y distribución de los bienes de consumo y en el desarrollo de una actividad cuya finalidad es el lucro. El lavado de activos produce profundas alteraciones en el sistema económico-financiero al integrar recursos que se obtienen a un coste considerablemente menor respecto a las actividades lícitas, y que genera una masiva incidencia en diversos sectores de la economía, el control de diversos ámbitos de la economía y la progresiva connivencia de los diversos agentes económicos, hecho que termina trastornando los principios en los que se basa elorden socio-económico. Op.cit., p. 17.

Análisis dogmático del delito de Lavado de Activos derivado del TID

la empresa financiada con capital ilícito tiende a erigirse en monopolio.

3.

EN EL LAVADO DE ACTIVOS SE TUTELA EL BIEN JURÍDICO ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y LA VIGENCIA DE LAS NORMAS DE RESGUARDO

El que lava dinero proveniente del tráfico ilícito de drogas favorece —sin previo acuerdo- al autor del delito precedente. El lavador contribuye a neutralizar la aplicación de la posible sanción y obstaculiza el funcionamiento de la norma de resguardo. Las normas de resguardo existen para que no se vean relativizadas las normas de conducta por la frustración de la amenaza de sanción. Es decir, su función es asegurar que se mantenga como válida, vigente, efectiva, la pretensión contenida en las reglas de conducta. El Lavado de activos, al ser un delito que consiste en ocultar las ganancias provenientes de un delito vulnera en forma directa a la Administración de Justicia, pero, además, las normas de resguardo que sirven para asegurar el cumplimiento de las normas de conducta que imponen sanciones penales ante su incumplimiento. Los instrumentos de un sistema jurídico son sus normas de conducta, por lo que el aseguramiento de una norm a frente a su eventual infracción sólo puede conseguirse mediante otras normas que impulsan, a otros sujetos, a la obligación de reaccionar frente al incumplimiento. Estas normas de nivel inferior no se distinguen estructural mente de las anteriores: también ellas van dirigidas a ciertos sujetos (en este caso los órganos de justicia y los que colaboran con ésta) y les imponen la obligación de realizar algo en una determinada situación. Su única peculiaridad es que su condición de aplicación es precisamente la infracción de una norma de orden inferior. Se

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trata, por ello, de normas que tienen por objeto otras normas: sirven para apoyar su cumplimiento o sancionar su infracción. Son normas que vienen a garantizar la amenaza de pena de la norma primaria o de conducta. La norma que define bajo pena el favorecimiento, en sus modalidades de Lavado de activos, encubrimiento y receptación, adquiere sentido como complemento necesario para la efectividad de las normas que prevén consecuencias jurídicas (no sólo la sanción). El supuesto de hecho de estas normas “de resguardo” se halla constituido por las normas primaria y secundaria. Ambas con el presupuesto fáctico y normativo que legitima la previsión de una norm a adicional. Esta prohibición adicional podría denominarse “de resguardo”, si, por ella se entiende la protección de la efectividad de los preceptos penales. Su función consiste en asegurar lo contenido en las normas primaria y secundaria. (93) Las normas de resguardo operarían tras cualquier otra norma penal tendente a imponer una consecuencia jurídica por su infracción. Más, en general, operarían tras cualquier regla de conducta que lleve consigo una amenaza de sanción: asegurar ésta es condición de la pretensión de validez de la primera. Así, los delitos de encubrimiento (y receptación) podrían interpretarse como la precisión de una cláusula general que se añade a c u a lq u ie r delito con el fin de asegurar, de garantizar- de blindar, en una palabra- la eficacia de la amenaza penal de los respectivos tipos Puede llevarse a cabo la construcción de un sistema sobre la base de las normas en juego: la norma primaria y la secundaria (dirigidos a evitar determinadas conductas y aplicar el mal con que se amenazó la conducta condicionada), junto a aquellos

146

(

93)

Sánchez Ostiz: Op.cit., p. 219.

Análisis dogmático del delito de Lavado de Activos derivado del TID

preceptos que vienen a garantizar la eficacia de las anteriores (norma de resguardo). Aplicando la combinatoria a estos conceptos se daría cabida a las intervenciones que suponen una afectación a la norma primaria (autoría y participación) antes de la consumación formal, o después de ésta; e intervenciones que suponen una afectación a la norma de sanción (favorecimiento) antes de la consumación formal, o después de ésta. Se debe impedir la frustración de la amenaza contenido en la norma sanción penal (norma secundaria). El medio para garantizar la eficacia de la amenaza expresada en las normas penales ha sido dominado aquí “norma de resguardo”. Dicha norm a asegura, no la efectiva sanción, sino la efectiva amenaza de la norma penal: sea mediante la sanción, o el aseguramiento del restablecimiento de la situación al statu quo ante; sea a través de aplicar sanciones, o de impedir precisamente que se altere la situación jurídica del momento de actuar (conductas al amparo de causas de justificación o atípicas) (94)

4.

TIPO OBJETIVO 4.1. Acción típica

El delito se ejecuta mediante la realización de varias operaciones encaminadas a encubrir el rastro del origen ilícito de los recursos. El Lavado de activos incluye aspectos como adquirir, custodiar, invertir, transformar, transportar y comercializar bienes o dineros ilícitos.94

(94) Sánchez Ostiz: Op.cit., , 250.

147

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I Desde nuestro punto de vista es una forma especial de Encubrimiento real, auxilio-post delictual o adhesión post­ ejecutiva con ánimo secundario de lucro(95). Encubrir, según la Academia, es ocultar a tapar alguna cosa. En este sentido, se oculta o tapa un delito ya agotado. Se podrá exhibir como finalidad de quien encubre algo diferente a la voluntad de tapar otro delito u ocultar al delincuente. Bien puede ser que lo que se desee sea obtener lucro mediante el encubrimiento, como sucede con el receptador. Pero la realidad es que el encubridor siempre tapa otro delito, sea cual fuere su finalidad al hacerlo. W) En la doctrina penal colombiana, Ferreira Delgado sostiene que todo aquel que introduzca, en una u otra forma, en el torrente económico del país bienes que tengan origen en otros delitos, incurre en encubrimiento por receptación. La acción típica de quien recepta en la de esconder o ayudar a esconder las cosas que provienen de un delito o con los cuales se ha llevado a cabo éste. Pero también recepta quien se lucra con el producto del delito. Al receptador por negocio se le denomina receptador lucrativo. Al receptador por auxilio se le denomina favorecedor. No necesariamente el receptador por lucro debe obtener ganancias. Puede inclusive obtener pérdidas. El receptador por auxilio o favorecedor se limita a ayudar con las cosas que provienen del delito o con las cuales se cometió el delito. Las sustrae de la acción de la justicia o de otros delincuentes: la oculta.956

(95) Encubre también aquél que ya no sólo persigue la impunidad del autor del delito anterior, procurando o ayudando a ocultar sus efectos, sino que ahora procura o ayuda a alguien para asegurar el producto O el provecho del delito. Esto es, su beneficio. 96 Ferreira Delgado, José Francisco: Derecho Penal. Parte Especial. Editorial 148 Temis, Bogotá, 2002, p. 247. (

)

Análisis dogmático del delito de Lavado de Activos derivado del TID

Nuestra interpretación de las normas que reprimen el Lavado de activos nos conduce a relacionar este delito con el Encubrimiento real o con la “receptación lucrativa” de la que habla Ferreira Delgado. Claro está, esta modalidad de receptación no tiene relación con los delitos contra el Patrimonio, sino con los delitos de Tráfico ilícito de drogas, Terrorismo, Trata de Personas, Secuestro y Extorsión. En todos éstos el agente actúa con la intención de ayudar a ocultar el delito, pero a cambio consigue o pretende obtener algún tipo de ventaja económica^"). En la doctrina penal española el profesor SánchezOstiz Gutiérrez señala que “luego de la consumación de un delito pueden producirse ciertas situaciones que impiden el restablecimiento de la vigencia de la norma quebrantada, que se denominan adhesiones post- ejecutivas.^®) Las adhesiones post- ejecutivas impiden el cumplimiento de las normas de resguardo que son las que garantizan el restablecimiento del orden legal violado por el delito. (99)2 Los casos más graves de adhesiones post- ejecutivas son el encubrimiento y la receptación. En el delito de encubrimiento la sustracción de una persona a la persecución penal o el ocultamiento de los efectos del delito, impiden el ejercicio de la978

La búsqueda de obtención de lucro por parte del encubridor no desdibuja su carácter autónomo. Ya Careara relacionaba esta finalidad lucrativa con el favorecimiento. En este sencido, para el maestro de Pisa el Encubrimiento “es cualquier acto externo e idóneo mediante el cual, después de consumado un delito, pero sin acuerdo precedente y sin llevar ese delito a consecuencias ulteriores, se ayuda a sabiendas a los autores para asegurar el provecho criminoso o a eludir las investigaciones de ¡a justicia”. Carrara, Francesco: Programa de Derecho criminal, p. 411. (98) pablo Sánchez- Ortiz Gutiérrez: ¿Encubridores o cómplices? Contribución a una teoría global de las adhesiones post- ejecutivas. Garrigues Cátedra Universidad de Navarra y Thompson Civitas, Madrid, España, 2004. 149 (99) 2 Sánchez —Ostiz Gutiérrez: Op.cit., p 396 a 398. (

97)

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función jurisdiccional que es la forma de restablecer la vigencia de la norma violada por el crimen; en el delito de receptación la aparición de posibles nuevos poseedores de buena fe de los bienes hurtados o indebidamente apropiados, dificulta aún más la posibilidad de que el propietario recupere la cosa. El delito de encubrimiento como adhesión post —ejecutiva implica dos casos: a) el encubridor no viola la norma primaria, sino la norma de resguardo, la que sirve para poder perseguir y sancionar a! autor del hecho; y b) el autor del delito previo viola la norma primaria, pero no la norma de resguardo, por tanto, no puede intervenir en el delito de encubrimiento. La lesión al derecho producida por el delito antecedente está completa y concluida: nada puede agregarte el auxilio posterior prestado al delincuente. Con éste lo único que puede alcanzarse es tornar imposible la acción de la justicia, y contra esta actúa, en forma clara y autónoma, el encubridor.!100) El Lavado de activos es una conducta de intervención que no constituye ni autoría ni participación!101). Se trata de una forma especial de encubrimiento que está vinculada con la infracción de “normas de resguardo”, que garantizan la

. Soler, Sebastián: Derecho Penal argentino, T.V, TEA, Buenos Aires, 1963. 0°0 “Lo fundamental es que tras la ejecución no cabe hacer responder a un sujeto por hechos cometidos por otro. Y ello porque supondría poner en duda postulados básicas del principio de culpabilidad. Efectivamente, la idea de responsabilidad personal, de responsabilidad por los propios hechos, se vería menoscabada si se admitiera que, tras la comisión de un delito, quien se adhiere responde como participe en ese delito. Además, por otra parte, aceptar el encubrimiento como forma de responder en hechos ajenos, llevaría a hacer dudar del postulado del Derecho penal del hecho, en beneficio de un Derecho penal de autor, que no es precisamente un paradigma de la modernidad. Pablo Sánchez- Ostiz Gutiérrez: Los delitos de encubrimiento. Contribución a una teoría global de las adhesiones 150 post. Ejecutivas. Ed. Grijley, Lima, 2005, p. 62-63.

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efectividad de las normas primarias y secundarias propias de los delitos encubiertos (T.I.D, entre ellos). Las acciones típicas descritas en el artículo I o del Decreto Legislativo N° 1106 consisten en:

a) Convertir Se entiende por Conversión el proceso de transformación que sufren ios bienes que tienen su origen en la comisión de un delito, siendo el resultado su total o parcial modificación, haciéndolos distintos al originario. La Conversión o transformación de ios bienes de origen delictivo bien puede adquirir la forma de sustitución por otros bienes de distinta naturaleza o manteniendo su naturaleza, total o parcialmente se crea o configura una apariencia de licitud.!102) Es suficiente que se logre una apariencia de licitud del dinero, bienes, efectos o ganancias derivados del delito precedente.

b) Transferir La transferencia puede hacerse bajo cualquier título traslativo de dominio (compra- venta, permuta, donación, etc.). Consiste en traspasar o transmitir un derecho de una persona a otra, conservando el derecho su identidad. En el Derecho Penal, para este caso, lo importante es entender la utilización del término transferencia como traslado

(JfU) Gálvez Villegas, Tomás Aladíno: Op.cit.p. 46. Según James Reáteguí, “los actos d.e conversión constituyen actos a través de los cuales se sustituye un bien por otro; es decir, el bien proveniente de una actividad ilícita es cambiado o sustituido en el mercado por otro bien, mueble o inmueble, de naturaleza lícita”. El delito de Lavado de Activos y el Crimen Organizado, p. 75.

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de ios bienes de una esfera jurídica a otra, al margen de si existe o no el cambio de la titularidad o el poder dominical. En este sentido, Rosas Castañeda indica que “ ...la transferencia es la transmisión jurídica de un bien de origen delictivo, aunque no se produzca cambio de titularidad, a través de maniobras que revisten el acto con apariencia de legalidad, puede referirse a actos jurídicos simulados o no de compraventa, permuta, donación, cesión en pago, o las meras transferencias bancarias nacionales o internacionales. El propósito criminal es seguir alejando los activos de su origen ilícito para lograr su posterior le g it im a c ió n ”

A través de estas acciones los agentes pretenden alejar los activos del delito originario, con lo cual buscan ocultar su origen.

4.2. Objeto material del delito El objeto material del delito, es decir, el objeto sobre el cual recae la acción del sujeto activo son el dinero, bienes, efectos o ganancias derivados del delito precedente (en este caso del Tráfico de drogas). Por dinero debe entenderse, a efectos de la correcta interpretación del tipo, tanto e! dinero en efectivo (en moneda

corriente) como el dinero electrónico. La utilización del dinero electrónico tornan más vulnerables las medidas internacionales y nacionales contra el Lavado de activos. Las tarjetas inteligentes (smart cards) o los medios de pago a través de internet hacen fácil el Lavado de activos en el sistema de pagos electrónicos. Ocasiona dificultad de control, tanto la rapidez de las operaciones o transacciones,103

(103) Rosas Castañeda, Juan Antonio: La prueba en el delito de Lavado de 152

Activos, Lima, 2016, p. 180-181.

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el anonimato de los que realizan los pagos o cobros, como el conocimiento del verdadero origen del dinero. El dinero electrónico al ser transportado o enviado a cualquier parte del mundo evade los controles de las instituciones intermediarias tradicionales. El dinero electrónico desafía a las técnicas tradicionales de investigación que han sido diseñadas sobre la base de sistemas tradicionales como los Bancos que efectúan transacciones de dinero en papel. En lo que respecta a tos bienes, éstos son aquellos que sin ser necesariamente materiales pueden ser incorporados a un derecho transmisible y que gozan de un valor de cambio en el mercado. La transferencia de bienes alude a bienes muebles e inmuebles, tanto corporales e incorporales y abarca también a derechos y valores. El art. l n de la Convención de Viena de 1988 prescribe que por bienes debe atenderse: ‘los activos de cualquier tipo, corporales e incorporales, muebles o raíces, tangibles e intangibles y los instrumentos legales que acrediten la propiedad sobre dichos activos.” Efectos del delito son los objetos que son su resultado, sea porque el delito los ha producido (la moneda o el documento falsificado o la sustancia adulterada); o porque se los ha logrado por él (por ejemplo: la cosa hurtada).i104) El agente transfiere o convierte los efectos del delito de Tráfico ilícito de drogas: puede ser dinero, bienes muebles o inmuebles, los objetos que sirven para la producción de drogas ilícitas, etc., pero no la droga misma, porque en tal caso ya no estaríamos ante la comisión del delito de Lavado de activos, sino en el tipo de comercialización de drogas (artículo 296° del CP).

W ) L a je A n a y a , J u s to ;

Op. cit., 222,

153

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En la doctrina nacional, Gálvez Villegas señala, “para el tema que nos ocupa, serán efectos del delito todas las consecuencias, estados o nuevas situaciones jurídicas que surjan teniendo como “causa” al delito”P°5). San M artín Castro dice que: los beneficios o las ganancias (productos mediatos) también integran los efectos del delito {producía sceleris) pues concretan la actividad delictiva. Por su parte Zaffaroni afirma que “no hay razón para excluir a las ganancias del ámbito de los efectos del delito”. En realidad el término “efectos del delito” hace referencia al ámbito normativo del tipo, por lo que su determinación debe efectuarse acudiendo a la propia Ley. En este sentido, se entiende que existen efectos inmediatos o mediatos (ganancias). Por ejemplo, en el Reglamento Modelo Americano sobre delitos de Lavado y sus relaciones con el Tráfico ilícito de drogas y delitos conexos (Aprobado por Resolución de la 8va sesión plenaria del 23-05-92 de la OEA); el mismo que en su artículo I o, relativo a “Definiciones”; numeral 7, establece: “por producto o productos se entiende los bienes obtenidos o derivados directa o indirectamente de la comisión del delito de 1.1.D. Aquí se advierte claramente que como productos (y, consecuentemente, efectos) se considera a los derivados directa o indirectamente del delito, esto es, a las ganancias como efectos o productos indirectos del delito. El Lavado de activos no criminaliza la ocultación o integración de los instrumentos del delito. En la doctrina penal se admite que instrumentos del delito son los medios u objetos con. los cuales se ha cometido el delito, o con los cuales se intentó cometer el mismo, cuando éste queda en grado de tentativa, es decir, los que son utilizados o pretendieron utilizarse para su perpetración. Son instrumentos (instrumenta sceleris).

(

105!

El delito de Lavado de activos. Editorial Grijley, Lima, 2009, p. 173.

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El fundam ento jurídico del comiso de los instrum entos del delito estriba en la peligrosidad objetiva de éstos, según Gracia M artín, “sus presupuestos no son ni la culpabilidad ni la peligrosidad criminal. Se trata más bien de medidas de carácter civil, presupuesto es la peligrosidad objetiva de determinadas cosas materiales y que se orientan a prevenir la utilización de las mismas en el futuro para la comisión de nuevos delitos. Para su aplicación deberá bastar con la previa realización de un hecho típico y antijurídico sirviéndose de tales objetos peligrosos y con el pronóstico de probabilidad de que pudieran ser utilizados en el futuro para la comisión de nuevos delitos, sin necesidad de que el hecho previo fuera además culpable y sin necesidad, asimismo, de que los citados instrum entos tuvieran que pertenecer forzosamente a aquél “.(106) Las ganancias comprenden los frutos de los bienes derivados del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubiera podido experimentar. Es el provecho económico obtenido del delito. Según Gálvez Villegas, “a los efectos mediatos o indirectos se les domina ganancias.” Las ganancias son los bienes o activos que constituyen las consecuencias económicas de la comisión de un delito, en la determinación de las mismas, tal como reconoce la doctrina penal, hay que deducir todos los gastos o bienes que han sido invertidos por el autor en la comisión del delito. En la producción o transformación del efecto directo.d«7)1067

(106) Gracia Martin, Luis; Boldova Pasamar, Miguel Ángel: Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código penal español. Tirant lo blanch, Valencia, 1996, p. 446 y 447. (107) Gálvez Villegas: Op. cit., p. 51.

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4.3. Sujeto activo Sujeto activo del delito puede serlo cualquier persona*108!. Desde nuestro punto de vista, el sujeto activo que se dedica al Lavado de activos es un encubridor. Es una persona ajena al delito precedente y, aunque recibe utilidades por su encubrimiento, no participa en el tráfico de drogas*100). Ya Montesquieu distinguía la responsabilidad del encubridor y la del autor de un delito afirmando L‘que el uno impide el conocimiento de un crimen cometido ya, el otro lo comete.

(108)

el Acuerdo Plenario N° 03-2010 de la Corte Suprema se ha señalado lo siguiente: “Ahora bien en cuanto a la autoría del delito de lavado de activos, pese a lo complejo de su modus operandi, que involucra el tránsito de tres etapas sucesivas conocidas como colocación, intercalación e integración, la ley penal no exige calidades especiales en el sujeto activo. Se trata, pues, de un típico delito común que puede ser realizado por cualquier persona”. Ú09! Coincidimos con lo sostenido por Sánchez- Ostiz Gutiérrez al señalar que la diferencia entre la autoría, participación y el encubrimiento no son el único criterio a tener en cuenta para delimitar el contenido de injusto del Lavado de activos. Lo que también se debe tener en cuenta son las normas que rigen un hecho y otro (el delito precedente y el encubrimiento, en su modalidad de Lavado de activos). No se trata de descubrir un posible auxilio causaJ del lavador de dinero posterior a la acción de los traficantes de droga (imposible en términos conceptuales), sino de indagar en el contenido de la norma. Así, si la norma pretende motivar al destinatario mediante la amenaza de una sanción (traficante de droga), el Lavado de dinero, al encubrir las ganancias de irroguen ilícito hace que la amenaza de sanción desaparezca o se reduzca. Si se impide dicho mal (la sanción, la consecuencia jurídica), se relativiza el imperativo hipotético, porque ia amenaza dejar de ser tal, en la medida en que su “contundencia” se diluye. Contra la eficacia de la amenaza obra precisamente quien favorece al autor previo a neutralizar la aplicación de la posible sanción. Entendido así el funcionamiento de la norma, si no se asegura la efectividad de ¡a amenaza, no queda garantizada la eficacia de los imperativos (hipotéticos). Las normas, además de configurar las conductas, procuran que la prohibición del imperarivo hipotético de la norma no se vea relativizada por la frustración de la amenaza de sanción. Es decir, pretende que se mantenga como válida, vigente, efectiva, la pretensión contenida en las reglas de conducta.

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Todo es pasivo en el uno, hay una acción en el otro; es menester que el ladrón venza más obstáculos y su alma se endurezca más tiempo contra las leyes. D e ahí deduce la necesidad de imponer una pena menor al encubridor, ente pasivo, que la del autor, elemento activo!110). Este punto de vista ha sido combatido por un sector de la doctrina penal que, atento a los requerimientos de la política criminal prohibicionista, llega al extremo de considerar esta forma de encubrimiento como participación en el delito principal!111). Por ejemplo, algunos autores han acudido a Beíing para fundamentar esta perspectiva. Beling construye su doctrina del “acto principal”, conforme al cual el encubrimiento es una forma de autoría posterior al delito, fundada en la fijación y prosecución del estado antijurídico anterior creado por aquel. Resulta así el encubrimiento una forma externa y posterior de la realización del hecho que, sin caer dentro de los propios linderos de la participación, es de análoga naturaleza. El que ha cometido el delito previo de Tráfico ilícito de drogas no puede ser considerado autor dei delito de Lavado de activos. Si interviene en las acciones de encubrimiento o transferencia de capitales ilícitos, tal actividad no puede ser castigada en base al delito de blanqueo de capitales. La impunidad de aquel que luego de cometer el delito interviene en las operaciones de Lavado deriva del privilegio del auto encubrimiento. En forma diferente a este punto de vista - y legislando en sentido contrario a la doctrina penal y a la

Conde Pumpido-Ferreiro, Cándido: Encubrimiento y receptación (ley de mayo de 1950). Ed. Bosch, Barcelona, 1955. (111) £1 favorecimiento como delito independiente por primera vez se dio en el Código Toscano basado en el de Badén de 1853, sin embargo en esta primera etapa la autonomía del delito no fue muy clara, a! entremezclarse con el delito de receptación, pero sí, en el sentido que se emancipó el favorecimiento de la participación o complicidad a posteriori, para constituir un delito con existencia propia.

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naturaleza jurídica del delito de encubrimiento-, el legislador nacional ha incorporado a la Ley contra el Lavado de activos el artículo 10° (último párrafo) lo siguiente: “también podrá ser considerado autor del delito y por tanto sujeto de investigación y juzgamiento por lavado de activos, quien ejecutó o participó en las actividades criminales generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias”. Al tipificarse como Lavado de activos la actividad del traficante de drogas que trata de encubrir sus ganancias ilícitas, se abre una puerta para incrementar la pena privativa de la libertad hasta su límite máximo. En efecto, el traficante de drogas será castigado por este delito y por la comisión del Lavado de dinero, sumándose las penas en virtud de la existencia de concurso real de delitos (la finalidad de esta disposición es, a todas luces, una manera de hacer más severo el castigo del tráfico de drogas, sin importar ir en contra de la naturaleza jurídica del auto encubrimiento). En lo que respecta a la comisión del delito a través de una persona jurídica, coincidimos con Tomás Gálvez Villegas cuando señala: “si bien la calidad de autor en nuestro derecho positivo sólo puede tenerlo una persona individual, es posible que las acciones del Lavado se ejecuten a través o aprovechando la estructura de una persona jurídica, en cuyo caso la responsabilidad, siendo individual y personal, podrá recaer en los representantes, en los que ostenten cargos jerárquicos. Siempre, en todo caso, deberá exigirse una relación y vínculo tanto objetivo y subjetivo entre quienes ocupan los cargos al interior de la persona jurídica o empresa y las conductas de Lavado de activos que se im putan.”!112)

4.4. Sujeto pasivo Sujeto pasivo del delito de Lavado de activos es el Estado, por ser el titular del bien jurídico Administración de justicia.

(ur) Gálvez Villegas: Op. cit., p. 36-37.

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El lavador de dinero pone en peligro este bien jurídico ai dificultar el descubrimiento del origen ilícito del dinero, ya sea ocultándolo, transfiriéndolo o insertándolo en el sistema financiero legal.

5.

TIPO SUBJETIVO

En el Lavado de activos, la intención del agente es tratar de burlar el descubrimiento del origen ilícito del dinero. La conversión y transferencia de capitales pretende dejar impune al autor o partícipe en el delito precedente, pero, al mismo tiempo, el agente actúa movido por un ánimo de lucro (obtener comisión, interés o cualquier tipo de utilidad por el ocultamiento). En esta modalidad del encubrimiento real, el agente actúa con interés ajeno, pero no deja de pensar en obtener utilidad debido al riesgo que corre y a la actividad legal en donde reinvertirá el dinero (fin secundario). El tipo penal en comentario sólo puede ser cometido por dolo, admitiéndose el dolo directo de primer y segundo grado, así como el dolo eventual”.í113) El dolo del sujeto activo exige que medie conocimiento

respecto de todos los elementos objetivos del tipo, especialmente que los bienes sobre los que recaen las acciones de conversión y transferencia provienen de uno de los delitos previos descritos en la Ley. N o es necesario que exista un conocimiento exhaustivo, minucioso, pormenorizado de las circunstancias que originaron la producción de dichos bienes, o los detalles, modos o mecanismos que se emplearon para el delito previo, siendo suficiente que el agente pueda presumir la concurrencia

ím) Gálvez Villegas, Tomás Aladíno:

Op. cit.,

p. 57

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de todos los elementos objetivos del delito. Asimismo, no es indispensable que el autor sepa que se trata de un hecho culpable y punible, siendo suficiente que exista el conocimiento de que se trata de un injusto penal. El dolo debe abarcar el conocimiento que se está realizando una acción de conversión o de transferencia de dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen está en un delito anterior. El conocimiento debe estar presente al momento que la acción típica se ejecuta, por lo que se descarta cualquier relevancia penal del llamado dolo subsequens, que es aquel que aparece después de realizada la acción típica. Salvo, claro está, que se trate de un supuesto de acción típica permanente como la prevista en el art. 2o del Decreto Legislativo N° 1106 (guarda, custodia, ocultainiento o mantenimiento). La expresión “debía presumir” hace referencia a la comisión del delito mediante “dolo eventual”. El artículo 10o del Decreto Legislativo N° 1106 establece que “el conocimiento del origen ilícito que tiene o que debía presumir el agente de los delitos que contempla el presente Decreto Legislativo, corresponde a actividades criminales como los delitos de minería ilegal,

el tráfico ilícito de drogas, el terrorismo, los delitos contra la administración pública, el secuestro, el proxenetismo, la trata de personas, el tráfico ilícito de armas, tráfico ilícito de migrantes, los delitos tributarios, la extorsión, el robo, los delitos aduaneros o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales, con excepción de los actos contemplados en el artículo 194° del Código Penal. El origen ilícito que conoce o debía presumir el agente del delito podrá inferirse de los indicios concurrentes en cada caso”. El Lavado de activos es un delito de tendencia interna trascendente y, por ello, no admite la comisión imprudente o 180 culposa.

Análisis dogmático del delito de Lavado de Activos derivado del LID mu

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Además, nuestra legislación penal se adecúa al sistema del numerus clausus en lo que respecta al establecimiento de delitos culposos o imprudentes. Además del dolo se requiere que el agente actué con una intencionalidad adicional, esto es, que realice la conducta, conociendo el origen delictivo de los bienes o ganancias, pero, además, con la finalidad de ocultar los activos a través de los actos de conversión o transferencia, de tal forma que evite la identificación del origen de los mismos, su incautación o su decomiso. Esta tendencia interna trascendente delimita debidamente las conductas que deben ser consideradas dentro del tipo penal y descarta las que no lo están, precisamente porque se realizan sin la finalidad de ocultar los activos frente a la Administración de justicia. Al hallarnos ante un delito de peligro no se exige resultado para la afección del bien jurídico. No es necesario que la internacionalidad de ocultar los activos se materialice a través de una acción idónea para lograr este propósito, o que el resultado del ocultamiento tenga que realizarse. Es suficiente que la conducta se lleve a cabo con esta finalidad, independientemente de que el agente logre su propósito. En lo que respecta al conocimiento que tiene el agente del delito precedente, la norma penal exige que el sujeto activo tenga conocimiento o presunción del origen ilícito de los bienes o capitales que ayuda a ocultar. Se trata de un delito que puede ser cometido con dolo directo o eventual. El tipo delictivo ya se satisface con que el autor obre con dolo eventual, pues no exige que el autor presuma efectivamente que el objeto, bienes o ganancias provienen de un delito, sino que, de acuerdo con las circunstancias, deba presumir ese origen. No les falta razón a algunos autores cuando advierten que el fin de lucro es incompatible con un obrar imprudente. El Lavado de activos, al ser una modalidad especial de encubrimiento real admite la comisión dolosa, pero no la culposa. El sujeto -¡§
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activo dificulta la labor de la Administración dolosamente. La obtención de lucro es una finalidad secundaria, que no tiene implicancias para la consumación del delito. Si el agente actúa con dolo eventual, también se le puede imputar ánimo de lucro, es cierto y la comisión del delito de encubrimiento real especial. El favorecimiento o encubrimiento es extraño a la ejecución del evento anterior y esa autonomía hace que sea posible un delito punible por sí mismo, independiente de la culpabilidad o inocencia del favorecido, ya que es suficiente que el favorecedor conozca que la persona beneficiada es perseguida por la justicia penal, no es necesario entonces que el delito precedente reúna todos los caracteres de un delito, ni mucho menos que aquel fuese declarado precisamente por sentencia judicial, bastando simplemente estar en presencia de un hecho que aparezca con las formas exteriores de un delito. Uno de los elementos del tipo objetivo del Lavado de dinero (en su forma agravada) es que los bienes procedan que los delitos indicados en el artículo 4o del decreto Legislativo N° 1106 (Tráfico ilícito de drogas, Terrorismo, Secuestro, Minería ilegal, Extorsión o Trata de personas); de faltar este conocimiento - por un error invencible —estamos frente a un caso impune por no reunir la conducta los elementos subjetivos del tipo penal.

6.

CONSUMACIÓN

La consumación del delito de Lavado de activos, en su modalidad de conversión y transferencia de capitales derivados del tráfico de drogas se produce cuando el agente logra ocultar la identificación o descubrimiento del origen de los bienes de procedencia ilícita, aunque sea por un breve periodo de tiempo. Para la consumación, no es necesario que el agente logre obtener utilidades por encubrir el delito. Sin embargo, uno de los aspectos que hacen especial esta forma de encubrimiento es que el agente actúa con ánimo de lucro y no sólo con el fin de 162 burlar a la Justicia penal.

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En síntesis, el Lavado de activos en la modalidad de conversión y transferencia de capitales se consuma con la ejecución de tales actos, pero se requiere, como mínimo, que éstos hayan logrado ocultar los bienes de procedencia ilícita aunque sea por un breve período de tiempo. De otra forma no habría más que tentativa y la pena a aplicarse podría ser atenuada, según el criterio del juzgador. La tentativa se configurará cuando los actos dirigidos a la conversión no hayan alcanzado el objetivo, ya sea de fingir la licitud o de transformar materialmente el bien (v. gr. se detiene a una persona cuando pretendía cambiar dinero proveniente del tráfico de drogas por títulos al portador o pagarés).

7.

PENALIDAD

La pena establecida para el que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será privativa de la libertad no menor de veinticinco años.

LAVADO DE ACTIVOS MEDIANTE ACTOS DE OCULTAMIENTO Y TENENCIA DE CAPITALES CUYO ORIGEN ES EL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS Artículo 2o del D . Lee. N° 1.106.- Actos de ocultamiento y tenencia: El que adquiere, utiliza, posee, guarda, administra, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa” (Texto modificado a través del artículo 5o del D.Leg. N° 1249, publicado el 26-11-2016).

Juan Pablo Santisteban Suclupe

La pena que corresponde aplicar a los actos de ocultamiento y tenencia de dinero, bienes, efectos o ganancias derivados del tráfico ilícito de drogas es no menor de veinticinco años de privación de la libertad (art.4°, segundo párrafo). " r|""

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COMENTARIO: 1.

BIEN JURÍDICO

El bien jurídico penalmente tutelado es la Administración de justicia. Este bien jurídico es el que se pone en peligro directo cuando el agente lleva a cabo los actos de adquisición, utilización, guarda, administración, custodia, recibimiento, posesión u ocultamiento. Siempre deberá actuar el agente con la finalidad de evitar la identificación del origen de los bienes, su incautación o decomiso.

2.

TIPO OBJETIVO 2.1. Acción típica

Ocultar es esconder o quitar de las posibilidades de ubicación por parte de la justicia o de los funcionarios que colaboran con ésta el dinero, bienes, efectos o ganancias de origen ilícito. La ocultación no exige el traslado del objeto o su desaparición física de una esfera determinada, es suficiente su disimulación por cualquier medio; por supuesto que ahí queda comprendida la destrucción dei objeto cuando con ello se realiza la voluntad de hacerlo desaparecer con el fin de ocultarlo, es decir, que no lo puedan descubrir otras personas o la autoridad, dl4)

014 )

Ensancho Aparicio, Manuel: Delitos contra la administración de justicia. Jurista Editores, Lima, 2000, p. 70.

Ocultar no supone necesariamente cambiar la naturaleza del bien o transformar su esencia, sino más bien imposibilitar, total o parcialmente, su identificación. La ocultación de los efectos del delito precedente está dirigida a evitar el descubrimiento del hecho ilícito o dificultar el establecimiento de una relación entre ese hecho y sus autoresd 1?5) Adquirir significa obtener, conseguir, prácticamente por cualquier acuerdo (compra-venta, alquiler, permuta). Están así comprendidos todo los medios de adquisición. Los supuestos se completan con el acto de recibir que, sin excluir las previsiones anteriores, abarca las convenciones no traslativas de dominio, como guardar o recibir en prenda. En el caso de adquirir, la infracción puede ser consumada con el traslado de la cosa, dinero o bienes; es un delito instantáneo!!^). Utilizar consiste en aprovechar algo, emplear, usar, servirse de ios bienes de origen ilícito con determinada finalidad. Recibir importa obtener la tenencia material y efectiva del bien. A diferencia de adquirir, no implica la transferencia de la propiedad o dominio, sino únicamente el establecimiento de una relación material entre el agente del Lavado de activos y el bien o activo materia del mismo.

(U5) Frisancho Aparicio, Manuel: Op.cit., p. 70. t11®) Como enseña james Reátegui, “adquisición significa obtener, conseguir, cualquiera sea el medio. Implica el “aero por el cual se hace uno dueño de alguna cosa”, como también la misma cosa adquirida. La palabra adquisición abarca iodo cuanto se logra o consigue por compra, donación u otro título cualquiera; incluye lo que se obtiene mediante dinero, ajuste, habilidad, industria u otro título semejante y no así lo que viene por derecho de herencia”. El delito de Lavado de Activos y el Crimen Organizado, A&C Ediciones, Lima, 2017, p. 87.

Juan Pablo Santisteban Suclupe . .. . . . . . . . . . . . . .

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En el caso del delito en análisis, el guardar implica cuidar o vigilar los bienes, dinero, efectos o ganancias, ocultándolos de la persecución e identificación por la autoridad, de las pesquisas o de las averiguaciones que las autoridades realicen sobre ellos!*17). Administrar es ordenar o utilizar en forma eficaz y racional, generando utilidades u ocultando el dinero satisfactoriamente, los recursos generados por el deliro (ganancias, bienes, efectos). Custodiar literalmente significa guardar con cuidado y vigilancia. Custodiar alude a la idea de resguardar. El que custodia realiza labores de cuidado sobre los bienes, ganancias o efectos. El sujeto activo del delito mantiene en su poder cuando posee en bien o ganancia de origen ilícito, así sea por un breve tiempo. La posesión se refiere a aquella relación de hecho que existe entre una persona y una cosa, ya sea bien mueble o inmueble. El sujeto activo “mantiene en su poder” cuando ejerce la posesión fáctica y abierta de los recursos o bienes que le han sido entregados !1

2.2. Objeto material del delito Los efectos del delito son aquellos productos que se han obtenido directamente de su comisión, por ejemplo, la moneda falsa, el ganado hurtado, etc.

0*-9 Guardar —dice Prado Saldarriaga-, comprende actos externos de protección física de bienes. El agente provee de condiciones materiales adecuadas para la conservación de la calidad y cantidad de los bienes”. Lavado de activos y financiación del terrorismo, p. 147. (■is) Reátegui Sánchez, James: E l delito de lavado de activos y el crimen organizado, p. 90.

Análisis dogmático del delito de Lavado de Activos derivado del TID

En esta modalidad especial del encubrimiento real, al ocultar los efectos del delito, el designio del sujeto activo es, también, dificultar la acción de la justicia. Con esta finalidad el agente evita que los efectos del delito puedan ser utilizados en contra del autor del delito precedente. Las ganancias comprenden los frutos de los bienes derivados del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubiera podido experimentar. Es el provecho económico obtenido del delito. Según Gálvez Villegas, “a los efectos mediatos o indirectos se les domina ganancias.” Las ganancias son los bienes o activos que constituyen las consecuencias económicas de la comisión de un delito, en la determinación de las mismas, tal como reconoce la doctrina penal, hay que deducir todos los gastos o bienes que han sido invertidos por el autor en la comisión del delito. En la producción o transformación del efecto directod11^) 2.3. Sujeto activo No hallamos ante un delito común. Es decir, esta modalidad de Lavado de activos puede ser cometida por cualquier persona sin que el tipo exija ninguna cualidad especial en el agente. 2.4. Sujeto pasivo Es el Estado, por ser el único titular del bien jurídico Administración de justicia que se pone en peligro.

3.

TIPO SUBJETIVO

El tipo delictivo admite la comisión con dolo directo y dolo eventual. En este sentido, el agente debe saber o presumir

(n9) Gálvez Villegas: Op, cit., p. 51.

Juan Pablo Santisteban Suclupe

que el dinero o bienes que ayuda a ocultar o tener provienen del delito de tráfico ilícito de drogas. Asimismo, el tipo se configura cuando el agente, debiendo presumir el origen ilícito de los bienes o el dinero, ayuda a ocultarlos o a conservarlos. El aspecto subjetivo del tipo exige que concurra una tendencia interna trascendente en el obrar del agente. Esto es, las acciones deben realizarse conociendo el origen delictivo de los activos, pero además con la finalidad de “ocultar los activos” de tal forma que se evite la identificación del origen de los mismos, su incautación o su decomiso.

4.

CONSUMACIÓN

En los caso previstos por el artículo 2o del Decreto Legislativo N° 1106, relativos a las acciones típica de ocultamiento y tenencia, si pueden presentarse supuestos típicos instantáneos, continuados o permanentes. El delito se consuma desde que el agente oculta o tiene en su poder el dinero, bien, efecto o ganancia, así sea por breve tiempo.

5.

PENALIDAD Los actos de ocultamiento y tenencia de dinero, bienes,

efectos o ganancias derivados del tráfico ilícito de drogas son castigados con pena privativa de la libertad no menor de veinticinco años.

LAVADO DE ACTIVOS MEDIANTE TRANSPORTE, TRASLADO, INGRESO O SALIDA DE TERRITORIO NACIONAL DE DINERO O TÍTULOS VALORES DERIVADOS DEL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS J

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A rtíc u lo 3 “del D . L eg. N ° 1 1 0 6 .- T ra n sp o rte ,

i: traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito: El que

Análisis dogmático del delito de Lavado de Activos derivado del TID

transporta o traslada consigo o por cualquier medio dentro del territorio nacional dinero en efectivo o instrumentos financieros negociables emitidos “al portador” cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso; o hace ingresar o salir del país consigo o por cualquier medio tales bienes, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con igual finalidad, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa” (conforme a la modificación efectuada a través del art. 5° del Decreto Legislativo N° 1249, publicado el 26-11-2016).

COMENTARIO: 1.

GENERALIDADES

La finalidad de este tipo delictivo es combatir con mayor eficacia la actividad de las organizaciones criminales transnacionales dedicadas al reciclaje del dinero proveniente del Tráfico ilícito de drogas. El delito se reprime, por igual, si la organización criminal tiene su sede en nuestro territorio o en el extranjero. Se entiende que el Lavado de activos es un delito tipificado no sólo en las legislaciones penales de varios países, sino, también, que es un delito que ha recibido la tipificación supranacional en virtud de la Convención de Viena de 1988 (Convenio que tiene fuerza vinculante en varios países). Al igual de lo que acontece con la posesión o custodia de capitales ilícitos, el transporte o traslado de dineroy títulos valores no tiene el mismo grado de ilicitud que ostenta la conversión o inserción de bienes de origen delictivo. En esta modalidad delictiva el agente no realiza actividades que conducen a hacer más difícil la detección o incautación de las ganancias ilegales. ÍS

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Sólo se limita a trasladar o transportar el dinero o los títulos valores de origen ilícito, ya sea dentro del territorio nacional, ingresándolo o conduciéndolo fuera del país.

2.

BIEN JURÍDICO

El bien jurídico vulnerado en forma directa es la Administración de Justicia, desde el momento en que el traslado o transporte de dinero de origen delictivo se hace con el fin de lograr la identificación de su origen, incautación o decomiso. La actividad del agente entorpece la labor de investigación y la aplicación de las sanciones penates que corresponde hacer efectivas al órgano jurisdiccional y a las entidades que colaboran con ésta.

3.

TIPO OBJETIVO 3.1. Acción típica

La acción típica consiste en transportar o trasladar dentro del territorio nacional dinero en efectivo o instrumentos financieros negociables emitidos “al portador” cuyo origen ilícito conoce el agente o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso.

También se tipifica el hacer ingresar o salir del país consigo o por cualquier medio tales bienes, con similar finalidad. Transportar es llevar cosas o personas de un sitio a otro. En este caso, el agente lleva el dinero o los títulos valores de un lugar a otro, pero dentro del territorio nacional. Para transportar los capitales de origen delictivo puede valerse de cualquier medio de transporte, ya sea aéreo, marítimo o terrestre. Además, lo que resulta relevante y torna típica la conducta es que el agente desplaza los capitales con la finalidad de dificultar la identificación de su origen, su incautación o decomiso. Tal como hemos advertido líneas arriba, al transportar el ; dinero o los instrumentos financieros negociables el sujeto activo

Análisis dogmático del delito de Lavado de Activos derivado del TID

no realiza ningún tipo de transacción financiera o comercial para convertir o insertar los capitales en la economía formal. De allí que no tiene el mismo grado de ilicitud que conlleva la conversión o inserción de capitales de origen delictivo. Trasladar es llevar o cambiar a alguien o algo de un sitio a otro. En esta hipótesis e! agente lleva personalmente el dinero o los títulos valores, es decir, los desplaza físicamente, sin necesidad de enviarlos en un medio de transporte o utilizando éstos pata lograr su propósito. El traslado conlleva el vínculo directo del sujeto activo con los capitales: traslada el dinero o títulos valores en una maleta o en los bolsillos (los lleva consigo o por cualquier otro medio). Hacer ingresar al país es introducir dentro de las fronteras nacionales el dinero o los títulos valores. Se entiende en este caso que el dinero al que se refiere el legislador es el efectivo, ya sea en billetes o monedas. No encaja en este tipo el traslado o transferencia del dinero en medios informáticos, enviándolos de esta manera de un país a otro. Hacer salir del país es trasladar o transportar el dinero o los títulos valores fuera de nuestras fronteras!120).

3-2. Objeto material del delito a) Dinero Por dinero debe entenderse la moneda corriente y en efectivo. No encaja en el tipo el dinero virtual o electrónico pues su detección sería casi imposible. En todo caso, el desplazamiento electrónico de capitales a través de medios informáticos encajaría en los tipos descritos en los artículos I o y 2o del Decreto Legislativo N° 1106.

(120) Según Reátegui Sánchez, hacer salir del país es sacar fuera del territorio nacional los activos provenientes de la actividad delictiva previa. El delito de Lavado de Activos y el crimen Organizado, p. 95.

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El dinero que se transporta, traslada, ingresa o saca del país debe provenir del tráfico ilícito de drogas (Sección II del Capítulo III, Delitos contra la Salud Pública. Título XII, Parte Especial del CP). b) Instrum entos financieros n egociab les em itidos

“al portador” Por ejemplo, puede ser eí título valor que consiste en un soporte materializado (papel) o desmaterializado (en una anotación en cuenta registrada en una institución de compensación y liquidación de valores) formal, destinado a la circulación, que contiene un negocio jurídico unilateral por el cual el deudor se compromete a efectuar una prestación patrimonial (pueden representar derechos crediticios, derechos de participación, derechos reales o derechos de garantía) a favor de un acreedor. Los títulos valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio de un derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora, pueden ser de contenido crediticio, corporativo o de participación y de tradición o representativo de mercancías. Desde el punto de vista material el título valor es un documento escrito, siempre firmado (unilateralmente) por el deudor; es además un pedazo de papel que contiene diversas menciones. En un segundo plano, se define el título valor como un derecho en beneficio de una persona. El derecho consignado en el documento nace con la creación de éste. Tiene un valor en la actividad económica en general y en los negocios mercantiles en especial, por ello y para el desarrollo del país, interesa que el título valor como valor en sí mismo, pueda estar en circulación con los demás bienes. Quien suscribe un título valor se obliga a una prestación frente al poseedor del título, o quien resulte tal, y no subordina esa obligación a ninguna aceptación, ni a ninguna contraprestación.

Análisis dogmático del delito de Lavado de Activos derivado del TID

Los títulos valores no deben haber sido producto de la transformación del dinero o bienes en tales documentos. El agente sólo se limita a transportarlos o trasladarlos de un lugar a otro del país o fuera de las fronteras nacionales. Si el sujeto activo ha llevado acciones de conversión del dinero o bienes en acciones o títulos valores negociables, estaríamos ante la modalidad de Lavado de activos descrita en el artículo I o del Decreto Legislativo N° 1106. Se puede com prender como objeto material del delito en esta form a de lavado de activos a los cheques em itidos al portador!121). Esto porque encajan en el concepto de “instrum entos financieros negociables em itidos al p o rtad o r”. Resulta obvio que estos instrumentos financieros deben ser originales y no falsificados. Estos instrumentos financieros negociables deben haber sido emitidos por una persona o personas vinculadas al tráfico ilícito de drogas (en cualquiera de las modalidades establecidas en la Sección II, Tráfico ilícito de drogas, del Capítulo III, Título XII del CP: Delitos contra la Salud pública).

33- Sujeto activo Es un delito común, el tipo no exige ninguna calidad especial en el agente. 3.4. Sujeto pasivo Es el Estado, por ser el único titular del bien jurídico Administración de justicia que se pone en peligro con estas conductas.

(Ul) También los cheques de viajero, pagarés al portador, bonos, certificados bancarios en moneda extranjera, etc.

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4.

TIPO SUBJETIVO

Este tipo delictivo se puede cometer con dolo directo o eventual1122). El aspecto subjetivo del tipo exige, al igual que en el artículo I o y 2o de! decreto Legislativo N° 1106, que concurra una tendencia interna trascendente en el obrar del agente. Esto es, las acciones deben realizarse conociendo el origen delictivo de los activos (que provienen del tráfico ilícito de drogas), pero además con la finalidad de “ocultar los activos” de tal forma que se evite la identificación del origen de los mismos, su incautación o su decomiso. 5.

CONSUMACIÓN El delito se consuma desde el momento en que el agente transporta o traslada dentro del territorio nacional dinero o instrumentos financieros negociables emitidos “al portador” cuyo origen ilícito conoce el agente o debía presumir. No es necesario que el sujeto activo consiga la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso. También se consuma el delito desde que se hace ingresar o salir del país tales bienes, sin que sea preciso lograr la finalidad. 6.

PENALIDAD

Los actos de transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores derivados del Tráfico ilícito de drogas tienen conminada una pena privativa de la libertad no menor de veinticinco años.

74

<122) En el mismo sentido, Reáceguí Sánchez, James: El delito de Lavado de Activos y el Crimen Organizado, p. 97,

Análisis dogmático del delito de Lavado de Activos derivado del TID

LAVADO DE ACTIVOS COLABORACIÓN EFICAZ

AGRAVADO

Y

¡£¿í¡é'*" Artículo 4° del D. Leg. N° 1106.- Circunstancias agravantes y atenuantes específicas: La pena será privativa de la libertad no menor de diez ni mayor de veinte años y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa, cuando: 1. El agente utilice o se sirva de su condición de funcionario público o de agente del sector inmobiliario, financiero, bancario o bursátil, 2. El agente cometa el delito en calidad de integrante de una organización criminal. 3. El valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados sea superior al equivalente a quinientas (500) Unidades Impositivas Tributarias. La pena será privativa de la libertad no menor de veinticinco años cuando el dinero, bienes, efectos o ganancias provienen de la minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión o trata de personas023). La pena será privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y de ochenta a ciento diez días multa, cuando el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados no sea superior al equivalente a cinco (5) Unidades impositivas Tributarias. La misma123

(123) gn Uruguay, la Ley N° 17, 343 de 25 - de mayo de 2001 amplió el elenco de delitos predecesores dei Lavado ilícito de activos, agregando- al narcotráfico y delitos conexos y la corrupción administrativa- el terrorismo, el contrabando superior a US 20.000 (dólares USA), el tráfico ilícito de armas, explosivos, municiones, o material destinado a su producción, ei tráfico ilícito de órganos, tejidos y medicamentos, el tráfico ilícito de personas, la extorsión, el secuestro, el proxenetismo, ei tráfico ilícito de sustancias nucleares, y el tráfico ilícito de obras de arte, animales o materiales tóxicos.

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pena se aplicará a quien proporcione a las autoridades información eficaz para evitar la consumación del delito, identificar y capturar a sus autores o partícipes, así como detectar o incautar los activos objeto de los actos descritos en los artículos I o, 2o y 3o del presente Decreto Legislativo”.

COMENTARIO: 1.

GENERALIDADES

En la doctrina penal se han elevado voces objetando la mayor sanción penal para los casos de Lavado de activos derivados del Tráfico ilícito de drogas, Terrorismo, Secuestro, Extorsión o Trata de personas. Entre los fundamentos que esgrime este punto de vista crítico se ubica el hecho de que el encubridor es independiente del hecho cometido por el autor del delito precedente, por lo que no se le puede reprochar el mismo grado de responsabilidad. Si repasamos las razones para unificar encubrimiento y delito encubierto, ni una sola es válida. No es cierto que la víctima sea la misma: en el Encubrimiento lo es la Administración de justicia a la que sustrae la represión del delito que se encubre. Por lo tanto, el derecho tutelado no es el mismo: en el Encubrimiento lo es la Administración de Justicia, distinto al derecho que ofendió el ladrón, en el Hurto, por ejemplo. El trato criminológico no puede ser el mismo. No es cierto que sea más repugnante el encubridor de un Homicidio que el encubridor de un Hurto, porque el encubridor no es el homicida ni el ladrón, sino es el favorecedor de un delincuente y el vehículo para sustraer a alguien del reproche judicial. La valoración del encubridor no es distinta a la de cualquier otro encubridor. En este sentido, no habría mayor fundamento para reprimir i ~ con mayor severidad al encubridor del delito de Tráfico ilícito

Análisis dogmático del delito de Lavado de Activos derivado del TID

de drogas en comparación al que encubre el delito de Evasión tributaria o Peculado. Desde otro punto de vista, que es el que ha seguido el legislador para reprimir con mayor severidad el Lavado de Activos agravado, son contenidos valorativos los que permiten defender la vinculación — de un modo u O tro- con el hecho previo. Es más, pueden ser estas consideraciones las que logren dar explicación quizá a la tan repetida afirmación de la doctrina sobre la dependencia del encubrimiento respecto al hecho previo; son factores de v a lo ra c ió n so c ia l del hecho, del delito cometido, los que dan sentido a las aportaciones subsiguientes. En este sentido, el que lava o recicla dinero o bienes derivados de delitos graves, se adhiere a lo ya realizado por otros y no lleva a cabo a una conducta indiferente, tampoco una conducta cuyo sentido sólo derive de ‘atentar” contra la Administración de Justicia. No resulta correcto deslindar radicalmente el encubrimiento del hecho previo. Ai contrario, el hecho favorecido puede aportar elementos relevantes a la antijuricidad de la conducta de favorecer. Ó24) La mayor sanción del Lavado de activos derivados del Tráfico de drogas o del Terrorismo se fundamenta en el hecho de que “ia adhesión subsiguiente no es irrelevante, sino que adquiere sentido por su relación con el hecho favoreddo”dI25) La adhesión post- ejecutiva (que no “participación”) podría entenderse como una forma de adhesión a aquello del delito que “perdura”: la ejecución (completa), o la antijuricidad, frente a la que reacciona el ordenamiento. Las adhesiones subsiguientes recibirían su contenido de injusto de las normas del delito al que se suman. En concreto, su contenido

OH) Sánchez- Osciz Gutiérrez, Pablo; Op.cit, p. 105. 025) Sánchez -Ostiz Gutiérrez, Pablo; O p .c it105.

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de injusto reside en la frustración de la necesaria re- estabilización de la situación antijurídica provocada por el delito previo. Según Altenhain “la criminalización de “las conductas de Lavado de capitales de origen delictivo respondería a la finalidad de proteger a la “Justicia Penal”, a diferencia de los otros tipos que vendrían a tutelar el derecho estatal de imposición (“verfalt) y ejecución de consecuencias jurídicas tras la comisión de delitos. El encubrimiento vendría a ser la excepción a la libertad de actuación de que goza el ciudadano en fase post- ejecutiva, es decir, una vez que se ha cometido un delito. Más aún, en dicha fase, se restringe la libertad no en cualquier encubrimiento, sino sólo en el que responda a los tipos de auxilio complementario y los favorecimientos real y personal, que como es fácilmente deducible, no abarca todas las conductas posibles de auxilio a quien ha cometido un delito”.i12® El encubrimiento es un delito por referencia a otro, el hecho previo, al que vendría a añadir la descripción de un elemento de peculiaridad y sentido. En los actos post- delictivos la ponderación se da entre libertad individual y garantía de eficacia de las normas penales”, -

2.

Obsérvese que la calificación del encubrimiento como “delito de referencia” podría encontrar así más precisión: encubrimiento no existe sin el referencial, sin el hecho previo, pero una vez que existe tiene elementos propios.

BIEN JURÍDICO

El bien jurídico penalmente tutelado es la Administración de justicia. Contra ella se dirige el accionar del agente desde el

(U6) Sánchez- Osíiz Gutiérrez, Pablo; Op.cit., p. 65.

Análisis dogmático del delito de Lavado de Activos derivado del I ID

momento en que dificulta la identificación del origen delictivo de las ganancias, efectos o bienes. El mayor contenido de ilicitud de estas modalidades del Lavado de dinero reside también en la afección indirecta de otros bienes jurídicos: la Salud Pública, el orden ecológico, la Libertad locomotiva y la Seguridad Pública. 3.

TIPO O BJETIVO

3 .1 . Acción típica Todas estas circunstancias agravantes específicas se pueden presentar cuando el agente convierte, transfiere, oculta, posee, trasporta o traslada el objeto material del delito, siempre y cuando reúna sobre sí la especial calidad que requiere el tipo agravado. Asimismo, cuando el objeto material del delito, sobre el que recae el accionar del agente, es superior al equivalente a quinientas (500) Unidades Impositivas Tributarias o está relacionado con la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, minería ilegal, extorsión o trata de personas.

3.2. Circunstancia agravante específica basada en la calidad especial del agente a) Sujeto activo funcionario público o agente del sector inmobiliario, financiero, bancario o bur­ sátil, Existe la circunstancia agravante por la calidad especial deí agente si es gerente, funcionario público o agente del sector inmobiliario, financiero, bancario o bursátil. Por funcionario público se entiende al agente de la administración que ejerce la función pública, y por tal calidad, tiene capacidad de decisión y representación, tanto al interior de la administración o entidad a la que pertenece así como al exterior

179

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(frente a terceros). Por la capacidad de decisión puede dirigir la entidad, disponiendo los actos o acciones tendientes al logro de los fines y objetivos propios del organismo o entidad estatal. Igualmente, tendrá potestades imperativas, reglamentarias, ejecutivas, sancionadoras o jurisdiccionales. Por la capacidad de representación, el funcionario puede realizar actos a nombre o por cuenta de la Administración o de la entidad por la cual actúa. Su actuación resulta vinculante para la Administración y para terceros. Todas estas facultades, normalmente provienen de la Constitución, las Leyes o Reglamentos, aunque en algunos casos puede tener como fuente la voluntad de otro funcionario de mayor jerarquía, con capacidad de delegación de facultades. En cambio, el servidor público, no ejerce la función pública, sólo contribuye a que sea ejercida por el funcionario público. El fundamento de la mayor penalidad del intráneas reside por un lado en la infracción de deberes y de las competencias institucionales que todo Funcionario Público detenta respecto a la Administración Pública y, por el otro, en la facilidad que tiene el agente para favorecer el delito o garantizar la impunidad desde el cargo o la función que ocupa. En lo que toca a la comisión del delito por personas que pertenecen al sector inmobiliario, financiero, bancario o bursátil, esta pertenencia o adscripción no se debe ver como la existencia de un vínculo laboral formal- que en un caso dado puede, incluso, faltar- sino como una relación material en cualquiera de los sectores o contextos de actividades enunciadas por la ley. Fin este sentido, sólo debe exigirse en el agente la práctica regular y continua de cualquiera de las actividades y en los sectores enunciados en la Ley. (127)

1&0 {127) En eS[e sentido Gálvez Villegas, Tomás Aladino: Op.cit.,p. 81.

Análisis dogmático del delito de Lavado de Activos derivado del TID

b) Sujeto activo que comete el delito en calidad de integrante de una organización criminal La organización criminal requiere, en su acepción jurídica, una determinación clara y definida de los objetivos a alcanzarLavado de activos en este caso- y una adecuada selección de los medios y procedimientos; por lo cual se dispone de una elemental distribución de funciones- ya que todo los miembros van a realizar la misma tarea- y un necesario principio jerárquico tanto en el mando, como en la toma de decisiones y en la ejecución de las mismas. No hay organización que pueda prescindir de una elemental jerarquía y distribución de funciones, pues sólo así se logra distinguirla de los simples conglomerados humanos o de las simples iniciativas para delinquir en la que participan sin orden y concierto un número determinado de individuos. La idea de organización queda satisfecha cuando se logra establecer una formal o material distribución de funciones entre los miembros, determinando los deberes y derechos de cada uno de ellos, como la actividad que han de cumplir y, además, exista por lo menos una elemental estructura jerárquica entre los “asociados”, señalando un deber mínimo de mando y rango, ya sea personal o colegiado y una determinada línea de acción vertical, basada en el compromiso elemental de lealtad y obediencia respecto a los acuerdos comunes^128). La interpretación del término organización criminal es similar, al menos en un sentido genérico, al de Asociación ilícita. O tro de los requisitos que bulle y se encuentra detrás de la noción de organización criminal es el sometimiento y la aceptación del “asociado”, “miembro” o “integrante” a la

Gálvez Villegas, Tomás Aladino: Op.cit., p. 82.

1

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voluntad general a los acuerdos colectivos. Se habla de una disciplina corporativa^2?) La aplicación de esta circunstancia agravante debe comprenderse en un sentido material, requiriendo únicamente la vinculación fáctica y real entre el integrante y la organización, no importando la naturaleza o modo del lazo del “socio” con la organización criminal”.(130) Para aplicar esta circunstancia agravante, el juzgador deberá tomar en cuenta que el agente puede actuar a favor de la organización, colaborar con ella, pero no pertenecer a la misma.

3.3. Circunstancia agravante específica basada en el monto del dinero lavado a) El valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados sea superior al equivalente a qui­ nientas (500) Unidades Impositivas Tributarias El monto de los activos lavados por el agente es de tal magnitud que, además del bien jurídico Administración de justicia, vulnera en forma indirecta el orden económico (ocasiona distorsión en el sistema financiero y monetario) y la libre competencia. Por otro lado, esta forma de Lavado de activos conlleva la intervención de organizaciones criminales de corte trasnacional. Se requiere la intervención de varias personas: testaferros, intermediarios financieros e, inclusive, funcionarios públicos, para lavar estas cantidades de activos, intervención múltiple de personas que, de por sí, tornan más antijurídica la actividad delictiva (ya sea por la mayor dificultad de su detección o por la129

:■

(129) Gálvez Villegas: Op.cit., p. 83. (138) Gálvez Villegas: Op.cit., p. 84

Análisis dogmático del delito de Lavado de Activos derivado del TID

mayor capacidad de corromper a ias autoridades encargadas de su investigación y sanción).

3.4. Circunstancia agravante específica relacionada a la especial gravedad del delito precedente a) Cuando el dinero, bienes, efectos o ganancias provienen de la minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión o trata de personas Nos hallamos ante una circunstancia agravante específica que atiende a la gravedad del delito precedente, del delito de donde derivan los activos ilícitos. Esta forma de describir el tipo delictivo agravado deja entrever que el legislador observa un vínculo de ilicitud entre el delito de Lavado de activos y el delito previo. Aquí encaja la afección de las normas de resguardo, además del bien jurídico Administración de justicia. Al derivar los activos de ilícitos de singular gravedad, la conducta del agente que contribuye a ocultarlos, transferirlos o convertirlos, se torna más antijurídica: además del bien jurídico directamente tutelado se ataca la norma de resguardo que obliga a castigar con mayor severidad el tráfico ilícito de drogas, la trata de personas, el terrorismo, etc. Cuando el legislador se refiere al tráfico ilícito de drogas como delito precedente, por tal delito se han de comprender todos los que están ubicados en la Sección II, del Capítulo III, del Título XII de la Parte Especial del Código Penal: Delitos contra la Salud Pública.

3.5. Circunstancia atenuante específica basada en el pequeño monto del objeto material del de­ lito a) Cuando el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados no sea superior al

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equivalente a cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias. A todas luces, lo exiguo del m onto que se pretende reciclar no implica un mayor contenido de injusto. Esto a pesar de que el bien jurídico directamente tutelado es la Administración de justicia, los otros bienes jurídicos indirectamente puestos en peligro reciben una amenaza de daño muy remota: el orden económico, la libre competencia, la Salud Pública, la Seguridad Pública o la Libertad. El monto de dinero que se mueve a través de estas operaciones de Lavado de activos, dada su pequeña cantidad, no ponen en mayor riesgo o distorsionan la economía. Claro está, esta situación se presenta cuando no es una organización criminal la que se dedica a las operaciones de blanqueo, caso contrario, si se trata de una asociación delictiva dedicada a este rubro criminal, su modus operandi bien puede ser a través de múltiples operaciones de Lavado y en pequeñas cantidades. Resulta evidente que el juzgador no podrá aplicar en este último caso la circunstancia atenuante y, por el contrario, corresponderá utilizar el tipo agravado para castigar al agente.

3.6. Circunstancia atenuante específica basada en la colaboración eficaz del agente a) Cuando el agente proporciona a las autoridades información eficaz para evitar la consumación clel delito, identificar y capturar a sus autores o partícipes, así como detectar e incautar los acti­ vos objeto de los actos descritos en los artículos I o, 2° y 3o del presente Decreto Legislativo Esta circunstancia atenuante del Lavado de activos tiene su fundamento en el derecho penal premial y en razones de prevención especial. La Colaboración eficaz permite detectar en forma oportuna las operaciones de Lavado de activos

Análisis dogmático del delito de Lavado de Activos derivado del TID

más difíciles de detectar. Generalmente se acogen a ella los integrantes de organizaciones criminales de férrea estructura vertical, asociaciones ilícitas de donde es casi imposible salir. El colaborador proporciona los datos necesarios para desarticular las operaciones de blanqueo y recibe a cambio un beneficio de reducción de la pena. El arrepentido o colaborador entrega a la autoridad información eficaz que permite, en forma alternativa, evitar la consumación del delito, identificar y capturar a sus autores o partícipes, así como detectar e incautar los activos objeto de los actos descritos en los artículos I o, 2o y 3o del Decreto Legislativo N° 1106. Se debe tener en cuenta que no basta la información otorgada por el colaborador para intervenir a otras personas o empresas, la información dada por el colaborador debe ser previamente comprobada y, para ello, el Juez Penal o el Fiscal deben tener en cuenta otros medios probatorios o indicios recabados en la investigación. Por otro lado, el otorgamiento de este beneficio no sería posible sin que exista una legislación especial que permita asegurar la reserva de la identidad del colaborador. De allí que el beneficio debe ser otorgado en forma confidencial si es que el proceso aún no se ha iniciado, pero si éste ya ha empezado, es necesario dar al colaborador las garantías del caso para asegurar su integridad física. En lo que respecta al fundamento preventivo especial de la colaboración eficaz y de la presente circunstancia atenuante específica, diremos que el acogimiento a esta institución del derecho penal premial rebela en el agente el deseo de reinsertarse a la sociedad, renegando de su pertenencia a una organización delictiva y favoreciendo la labor de la Administración de justicia. El otrora sujeto activo del delito, ya sea en calidad de autor o cómplice, delata a los integrantes de

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las organizaciones criminales no sólo con la intención de recibir la reducción de la pena, sino con la finalidad de que el delito no llegue a consumarse y, con ello, se vulnere el bien jurídico Administración de justicia. El artículo 4o del Decreto Legislativo N° 1106 debe concordarse con lo establecido en el CPP de 2004. Específicamente con las disposiciones que regulan el proceso especial de colaboración eficaz (arts. 472° al 481-A del CPP). Ahora bien, la interpretación de este artículo, una vez concordado con lo normado en el CPP, no debe significar un perjuicio para el investigado o colaborador. De allí que es perfectamente posible que el delator sea beneficiado con la exención de la pena, según sea la trascendencia del aporte que haya proporcionado al Fiscal y que haya sido debidamente corroborado. Claro está, si la información otorgada no tiene tanta relevancia, el beneficio de la atenuación de la pena podrá ser mayor o menor que la establecida en el último párrafo del art. 4o del D. Leg. N° 1106.

3-7. Sujeto pasivo Es el Estado como único titular del bien jurídico Administración de justicia. 4.

TIPO SUBJETIVO

Todas las circunstancias agravantes específicas se cometen de manera dolosa, al igual que en los tipos básicos, también se admite el dolo eventual. Tratándose de las circunstancias atenuantes, el tipo también exige dolo en el agente. El supuesto atenuante de colaboración eficaz presupone la colaboración libre y espontánea del agente, sin ningún tipo de coacción física o psicológica.

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5.

CONSUMACIÓN

Al hallarnos ante un delito de peligro, la consumación del delito de Lavado de dinero agravado se consuma sin que sea necesario que el agente haya conseguido burlar la acción de la Justicia. Es decir, el tipo agravado se configura desde el momento en que el agente lleva a cabo los actos de conversión, transferencia, ocultamíento, posesión, traslado o transporte del objeto material del delito. Si al realizar estas acciones la operación de Lavado es detectada por la autoridad, el delito se entiende por consumado. El resultado de la efectiva conversión, integración u ocultamiento del dinero o bienes ilegales, que dificultan su identificación, incautación o decomiso, sólo vienen a ser formas de agotamiento del ilícito penal.

6.

PENALIDAD

La pena establecida para el agente que comete las modalidades de lavado de activos descritas en los artículos I o, 2° y 3° del D. Leg. N° 1106, pero relacionadas ai tráfico ilícito de drogas, es no menor de veinticinco años de pena privativa de la libertad.

OMISIÓN DE COMUNICACIÓN DE OPERACIONES O TRANSACCIONES SOSPECHOSAS Artículo 5o del D. Leg. N° 1106.- El que incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales, omite comunicar a la autoridad competente, las transacciones u operaciones sospechosas que hubiere detectado, según las leyes y normas reglamentarias, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro n i mayor de ocho años, con c ie n to v e in te a d o sc ie n to s c in c u e n ta d ías m u lta e inhabilitación no menor de cuatro ni mayor de seis

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años, de conformidad con los incisos 1), artículo 36° del Código Penal.

2)

y 4) del

La omisión por culpa de la comunicación de transacciones u operaciones sospechosas será reprimida con pena de multa de ochenta a ciento cincuenta días multa e inhabilitación de uno a tres años, de conformidad con los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36° del Código Penal.

COMEiNTARIO: 1.- BIEN JURÍDICO El bien jurídico penalmente tutelado es la Administración de Justicia, en lo que respecta al deber de colaboración que tienen los funcionarios para comunicar las operaciones o transacciones sospechosas a las autoridades correspondientes. Se trata de una modalidad de encubrimiento real y personal. Es encubrimiento real porque se ayuda a ocultar las ganancias provenientes de un delito (en este caso del tráfico ilícito de drogas). También se considera como encubrimiento personal porque el funcionario ayuda a ocultar la identidad de las personas involucradas en le operación o transacción sospechosa. No obstante ser el bien jurídico Administración de Justicia el directamente afectado, otras razones de política criminal conducen a castigar con singular severidad a los funcionarios o empleados financieros. Entre éstas destaca el resguardo de las leyes, normas administrativas reglamentarias y directivas internas de las instituciones financieras (v.gr., Ley de Banca, Reglamentos de la SBS, etc.). Por otro lado, a través de esta tipificación se cumplen los Tratados o Convenciones anti-lavado de activos del que el Perú es parte.

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2.

RELACIÓN CON EL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

Resulta muy difícil relacionar este delito con el tráfico ilícito de drogas. El legislador reprime la omisión de reportar transacciones u operaciones sospechas, pero no incluye ninguna referencia al delito precedente del que derivan los capitales que se están moviendo. Por este motivo, sólo se podría aplicar la circunstancia agravante específica del delito de lavado de activos descrito en el art. 4o del D. Leg.N 0 1106 cuando el funcionario o empleado financiero forma parte de una organización criminal dedicada al tráfico ilícito de drogas y al lavado de activos derivados de este delito. En tal caso, la pena ya no será leve, sino que al agente financiero le correspondería una pena no menor de veinticinco años de privación de la libertad. Resulta obvio que lo establecido en el segundo párrafo del art. 5° del D. Leg. N° 1106 no encajaría en el tipo de lavado de activos (que es doloso) o en el de tráfico ilícito de drogas (como parte de las operaciones de la organización criminal) porque el sujeto activo omite en forma culposa. Por tal motivo sólo se le aplica la pena de multa e inhabilitación. No es correcto calificar como lavado de activos la omisión negligente de comunicar las operaciones o transacciones sospechosas.

REHUSAMIENTO, RETARDO Y FALSEDAD EN EL SUMINISTRO DE INFORMACIÓN i¡g|¡gg;, Artículo 6 o del D. Leg. N ° 1106.- El que rehúsa A o retarda suministrar a la autoridad competente, la información económica, financiera, contable, mercantil o empresarial que le sea requerida, en el marco de una investigación o juzgamiento por delito de lavado de activos, o deliberadamente presta la información de modo inexacto o brinda información falsa, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, con ciento cincuenta a

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ochenta días multa e inhabilitación no mayor de tres años de conformidad con los incisos 1 ), 2 ) y 4) del artículo 36° del Código Penal. Si la conducta descrita se realiza en el marco de una investigación o juzgamiento por delito de lavado de activos vinculado a la minería ilegal o al crimen organizado, o si el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados es superior al equivalente a quinientas (500) Unidades Impositivas Tributarias, el agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años, con ochenta a ciento cincuenta días multa e inhabilitación no mayor de cuatro años, de conformidad con los incisos 1 ), 2 ) y 4) del artículo 36° del Código Penal.

COMENTARIO:

1.- BIEN JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO El objeto de protección jurídica es la Administración de Justicia. El sujeto activo traba o dificulta la labor de investigación o juzgamiento del delito de lavado de activos. Por otro lado, al rehusar o retardar el suministro de información el agente incumple la ley y reglamentos administrativos que regulan la actividad de los funcionarios o empleados financieros. Tratándose de empleados, gerentes o administradores particulares, el delito afecta a la Administración de Justicia por implicar no sólo la desobediencia a otorgar la información a las autoridades, sino por el hecho de constituir una forma de encubrimiento real o persona!. La información inexacta o falsa, además de vulnerar de forma directa el bien jurídico Administración de justicia, afecta el bien jurídico Fe pública. En esta hipótesis delictiva el accionar del agente tiene un mayor contenido de antijuridicidad.

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2.- VINCULACIÓN DE ESTE TIPO PENAL CON EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS DERIVADOS DEL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS El sujeto activo del delito puede ser un funcionario, empleado, gerente o administrador contable de una empresa pública o privada en la que se encuentra la información financiera, económica, contable, mercantil o empresarial requerida por la autoridad competente (Fiscal, Juez Penal). Ahora bien, la información debe ser solicitada en el marco de una investigación o juzgamiento por delito de lavado de activos. Más allá de estos casos, es lícito negarse a entregar la información debido a que existe el derecho a la reserva tributaria, el secreto bancario y al secreto industrial o empresarial. La investigación o el juzgamiento deben estar relacionados al delito de lavado de activos y no a otro. Si la autoridad lo solicitara, por ejemplo, para investigar o juzgar un caso de Estafa, H urto o Usurpación, el requerido puede rechazar esta petición y denunciar a los funcionarios requirentes por abuso de autoridad. El rehusamiento o retardo de la entrega de la información deber ser inexcusables, dolosos y con el fin de facilitar la impunidad de los implicados en el lavado de activos. Si el rehusamiento o retardo se deben a causas de fuerza mayor, el delito no se consuma. La información otorgada de modo inexacto, para ser punible, debe ser dolosa. Si se debe a incompetencia del funcionario, administrador o gerente, público o privado, el delito no se configura. Se exige el actuar doloso. El brindar información falsa también requiere el dolo del agente. Cuando este tipo penal se relaciona con información sobre dinero o bienes derivados del tráfico ilícito de drogas, esta forma de lavado de activos tiene conminada una pena

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por Lavado de activos al sujeto activo del delito precedente, hacerlo contraviene el derecho a no auto-incriminarse!132). Finalmente, sostenemos que al procesarse por la comisión del delito de Lavado de activos al que ha sido condenado por el delito precedente se está vulnerando la prohibición de reprimir el auto encubrimiento y el principio nemo tenetur se ipsum acensare. El autor del delito precedente no tiene la obligación de confesar su delito, mucho menos de facilitar la labor de persecución del delito que tiene el Estado y que la cumple a través de sus órganos de Administración de justicia y de los funcionarios que colaboran con ésta. Por ejemplo, al autor del delito de Tráfico de drogas no puede reprochársele, luego de ser condenado, el hecho de no haber descubierto e! delito con el que adquirió las ganancias ilícitas.

b) Quebrantamiento del principio del non bis in ídem al condenar por tráfico ilícito de drogas y lavado de activos a la misma persona b.l.- Precisión del tema Para efectos de adecuar la problemática planteada a los parámetros de toda investigación jurídica, corresponde delimitar el objeto de estudio. De esta manera, restringiendo el tema de análisis consideramos que la problemática debe circunscribirse

(132) De manera acertada, Sánchez-Ostiz Gutiérrez señala que esta forma de

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criminalizar las conductas post- ejecutivas, relacionándolas con el deliro previo, es una tendencia legislativa evidente. El profesor español dice al respecto; “Al analizar muchas reformas legislativas de los últimos años, se percibe una tendencia a la ampliación de las conductas típicas, que pasan a incluir actos que antes se integrarían en el favorecimiento {u otras descripciones post-ejecutivas). Con ello, el legislador actual, quizá de forma poco consciente, parte de la idea de que existen conductas cuyo contenido de antijuricidad proviene de otras; y parece así dar razón a aquella doctrina que veía oportuno vincular las adhesiones subsiguientes al hecho previo. Op.cit., p. 107.

1.- EL QUEBRANTAMIENTO DEL PRINCIPIO N E B I S I N I D E M A TRAVÉS DEL ARTÍCULO 10° DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1106 (ÚLTIMO PÁRRAFO)

a) Generalidades En este Capítulo analizamos el último párrafo del artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1106 y proponemos su reforma en vista de las contradicciones que tiene con el principio del ne bis in ídem, nemo tenetur se ipsurn acensare y la prohibición de castigar el auto-encubrimienro031). Empezamos con la idea de que el Lavado de activos es una forma agravada de Encubrimiento real y, como tal, no admite el castigo del auto-encubrimiento. Tampoco se puede castigar

ím) Lo cierto es que este artículo ha recibido una serie de críticas basadas en sólidos argumentos doctrinarios. Así, por ejemplo, Parlona Arana dice “En el Decreto Legislativo N° 1106, en el artículo 10 se evidencia claramente que el legislador ha incurrido en un exceso al señalar que para investigar a una persona por lavado de activos no se requiere siquiera que el delito que habría originado los bienes ilícitos haya sido “descubierto”. Este extremo de la norma es claramente inconstitucional y su derogación, un imperativo en pro de la justicia”. Pariona Arana, Raúl: Consideraciones críticas sobre la llamada “autonomía” del delito de lavado de activos, disponible en wwwrpa.pe/media/artículos/lavado_de_activos_pariona„ADO'2015.

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concordancia que debe existir entre las normas penales y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. No cabe duda que la forma como se reprime y describe típicamente el delito de Lavado de activos va en contra del principio del non bis in idem, del nemo tenetur se ipsum acensare, el principio de legalidad y la naturaleza jurídica del delito de Encubrimiento real, que no admite la represión del auto-encubrimiento.

b. 3>- Objeto de análisis El objetivo general del Capítulo es analizar el último párrafo del artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1106 y demostrar sus discordancias e incoherencias en relación a los derechos fundamentales y garantías consagrados en la Constitución Política. Sobre todo su colisión con el principio del non bis in idem, nemo tenetur se ipsum acensare y la naturaleza jurídica del encubrimiento real que no admite la represión del autoencubrimiento (en su forma de Lavado de activos).

b. 4.- La necesidad de concordar y delimitar las figu­ ras penales relacionadas con el Encubrimiento real, Lavado de activos y Tráfico ilícito de drogas La importancia de este Capítulo reside en la necesidad de reformar el Decreto Legislativo N° 1106 (último párrafo) y adecuarlo a lo establecido en la Constitución Política, sobre todo con el principio del non bis in idem, el nemo tenetur se ipsum accusare y la prohibición de la represión del auto-encubrimiento. Se trata, en definitiva, de lograr coherencia en la legislación penal, seguridad jurídica y respeto por la naturaleza jurídica de las figuras delictivas de Encubrimiento real, Lavado de activos y Tráfico ilícito de drogas (establecidos por la dogmática penal, la jurisprudencia y la doctrina).

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a las relaciones que tiene el tipo de Lavado de activos {conforme al último párrafo del art. 10° del D. Leg. N° 1106) con el delito de Tráfico de drogas. Por ejemplo, ¿quebrantará el principio del non bis idem el volver a procesar por Lavado de activos al que ha sido previamente condenado por Tráfico de drogas? El problema no tiene antecedentes en nuestro derecho penal y procesal penal. El Decreto Legislativo N ° 1106 dirigido a la lucha “eficaz contra el Lavado de Activos y otros delitos relacionados a la Minería Ilegal y Crimen Organizado (19­ 04-2012)” es el resultado de una política criminal de extrema ratio que no duda en sacrificar las garantías del debido proceso, el principio del non bis in idem y el nemo tenetur se ipsum acensare. Para el tema de la presente investigación, el ultimo párrafo del artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1106 significa el desconocimiento de la naturaleza jurídica del delito de Lavado de activos, forma especial del Encubrimiento real, que no admite participación del autor en el delito precedente. Asimismo, al reprimirse por Lavado al autor del delito precedente se está castigando una modalidad de auto-encubrimiento. E s d e c ir, n o s h a lla m o s a n te u n n u e v o p r o b le m a ju r íd ic o

que anteriormente no se ha presentado y cuya novedad, lamentablemente, no reside en su innovación y reforzamiento de la seguridad jurídica, sino en un retroceso enmarcado en la legislación propia del denominado “derecho penal del enemigo”.

b. 2.- La búsqueda de coherencia entre la legisla­ ción penal especial y el Código Procesal Penal del 2004 El presente Capítulo se justifica en la necesidad de buscar una legislación penal y procesal penal coherente y concordante con los derechos fundamentales y garantías establecidas en la Constitución Política del Estado. Asimismo, en la necesaria

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auto-aplicables y normas programáticas, Ambas deben ser producto de la decisión democrática de los ciudadanos, de la representación política que se ubica en el Poder Legislativo. Asentados en el modelo de Estado Democrático de Derecho, el Derecho Penal que le corresponde debe ser respetuoso del principio de Legalidad, del ne bis in ídem y del nemo tenetur se ipsum acensare. El paradigma teórico que seguimos en el presente capítulo es el iuspositivismo jurídico crítico. Por esta razón, se parre de la comprensión del principio de legalidad contrario a la arbitrariedad; pero, también, al legalismo obtuso, mecánico, que no reconoce la exigencia de la equidad. Sabido es que el positivismo jurídico separa el problema de la justicia del de la legitimación interna del ordenamiento jurídico. Nuestra posición, reiteramos, está encuadrada en un iuspositivismo crítico -contrapuesto al iuspositivismo dogmático-, conforme al cual el Estado debe asentarse en el respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos los mismos que deben ser reconocidos y protegidos de manera efectiva. De los derechos fundamentales así asumidos, el Estado de Derecho extrae su legitimidad y también su capacidad de renovarse. Partimos de la distinción de la validez formal o vigencia de las normas, de la validez sustancial; y subrayamos que, en un ordenamiento que ha recibido los derechos fundamentales de libertad, esa validez no puede ser solamente formal. Por tanto, existe en ese ordenamiento jurídico un problema de justicia interna de las leyes, y no solamente externa. Seguimos en el marco teórico de un positivismo que es consciente de que (una vez producida en la mayor parte de las Constituciones modernas el reconocimiento de los derechos naturales), el tradicional conflicto entre el derecho positivo y el derecho natural y entre positivismo jurídico y el iusnaturalismo,

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b. 5.- El marco político criminal del Decreto Legis­ lativo N° 1106 El último párrafo del artículo 10odel Decreto Legislativo N° 1106 se ubica en el marco de una Política criminal que establece el “derecho penal del enemigo”. Conforme a ésta, no importa tanto el respeto de las garantías y derechos fundamentales de los investigados o imputados por el delito —sobre todo si son miembros de organizaciones delictivas-, lo que resulta más importante es lograr eficacia en el combate de la delincuencia no convencional a través de medios legislativos excepcionales. Se alzaprima el mantenimiento de la Seguridad ante el respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Entre los más conspicuos impulsores del “derecho penal del enemigo” se ubican el penalista germano G unther jakobs y sus discípulos Pawlik, Mussig y Lesch. Según ellos se deben superar y debilitar en algunos casos y supuestos (principalmente terrorismo y delincuencia organizada) los derechos fundamentales del imputado, tanto en el derecho penal sustantivo como procesal. Todo ello con la finalidad de asegurar la seguridad pública en detrimento de la seguridad y derechos fundamentales del individuo.

b. 6.- Análisis desde la perspectiva del tus positi­ vismo jurídico crítico El marco teórico que adoptamos se ubica dentro del denominado //¿i-positivismo jurídico-crítico. Es decir, nuestro punto de vista en el análisis y crítica de la legislación vigente —y de aquella que es objeto de este capítulo- se basa en la comprensión del Derecho como producto de la legislación sustentada en los derechos fundamentales y las garantías consagradas en la Constitución Política. En la Constitución se recogen los principales Derechos Fundamentales y Humanos que corresponde desarrollar en la legislación ordinaria. En la Carta Política se contienen derechos

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no menor de veinticinco años de privación de libertad. Esto porque se podría aplicar el artículo 4o del D. Leg. N° 1106 cuando el funcionario o empleado público o particular es integrante de una organización criminal dedicada al lavado de activos derivados del narcotráfico. Es preciso indicar que si se comprueba la pertenencia del funcionario o empleado requerido a una organización criminal, el tipo penal aplicable sería el contenido en el art. 4o del D. Leg. N° 1106 y no lo establecido en el segundo párrafo del art. 6Udel mismo Decreto. Sin embargo, cuando el sujeto activo, sin ser miembro de ninguna organización criminal, dificulta, rehúsa o retarda el suministro de la información en el marco de una investigación o juzgamiento por delito de lavado de activos vinculado al crimen organizado, la pena conminada es privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. Es evidente que el contenido de antijuridicidad de su comportamiento es menor. Es posible que su accionar obstruccionista se deba a otros motivos y no por el hecho de formar parte de una organización criminal dedicada al lavado de activos o al tráfico ilícito de drogas.

Análisis crítico delArt. 10° delDec. Leg. N ° 1106

ha perdido gran parte de su significado. C on la consecuencia de que la divergencia entre lo que el derecho es y lo que el derecho debe ser (que tradicionalmente se presentaba bajo la forma de contraste entre la ley positiva y la ley natural) se ha ido transformando en la divergencia entre lo que el derecho es y lo que el derecho debe ser en el interior de un mismo ordenamiento jurídico.

c).- El principio del n o n bis in íd em c.l.- Antecedentes históricos Los antecedentes más remotos del ne bis in idem los encontramos en el procedimiento de la cognitio extra ordinetn, inspirado en el principio inquisitivo durante la época del imperio romano, que desplazó el procedimiento de la quaestio o acussatio de la república*1^). La prohibición de que una persona fuese perseguida más de una vez por el mismo delito significó, al igual que en el régimen de las apelaciones, de la defensa y el in d u b io p ro reo, el reflejo, en el iudicium pu b licu m imperial, de la cultura de los nuevos tiempos y a su contenido humanitario, pese a la concentración funcional que caracterizó al proceso penal durante la última etapa de la historia romana. c.2.- Concepto y naturaleza jurídica La inadmisibilidad de la persecución múltiple o ne bis in idem es una garantía que comporta la imposibilidad de que una persona sea perseguida dos veces o más por razón de una misma imputación criminal. También se conoce este principio como de exclusión de doble sanción, y la doctrina procesal más seguida sostiene que su plena vigencia evita que un ciudadano

(133)

cfr., Oderigo, Mario A.: Lecciones de Derecho Procesal, p.61

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sea procesado, sancionado o declarado culpable o inocente más de una vez y por los mismos hechos. Cáceres Julcad34) señala que la “garantía constitucional de la inadmisibilidad de persecución penal múltiple se sustenta en los principios de prohibición de interdicción de la arbitrariedad, principio de seguridad jurídica y del Estado de Derecho, estos impiden un nuevo proceso por el mismo hecho como acontecimiento histórico, sin importar la subsunción legal que se pretenda respecto del mismo suceso y de la misma persona, por tanto es una consecuencia inherente de las exigencias de racionalidad y no arbitrariedad de ios poderes públicos para perseguir indefinidamente un mismo delito más de una vez”. De este modo la prohibición de una segunda persecución penal no se refiere solo a dos o más condenas contra una persona para un solo hecho punible, se extiende además, a la necesidad de evitar que una persona sufra, por un mismo hecho punible, más de un riesgo de ser condenado. Así el Estado solo cuenta con una oportunidad para someter a una persona a una consecuencia jurídico - penal. En contra del entendimiento que tradicionalmente se le ha dado al ne bis in idem, equiparándosele al principio de la cosa juzgada el contenido de esta garantía ha demostrado poseer mayor amplitud , pues no solo comporta la prohibición de una persecución subsiguiente, es decir cuando la imputación ya ha sido materia de un pronunciamiento final por parte del órgano jurisdiccional correspondiente, sino que también se encuentra referido a la prohibición de una persecución paralela , es decir, que la persona sea perseguida al mismo tiempo en dos procesos diferentes.

(0 4 )

Cáceres Juica, Roberto: Comentarios al Titulo Preliminar del Código Procesal Penal, Grijley, Lima 2009, pp. 175.

Análisis crítico del Art. 10° delDec. Leg. IVo 1106

La garantía del ne bis in Ídem , como inadmisibilidad de persecución penal múltiple, se asienta sobre tres requisitos concurrentes, tres identidades. En primer lugar, funciona en los casos en que la persecución penal se dirige contra la misma persona en la que ya ha recaído un pronunciamiento final o que viene siendo perseguido. Para este supuesto Este supuesto no importa la calificación jurídica que se haya hecho de la participación en el hecho del sujeto perseguido, si concurrió como autor, cómplice o instigador, sino solamente que se trate de la misma persona (eadem personae). En el tema de la posibilidad de que haya una aplicación del ne bis in ídem en abstracto, no referido a una persona específica, se ha discutido si la desestimación que puede ocurrir cuando todavía no ha sido correctamente individualizado el im putado' puede producir un efecto erga omnes. Contestándose que la desestimación no produce el efecto abstracto de cosa juzgada, sino que se trata, simplemente, deí rechazo -por inadmisiblede una denuncia, que puede ser admitida nuevamente si se modifican las condiciones por las que antes fue rechazada el tema de la posibilidad de que haya una aplicación del ne bis in ídem en abstracto, no referido a una persona especifica. En segundo lugar, se necesita que se trate del mismo hecho punible (eadem res), Este requisito no hace referencia alguna a la calificación jurídica que haya tenido la conducta, sino al hecho fáctico por el cual se ha o se viene procesando^7. Así, por ejemplo, no importará que el hecho haya sido calificado en un primer proceso, en el que se absolvió al imputado, como delito de homicidio y posteriormente se pretenda procesar, nuevamente, por el mismo supuesto fáctico pero calificándolo jurídicamente como asesinato. En este extremo, es necesario dejar debidamente sentado que, conforme señala generalmente la doctrina, para que opere 203

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la garantía del ne bis in idem no es necesaria una identidad absoluta en los supuestos de hecho, sino que sólo se debe mantener la estructura básica de la hipótesis fáctica. Es decir, que en términos generales el hecho sea el mismo. Caso contrario sería muy fácil burlar esta garantía mediante la inclusión de cualquier detalle o circunstancia que ofreciera una pequeña variación en la hipótesis delictiva^8 Finalmente, se debe de exigir que se trate del mismo motivo de persecución (eadem causapetendi). Esto significa que el ne bis in idem sólo funciona en sede penal en los casos en que ambos procesos tengan por norte la aplicación de una sanción. Así, no funcionaría la garantía en comento en los casos en que el otro proceso careciera de connotaciones sancionadoras, por ejemplo, se tratara de un proceso civil en el que se pide la reparación del daño causado por el delito. En lo que se refiere a la cosa juzgada (garantía integrante de la más amplia de ne bis in idem), es necesario dejar constancia que si bien en la doctrina se explica que se trata de un efecto de una sentencia firme5?, esta garantía opera también -bajo el amparo de la prescripción contenida en el inc, 13 del art. 139 de la Constitución- en los casos de amnistía, indulto, sobreseimiento definitivo y prescripción. Según se considera unos u otros efectos de la sentencia, cabe hablar de cosa juzgad a formal y eos a juzgada material. Cosa juzgada formal significa inimpugnabilidad de una resolución en el marco del mismo proceso (efecto finatizador), para dar paso a su ejecución (efecto ejecutivo). Cosa juzgada material significa que la causa enjuiciada con efectos de cosa juzgada (firme) ya no puede ser objeto del proceso, pues el derecho de acción penal esta ya agotado (efecto prohibitorio) la cosa juzgada material es la que impide un nuevo proceso penal con el mismo objeto o ne bis in idem.

Análisis crítico del Art, 10° del Dec. Leg. N ° 1106

Se trata, como enseña Roxín, de un efecto de la resolución establecida para la protección del acusado, también se corresponde con una función sancionadora, puesto que la amenaza de la cosa juzgada material también obliga a los órganos de persecución penal a una cuidadosa y completa investigación de hecho y a una perfecta apreciación jurídica de mismo. Respecto de la cosa juzgada, también, se debe dejar en claro que ésta no funciona para los casos en que se plantea la revisión de la sentencia condenatoria, en razón de nuevas pruebas que dicen de ia inocencia del sancionado. No se trata en estos supuestos de una excepción del ne bis in idem, como cree algún sector de la doctrina100, sino que en estos casos no existe una misma causapetendi. El imputado que ha sido absuelto no puede ser condenado en un segundo juicio, y el que ha sido condenado no puede ser nuevamente condenado a una sentencia más grave, en este sentido la única revisión posible es una revisión a favor del imputado. O tra de las consecuencias procesales del principio ne bis in idem consiste en dar fundamento a lo que se denomina excepción de litis pendencia-, como una persona no puede estar sometida a dos procesos por el mismo hecho y el mismo motivo, existe una excepción o medio de defensa técnica anticipada, cuya finalidad es la unificación de procesos o la suspensión del proceso llevado adelante en contra de este principio. La posibilidad de utilizar este mecanismo de la excepción de litis pendencia debe ser lo más amplia posible, donde el imputado ha de tener la oportunidad de interponer este medio técnico de defensa en cualquier etapa del proceso. Para el Tribunal Constitucional este principio ha sido reconocido ya desde la STC N° 2050-2002-AA/TC. Este tribunal destacó que el principio ne bis in idem es un principio implícito este Tribunal destacó que el principio ne bis in ídem es un principio implícito en el derecho al debido proceso, reconocido por el artículo 139°, inciso 3), de la Constitución. “Esta 20

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condición de contenido implícito de un derecho expreso se debe a que, de acuerdo con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos y libertades fundamentales se aplican e interpretan conforme a los tratados sobre derechos humanos en ios que el Estado peruano sea parte” (Fund. Jur. 18). Y este derecho a no ser juzgado o sancionado dos veces por los mismos hechos se encuentra reconocido en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a tenor del cual: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”. Así como en el artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual: “(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantías mínimas: “El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos” 4

C.3-- Dimensión del ne bis in idem Según Cáceres Juica, las dimensiones del ne bis in idem son; a.

206

Ne bis in idem material o sustantivo. Esta garantía implica que no se puede sancionar a una persona por los mismos hechos, así “nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho”, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituirá un exceso del poder sancionador contrario alas garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más) veces por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.

Análisis crítico delArt. 10° delDec. Leg. N ° 1106 —

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Debe entenderse que cuando se refiere a ser castigado dos veces por un mismo hecho se trata de sentencia firme, entendida como aquella resolución emanada en el ejercicio de la jurisdicción que adquiera las cualidades de inmutabilidad e inimpugnabilidad propias de la cosa juzgada. Así, el ne bis in idem material se relaciona con la cosa juzgada, como bien dice Bciing que “el principio ne bis idem alcanza su verdadero valor en las sentencias que resuelven sobre el fondo. En estas se consume (...) el objeto procesal completamente, lo mismo si se terminó mediante una sentencia de condena o una sentencia absolutoria; resulta necesario que el tribunal en el primer proceso hubiese podido esclarecer por completo el caso en su aspecto fáctico y jurídico”. Agrega el citado, “las resoluciones finales formales no pueden tener efectos definitivos respecto del fondo, y, por tanto, no pueden despojar al titular de la acción penal de su derecho de la misma, porque no satisfacen la pretensión del actor de examinar el objeto procesal. En consecuencia, se les puede negar la fuerza material de cosa juzgada, es decir, el efecto de ne bis in idem . Cabe anotar que “(...) la cosa juzgada no constituye un efecto, sino una cualidad de la sentencia, que sino una cualidad que se agrega a ella para aumentar su estabilidad y que igualmente vale para todos los posibles efectos que produzcan” 8 El Tribunal Constitucional, en múltiples sentencias, (García Pérez, M artín Rivas, etc.) ha entendido que la dimensión material tienen conexión con los principios de legalidad vinculado al principio de seguridad jurídica, por imperio de los principios de irretroactividad penal y de taxatividad que impone el artículo 2o, enciso 24, literal d, de la Constitución.

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De este modo, estos principios protegen al ciudadano de la reacción punitiva o sancionadora del Estado, ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, para que solo sea ejercido una sola vez conforme a la forma y modo que prescribe la ley; caso contrario, la doble punición acarrearía un desproporcionado uso del poder sancionador del Estado para castigar una conducta antijurídica. Así, nadie puede ser penado de nuevo por una infracción por la cual ya ha sido absuelto o condenado definitivamente 9 Es de notar que de los tres fundamentos (identidad de sujeto, hecho y fundamento) “el elemento consistente en la igual de fundamento es la clave que define el sentido del principio”: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, la lesión de un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido. Esta posición ha sido reiterada por e! Tribunal, que considera que debe desestimarse la pretensión de la recurrente, puesto que no se configura una violación del principio ne bis in ídem, si es que !a reapertura del proceso penal, en prim er lugar, se sustenta en un nuevo fundamento, esto es, en un ilícito distinto de aquel por el cual se emitió sentencia, cualquiera que fuese el sentido de esta. Así mismo, este órgano colegiado estima que tampoco se viola el derecho de no ser juzgado dos veces por un mismo hecho, si la realización de un nuevo proceso obedece a la declaración de nulidad de la sentencia originalmente dictada, por anidar un vicio procesal grave que la afecta en su esencia, y si la declaración de nulidad e iniciación de un nuevo proceso penal tiene la finalidad de corregir, a favor del sentenciado, una vulneración de las normas procesales con relevancia constitucional.

Análisis crítico del Art. 10° del Dec. Leg. N ° 1106

b. Ne bis in ídem procesal o formal. Esta garantía impide que se inicie un nuevo enjuiciamiento penal basado en la imputación de un becho ilícito, respecto del cual existe un proceso anterior o en trámite. Así “en un plano preventivo, el ne bis in ídem procesal proscribe desde ya, exista o no cosa juzgada, la persecución sancionatoria por un mismo contenido de injusto, sin importar si los procesos paralelos se desarrollan dentro del mismo sector del ordenamiento jurídico o en dos o más de ellos”. Como afirma el Tribunal Constitucional “(...) se garantiza que nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos

c. 4.- Ne bis in Ídem y presunción de inocencia La innecesaria reiteración del ejercido del ius puniendi estatal colisionará con el derecho a la presunción de inocencia o más propiamente, con el estado jurídico de inocencia del imputado. Tal como advierte Fernández Segado, la coexistencia de dos procedimientos sancionadores para un determinado ilícito penal deja abierta la posibilidad, contraria al derecho a la presunción inocencia, de que unos mismos hechos, sucesiva y simultáneamente, existan o dejen de existir para los órganos del Estado. Una vez que el imputado es absuelto recupera todos sus derechos fundamentales y no puede tener pendiente sobre su cabeza la espada del ius puniendi estatal, por los mismos hechos que ya fueron investigados y juzgados. Además de reñir con la seguridad jurídica y la cosa juzgada, el que se tenga al ciudadano absuelto bajo la posibilidad latente de un nuevo juicio por el mismo delito, quebranta la presunción de inocencia desde dos puntos de vista: 20S

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a) Someter a una nueva investigación y juzgamiento al ciudadano absuelto acarrea desconocer la carga de la prueba que corresponde ai Ministerio Público. Se entiende; que el órgano acusador debe estar al tanto de los pormenores de la imputación penal que formulará y, al ejercitar la acción penal sobre un hecho que ya fue materia de absolución, estaría demostrando negligencia extrema e incumplimiento del deber de aportar los elementos probatorios de cargo. b) La reiteración de la investigación fiscal o el juzgamiento sobre el hecho que ya fue materia de absolución, serian la consecuencia lógica de la falta de una correcta actividad probatoria en el proceso o investigación posterior (en don de se debería haber determinado por parte del Ministerio Público o el órgano jurisdiccional, que existía la posibilidad de plantear o declarar de oficio la excepción de litis pendencia).

c.5.- Ne bis in ídem y principio de proporcionalidad Si a los ciudadanos se les pudiera imponer por idéntica acción delictiva más de una sanción penal, en virtud de tantos procesos penales como sea posible, los límites temporales de las penas privativas de libertad serían rebasados ampliamente. Además, una sola infracción sería objeto de más de una sanción y esta, a su vez, ya no guardaría proporción con el contenido del injusto cometido por el autor o partícipe. En este sentido, Fernández Segado concluye que el principio ne bis in ídem también exige mantener una adecuación o proporcionalidad entre la gravedad de la sanción y de la infracción.

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Análisis crítico del Art. 10° del Dec. Leg. N ° 1106

c.6.- La vulneración del principio del non bis in ídem a través del último párrafo del artículo 10° de la Ley N° 1106 En vista de que el delito de Tráfico ilícito de drogas contiene formas de promoción y favorecimiento para la venta y consumo de drogas, así como actividades de financiamiento, resulta evidente que todas las actividades encaminadas a facilitar su desarrollo coinciden con muchas de las formas en que se presenta el Lavado de activos. Los que trafican deben invertir e n la a d q u is ic ió n de materias primas e insumos químicos. Deben almacenar sus insumos y acopiar las hojas de coca o la PBC. Asimismo, requieren de efectos o herramientas para cometer el delito y lograr vender a los consumidores finales o a los intermediarios su ilícita mercancía. Resulta evidente, pues, que varias formas de Lavado de Activo encajan con el delito precedente. Ahora bien, se podría objetar que el Lavado está dirigido sólo a encubrir el origen de las ganancias o utilidades del Tráfico ilícito de drogas (en el supuesto típico que venimos estudiando). No obstante, también es cierto que ninguna actividad delictiva se desarrolla con la intención de hacerse patente o “a todas luces”. En toda modalidad delictiva hay cierta forma de clandestinidad, de procura por parte del autor o de los cómplices de impunidad. Por esta razón sostenemos que volver a investigar, juzgar y condenar por la comisión del delito de Lavado de activos al que ha sido condenado por Tráfico ilícito de drogas vulnera la garantía del ne bis in idem.

1.- CONCEPTO DE LAVADO DE ACTIVOS Y SU RELACIÓN CON EL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS Tratándose de los delitos contra la Salud Pública, los traficantes siempre han necesitado ocultar las ganancias ilícitas derivadas de la venta al por mayor y al menudeo. La necesidad de evadir el control de los órganos estatales supervisores de la venta de drogas ha hecho que los traficantes acudan al concurso de personas especializadas en intermediación financiera. Los especialistas en finanzas participan del delito en calidad de cómplices o encubridores. En el caso de los delitos contra la Salud Pública, sucede que algunos de sus tipos delictivos, tales como la tenencia o venta al por mayor, ya reprimen formas o modalidades típicas del Lavado de Activos (en su fase inicial de tenencia o transferencia de dinero o efectos derivados de un delito), lo que origina algunos problemas concúrsales (concurso ideal o concurso de normas) o quebrantamientos del principio non bis in idem. La necesidad de ocultar el origen del dinero ilícito hace preciso que las organizaciones delictivas requieran el concurso de testaferros, de agentes del sistema financiero y bursátil. Ya ocurrió esto durante la prohibición de la venta de alcohol en los Estados Unidos. La Ley seca impuso a los traficantes de alcohol la necesidad de llevar a cabo la venta clandestina, venta que, a 215

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su vez, elevaba el costo de la mercancía y hacía más lucrativa la actividad delictiva. Se generó un mercado paralelo, un sector económico fuera del control del Estado y de las leyes de la oferta y la demanda. Por otro lado, los traficantes de alcohol incrementaron su ámbito de actividad delictiva a sectores de la economía formal y esto originaba distorsiones a la economía de mercado. La mejor decisión del gobierno americano fue legalizar la venta de alcohol, de esta manera las ganancias de las mafias se redujeron y la “economía paralela” dejó de recibir los ingresos de la venta ilícita de alcohol. Todo lo que generaba ingresos clandestinos y desafectados de impuestos a las mafias pasó a las arcas del Estado. La producción y venta de alcohol pasó a ser una actividad comercial formal. Es necesario hacer mención de las definiciones que se han elaborado a nivel doctrinal del delito de Lavado de activos. A l tratarse de un problema complejo, la definición debe ser comprensiva. En este sentido, se entiende que el Lavado de activos es el conjunto de operaciones realizadas por una o más personas naturales o jurídicas, tendientes a ocultar o disfrazar el origen ilícito de bienes o recursos que provienen de actividades delictivas. En el a r tíc u lo 10 odel Decreto Legislativo N ° 1 106 (Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el Lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado) se define al Lavado de activos como un delito autónomo por lo que para su investigación y procesamiento no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o sentencia condenatoria!133).135

(135)

De esta manera, el Lavado de activos presenta rasgos comunes con e l delito de Encubrimiento real, no se requiere que el encubridor haya

El Lavado de Activos y su relación con el TID

2.- EL DELITO DE TRÁFICO ILICITO DE DROGAS (TIPO BÁSICO)

2.1.- Descripción típica El delito de Tráfico ilícito de drogas esta descrito en el artículo 296° del Código Penal; C :; Artículo 296°: “El que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de fabricación o tráfico será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa, e inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 1), 2) y 4). El que posea drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para su tráfico ilícito será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años y con ciento veinte a ciento ochenta días multa. El que provee, produce, acopie o comercialice materias primas o insumos para ser destinados a la elaboración ilegal dedrogas en cualquiera desús etapas de maceración, procesamiento o elaboración y/o promueva, facilite o financie dichos actos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días multa. El que toma parte enana conspiración de dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días multa”.

ocultado los bienes, efectos o ganancias derivados de un delito que ha sido descubierto o sea objeto de investigación.

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2.2- Modalidades típicas del delito de Tráfico ilícito de drogas que también se reprimen en el delito de Lavado de Activos En primer lugar, se debe tomar en cuenta que el delito de Tráfico ilícito de drogas es un delito común, al igual que el delito de Lavado de activos. Por otro lado, el agente que lleva a cabo el Tráfico ilícito de drogas interviene o puede intervenir en actos de producción y comercialización. Es en esta última etapa en donde se presentan actividades que encajan en algunas de las modalidades del Lavado de activos. Téngase en cuenta que el legislador, tratándose del Tráfico ilícito de drogas, castiga el favo recimiento, facilitación y financiamiento de las actividades dirigidas a producir y comercializar el objeto material del delito. Ello se produce, por ejemplo, con la compra de inmuebles que servirán de depósito o la compra de vehículos para su transporte. Asimismo, el traficante de drogas tendrá que contratar personal para llevar a cabo su ilícita actividad (choferes, guardaespaldas, químicos, etc.). Ahora bien, es cierto que esta actividad no está dirigida principalmente a tratar de integrar las ganancias ilícitas en la economía formal, lo que hace es mover capitales y bienes en procura de financiar la producción y comercialización de drogas. De allí que sólo en la modalidad de Lavado de activos que consiste en la integración de capitales de origen ilícito se puede hallar una diferencia nítida con el Tráfico ilícito de drogas. No sucede lo mismo con la tenencia de capitales de origen ilícito porque el traficante también los posee y utiliza. En las demás hipótesis, en las que consisten en ocultar o transferir el dinero ilícito, el Tráfico ilícito de drogas las comprende típicamente y el intento de volver a reprimirlas a través de la figura típica de Lavado de activos vulnera el principio del ne bis in idem y significa una forma de castigar el auto- encubrimiento. Las modalidades típicas del Tráfico ilícito de drogas que comprenden los actos de ocultamiento, tenencia y transferencia de capitales son las siguientes:

El Lavado de Activos y su relación con el TID

a) Promoción, favorecimiento o facilitación de fabricación o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas El particular que participa en el delito de Tráfico de drogas, desde el momento en que favorece o facilita la comercialización de sustancias prohibidas debe invertir en e l éxito de sus operaciones. No cabe duda que realiza actos de transferencia y tenencia de ganancia ilícitas, las mismas que reinvierte para alcanzar mayores utilidades. D e s p u é s d e esto, le q u e d a n d o s o p c io n e s : e n c u b r ir el origen del dinero ilícito o tratar de integrarlo en la economía formal. Si opta por esta segunda alternativa, recién se podría decir que lleva actos de Lavado de activos, pero si sólo se queda en las dos primeras etapas, el delito que comete es siempre Tráfico ilícito y no Lavado de activos. Lo contrario sería castigar el auto-encubrimiento y vulnerar el principio del ne bis in idem. El sujeto activo de Tráfico ilícito de drogas lo que hace es facilitar la comercialización de sus productos y para ello invierte sus primeras utilidades. Por este motivo, la. ley procesal penal establece las medidas limitativas de derechos tales como la incautación y el decomiso de los instrumentos y efectos del delito. No tendría sentido volver a procesar o castigar al autor del delito de Tráfico ilícito de drogas por Lavado de activos. O tra cosa sucede cuando el traficante decide integrar sus capitales ilícitos en la economía legal y para ello requiere la participación de un agente financiero. En este caso, si el intermediario desconoce el origen del dinero y así todo ayuda a encubrirlo, estaría cometiendo el delito de Lavado si podía prever que el dinero tenía origen delictivo.

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b) Promoción, facilitación o (mandamiento de producción, acopio o comercialización de materias primas o insumos destinados a la elaboración ilegal de drogas En el (m andam iento de la producción, acopio o comercialización de materias primas o insumos para la producción de drogas el agente utiliza bienes y dinero de origen delictivo. En el orden práctico, el financista utiliza sus propias utilidades y procura obtener mayores beneficios. Si se pretende investigarlo, juzgarlo y castigarlo por Lavado de activos se estaría vulnerando el principio del ne bis in idem. Asimismo, se estaría quebrantando el principio de prohibición de auto incriminación. Al igual que los actos de promoción, favorecimiento y facilitación del comercio de drogas, la represión del financiamiento como Lavado de activos conlleva el desconocimiento de la eficacia de las medidas restrictivas de derechos y de las medidas coercitivas de carácter real como son la incautación y el decomiso, respectivamente.

2.3.- El objeto material del delito de Tráfico ilícito de drogas Objeto material del delito de Tráfico de drogas lo constituyen los insumos químicos, materias primas y las drogas obtenidas después de la producción. Sin embargo, el agente, para facilitar su producción y comercialización debe llevar a cabo actos de financiamiento. Además, debe adquirir bienes muebles e inmuebles, contratar personal, etc. En una palabra, debe mover capitales. Ahora bien, no cabe duda que el Lavado de activos tiene otro objeto material sobre el cual recae el accionar del agente, pero éstos también son utilizados por el traficante de drogas para conseguir su producto final.

E l Lavado de Activos y su relación con el TID

EÍ objeto material del delito “caudales o efectos” no es exclusivamente un bien mueble. Puede ser, también, un bien inmueble. Consideramos que el traficante de drogas también utiliza los efectos del delito para conseguir sus propósitos de producción y comercialización.

2.4.- Tipo subjetivo en el delito de Tráfico ilícito La modalidad típica del Tráfico ilícito de drogas que tiene relación con el delito de Lavado de activos es, únicamente, la modalidad de tenencia y transferencia de efectos del delito.

3.- EL PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE AUTOINCRIMINACIÓN O N E M O T E N E T U R S E IP S U M ACU SSARE

3.1.- En la legislación penal debe respetarse el principio de proporcionalidad entre el interés estatal en combatir el delito y el respeto de los derechos individuales Si es atendible el interés estatal en asegurar la eficacia de la legislación penal, sobre todo cuando los índices de criminalidad son alarmantes, esto no debe conducir a vulnerar derechos que son la base del propio sistema jurídico-penal. Sobre todo cuando esta legislación pretende desconocer derechos fundamentales del imputado. De esta manera, el principio nemo tenetur se ipsum acensare constituye un derecho fundamental a no ser obligado a declarar contra sí mismo. El Estado tiene el derecho a tomar algunas medidas restrictivas de derechos, pero éstas no deben implicarla injerencia intolerable al núcleo intangible de la personalidad. La dignidad personal no tolera una intromisión de tal magnitud que obligue a lo s c iu d a d a n o s a a u to - in c r im in a r s e . N i n g ú n c iu d a d a n o e s tá

obligado a entregarse o a confesar ante la autoridad la comisión de un delito. El auto-encubrimiento es impune.

22.Í

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El último párrafo del artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1106 es una manera de obligar a los ciudadanos a autoincriminarse y significa la intromisión del Estado en la esfera más íntima de éstos: les trata de imponer la obligación de descubrir la comisión de un delito que han cometido, renunciando a su libertad y colaborando con la Administración de justicia. Si un particular es condenado como autor o partícipe en el delito de Tráfico ilícito de drogas, no puede ser procesado luego por la comisión del delito de Lavado de activos (forma agravada de Encubrimiento real). Castigar penalmente a estas personas es sancionar el quebrantamiento de un supuesto “deber” de entregarse a la Justicia. La Confesión siempre debe ser voluntaria, no impuesta mediante amenaza física o normativa. derecho penal no r e p r im e al ciudadano que luego de haber cometido un delito huye del lugar. Sólo se le castiga por el tipo penal que ha consumado, es decir, si cometió un H urto o Lesiones se le castigará por estos delitos, pero no por escapar o retirarse del lugar de los hechos. Asimismo, el procesado o imputado tiene derecho a guardar silencio. Este Derecho le acompaña desde el momento en que es retenido, detenido, procesado e, incluso, durante la celebración del juicio oral. El

3.2.- El Lavado de activos es una forma de Encubri­ miento real y no se puede reprimir al autor del delito precedente por Lavado de activos porque el auto-encubrimiento no es delito El principio del nenio tenetur se vulnera cuando se quiere hacer confesar al autor del delito precedente la comisión del delito que le sirvió para adquirir las ganancias ilícitas. A! procesarse por la comisión del delito de Lavado de activos al que ha sido condenado por el delito precedente, por ejemplo, Tráfico de drogas, el legislador está castigando a una persona que no está obligada a confesar su delito.

El Lavado de Activos y su relación con el TID

En el marco de un derecho penal liberal e individualista, conviene anotar cómo no existe un deber de denunciar los delitos cometidos que haya alcanzado rango de deber jurídicopenal. No e x iste un delito consistente en no denunciar delitos ya cometidos, simplemente porque, de existir, la ponderación propia del pensamiento liberal entre Estado e individuo se descompensaría a favor del Estado, que convertiría a los ciudadanos en colaboradores en servicio permanente. Sería más grave aún que se imponga el deber de auto incriminarse, de confesar la forma cómo se han obtenido los capitales de origen ilícito. Sobre todo si la persona ya ha sido investigada, procesada y castigada por el delito fuente. Esta posibilidad, lamentablemente, se produce con la malhadada disposición contenida en el artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1106. El principio del nemo teneturse extiende no sólo al derecho que tiene todo ciudadano a no declarar en la investigación o en el desarrollo del proceso penal. También tiene repercusión en el derecho a no descubrir la propia comisión de un delito o a confesarse culpable. Ahora bien, relacionando las figuras de Lavado de activos con el delito de Peculado, no cabe duda que el agente que ha sido condenado por este último delito no debe ser procesado

o investigado por el deliro de Lavado de activos porque al hacerlo se vulnera la naturaleza jurídica del Encubrimiento y el principio del non bis in ídem. La dogmática y la jurisprudencia penal más seguida sostienen que el auto-encubrimiento no es delito. A ningún ciudadano se le puede obligar a descubrir la comisión del ilícito penal que ha cometido. No existe la obligación de entregarse o confesarse culpable ante las autoridades policiales o judiciales. En lo que respecta al non bis in idem , al contener la figura del Lavado de activos algunas de las modalidades del delito de Tráfico ilícito de drogas, el castigar por Lavado al que ha sido

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condenado por Tráfico, significaría procesarlo por la misma razón dos veces (a la misma persona, por un ilícito penal similar y en el mismo caso). En conclusión: a) El delito de Lavado de activos es una forma agravada de Encubrimiento real que atenta contra el bien jurídico Administración de Justicia (en el aspecto que tiene que ver con la eficacia del Estado en la persecución penal); b) El Lavado de activos contiene algunas modalidades típicas del delito de Tráfico ilícito de drogas. Específicamente las modalidades de tenencia y transferencia de bienes de origen ilícito; c) Al volverse a procesar por delito de Lavado de activos a quien ha sido condenado previamente por la comisión del delito de Tráfico ilícito de drogas se está vulnerando el principio del ne bis in ídem-, d) Al castigarse al autor del delito precedente por la comisión del delito de Lavado de activos se está pretendiendo obligar a los ciudadanos a auto incriminarse. En definitiva, nos hallamos ante el quebrantamiento del principio del nemo tenetur se ipsum accusare; e) El último párrafo del artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1106 precisa ser reformado y adecuado a los principios del ne bis in idem y nemo tenetur se ipsum accusare-, f) Sólo una modalidad de Lavado de activos podría serle imputada al autor del delito precedente: la modalidad de integración de los dineros de origen ilícito. En este caso nos hallaríamos ante el concurso real de delitos entre el Lavado de activos y Tráfico ilícito de drogas, Peculado, Minería ilegal, Trata de personas, T ID , etc.

224

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1.- AUTONOMÍA DEL DELITO DE ENCUBRIMIENTO Y AUTONOMÍA DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS El Decreto Legislativo N° 1106 ha establecido la autonomía del delito de Lavado de activos, pero esta independencia típica ya había sido establecida en la dogmática penal y en la jurisprudencia nacional y extranjera. Al ser una forma de Encubrimiento real agravado, la autonomía le venía siendo asignada desde el momento en que el Encubrimiento se ha desvinculado de las formas de participación en el delito precedente (el delito de donde derivan los bienes que se ocultan a la Administración de Justicia) 6 36). En este punto, al hallarse características comunes entre el delito de Encubrimiento real y el delito de Lavado de activos basadas en su autonomía, también podemos señalar

Ü36) En ¡a legislación comparada, el Encubrimiento como forma de participación se establecía en el Código napoleónico de 1810 y así se siguió en el Código Penal español, hasta antes de la promulgación del Código Penal de 1995. En la doctrina penal, ya los glosadores consideraban el Encubrimiento como una forma de participación en tercer grado. Por su parce Earinacio distinguía entre la codelincuencia “anteríus" y "posterius", por la que se justifica la asimilación de la receptación a la responsabilidad del autor, rpor una iespecie de contagio r * o del mal y perdurabilidad del "dolus subsequens”.

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que la distinción entre las formas de encubrimiento y la participación se basaban en un argumento atendible ahora: la acción encubridora no aparece en el “iter crim inis” del delito principal. Es decir, el dolo del agente del delito principal no abarca el encubrimiento. Del mismo modo, consideramos que el Lavado de activos (como forma de Encubrimiento real) no está abarcado en el dolo del autor del delito precedente. No forma parte del iter crim inis del delito previo. Por ejemplo, el autor del delito de Peculado y condenado por este ilícito penal no puede ser procesado por el delito de Lavado de activos en vista de que se estaría castigando las acciones que lleva a cabo con los bienes que son el resultado del delito (del delito precedente por los que ya fue sancionado). Los argumentos de la dogmática penal para diferenciar el Encubrimiento de las formas de participación son trasladables a la diferenciación entre el delito de Lavado de activos con los delitos precedentes. El delito precedente de Peculado, M inería Ilegal o Tráfico de drogas no admite participación del que Lava el dinero producto de estos delitos. Los delitos previos ya están típicamente consumados y, por tanto, el que Lava el dinero no puede ya participar en éste. Por otro lado, el Lavado de activos tiene un espacio propio de protección penal respecto al delito precedente o encubierto, el bien jurídico penalmente tutelado por el autor del deliro principal no coincide siempre con el bien jurídico violado por el que lava dinero (Administración de Justicia). El autor del delito principal tiene móviles diferentes, por ejemplo, el que lleva a cabo el delito de Peculado tiene la intención de apropiarse de dinero o bienes pertenecientes al Estado, mientras que el que recicla dinero de origen delictivo tiene el móvil principal de ocultarlo y evitar la investigación y ggg el castigo de la Administración de justicia.

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2. - RELACIONES TÍPICAS ENTRE EL DELITO PRINCIPAL (DELITO PRECEDENTE) Y EL LAVADO DE ACTIVOS (FORMA AGRAVADA DE ENCUBRIMIENTO REAL) En primer lugar, diremos que el delito de Lavado de activos no puede desentenderse del delito precedente (ya sea Peculado, Minería ilegal, Tráfico ilícito de drogas, etc.)- La realidad objetiva del delito precedente debe estar fuera de dudas, de lo contrario no podría existir el delito de Lavado. Por otro lado, el conocimiento subjetivo del agente del delito de Lavado obliga a que éste tenga conocimiento o deba presumir el origen ilícito del dinero que lava. En síntesis, no puede haber Lavado de activos sin que exista delito precedente y sin que el agente tenga conocimiento del origen delictivo del dinero que recicla.

3. - EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS SE TUTELA EL BIEN JURÍDICO ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA La Administración de justicia es el principal interés penalmente tutelado a través de la represión del Lavado de activos. En síntesis, el aspecto del bien jurídico que se protege es “la eficacia del Estado en la persecución penal de las infracciones delictivas”. No cabe duda que a través de los actos de Lavado de activos, ya sea en la modalidad de ocultamiento, transferencia o integración de capitales de origen ilícito, el agente vulnera la función de persecución penal llevada a cabo por el Estado, Administración que, a su vez, es entendida como soporte de la actividad jurisdiccional del Estado!^7). En la doctrina peruana, M anuel Frisancho Aparicio, Caro Coria, Paredes Vargas, entre otros autores sostienen que

d37} Hernández García, Javier: El Encubrimiento, en: Los Delitos contra la Administración de Justicia, Aranzadi, Navarra, 2002, p. 41.

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el bien jurídico penalmente tutelado mediante la represión del lavado de activos es la Administración de justicia. Esta es, también, la posición mayoritaria en la doctrina penal alemana. En España, Gómez Pavón, Bacigalupo Zapater y en Argentina Buompadre.

Se realizó en el ciudad de Viena, Austria, el 20 de diciembre de 1988, y se le denominó Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, que fue ratificada por México el 27 de febrero de 1990 y se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 5 de septiembre de 1990, para entrar en vigor el 11 de noviembre del mismo año.

ARGENTINA Se contempla el delito lavado de dinero en la Ley 23737 promulgada en 1989, en el cual se sanciona a “quien sin haber tomado parte ni cooperado en las actividades de narcotráfico, intervenga en la inversión, venta, pignoración, transferencia o cesión de las ganancias o bienes provenientes de dichas actividades ilícitas o del beneficio económico obtenido del mencionado delito, siempre que hubiere conocido ese origen o lo hubiere sospechado”. Por otro lado, el Decreto 1849/90 se refiere igualmente al delito de lavado de dinero, y otorga facultades de investigación a la Comisión Mixta de Control de la Operaciones Financieras Relacionadas con el lavado de Dinero del Narcotráfico; en este decreto se establece la pena de dos a 1 0 años de prisión y multa a quien cometa el delito de lavado de dinero. Este delito tiene

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carácter tanto penal como fiscal y se le considera una conducta proveniente del narcotráfico. De igual forma, por medio del Decreto 3148/91 se ha promulgado la Disposición de! D in e r o Secuestrado al Narcotráfico, el cual reglamenta al artículo 39 de la ley 23737, q u e e s ta b le c e q u e los b ie n e s decomisados por la comisión de los delitos previstos en dicha norma, el producto de su venta, los beneficios económicos ilícitos de estupefacientes, su prevención y rehabilitación de los afectados por el consumo.

AUSTRALIA En el año 1988, entro en vigencia la Ley de Reportes sobre transacciones financieras (Jinancial tmnsaction reports acts), con objetos de contrarrestar el blanqueo de capitales, obligando a las instituciones financieras a declarar las operaciones superiores a los 1 0 0 0 0 dólares australianos, provenientes del extranjero con destino a éste. Para llevar a cabo el cumplimiento de la mencionada Ley, Australia creo en 1989 el Centro Australiano de Análisis y Reporte de Operaciones, conocido como AUSTRAC (por sus siglas en ingles) El papel que desempeña el AUSTRAC es el de compilar las declaraciones presentadas por las instituciones financieras, con objeto de integrarlas a la base de datos del Centro, dominada I RAQ, para posteriormente analizar y detectar operaciones de blanqueado de dinero en colaboración con los servicios de repartición a las firmas gubernamentales encargadas de investigar actividades ilícitas.

BÉLGICA La Ley expedida el 20 de febrero de 1993, conforme a los establecimientos de crédito, compañías de corretaje en cambio y depósitos, de gestión, de fortuna y de consejos en inversión,

E l Lavado de Dinero en la legislación comparada

impone a las instituciones financieras la obligación de asegurarse de la identidad de sus clientes, así como de aquellas personas que realizan operaciones de 10000 ECUS o superiores a ese monto, e incluso cuando se presuma el blanqueo de dinero y no rebase la cantidad antes mencionada. En caso de incumplimiento a esta obligación se pueden hacer acreedoras a una multa de 1 0 0 0 0 a 5000000 franco belgas. Bélgica, preocupada por contrarrestar el lavado de dinero, ha establecido dos organismos encargados de investigar y combatir ese fenómeno: la Unidad de Tratamiento de las Informaciones Financieras (en 1993 y la Oficina Central de Lucha contra la Delincuencia Económica y Financiera Organizada (en 1994). La Unidad de tratamiento de las Informaciones Financieras cuyas siglas son CT1F, es un órgano supervisado por los ministros de Justicia y de Finanzas, con una personalidad jurídica propia y con una autonomía tanto presupuestaria como de decisión. El CTIF se encarga de concentrar y analizar aquellas declaraciones en las que las primeras investigaciones han confirmado la dudosa procedencia legal del dinero en operaciones financieras, con el propósito de que el fiscal del rey las valore y se proceda legalmente contra las responsables. Por que respecta a la Oficina Central de Lucha contra la Delincuencia Económica y Financiera Organizada, dependencia que comenzó a realizar funciones en 1994, se encarga de continuar las investigaciones iniciadas por el CTIF.

CHILE En enero de 1995, a tráves de la publicación de la L e y 19.366, el gobierno chileno dio un paso importante al combate con el tráfico ilícito de estupefacientes, sustancias psicotrópicas, así como a delitos conexos, como en el caso del lavado de dinero.

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La legislación chilena sanciona al que a sabiendas de que determinados bienes, valores o dinero, provienen o representan el beneficio de la comisión de delitos de narcotráfico cometidos en Chile o en el extranjero, realice operaciones con el propósito de ocultar, encubrir o simular su legitima procedencia. Asimismo, para poder proceder por la comisión del delito de lavado de dinero, se requiere de la denuncia o querella del Consejo de Defensa del Estado, misma que deberá realizar con posterioridadalas investigaciones por denunciar e informaciones que cualquier persona o entidad posea respecto de la comisión de delitos de lavado de dinero. La investigación que se realice como consecuencia de lo antes citado es de carácter preliminar, esencialmente administrativo. El Consejo de Defensa del Estado a través de sus facultades podrá requerir de forma directa a las autoridades, funcionarios o empleados de cualquiera de los servicios de la administración del Estado, de aquellas instituciones o servicios descentralizados territorial o funcionalmente, así como de las instituciones del derecho privado en las cuales el Estado tenga participación mayoritaria, la cooperación, asistencia, apoyo e informes sobre operaciones que puedan implicar o pretendan realizar el blanqueo de dinero. De igual forma, Chile permite intercambiar con países extranjeros información relacionada con operaciones sujetas o reserva o secreto, siempre que medie convenio internacional para estos efectos, y ía mencionada información sea para llevar a cabo investigaciones sobre ía comisión de delitos de narcotráfico o de aprovechamiento de los beneficios o utilidades obtenidos por ellos. Los servidores públicos no escapan a la legislación penal, toda vez que se sanciona a aquellos individuos que con el propósito de obtener algún beneficio oculten, alteren o destruyan la información o datos relacionados con los delitos

E l Lavado de Dinero en la legislación comparada

de narcotráfico, el lavado de dinero, entre otros, imponiéndoles pena privativa de libertad y multa.

COLOMBIA En junio de 1995 se da paso al establecimiento de una ley anticorrupción; con esto, el gobierno colombiano se compromete a entablar una guerra total en contra de actividad como el lavado de dinero. El artículo 31 de esta ley, que enmienda al 117 del Código Penal colombiano, penaliza el lavado de ganancias obtenidas de actividades ilícitas, y establece la pena de prisión de tres a ocho años a quien “a sabiendas oculte, obtenga, transforme, invierta, transfiera, tome en custodia, transporte, administre o adquiera el objeto o producto, aparente la legitimidad o legitime la propiedad procedente de una actividad ilícita”. En ciertos casos, la ley dispone aumentos en las sentencias de encarcelamiento. Lo anterior se basa en montos sobre salarios mínimos, si los fondos son mayores a los determinados para establecer la sanción. Aplica un aumento hasta de 75% sobre la sentencia de prisión en los casos de secuestro o extorsión; cuando se realicen el cambio de divisas o transacciones comerciales extranjeras, y cuando se introduzca mercancía a la aduana colombiana como parte de un plan de lavado, entre otras. Esta ley incrementa las sanciones impuestas para el enriquecimiento ilícito, que sirvió ante de la entrada de esta ley para procesar a los lavadores de dinero. CANADÁ En 1989 incluyó en su legislación al delito de lavado de dinero. Posteriormente, en 1993 entraron en vigor el Acta de Ganancias Procedentes del Crimen (Lavado de dinero). 237

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El esquema penal permite la confiscación o restricción de ganancias sospechosas procedentes del cremen previo a una acusación. Establece una amplia definición de lo que considera ganancias procedentes del crimen: “__ cualquier propiedad, beneficio o ventaja, dentro o fuera de Canadá, obtenida o derivada directa o indirectamente como resultado de la comisión de un delito criminal, empresarial o un delito de droga en Canadá o un acto u omisión en cualquier lugar que, si ocurrió en Canadá, habría constituido un delito penal empresarial o un delito por droga” . La legislación canadiense, para facilitar la investigación de delitos penal, empresarial o por droga, proporciona prorección a las personas que revelen información a un funcionario conciliador o Procurador General, en relación con el origen de la propiedad de la cual se sospeche ser el producto de ganancias provenientes del crimen, así como de cualquier persona que se presuponga que haya cometido o pretenda cometer un delito penal empresarial o un delito por droga”. La legislación canadiense, para facilitar la investigación de delitos penal, empresarial o por droga, proporciona protección a las personas que revelen información a un funcionario conciliador o Procurador General, en relación con el origen de la propiedad de la cual se sospeche ser el producto de ganancias provenientes del crimen, así como de cualquier persona que se presuponga que haya cometido o pretenda cometer un delito penal empresarial o un delito relacionado con drogas.

ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA Se encuentra tipificado el delito de lavado de dinero. En 1986 se promulgó la Ley para el Control de Lavado de Dinero en el nivel federal, el que ha sufrido diversas modificaciones a !o largo de su establecimiento. Se consideran como delito de transacciones financieras por cantidades superiores a 1 0 0 0 0

El Lavado de Dinero en la legislación comparada

dólares, sabiendo que su origen es ilícito o para promover otro delito. Su grado de aplicación es para delitos federales graves y delitos vinculados con drogas, cometidos en el extranjero: el grado de conocimiento es al que sepa o tenga con ignorancia intencional, el origen delictivo de los bienes, su sanción es prisión y multa. Otro delito relacionado con el lavado de dinero corresponde a las instituciones financieras que aludan la obligación de reportar transacciones que superan los 10000 dólares. Las instituciones financieras y cambiadas deben mantener registros y documentación, la cual deberá ser informada al Departamento del Tesoro cuando la transacción supere la cantidad antes mencionada. Posteriormente a la entrada en vigor de la Ley para el Control del Lavado de Dinero de 1986, Estados Unidos de América ha emitido un sin número de normas legales enfocadas a frenar el lavado de dinero. Entre las más importantes encontramos las siguientes. Ley Contra el Abuso de Drogas, de 1988. Por medio de esta ley se intensificaron los esfuerzos contra el lavado de dinero en varias formas, mismas que influyen: —

Incrementar significativamente las sanciones civiles y penales por delitos de lavado y violaciones a la BSA (Ley del Secreto Bancario, por sus sigla en inglés), en la que se influyera el decomiso de cualquier propiedad, inmueble o personal, involucrada en una operación o intento de operación que viole las leyes relacionadas a la presentación de Reportes de Operación Monetaria, lavado de dinero u operación de estructuración.

-

Requerir una estricta identificación y registro de las compras en efectivo de ciertos instrumentos monetarios.

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—

Permitir que ei Departamento el Tesoro requiera a las instituciones financieras la presentación de reportes adicionales, geográficamente definidos.

—

Ordenar al Departamento del Tesoro la negociación de acuerdos internacionales bilaterales que abarquen el registro de operaciones monetarias relevantes de Estados Unidos de América y el compartir dicha información.

—

Incrementar la sanción penal por evasión fiscal cuando se involucre dinero producto de actividades criminales.

Ley para el Control del Crimen, de 1990. A través de la fracción 2532, esta ley incrementó la autoridad a las agencias bancarias federales (entre las que encontramos al Consejo de la Reserva Federal, la Sociedad Federal de Seguro de Depósito y la Oficina de Supervisión del Ahorro) para solicitar la asistencia de una autoridad bancaria extranjera, al llevar a cabo cualquier investigación, auditoria o cumplimiento. De igual forma, se permite cumplir solicitudes de asistencia de autoridades extranjeras bancarias que lleven a cabo investigaciones para determinar si alguna persona ha violado, está violando o está a punto de violar cualquier ley o reglamento relacionado con asuntos bancarios u operaciones monetarias administradas o ejecutadas por la autoridad solicitante. Ley para el Mejoramiento de la Sociedad Federal de Seguro de Depósito, de 1991 (FDICIA) por sus siglas en inglés). Permite a diferentes autoridades supervisoras bancarias cierta libertad para revelar información obtenida durante el ejercicio de su autoridad de supervisión o auditoria a las autoridades encargadas de la supervisión y control de los bancos extranjeros. La información proporcionada debe ser adecuada sujetándose a los lineamientos de confidencialidad, sin que lo anterior perjudique los intereses de Estados Unidos de América. Ley para el mejoramiento de la Sociedad Federal de Seguro de Depósito, de 1991 (FDICIA por sus siglas en inglés).

El Lavado de Dinero en la legislación comparada

Permite a diferentes autoridades supervisoras bancaria cierta libertad para revelar información obtenida durante el ejercicio de su autoridad de supervisión o auditoria a las autoridades encargadas de la supervisión y control de los bancos extranjeros. La información proporcionada debe ser adecuada sujetándose a los lincamientos de confidencialidad, sin que lo anterior perjudique los intereses de Estados Unidos de América. Ley para el Desarrollo de la Vivienda y de la Comunidad, de 1992. A este cuerpo legislativo también se le conoce como Ley contra el Lavado de Dinero Annunzio- Wylie. Permite fortalecer las sanciones para las instituciones de depósito encontradas culpables del delito de lavado de dinero. Dentro de encontramos:

las

principales

sanciones

impuestas,

—

El decomiso o cierre de la institución culpable; dar por finalizada el Acta Constitutiva de la institución de la institución. Lo anterior, se realiza cuando el Procurador General notifica que un banco nacional o sucursal federal o agencia de un banco extranjero ha sido encontrado culpable de lavado de dinero, debiendo emitir un aviso de intención de dar por terminada el acta constitutiva de la institución y programar una audiencia de predeterminación.

—

Supervisar si los directores o funcionarios de alto nivel tenían conocimiento o si éstos se encontraban vinculados en la actividad de lavado de dinero o si la institución bancaria contaba con políticas y procedimientos para contrarrestar dicha actividad.

—

Suspender o remover partes afiliadas a la institución que han violado a la BSA (Bank Secret Act) o han sido acusadas formalmente por lavado de dinero o actividad criminal de conformidad con la BSA.

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—

Prohibir a cualquier individuo sentenciado por lavado de dinero, su participación no autorizada en cualquier institución asegurada por la Federación. De igual forma, esta ley obliga al Secretario del Tesoro a:

-

Emitir reglamentos que requieren los bancos nacionales y otras instituciones financieras no bancarias, con la finalidad de identificar a sus cuentahabientes.

-

M antener con el Consejo de Gobernadores el Sistema de Reserva Federal y emitir reglamentos que requieran las instituciones financieras y otras entidades que cambien cheques por efectivo, trasmitan dinero o lleven a cabo servicios similares para mantener registros de transferencias electrónicas nacionales o internacionales, las cuales pueden resultar útiles para las investigaciones de lavado de dinero.

-

Conjuntar con los representantes de los Departamento del Tesoro y de Justicia y la Oficina de Política de Control Nacional de Drogas, un grupo que sirva de medio de información para los representantes del sector privado. Por otra parte, la ley Annunzio -W ylie faculta al Secretario

para:

242

—

Requerir a cualquier institución financiera o a cualquier empleado de una institución financiera, para que reporte las operaciones sospechosas sobre la posible violación a una ley o reglamento.

—

Requerir a las instituciones financieras que adopten programas contra el lavado de dinero, en los que se deben incluir políticas, procedimientos y controles internos; designando un funcionario encargado del cumplimiento de dichos reglamentos, manteniendo un programa continuo de capacitación para los empleados de las instituciones financieras.

E l Lavado de Dinero en la legislación comparada

-

Penalizar a aquella institución financiera o empleado que revele que se ha iniciado una investigación por la probable comisión del delito de lavado de dinero o infrinja las leyes del Secreto Bancario.

Los anteriores son algunos de los cuerpos legislativos emitidos en Estados Unidos de América para prevenir y sancionar la actividad del blanqueo de dinero, no dejando de señalar que la Ley del Secreto Bancario de 1970 fue la base para la promulgación de los ordenamientos antes citados. En abril de 1990, Estados Unidos de América, a través de la orden 105- 80 emitida por el Departamento del Tesoro, establece la creación de la Red para la Persecución de Delitos Financieros (Fin GEN), organismo encargado de emitir y proponer políticas y reglamentos para frenar y de detectar el lavado de dinero. Sirve de enlace en el cumplimiento de la ley y las comunidades financieras y reguladores, siendo la agencia líder del Departamento del Tesoro. La Red para la persecución de Delitos Financieros reúne a un gran número de agencias gubernamentales y del sector privado con el propósito de reconocer las diferentes formas para prevenir e identificar la procedencia de grandes capitales que son invertidos en instituciones financieras y comerciales de Estados Unidos de América. Dentro de las facultades conferidas al FinCEN se encuentra la de celebrar tratados y convenios con diferentes unidades de combate al lavado de dinero en el mundo. Entre los tratados firmados por el FinCEN con otros organismos gubernamentales de países preocupados por contrarrestar este delito se encuentra el realizado con TRACFIN (Francia), Servicio Nacional de Inteligencia Criminal, cuyas siglas son (NCIS (Reino Unido), entre otros. El FinCEN mantiene una base de datos de información financiera de gran envergadura, ya que las agencias reguladoras

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de cada uno de los estados que integran al país rinden periódicamente información, y en casos extremos accede de manera directa la información y datos necesarios para una investigación contra el lavado de dinero. Las funciones realizadas por la FinCEN se han visto respaldadas por nuevos organismos gubernamentales, ejemplo claro lo tenemos con la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC, por sus siglas en inglés). Dicha oficina trabaja utilizando un software, el cual contiene información con nombres de personas y empresas que han sido señaladas por las autoridades estadounidenses como involucradas en operaciones y actividades ilícitas. Dichos datos son asentados en una lista especial, misma que se actualiza periódicamente. La utilización de este software ha permitido a los bancos estadounidenses detectar operaciones en cuentas bancarias que provienen del extranjero. Cuando son transferidos los fondos de éstas a las instituciones financieras de Estados Unidos con el propósito de­ que, a su vez, éstas las remitan a los paraísos fiscales buscando, con estos movimientos, desvirtuar, ocultar o impedir el seguimiento legal de las mismas, los bancos estadounidenses verifican si las cuentas bancarias aparecen en la lista de OFAC. En el caso de que al hacer esa revisión el resultado fuese positivo, dichas cuentas son congeladas automáticamente, aunque la permanencia de los fondos de las mismas fuese por breves instantes. De igual forma, diversos estados de la Unión Americana han implantado en su legislación común al delito de lavado de dinero, como en el caso de Colorado, Missouri y Michigan, ios que establecen que comete este delito quien reciba, adquiera o mantenga un interés, con el conocimiento y propósito de 244

E l Lavado de Dinero en la legislación comparada

ocultar el origen ilícito de las ganancias obtenidas con drogas u otros delitos graves. Resultado del fatídico suceso del 11 de septiembre de 2001 en los Estados Unidos, atentado contra las torres gemelas en el Trade world center, el Senado expidió una legislación de emergencia denominada Patriot act, fir m a d a p o r el P r e s id e n te Busch el 26 de octubre de 2001, entrando en vigor el 23 de julio del 2 0 0 2 . Es una Ley que tiene entre sus objetivos combatir el Lavado de activos proveniente del crimen organizado.

ESPAÑA A partir de la publicación de la Ley Orgánica 1/1988, España comienza a establecer mecanismos antilavado en su legislación penal. El propósito de dicho ordenamiento es combatir en su aspecto económico el tráfico de drogas, atajando los beneficios resultados de tan lesiva actividad. Asimismo, la de hacer posible una intervención en todos los circuitos económicos del tráfico de drogas, incorporando un nuevo precepto al Capítulo VII del Título XIII del libro II del Código Penal Español, el cual sanciona todas aquellas conductas que buscan el aprovechamiento de los efectos y ganancias del tráfico de drogas o de aquellas actividades de procedencia ilícita. Posteriormente, el gobierno español emitió la ley 5/1988, a través de la cual se crea la Fiscalía Especial para la Prevención y Represión del Tráfico Ilegal de Drogas. Este organismo se encargaba de investigar situaciones mercantiles de todas aquellas personas respecto de las cuales existieran indicios de que participaban en el tráfico de drogas o auxiliaren a organizaciones dedicadas al narcotráfico. También promovía la firma de tratados y convenios internacionales y nacionales con objeto de prevenir y reprimir el tráfico de drogas.

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igual forma, e n el año 1992 se publicaron diversas leyes encaminadas al combate del narcotráfico y el lavado de dinero, desde el ámbito penal o represivo, siendo necesario para su mayor efectividad crear organismos preventivos que impidan la utilización de aquellos sectores de actividad económica susceptible de ser utilizados para el blanqueo de capitales. De

La publicación de la Ley 19/93 en el año de 1993, permite establecer medidas de prevención del blanqueo de capitales. La función principal se encuentra orientada a prevenir e impedir la utilización del sistema financiero y de otros sectores económicos del país en el blanqueo de dinero, derivada del tráfico de drogas, actividades relacionadas con organizaciones o grupos terroristas y por bandas o grupos de delincuencia organizada. Dicha ley considera que existe blanqueo de capitales en los siguientes supuestos: adquirir, utilizar, convertir, trasmitir, ocultar, prestar auxilio o participar en la enajenación de los bienes producto de las actividades mencionadas en el párrafo que antecede. Impone la obligación a todas las instituciones relacionadas con la banca y la materia financiera, los casinos, las inmobiliarias, los comercios dedicados a la venta y compra de joyas, piedras y metales preciosos, de arte, antigüedades, numismática y filatelia; mismas que deben identificar a sus clientes, examinar las operaciones realizadas y de las cuales se pueda presumir el blanqueo de dinero, comunicando dichas operaciones a la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, organismo dependiente de la Secretaria de Estado de Economía. La ley en comento tiene sólo carácter preventivo y, por tanto, una normatividad administrativa En el año de 1995 se publicó el Real Decreto 925/95 por el cual se aprueba el Reglamento de la Ley 19/93, mismo que se encarga de establecer los lincamientos y el procedimiento de aplicación, así como de competencia de dicha ley.

El Lavado de Dinero en la legislación comparada

FRANCIA Este país denomina blanqueo de dinero al comportamiento o conducta encaminada a la conversión o transferencia de bienes, a sabiendas de que tales proceden de un delito penal, con objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes 0 de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos, a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones. Es decir, la ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad real de bienes o derechos relativos a tales bienes, a sabiendas de que proceden de un delito penal. La adquisición, la posesión o la utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de recibirlos, de que tales proceden de un delito penal o de un acto de participación de tal delito. Las sanciones por los anteriores delitos influyen hasta 2 0 años de prisión y fuertes multas, y algunas veces la prohibición de ejercer ciertas profesiones. Francia tiene también programas concretos de detección de transacciones sospechosas dentro de su sistema financiero. En mayo de 1996, Francia publicó la Ley 96/392, relativa a la lucha contra el blanqueo y el tráfico de estupefacientes, así como a la cooperación internacional en materia de incautación y confiscación de los productos del crimen. El propósito de esta ley es tipificar un delito general sobre lavado de dinero, sin importar el origen ilícito de los bienes o ingresos del delincuente; esto quiere decir que no necesariamente requiere que provenga del narcotráfico. Lo anterior lo encontramos regulado en el artículo 324 - 1 del Código Penal francés que a la letra dice: “El blanqueo es el hecho de facilitar, por cualquier medio, la justificación falaz de la procedencia de los bienes o ingreso del autor de un crimen o un delito del que haya sacado un provecho directo. Constituye también un blanqueo el hecho de coadyuvar a una cooperación 247

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de inversión, de disimulación o de conversión del producto directo o indirecto de un crimen o un delito”. Al responsable de lavado de dinero se le impondrá una pena de prisión de cinco años y una multa de 2500000 francos, pudiéndose duplicar la pena cuando el blanqueo sea una actividad profesional, habitual o derivada de la delincuencia organizada. Asimismo, en el Código Penal francés se estableció que se puede imponer sanciones complementarias a los responsables de delito del lavado de dinero, pudiendo ser, entre otras: la inhabilitación para ejercer una función pública o actividad profesional; la prohibición, durante cinco años, de emitir cheques o de utilizar tarjeta de crédito; la confiscación de uno varios vehículos pertenecientes al sentenciado; la prohibición durante cinco años para abandonar el territorio francés; la interdicción de los derechos cívicos, civiles y familiares. De igual forma, se estableció la obligación de acreditar los recursos con que cuenta una persona, misma que ha mantenido relaciones habituales con una o varias personas sancionadas por delitos de narcotráfico, imponiéndole una sanción de cinco años de cárcel y una multa de 500000 francos, en caso de no comprobar el origen de los recursos. Por otro lado, la legislación aduanera francesa también sufrió modificaciones al sancionar a aquellos individuos que pretendan realizar o que han realizado la exportación, importación, transferencia o compensación de una operación financiera entre Francia y el Extranjero, a sabiendas de que dichos fondos derivaban de una actividad ilícita o de una infracción a la legislación sobre sustancias o plantas venenosas en su modalidad de estupefacientes. Los órganos franceses contra los circuitos financieros clandestinos TRA CFIN y la OCRGDF, mismos que se abordan en el apartado de Organizaciones Internacionales en

E l Lavado de Dinero en la legislación comparada

este capítulo, en virtud de su importancia y gran relevancia en el contexto internacional.

HOLANDA La legislación penal holandesa ha penalizado el blanqueo de dinero, adoptándolo como un delito de encubrimiento. El propio código punitivo contempla como sanción adicional a las penas de prisión y multa, la confiscación. Al igual que en otros países, Holanda impone la obligación a las instituciones de crédito de identificar a sus clientes, vigilar y cooperar con las autoridades nacionales sobre las transacciones financieras inusuales, manteniendo tácitamente el compromiso de respetar el secreto bancario. En caso de que los funcionarios investigadores pretendan acceder a registros bancarios. Requieren un mandato judicial, suscrito por el juez que los funcionarios policiales pueden interrogar a cualquier empleado de banca considerado como posible testigo. Sin embargo, si el empleado mencionado se niega a prestar declaración, sólo se le puede obligar a ello si el juez instructor ha firmado una orden al efecto. Por lo que respecta a esta nación europea, en el año de 1993 se creó la Oficina de las Declaraciones de Transacciones Inusuales (Meldpunt Ongebruikejke Transacties, M O T por sus siglas), misma que se encuentra dirigida por el Ministerio de Justicia en convenio con el ministro de Finanzas, Las funciones de esta oficina están orientadas a agrupar todas las operaciones y declaraciones financieras inusuales, teniendo como tales a q u e lla s cantidades superiores a los 25000 florines; la conversión de efectivo de billetes de alta denominación, así como de operaciones cuyo m onto rebase de! millón de florines, entre otras. 249

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Al valorar dichas operaciones financieras y considerar la presencia del lavado de dinero, se remite dicha información a la policía especializada, denominada Finpoi, para que dé inicio a una investigación penal y se apliquen las sanciones correspondientes.

ISLANDIA A partir de 1993, Islandia se unió a los países que penalizan el lavado de dinero, que son las ganancias obtenidas como producto de delitos graves y requiere a las instituciones financieras a implantar procedimientos encaminados a la identificación de sus dientes y el mantener registros, reportar operaciones con carácter sospechoso y establecer la capacitación de sus empleados.

ITALIA Por lo que respecta a la evolución en materia legislativa relacionada con el problema de lavado de dinero, Italia efectuó una reforma legal, mima que se dividió en tres etapas: a) la ley 1978, b) la de 1990, referente al combate contra los delitos organizados, y c) la ley de julio de 1991. Por lo que respecta a la ley de 1991, se prevén dos categorías de afectados por el blanqueo de dinero: primero, las autoridades públicas; segundo, las instituciones bancadas y financieras. El combate directo al lavado de dinero en Italia como delito ha sido adicionado al Código Penal en el cual se reprimen las conductas financieras ilícitas realizadas con conocimiento de que los bienes blanqueados proceden directa o indirectamente de crímenes o delitos como el de extorsión de fondos con violencia, secuestro con rescate y producción o tráfico de estupefacientes.

250

Para contrarrestar el lavado de dinero, el código punitivo italiano establece tres niveles de comportamiento:

—

Realizar la sustitución de dinero o bienes procedentes de delitos como el narcotráfico, el secuestro, entre otros.

—

La simulación del origen de los productos procedentes de delitos (señalados en el inciso anterior).

—

Utilizar los beneficios de estas infracciones en el ámbito de actividades económicas y financieras. De igual forma, las instituciones de crédito deben someterse a identificar, vigilar, conservar los archivos durante 1 0 años y acatar la obligación de cooperar con las autoridades encargadas de combatir el blanqueo de dinero. En los casos de operaciones sospechosas los bancos deberán trasmitir de inmediato la información completa a las autoridades policiales locales.

MONACO Este principado europeo considerado al igual que Luxemburgo un paraíso fiscal, expidió en 1993, obligando a las instituciones financieras, casas de juego, así como a aquellas personas que por su profesión realizan o controlan operaciones o movimientos de capital, a reportar todas las operaciones en las que sospeche que el dinero o los bienes derivan del narcotráfico o de alguna otra actividad ilícita. Asimismo, constriñe a que se verifique la identidad de sus clientes en base en documentos oficiales. La información presentada por los obligados es concentrada por el Servicio de Información y de Control de los Circuitos Financieros (SICCFIN), para su debido análisis e investigación de la posible actividad del lavado de dinero. En caso de encontrarse responsable de dicho ilícito, será acreedor de penas de cinco a 1 0 años de prisión y a multa con circunstancias agravantes; y de 10 a 2 0 años de prisión en el caso de delincuencia organizada, previendo además la confiscación de bienes. 251

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A las personas que han incurrido en operaciones de blanqueo de capitales, por ignorancia de sus obligaciones profesionales, se les impondrá de uno a 1 0 años de prisión.

LUXEMBURGO País considerado como paraíso fiscal, a través de la ley del 7 de julio de 1989, tipificó el delito denominado blanqueo de dinero, procedente del tráfico de drogas. El artículo 8 de la referida ley incrimina de la siguiente manera el blanqueo de dinero: “A los que hubiesen conscientemente facilitado o intentado facilitar la justificación falsa del origen de los fondos o bienes del autor de un delito mencionado en el artículo a), b ) ...” En cuanto a la extensión a otros delitos relacionados, se menciona en dicha ley que todos los delitos están considerados como susceptibles de originar blanqueo de dinero. FJ Instituto Monetario Luxemburgo estima necesario delimitar a los profesionales del sector financiero las reglas mínimas que deben cumplir para eliminar de su sistema financiero el lavado de dinero, preservando en todo momento el secreto bancario.

PANAMÁ A partir de la publicación de la Ley 13 de 27 de junio de 1994, modifica su Código Penal con el propósito de imponer sanciones a quienes sin haber participado en la consumación de delitos como es el caso de narcotráfico, realicen a sabiendas operaciones o transacciones por sí o por interpósita persona naturales o jurídicas en establecimientos bancarios, financieros, comerciales o de cualquier otra naturaleza con dinero, títulos, valores y otra clase de recursos financieros. Con lo anterior observamos el interés expresado por Panamá para contrarrestar 252 y combatir de manera frontal este problema.

E l Lavado de Dinero en la legislación comparada

De igual forma, Panamá es considerado el primer país en Latinoamérica, en establecer una Unidad Especializada encargada de analizar y revisar información que pueda estar relacionada con el lavado de dinero. La creación de este organismo fue a través del Decreto Ejecutivo 136 del 9 de junio de 1995. Las funciones encomendadas a dicha Unidad son las siguientes: —

Recabar de todas las instituciones públicas y privadas la información financiera que pueda tener vinculación con el narcotráfico y consecuentemente incurrir en el lado de dinero.

—

Analizar la información recabada con objeto de determinar la existencia de transacciones sospechosas o inusuales.

—

Recibir de las entidades bancarias, los reportes de transacciones sospechosas, las cuales pueden estar vinculadas con la comisión del blanqueo de dinero.

Por otra parte, la publicación de la Ley 46 del 7 de noviembre de 1995 constriñe a las instituciones de crédito y a otras entidades financieras no bancarias a adoptar medidas con el propósito de suministrar información sobre aquellas transacciones de efectivo mayor de 1 0000 dólares a la Unidad de Análisis Financiero, como medida para prevenir y combatir el lavado de dinero. Como observamos, Panamá ha dado un paso importante en su legislación, estableciendo normas que contrarresten conductas que puedan implicar la comisión del ilícito multicitado. PORTUGAL En este país tiene un amplio y complejo sistema contra el lavado de dinero, compuesto de dos leyes que fueron

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promulgadas en 1993, en las cuales se penaliza ésta conducta como delito. A las instituciones financieras se suman ios bancos, compañías de seguros, de corretaje y casas de cambio, y se les aplican las medidas establecidas en los reglamentos. Se les requiere a éstas la identificación de los clientes, el mantenimiento de registros y el reporte de operaciones sospechosas Asimismo, cabe señalar que en la actualidad existen países que no encuentran con una regulación legal sobre asuntos de lavado de dinero, consecuentemente no es considerado como delito. Entre ellos encontramos a países que conformaron el bloqueo socialista, países en vías de desarrollo e, incluso, grandes naciones industrializadas.

REINO UNIDO El Reino Unido ha buscado adoptar un dispositivo jurídico e institucional eficaz para contrarrestar las transacciones tendientes a blanquear capitales. Entre las principales disposiciones legislativas relativas a combatir el lavado de dinero proveniente de la droga, se encuentran contenidas en la Drug Trajjicking Act (Ley Contra el Tráfico de Drogas) publicada en 1986, ordenamiento jurídico relativo a las infracciones relacionadas con el tráfico de estupefacientes. Dentro de dicha ley se califica de ilícito a todo concurso aportado al encubrimiento de los productos de actos delictivos relacionados con el tráfico de drogas. Asimismo, se establece una disposición inhabitual y novedosa que prevé una cláusula de exención con objeto de que los bancos y demás instituciones financieras divulguen de manera rápida aquellas operaciones y transacciones sospechosas detectadas. O tra regla que establece la ley de 1996 es lo relativo a que si una persona ha sido 254 condenado por tráfico de drogas, el Tribunal puede presumir

E l Lavado de Dinero en la legislación comparada

que cualquier bien que dicha persona haya adquirido de ese momento o recibido en los seis anos anteriores al inicio del procedimiento representa una forma de pago o recompensa relacionada con el tráfico de drogas. Un nuevo ordenamiento que contempla el combate al lavado de dinero es la Ley de Prevención del Terrorismo publicada en 1989, en la cual se tipifica como delito al blanqueo de capitales procedentes de actos terroristas. Por otra parte, los bancos y demás instituciones financieras consideran un deber preservar el secreto bancario, pero las mismas se encuentran autorizadas a revelar a ia policía cualquier sospecha sobre la existencia de fondos, depósitos o inversiones derivadas del tráfico de drogas, del terrorismo o de alguno otro ilícito procesable. Con lo anterior, todo empleado o funcionario bancario puede deslindarse de responsabilidad sobre posibles acusaciones de cooperar o permitir el blanqueo de dinero. El Reino Unido ha establecido un dispositivo operativo de lucha contra el lavado de dinero denominado Servicio Nacional de Inteligencia, cuyas siglas son NCIS. Se encuentra compuesto por agentes de la policía, aduanas y especialistas civiles, los cuales se encargan de analizar y desglosar aquellas informaciones relativas a probables casos de blanqueo de capitales derivados del tráfico de estupefacientes,

SUIZA La Comisión Bancaria Federal es el órgano encargado de prevenir y combatir la actividad de lavado de dinero. La jurisprudencia suiza establece una disposición sobre lavado de dinero, que dio origen a nuevos artículos del Código Penal, donde se penaliza con la confiscación de los recursos económicos o bienes cuando se presuma que provienen de una actividad criminal.

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A pesar de lo anterior. Suiza sigue manteniendo el secreto profesional o bancario, pero con la limitante para las instituciones financieras de conocer o cerciorarse de la calidad de sus clientes y la procedencia de los bienes.

VENEZUELA Este país, consideró a esta actividad como delito a partir de 1992 y la introdujo a su legislación específicamente en la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su artículo 3 7 , que establece que quien por sí o por interpuesta persona, sea natural o jurídica, transfiera capitales o beneficios por medios mecanismos, telegráficos, radioeléctricos, electrónicos o por cualquier otro medio, será sancionado con prisión de 15 a 25 años. Para denominar al delito de lavado de dinero en diversas regiones del mundo, se han establecido un sinnúmero de términos, como blanqueo de capitales o de activos, transformación de activos, legitimación de dinero sucio, entre otros.

256

JURISPRUDENCIA PENAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA

1.- El juzgado Penal Colegiado de la Corte Superior de Justicia de Huaura dictó sentencia CONDENANDO a EFEMIO FAUSTO BAO ROMERO como autor del delito de LAVADO DE ACTIVOS en la modalidad de actos de conversión y transferencia en agravio de la Oficina de Normalización Previsional - ONP y el Estado, imponiéndole SEIS AÑOS de pena privativa de libertad efectiva que, con descuento de la carcelería que viene sufriendo desde el 15 de enero de 2010, vencerá el 14 de enero de 2016. Asimismo, impone 180 días multa al sentenciado cuyo monto asciende a S/. 900.00 nuevos soles; y dispone el decomiso a favor de la ONP de los siguientes inmuebles: Inmueble ubicado en la Urbanización Popular Centro Poblado Viña del Mar manzana G, Lotes 08, 0 9 ,16 ,17 y 18, Huaura, destinado a HotelRestaurante cuyo valor es de US$ 556,886.59 dólares (S/. 1'548,144.72). Inmueble ubicado en la Urbanización Popular Centro Poblada Viña del Mar manzana A, Lote 17, Huaura cuyo valor es de U5$ 97,575.00 dólares (S/. 271,258.50}. Inmueble ubicado en la Urbanización Popular Centro Poblado Viña del Mar manzana G, Lote 3, 4, 5 y 6 Compiejo deportivo cuyo valor es de US$ 104,172.03 dólares americanos (5/. 289,598.24). Dicha sentencia constituye una sanción histórica en el Perú, ya que resulta ser la primera sentencia donde se condena por lavado de activos por la comisión de delitos comunes. Recordemos que Efemio Fausto Bao Romero fue condenado el 24 de junio de 2008 como autor de los delitos de falsificación de documentos públicos, asociación ilícita para delinquir y estafa en agravio de la ONP y se le impuso 07 años de pena privativa

Juan Pablo Santisteban Suclupe de libertad efectiva y una reparación civil de S/. 500,000.00 nuevos soles a favor de la ONP. El sentenciado Bao Romero confesó que dichos bienes los obtuvo con el dinero ilícito que le pagaban los "pensionistas favorecidos" por su ¡legal actividad. Por este motivo, el Ministerio Público, la Procuraduría de Lavado de Activos y la ONP solicitaron su decomiso con el propósito que éstos sean revertidos a favor de la ONP en calidad de reparación civil, como finalmente sucedió. Esta sentencia es sumamente importante pues permitirá que la ONP continúe en su lucha contra tramitadores, abogados, contadores y demás colaboradores de las organizaciones delictivas que actualmente se dedican a la obtención de pensiones indebidas, perjudicando el equilibrio financiero del Sistema Nacional de Pensiones que administra la ONP. Se reitera a la ciudadanía en general que todo trámite ante la ONP es gratuito, y que no se dejen sorprender por tramitadores o asesores previsionales que sólo perjudican la situación jurídica de las personas de la tercera edad.

260

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LAVADO DE ACTIVOS

1.-

EXP. N.° 04168-2012-PHC/TC LIMA EDUARDO GUSTAVO ALVARADO PITMAN SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 12 días del mes de marzo de 2013, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Urviola Hani, BeaumontCallirgosy Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO Recurso de agravio constitucional Interpuesto por Eduardo Gustavo Alvarado Pitman contra la sentencia expedida por la Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 418, su fecha 21 de mayo de 2012, que declaró infundada la demanda de autos,

ANTECEDENTES Con fecha 7 de febrero del 2012, el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra el fiscal de la Fiscalía Provincial Penal Especializada en Delitos Tributarios, don Armando Rober Solís Ordóñez, denunciando ia afectación de sus derechos ai plazo razonable de la investigación preliminar y al debido proceso, con la emisión de la ....... Resolución de fecha 29 de noviembre de 2011,en el extremo que dispone *■’Vi

Juan Pablo Santisteban Suclupe • •••'

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que la fiscalía penal de turno se pronuncie en cuanto a la denuncia por el delito de lavado de activos que se hubiera formulado en su contra. Al respecto afirma que el año 2008 se presentó en su contra una denuncia de parte por los delitos de defraudación tributaria y lavado de activos, sin embargo transcurridos 4 años de investigación fiscal, mediante la resolución cuestionada se ordenó la remisión de las copias certificadas de la denuncia a fin de que la fiscalía penal de turno se pronuncie; es decir, el emplazado pretende que su persona continúe siendo investigada. Refiere que el fiscal tributario debió pronunciarse por el delito de lavado de activos, ya que después de las diligencias actuadas se encontraba en capacidad de hacerlo. Señala que la Fiscalía Superior Penal Nacional ha ordenado ai emplazado emitir pronunciamiento por los delitos denunciados, sin embargo éste ha dispuesto que su persona sea investigada por hechos que han sido de su conocimiento hace 4 años, actitud que no cumple con el plazo razonable de !a investigación. Agrega que no puede efectuar viajes al extranjero y que además su "sistema crediticio" ha sido afectado. Realizada la investigación sumaria el fiscal emplazado señala que se dispuso la remisión de las copias certificadas a la Fiscalía Provincial Penal de Turno, ya que por el delito de lavado de activos no se abrió ni hubo investigación. Refiere que su despacho dispuso el archivo respecto del delito de defraudación tributaria al haber operado el plazo razonable de la investigación, sin encontrarse requisito de procedibilidad para formalizar la correspondiente denuncia. Precisa que la FiscaÜa Provincial Especializada en Delitos Tributarios no abrió investigación penal por el delito de lavado de activos. El Quincuagésimo Sexto juzgado Penal de Lima, con fecha 6 de marzo de 2012, declaró improcedente la demanda, por considerar que la resolución fiscal que se cuestiona no tiene incidencia en el derecho a la libertad individual, ya que el Ministerio Público no tiene facultades para restringir o limitar este derecho. La Sala Superior deí hábeas Corpus, revocando la resolución apelada, declaró infundada la demanda, por considerar que ei plazo de investigación en el caso se encuentra justificado en las actuaciones procesales constantes de la denunciante y los denunciados, así como en el hecho de haberse verificado si existen indicios de la comisión del delito de defraudación tributaria, como lo es el recabar información de entidades financieras, dirección de migraciones, intendencias regionales y de ia SUNAT, escenario en el que la complejidad del objeto a investigar se encontraba determinado por la naturaleza y característica del deiito que se investigaba, entre otros argumentos. A fojas 425 de los autos obra el escrito del recurso de agravio

262 constitucional de fecha 22 de junio de 2012, a través del cual se afirma

Jurisprudencia nacional relacionada al delito de Lavado de Activos que el hecho de que la fiscalía demandada haya remitido los actuados a otra fiscalía a fin de que sigan investigando al demandante hasta la fecha por el delito de íavado de activos, violenta su derecho al plazo razonable. Precisa que se ha violado su derecho de locomoción, ya que no puede efectuar viajes al extranjero, en tanto tiene que estar pendiente de las citaciones policiales y fiscales que a la fecha continúan bajo la dirección de la Segunda Fiscalía Provincial Penal de Lima. FU N D A M EN TO S 1. D e lim it a c ió n d e l p e t it o r io

El objeto de la demanda es que en sede constitucional se verifique la denuncia de vulneración al derecho al piazo razonable de la Investigación preliminar, en la investigación que se sigue al recurrente por el delito de lavado de activos (Ingreso N.° 42-2012). Con tal propósito se denuncia que el actor viene siendo investigado en sede fiscal por ios delitos de lavado de activos y defraudación tributaria por el lapso de tiempo de 4 años {Ingreso N.° 101-2008), y que a través de la resolución fiscal cuestionada se dispuso la continuación de la investigación por el delito de lavado de activos, lo que afecta el derecho redamado. 2.

CONSIDERACIÓN PREVIA

Sí bien ta resolución fiscal que dispone que ios actuados sean remitidos a la Fiscalía Provincial Penal de Turno a efectos de que se pronuncie en cuanto al delito materia de la denuncia de parte (en e! caso respecto del delito de lavado de activos), no guarda relación directa con una afectación concreta en e! derecho a la libertad individual; sin embargo, en el presente caso se denuncia que la investigación fiscal practicada al actor por el delito de lavado de activos contaría con más de 4 años de duración, pues mediante la resolución cuestionada se habría dispuesto su prosecución, lo que resultaría atentatorio del derecho al plazo razonable de la investigación en sede fiscai. Cabe advertir la alegación en el sentido de que como consecuencia de ía cuestionada investigación fiscal se viene afectando el derecho de locomoción del recurrente, toda vez que no podría efectuar viajes al extranjero al contar con citaciones policiales y fiscales, argumento que ajuicio de este Colegiado manifiesta la conexidad del derecho al piazo razonable de la investigación fiscal respecto de la libertad individual, que constituye el derecho materia de tutela del hábeas Corpus, Estando a lo anteriormente expuesto, este Tribunal entiende que la duración excesiva de una investigación fiscal que manifieste

Juan Pablo Santisteban Suclupe perturbaciones a ia libertad individual o de locomoción se encuadra dentro del ámbito de tutela del hábeas corpus restringido, pues el permanecer constantemente investigado por un lapso de tiempo que resulte irrazonable en el cual ni siquiera se haya podido formular una imputación contra el investigado o emitido la decisión que concluya dicha investigación, guarda relación con el agravio al derecho a la libertad personal. En tal sentido, en el caso de autos corresponde el pronunciamiento de fondo respecto de la denuncia constitucional de afectación al derecho al plazo razonable de la investigación en sede fiscal. 3.

SOBRE LA AFECTACIÓN DEL DERECHO AL PLAZO RAZONABLE DE LA INVESTIGACIÓN FISCAL 3.1 A r g u m e n t o s d e l d e m a n d a n t e

Denuncia que pese a que hace 4 años se inició la investigación fiscal por los del ¡tos de defraudación tributaria y lavado de activos en su contra, a la fecha la investigación por el delito de lavado de activos continúa. Alega que luego de las diligencias actuadas, el fiscal emplazado está en capacidad de emitir pronunciamiento respecto de ia denuncia del delito de lavado de activos. Señala que la Fiscalía Superior Penal Nacional ha ordenado que el emplazado que emita pronunciamiento por los delitos denunciados, sin embargo se ha dispuesto que su persona continúe siendo investigada, 3 .2 A r g u m e n t o s d e ¡a p a r t e d e m a n d a d a

El fiscal emplazado señala que dispuso el archivo respecto del delito de defraudación tributaria, y que respecto al delito de lavado de activos dispuso la remisión de las coplas certificadas a la Fiscalía Provincial Penal de Tumo, toda vez que e! recurrente no fue investigado por este delito. Precisa que la Fiscalía Provincial Especializada en Delitos Tributarios no abrió investigación penal por el delito de lavado de activos. 3 .3 C o n s id e r a c io n e s d e l T r ib u n a l C o n s t it u c io n a l

Conforme lo ha enunciado este Tribunal en reiterada jurisprudencia, el derecho al plazo razonable del proceso es un elemento que se infiere de los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, reconocidos en el artículo 139°, 3 de la Constitución, e implica no sólo la protección contra dilaciones indebidas, sino también la protección del justiciable frente a procesos excesivamente breves. 3 .3 .1

En este sentido, y en lo que concierne al plazo máximo de Investigación fiscal, este Tribunal se ha pronunciado señalando que es posible el control constitucional de las actuaciones del Ministerio

Jurisprudencia nacional relacionada al delito de Lavado de Activos Público [Cfr. 5TC 05228-2006-PHC/TC FJ. 9 y STC 02748-2010-PHC/TC. fundamento. 4]. 3.3.2 La determinación de la razonabilidad del plazo de la investigación preliminar requiere que el caso sea evaluado cuando menos bajo dos criterios: Uno subjetivo, que está referido a la actuación del Investigado y a la actuación del fiscal, y otro objetivo, que está referido a la naturaleza de los hechos objeto de Investigación [Cfr, STC 05228-2006-PHC/TC. caso Gleiser Katz], Asimismo, este Tribunal Constitucional ha precisado que la reparación de la violación al plazo razonable de la investigación preliminar no supone la exclusión del actor de la investigación, sino que la reparación in natura por parte del Ministerio Público consiste en que en el plazo más breve posible emita el pronunciamiento sobre el fondo dei asunto que suponga la conclusión de la investigación prejurisdiccional, como lo es la formalización de la denuncia, el archivo definitivo de la investigación, etc. [Cfr. STC 02748-2010-PHC/TC1, 3.3.3 De las instrumentales y demás actuados que corren en ios autos, se aprecia que: i) mediante denuncia penal de parte que data del mes de agosto de 2008, doña Lily de Fátima Pfeiffer Bisso de Alvarado, interpone denuncia penal de parte ante la Mesa Única de Partes de las Fiscalías Provinciales Penales de Lima, dirigiéndola contra el actor y otro, argumentando los hechos que la sustentan, ii) la Fiscalía Provincial Penal Especializada en Delitos Tributarios (emplazada en los autos), por Resolución de fecha 13 de octubre de 2008, dispone abrir investigación preliminar contra el recurrente por el delito de defraudación tributaria; iii) la Primera Fiscalía Superior Penal Nacional, mediante Resolución de fecha 28 de enero de 2011 sobre queja de derecho formulada por la denunciante, declara la nulidad de la resolución de no ha lugar a formalizar denuncia penal en contra del actor y dispone que se emita pronunciamiento respecto a los delitos denunciados, sosteniendo que la fiscalía emplazada omitió emitir pronunciamiento por el delito de lavado de activos que también fue materia de la denuncia de parte; ¡v) la fiscalía demandada a través de la Resolución de fecha 29 de noviembre de 2011 resolvió no ha lugar a formalizar denuncia penal contra el actor por el delito de defraudación tributaria y uso la remisión de la denuncia a la Mesa Única de Partes de las Fiscalías Provinciales Penales de Lima a fin de que se emita pronunciamiento respecto del delito de lavado de activos materia de la denuncia penal de parte, aduciendo, entre otras cosas, que el despacho fiscal es competente para conocer denuncias por delito tributario; y v) la Segunda Fiscalía Provincial Penal de Lima, por Resolución de fecha 31 de enero de 2012, abrió investigación a nivel policial en contra del recurrente y otro por el delito de lavado de activos (fojas 137),

Juan Pablo Santisteban Suclupe 3.3.4 En el presente caso se aprecia que la Fiscalía Provincial Penal Especializada en Delitos Tributarios, con fecha 13 de octubre de 2008, dispuso abrir investigación preliminar en contra del actor por el delito de defraudación tributaria (Ingreso N.° 101-2008), y por Resolución de fecha 29 de noviembre de 2011 resolvió no ha lugar a formalizar denuncia penal ensu contra por este delito y dispuso la remisión de la denuncia a la Mesa Única de Partes de las Fiscalías Provinciales Penales de Lima a fin de que se emita pronunciamiento respecto del delito de lavado de activos, que no fue materia de apertura de investigación el caso. Posteriormente, la Segunda Fiscalía Provincial Penal de Lima, por Resolución de fecha 31 de enero de 2012, abrió la investigación a nivel policial en contra del recurrente por el delito de lavado de activos (Ingreso N.° 42-2012). En este escenario, se advierte que la investigación a nivel policial con la conducción del Ministerio Público por el delito de lavado de activos se inició eI 31 de enero de 2012. por lo que el alegato de la afectadón al plazo razonable de la investigación preliminar contenido en la demanda de fecha 7 de febrero de 2012 resulta infundado en la medida en la que la investigación a la cual se encuentra sujeto el demandante es por e¡ delito de lavado de activos, delito que no fue materia de investigación con anterioridad. Por lo expuesto, este Tribunal declara que en el presente caso no se violó el derecho al plazo razonable de la investigación preliminar reconocido en el Inciso 3 del artículo 139° de la Constitución, en conexidad con el derecho a la libertad individual, debiendo desestimarse la demanda. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú, HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda, al no haberse acreditado la vulneración al derecho al plazo razonable de la Investigación preliminar, en conexidad con el agravamiento del derecho a la libertad individual de don Eduardo Gustavo Alvarado Pitman. Publíquese y notifíquese. SS. URVIOLA HANI BEAUMONT CALLIRGOS ÁLVAREZ MIRANDA

2.-

EXP. N.° 03245-201Q-PHC/TC LIMA JESUS BELISARIO ESTEVES OSTOLAZA Y SANTOS ORLANDO 5ÁNCHEZ PAREDES SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 13 días del mes de octubre de 2010, el Tribual Constitucional, en sesión de Pleno jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, presidente; Beaumont Callirgos, Vergara Goteill, Calle Mayen, Eto Cruz, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia

la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega ASUNTO:

Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Procurador a cargo de la defensa jurídica del Ministerio Público contra la resolución expedida por la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas 2646, su fecha 6 de julio de 2010, que declaró fundada la demanda de hábeas corpus de autos. ANTECEDENTES:

Con fecha 10 de marzo de 2010, don Alfredo Llalico Núñez interpone demanda de hábeas corpus a favor de don Jesús Belisario Esteves Ostolaza y don Santos Orlando Sánchez Paredes. Alega que en la investigación preliminar NT33-2007 que se les sigue a los favorecidosante 26?

Juan Pablo Santisteban Suclupe la Primera Fiscalía Provincial Especializada en Criminalidad Organizada de Lima ha habido sucesivas ampliaciones de plazos de investigación desde que fuera abierta en enero de 2008, lo que revelaría un actuar negligente e irresponsable por parte de la Fiscalía, así como vulneratorio del derecho ai plazo razonable. Aduce además que no se ha especificado el delito fuente de lavado de activos por el que se le Investiga. En este sentido aduce que lo que se sanciona en el delito de lavado de activos no es cualquier acción de "adquirir, utilizar, custodiar, recibir, etc.", sino que tales actos de transferencia, ©cuitamiento y conversión provienen de una actividad delictiva previa, y que al no haberse especificado la conducta delictiva previa se estaría violando el principio de legalidad penal, por cuanto la referencia legal a un delito previo constituiría un elemento normativo del tipo penal. Señala además que la investigación vulnera el principio de responsabilidad personal por cuanto se pretende vincular al favorecido Santos Orlando Sánchez Paredes con el objeto de la Investigación únicamente por su relación con otros investigados, por lo que solicita que se disponga el archivo definitivo de la investigación. Realizada la investigación sumarla se tomó la declaración del Fiscal de la Primera Fiscalía Provincial Especializada en Criminalidad Organizada, don jorge Chávez Cetrina, a fojas 1371, quien refirió en cuanto a la alegada violación al plazo razonable de la investigación que con fecha 28 de agosto de 2009 su despacho amplió por ciento veinte días la investigación, por io que debía concluir el 29 de diciembre de 2009, sin embargo el Estudio Nakazaki, que ejerce la defensa de Orlando Sánchez Paredes y otros investigados, el Estudio Roy Freire, a través del abogado Jorge Paredes Pérez, y la procuraduría Pública para casos de tráfico ilícito de drogas solicitaron a su despacho una ampliación de la investigación preliminar con la finalidad de tener ei tiempo necesario para aportar medias probatorios, por lo que su despacho concedió 45 días más de Investigación, la misma que concluyó el 26 de febrero de 2010. Agrega que la Policía Nación al del Perú hace entrega a su despacho del atestado policial N° 02-02-201O-DIRANDRO-PNP/DIVINES-DEPINV-1,

y que al tomar conocimiento de que dicho documento policiaí había sido evacuado, los abogados de todos los investigados han solicitado se les conceda informe oral y se les ha concedido a todos los investigados para los días 16,17 y 18 de marzo de 2010. Refiere además que no se ha vulnerado el derecho de defensa porque los abogados han tenido irrestricto acceso a la investigación y que en la propia resolución de la que se dispone la apertura de investigación se señala expresamente que el delito precedente es el de tráfico ¡lícito de drogas, por io que no pueden aducir que no se les informó debidamente. El Quincuagésimo Octavo Juzgado Penal de Lima, con fecha 19 de abril de 2010, declaró infundada la demanda de hábeas corpus por considerar que si bien el derecho al plazo razonable constituye un elemento del debido proceso, en el presente caso no Incide directamente 2ÜZ en la libertad.

jurisprudencia nacional relacionada al delito de Lavado de Activos La Cuarta Sala Pena! para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, revocando la apelada, declaró fundada la demanda en el extremo relativo al plazo razonable de la investigación preliminar y declaró nulo y sin ningún efecto jurídico todo lo actuado desde el 10 de marzo de 2010, en ia que se interpone la demanda de hábeas corpus. FU N D A M EN TO S

1.

El objeto de la demanda de hábeas corpus es que se disponga el cese de la investigación preliminar N.° 33-2007 3 cargo del fiscal emplazado, seguida en contra de los favorecidos por delito de lavado de activos, por considerar que la misma resulta indebida en términos constitucionales por haberse vulnerado el plazo razonable de la investigación, el principio de legalidad penal y el principio de responsabilidad personal, C U E S T IO N E S P R E V IA S

DEL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL EXCEPCIONAL

2.

La presente demanda de hábeas corpus fue estimada en segunda instancia, ante lo cual el Procurador a cargo de la defensa jurídica del Ministerio Público interpuso recurso de agravio constitucional, elevándose los actuados a este Tribunal Constitucional. Al respecto, este Tribunal debe reiterar que el tráfico ilícito de drogas afecta en grado sumo diversos valores e instituciones básicas en todo Estado social y democrático de derecho, tales como el principio-derecho de dignidad de la persona (artículo 1o), la familia (artículo 4o), la educación (artículos 13° a 18°), el trabajo (artículos 22° y 23°), la paz social (inciso 22 del artículo 2o), entre otros. (Cfr Exp. N° 00202005-PI/TC). Asimismo, tanto el tráfico ilícito de drogas como el lavado de activos constituyen ilícitos de carácter pluriofensivo, en la medida en que ponen en estado de alarma y peligro a las bases sociales y amenazan la propia existencia del Estado.

3.

Por ello, a fin de concretizar la obligación establecida en el artículo 8 de la Constitución, este Tribunal ha dispuesto que en los procesos constitucionales en que se haya dictado sentencia estimatoria de segundo grado relacionados con el delito de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos, excepcionalmente, la Procuraduría del Estado correspondiente se encuentra habilitada -independientemente del plazo- para la Interposición de un recurso de agravio constitucional especial, el mismo que deberá ser concedido por las instancias judiciales (Exp N.° 2748-2010-PHC/TC, fundamento 15, 2663-2009PHC/TC, fundamento 11),

4.

En el presente caso ha sido estimada en segunda instancia una demanda de hábeas corpus contra una investigación fiscal que es seguida contra los favorecidos, por ia presunta comisión de delito de lavado de activos provenientes del tráfico ilícito de drogas, por 2§S

Juan Pablo Santisteban Suclupe lo que en virtud del criterio jurisprudencial antes mencionado, cabe admitir el recurso de agravio constitucional. 5.

Asimismo, cabe señalar que en la sentencia recaída en el Exp. N.° 02748-2010-PHC/TC este Tribunal Constitucional estableció que los procuradores pueden ¡nterponerelrecursode agravio constitucional contra la sentencia estimatoria de segunda instancia en cualquier plazo. Al respecto, cabe señalar que ello fue establecido en virtud de posibilitar la revisión por parte de este Tribunal Constitucional de aquellas sentencias que indebidamente fueron declaradas fundadas contra procesos judiciales o investigaciones preliminares en materia de tráfico ilícito de drogas. Sin embargo, esta regla no puede permanecer sine die, sin el peligro de atentar seriamente contra la seguridad jurídica. Es así que, habiendo transcurrido un plazo prudencial desde la publicación de la referida sentencia este Tribunal constitucional advierte que desde la fecha de publicación de la presente sentencia el plazo para la interposición del recurso de agravio es el previsto en el artículo 18 del CP Const. Sobre la pretendida litispendencia

270

6.

En la vista de causa del presente proceso ante este Colegiado se ha alegado que la demanda tendría que ser declarada improcedente por cuanto se estaría ante una supuesta litispendencia, debido a que el Procurador del Ministerio Público habría interpuesto una demanda de amparo.

7.

Para resolver este cuestionamíento debe recordarse que en las SSTC 01984-2004-AA/TC, 02427-2004-AA/TC y 05379-2005-AA/TC, se ha precisado que para que se configure la litispendencia se requiere la identidad de procesos, lo cual se encuentra determinado por la identidad de partes, del petitorio (aquello que efectivamente se solicita) y del título (el conjunto de fundamentos de hecho y de derecho que sustentan el pedido).

8.

Teniendo presente la precisión que antecede, este Tribunal considera que en el presente caso no hay litispendencia, por las siguientes razones. Primero, no existe identidad de partes, pues en el presente caso los demandantes son los investigados y el demandado es el Fiscal que los investiga, mientras que en el proceso de amparo el demandante es el Ministerio Público y los demandados la Sala Penal que emitió la resolución judicial que se cuestiona en él. Segundo, no existe identidad del petitorio en los dos procesos, ya que en el presente caso se solicita que se ordene la conclusión de la investigación fiscal, mientras que en el proceso de amparo se persigue que se declare la nulidad de una resolución judicial, es decir que se trata de dos petitorios totalmente distintos. Finalmente, en ambos procesos los fundamentos que sustentan las demandas son distintos, pues en este proceso los demandantes alegan que la investigación fiscal afecta el derecho al plazo razonable, mientras que en el amparo el Ministerio

Jurisprudencia nacional relacionada al delito de Lavado de Activos Público sostiene que la resolución judicial cuestionada afecta sus competencias constitucionales y contraviene la jurisprudencia constitucional. 9.

Así las cosas, resulta obvio que entre el presente proceso y el proceso de amparo iniciado por el Ministerio Público no existe identidad, pues ambos procesos tienen finalidades distintas, en el presente se busca tutelar la libertad Individual que se encontraría presuntamente amenazada de ser afectada, mientras que en el amparo se busca dilucidar si la resolución judicial cuestionada es, o no, constitucional.

10.

Además de la falta de identidad entre amos procesos, cabe señalar que la litispendencia permite declarar la improcedencia de la segunda demanda interpuesta. Esto es, si ya existe un procesa constitucional iniciado, y surge un segundo proceso idéntico (con identidad de partes, de petitorio de título) la demanda que deberá ser declarada improcedente es la segunda. En el presente caso este proceso de hábeas Corpus ha sido iniciado con anterioridad a la referida demanda de amparo por lo que en el supuesto negado de que estemos ante una identidad de procesos, la demanda improcedente sería la de amparo y no la del hábeas C o r p u s . A N Á L IS IS D E L C A S O D E R E C H O A L f L A Z O R A Z O N A B L E EN E L M A R C O D E LA IN V E S T IG A C IO N F IS C A L

11.

En cuanto a la alegada violación del derecho al plazo razonable en la investigación preliminar, cabe señalar que este derecho constituye una manifestación del derecho al debido proceso, y alude a un lapso de tiempo suficiente para el esclarecimiento de los hechos objeto de Investigación y la emisión de la decisión respectiva. Si bien es cierto que toda persona es susceptible de ser Investigada, no lo es menos que para que ello ocurra debe existir una causa probable y la búsqueda de la comisión de un ilícito penal en un plazo que sea razonable.

•

Asimismo, este Tribunal Constitucional ha señalado que el plazo legal para la investigación preparatoria previsto en el Código Procesal Penal muchas veces puede ser insuficiente: "...se advierte que el plazo de investigación preparatoria previsto en el artículo 342.2 del Nuevo Código Procesal Penal de 2004, no se condice con la realidad social, ni con la capacidad de actuación del Ministerio Público, pues es de conocimiento público que existen investigaciones preliminares o preparatorias sobre tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos que por la complejidad del asunto exceden ios ocho meses, que pueden ser prorrogados por Igual

Juan Pablo Santisteban Suclupe Por esta razón, este Tribunal estima que el plazo previsto en el artículo referido debe ser modificado con la finalidad de que no queden impunes los delitos de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos, pues vencida el plazo (8 o 16 meses) se puede ordenar la conclusión de la investigación preparatoria. De ahí que, se le exhorte al Congreso de la República a que modifique el plazo del artículo mencionado (investigación preparatoria en casos complejos) de acuerdo a la capacidad de actuación del Ministerio Público, sin que ello suponga la afectación del derecho al plazo razonable." (Exp. N“ 2748-2010-PHC/TC, fundamento 10). Y es que s¡ bien el derecho a un plazo razonable alude frecuentemente a evitar dilaciones indebidas, esta manifestación del debido proceso también está dirigida a evitar plazos excesivamente breves que no permitan sustanciar debidamente la causa. Así, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad del artículo 1o de! Decreto Ley N.° 25708 por establecer un plazo excesivamente breve para el procesamiento por delito de traición a la patria (Exp. N° 0010-2002-AI).

De otro lado, al margen de la inconstitucionalidad en abstracto que puede implicar determinada regulación del proceso penal o investigación fiscal, este Tribunal, para evaluar en concreto una presunta violación del plazo razonable, ya sea del proceso penal, de la prisión preventiva o de la investigación fiscal, ha señalado que esto no puede hacerse solo a partir del transcurso del tiempo, sino más bien atendiendo a las circunstancias del caso, básicamente la complejidad del asunto y la actividad procesal de las partes. Sobre el particular este Tribunal en la sentencia del Exp. N° 52282006-PHC/TC, Gleiser Katz, ha precisado con carácter de doctrina jurisprudencial (artículo VI del Título Preliminar del CPConst) que para determinar la razonabllidad del plazo de la investigación preliminar, se debe acudir cuando menos a dos criterios: Uno

subjetivo que está referido a la actuación del investigado y a la actuación del fiscal, y otro objetivo que está referido a la naturaleza de los hechos objeto de investigación. Dentro del criterio subjetivo, en cuanto se refiere a la actuación dei investigado, es de señalar que la actitud obstruccionista de éste puede manifestarse en: 1) la no concurrencia, injustificada, a las citaciones que le realice el fiscal a cargo de la investigación, 2) el ocultamiento o negativa, injustificada, a entregar información que sea relevante para el desarrollo de la investigación, 3) la recurrencia, de mala fe, a determinados procesos constitucionales u ordinarios con el fin de dilatar o paralizar la investigación prejurisdiccional, y 4) en general, todas aquellas conductas que realice con el fin de desviar o evitar que los actos de investigación conduzcan a la formaltzación de la denuncia penal.

Jurisprudencia nacional relacionada al delito de Lavado de Activos En cuanto a la actividad del fiscal, los criterios a considerar son la capacidad de dirección de la investigación y la diligencia con la que ejerce las facultades especiales que la Constitución le reconoce. Si bien se parte de la presunción de constitucionalidad y legalidad de los actos de investigación dei Ministerio Público, ésta es una presunción iuris tantum, en la medida que ella puede ser desvirtuada. Ahora bien, para la determinación de si en una investigación prejurisdiccional hubo o no diligencia por parte del fiscal a cargo de la investigación deberá considerarse la realización o no de aquellos actos que sean conducentes o idóneos para el esclarecimiento de los hechos y la formalización de la denuncia respectiva u otra decisión que corresponda. Dentro del criterio objetivo, a juicio del T ribunal Constitucional, cabe

comprender la naturaleza de los hechos objeto de investigación; es decir, la complejidad del objeto a investigar.

De lo que obra en autos no se advierte una conducta negligente por parte del fiscal. Antes bien se advierte que las reiteradas ampliaciones de Investigación han estado motivadasen la necesidad de investigación. Incluso, como se apreciará más adelante, una de las últimas ampliaciones del plazo de la investigación se dio a pedido de los propios investigados. De otro lado, no se aprecia de los actuados una conducta obstruccionista por parte de la defensa de los investigados. En cuanto al criterio objetivo, atinente a la complejidad del asunto, este Tribunal ha reconocido de modo reiterado que las investigaciones relacionadas con determinadas actividades delictivas, entre las que se encuentra el tráfico ilícito de drogas o el lavado de activos, pueden ser consideradas prima facie complejas. Ello en atención, sobre todo, al número de investigados, a la posible existencia de organizaciones criminales nacionales y/o internacionales, a la particular dificultad de realizar determinadas pericias o exámenes especiales que se requieran, así como a la complejidad de las actuaciones que se requieran para investigar Sos tipos de delitos que se imputan al investigado (Cfr. Exp. N° 7624-2005-PHC/TC, fundamento 14; Exp. N° 2748-2010-PHCTTC, fundamento 8). Así, en el presente caso, conforme consta a fojas 1333 del parte policial 033-02-2010-DIRANDRO-PNP-DIVINESP, se advierte que la investigación es sumamente compleja, pues se ha abierto investigación contra 64 personas y su propósito fue analizar la presunta participación en delito de lavado de dinero de 118 empresas. A su vez, resulta oportuno destacar que en diciembre de 2009,

habiendo transcurrido casi dos años de investigación, las propias partes solicitaron al fiscal una ampliación del plazo de la investigación. Así, a fojas 1256 consta el escrito del abogado 5/3

Juan Pablo Santisteban Suclupe César Nakazaki, defensor de Santos Orlando Sánchez Paredes y otros investigados, de Jorge Paredes Pérez, abogado de otros investigados y de la propia procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio del Interior relativos atTráfico Ilícito de Drogas solicitando que se amplíe el ptazo de investigación para poder aportar mayores elementos probatorios, lo que corrobora la complejidad del asunto, en el que la actividad de obtención de medios probatorios, ajuicio de las partes, no podía todavía concluir abruptamente. Asimismo, tal como consta a fojas 1295 y siguientes de autos, a pedido de los abogados defensores de los investigados se dispuso conceder informe oral a fin de que expongan ante el fiscal sus argumentos de defensa, que se programó para el 11 de marzo de 2010, y se reprogramó en algunos casos para el 16 de marzo del mismo año. 23.

A juicio de este Tribunal esto da cuenta de la complejidad del asunto materia de controversia, por lo que no puede considerarse que ai momento de interponerse la demanda se haya vulnerado el derecho a un plazo razonable en la investigación fiscal, PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL

24.

En cuanto a la alegada vulneración del principio de legalidad penal, se aduce que se habría iniciado investigación por delito de lavado de activos sin especificar el delito fuente del presunto lavado. Al respecto, cabe señalar que el artículo 2.°, inciso 24, literal "d" de la Constitución Política del Perú, establece que: 'Toda persona tiene derecho: (...) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley".

25.

Con tal tenor se consagra el principio de legalidad penal, el que no sólo se configura como principio propiamente dicho, sino también como derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como principio constitucional informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo y el Poderjudlcial al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensión de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica [Cfr. STC Exp. N,° 2758-2004-HC/TC], En el presente caso, si bien se invoca el principio de legalidad penal, no se alega que se les estuviere investigando a los favorecidos por la comisión de una Infracción penal que no estuviera contenida en ley penal vigente, ni que la subsunclón hecha por el juez excede

Jurisprudencia nacional relacionada al delito de Lavado de Activos excesivamente los marcos legales previstos, sino más bien que no se ha especificado el delito previo al lavado de activos que se habría cometido, lo que no resulta vlolatorio del contenido de este derecho fundamental. Es por ello que este extremo de la demanda debe ser desestimado. No obstante lo anteriormente expuesto en el sentido de que el hecho alegado no afecta el contenido del principio de legalidad penal, a mayor abundamiento cabe precisar que a fojas 1333 obra el parte policial N° 033-02-2010-DIRANDRO-PNP-DIVINESP, que en su parte introductoria transcribe la disposición fiscal que da inicio a la investigación preliminar y señala expresamente que se trata de una investigación por delito de lavado de activos provenientes del tráfico ¡lícito de drogas. P R IN C IP IO D E R E S P O N S A B IL ID A D P E R S O N A L Y P R O S C R IP C IÓ N D E R E S P O N S A B IL ID A D P O R H E C H O A JE N O

El principio de responsabilidad personal y la proscripción de responsabilidad por hecho ajeno constituye una manifestación del principio de la culpabilidad, que a su vez es uno de los pilares sobre los que descansa e! derecho penal. Este principio, si bien no goza de reconocimiento constitucional expreso, pude ser derivado del principio de proporcionalidad de las penas y de legalidad penal (Cfr, Exp. N° 0014-2006-PI, fundamentos 28-33). Así, el principio de culpabilidad brinda la justificación de la imposición de penas cuando la realización de delitos sea reprobable a quien los cometió, (cfr. Exp. N° 0014-2006-PI, fundamento 25), de este modo queda proscrita la responsabilidad objetiva. Al respecto, en el presente caso se alega que se les imputa a los favorecidos el delito por la sola vinculación familiar y no en atención a una concreta conducta propia. Pese a lo alegado se advierte del texto de los actuados que se ha llevado a cabo la Investigación de una pluralidad de personas naturales y jurídicas en virtud de su presunta participación en ei delito de lavado de dinero que se les imputa y no únicamente sobre su vinculación familiar cono se afirma en la demanda. Asimismo, la denuncia fiscal (a fojas 2071) se basa en concretos actos de investigación como informes contables, testimonios y otros actos de investigación que relacionan la actividad empresarial investigada con el presunto delito de lavado de dinero. Por tanto, este extremo de la demanda debe ser también desestimado. E F E C T O S D E LA P R E S E N T E D E S E S T IM A T O R IA

Dada la desestimatoria del presente caso, que implica la revocación de ia sentencia expedida en segunda instancia que estimaba ia demanda así como lo dispuesto en dicha sentencia en el sentido de dejar sin efecto todo lo actuado desde la fecha de interposición de la demanda. Al respecto, ya en resolución expedida por el Pleno 275

Juan Pablo Santisteban Suclupe de este Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 36892008-PHC/TC (fundamento 10) se estableció que la reparación de la violación al plazo razonable del proceso no puede ni debe significar el archivo definitivo del proceso penal como si de un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, equivalente a una decisión de absolución emitida por el juez ordinario, sino que más bien, actuando dentro del marco constitucional y democrático del proceso penal, lo que, corresponde es la reparación in natura por parte de los órganos jurisdiccionales que consiste en emitir en el plazo más breve posible el pronunciamiento definitivo sobre el fondo del asunto, lo que ha sido reiterado por este Colegiado para los casos de plazo razonable en investigación preliminar en la sentencia recaída en el expediente N° 2748-2010-PHC/TC (fundamento 12) y recalcando en el fallo de la propia sentencia que esto forma parte de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Constitucional. ■

Por tanto, siendo una consecuencia necesaria de la revocatoria de la recurrida el anular lo dispuesto en dicha resolución, este Tribunal considera pertinente recalcar que con la presente resolución la nulidad de lo actuado en sede ordinaria queda sin efecto, debiéndose proseguir con el trámite de la Investigación. Es por ello que, habiéndose formalizado la denuncia, conforme consta a fojas 1848 de autos, y habiéndose dictado auto de apertura de instrucción con fecha 7 de mayo de 2010, tai como consta a fojas 2569, el efecto de la presente desestimatoria implica que se prosiga con el proceso penal ya iniciado.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú R ESU ELVE

1.

Declarar FUNDADO el

recurso

de agravio constitucional e

INFUNDADA la demanda de autos. 2.

Declarar la nulidad de la resolución recurrida y de todo lo que de ella se deriva, debiéndose proseguir con el proceso penal iniciado. Publíquese y notifíquese. SS.

MESÍA RAMÍREZ BEAUMONT CALLIRGOS VERGARA GOTELLI CALLE MAYEN ETO CRUZ ALVAREZ MIRANDA URVIOLA HANl

Jurisprudencia nacional relacionada al delito de Lavado de Activos E X P . N .° 0 3 2 4 5 - 2 0 1 0 -P H C /T C

LIMA JESUS BELISARIO ESTEVES OSTOLAZA Y SANTOS ORLANDO SÁNCHEZ PAREDES FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI Emito el presente voto por las consideraciones siguientes:

1.

En atención a la excepción de litispendencia a la que hizo referencia en el informe oral el abogado informante de los demandantes, considerando que las expresiones dadas en el proyecto en el fondo constituyen la razón de un pronunciamiento negativo de este Tribuna!, entiendo de mi deber que conforme al artículo 446 y siguientes del Código Procesal Civil aplicable supletoriamente por disposición del artículo IX del título Preliminar deí Código Procesal Constitucional, la denegatoria tiene el sustento que se explica suficientemente en el proyecto en referencia.

2.

Sin embargo, es de apreciarse que del estudio del expediente del caso venido en grado, no aparece información de la excepción de litispendencia referida por el citado abogado informante, razón por la que no resulta aplicable en rigor de !a denegatoria de una temática que no ha sido propuesta en autos. Sin embargo cabe recordar que en el proceso de babeas Corpus no cabe la sustentación de excepciones por la naturaleza de la materia que se discute en este tipo de procesos constitucionales.

3.

En cuanto al plazo previsto en el precedente que se señala en el proyecto cabe recordar la aplicación de la caducidad por vencimiento del plazo en ejercido de la actividad Impugnativa, esto es, el plazo que corresponde a los procuradores que en Igualdad resulta ser el mismo que el de las partes.

4.

Que si la excepción de iitispendencia ha sido propuesta o deducida en la oportunidad correspondiente dentro del proceso constitucional de amparo, es allí y al juez que corresponda quien ha de resolver dicha excepción en la forma precisada en la ley y la doctrina.

S. VERGARA GOTELLI

3.- JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CASO FAMILIA SÁNCHF7 PAREDFS:

Delito de lavado de activos: Plazo razonable. S E N T E N C IA D E L T R IB U N A L C O N S T IT U C IO N A L D E 2 D E D IC IE M B R E DE 2010,

EXP. N.° 03987-2010-PHC/TC LIMA ALFREDO ALEXANDER SÁNCHEZ MIRANDA Y OTROS SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 2 días dei mes de diciembre de 2010, el Tribunal Constitucional, en sesión de el Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Vergara Gotellí, Eto Cruz, Álvarez Miranda y Urviola Hanl, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular, adjunto, de los magistrados Eto Cruz y Álvarez Miranda

ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Procurador a cargo de la defensa jurídica del Ministerio Público contra la sentencia expedida por la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 877, su fecha 29 de enero de 2010, que declaró fundada la demanda de autos. 27§

Juan Pablo Santisteban Suclupe

ANTECEDENTES Con fecha 26 de noviembre de 2009, don Alfredo Ualico Núñez interpone demanda de hábeas corpus a favor de don Alfredo Alexander Sánchez Miranda, don Orlando Sánchez Miranda, donjosé Ricardo Sánchez Miranda y doña Silvia Isabel Sánchez Miranda. Alega que en la investigación preliminar N.° 33-2007, que se les sigue a los favorecidos ante la Primera Fiscalía Provincial Especializada en Criminalidad Organizada de Lima ha habido sucesivas ampliaciones de plazos de investigación desde que fuera abierta en enero de 2008, lo que revelaría un actuar negligente por parte de la Fiscalía, así como vuineratorio del derecho al plazo razonable, Alega además que no se ha especificado el delito fuente de lavado de activos por el que se les investiga. En este sentido aduce que lo que se sanciona en el delito de lavado de activos no es cualquier acción de "adquirir, utilizar, custodiar, recibir, etc.", sino que tales actos de transferencia, ocultamíento y conversión provienen de una actividad delictiva previa, y que al no haberse especificado la conducta delictiva previa se estaría violando el principio de legalidad penal, por cuanto (a referencia legal a un delito previo constituiría un elemento normativo del tipo penal. Asimismo, alega vulneración del derecho de defensa y la sustenta en que no se habría informado de manera clara el hecho imputado o los indicios preliminares que los vinculen con los hechos atribuidos. Realizada la Investigación sumaria se tomó la declaración del Fiscal de la Primera Fiscalía Provincial Especializada en Criminalidad Organizada, don Jorge Chávez Cotrina, quien refirió, en cuanto a la alegada violación al plazo razonable de la investigación, que se debe tomar en cuenta la complejidad de la Investigación, en la que se viene investigando a más de 100 empresas y más de 70 personas, lo que implica llevar a cabo un análisis contable de todos los Investigados y en la medida de lo posible confrontar con información proporcionada por bancos, SUNAT, SUNAD, Registros Públicos, así como emitir cartas rogatorias a otros países para tomar la declaración de varios investigados y testigos. Además señala que en varias ocasiones los abogados de los investigados han concurrido a su despacho para solicitarle que amplíe el plazo de la investigación. En cuanto a la alegada violación del derecho de defensa que refiere que a todos los investigados se les ha notificado cada una de las resoluciones y el delito que se les imputa es el de lavado de activos; agregando que no es posible determinar las modalidades en el inicio de la investigación sino al final de la misma. Con fecha 30 de diciembre de 2009 el Primer Juzgado Penal de Lima declaró infundada la demanda por considerar que no se ha vulnerado el derecho al plazo razonable en virtud de la complejidad del caso, el cual se funda en la gran cantidad de investigados, lo que justifica las sucesivas ampliaciones de investigación y que no se ha vulnerado el derecho de defensa en tanto que los beneficiarios fueron notificados de 28(J las resoluciones y tuvieron libre acceso a los actuados.

Jurisprudencia nacional relacionada al delito de Lavado de Activos La Cuarta Sala Pena! para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de justicia de Lima, revocando la apelada, declaró fundada la demanda y ordenó el archivo definitivo de la investigación fiscal. FU N D A M EN TO S

1.

El objeto de la demanda de hábeas corpus es que se disponga el cese de la Investigación Preliminar N.° 33-2007 a cargo del fiscal emplazado, seguida en contra de los favorecidos por el delito de lavado de activos. Se aduce que la misma resulta indebida en términos constitucionales por haberse vulnerado los derechos a un plazo razonable, de legalidad penal y de defensa.

2.

Al respecto, este Tribunal considera preciso destacar que la presente demanda guarda gran similitud con la que dio origen a la sentencia recaída en el expediente N° 3245-2010-HC (Jesús Belisario Esteves Ostolaza y Santos Orlando Sánchez Paredes). En ella, al igual que en el presente caso se cuestionaba !a Investigación Preliminar N° 033-2007 considerando que habían sido vulnerados el derecho al plazo razonable y el principio de legalidad penal, siendo la única diferencia -aparte del hecho de que se trata de otros favorecidos- que en el presente caso se Invoca el derecho de defensa. Sin embargo, se advierte que en la vista de la causa el abogado de la parte demandante pretendió confundir a este colegiado afirmando de modo temerario que esta demanda de hábeas corpus"[...] difiere notoria y radicalmente del caso anterior Sobre el particular, este Tribunal considera necesario recalcar que constituye un deber de las partes actuar con probidad, evitando conductas temerarias que pueden ser pasibles de sanción, conforme al artículo 49° del Reglamento Normativo de este Tribunal Constitucional. P la z o r a z o n a b le d e la in v e s t ig a c ió n p r e lim in a r

3.

En cuanto a la alegada violación del derecho al plazo razonable en la Investigación preliminar, cabe señalar que este derecho constituye una manifestación del derecho al debido proceso, y alude a un lapso de tiempo suficiente para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación y la emisión de la decisión respectiva. Si bien es cierto que toda persona es susceptible de ser investigada, no lo es menos que para que ello ocurra debe existir una causa probable y la búsqueda de la comisión de un ilícito penal en un plazo que sea razonable.

4.

Asimismo, este Tribunal Constitucional ha señalado que el plazo legal para la investigación preparatoria previsto en el Código

Procesal Penal muchas veces puede ser insuficiente:

Juan Pablo Santisteban Suclupe se advierte que el plazo de investigación preparatoria previsto en el artículo 342.2 de! Nuevo Código Procesal Penal de 2004, no se condice con la realidad social, ni con la capacidad de actuación del Ministerio Público, pues es de conocimiento público que existen investigaciones preliminares o preparatorias sobre tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos que por la complejidad dei asunto exceden los ocho meses, que pueden ser prorrogados por igual plazo. Por esta razón, este Tribunal estima que el plazo previsto en el artículo referido debe ser modificado con la finalidad de que no queden impunes los delitos de tráfico ¡lícito de drogas y/o lavado de activos, pues vencido el plazo (8 o 16 meses) se puede ordenar ia conclusión de la investigación preparatoria, De ahí que, se le exhorte al Congreso de la República a que modifique el plazo del artículo mencionado (investigación preparatoria en casos complejos) de acuerdo a la capacidad de actuación del Ministerio Público, sin que ello suponga la afectación del derecho al plazo razonable" (Exp. N° 2748-2010-PHC/TC, fundamento 10). 5.

Y es que si bien el derecho a un plazo razonable alude frecuentemente a evitar dilaciones indebidas, esta manifestación del debido proceso también está dirigida a evitar plazos excesivamente breves que no permitan sustanciar debidamente ia causa. Así, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad del artículo 1o del Decreto Ley N.° 25708 por establecer un plazo excesivamente breve para el procesamiento por delito de traición a la patria (Exp. N° 0010-2002-AI).

6.

De otro lado, a! margen de la inconstitucionalidad en abstracto que puede implicar determinada regulación del proceso penal o investigación fiscal, este Tribunal, para evaluar en concreto una presunta violación del plazo razonable, sea del proceso penal, de la prisión preventiva o de la investigación fiscal, ha señalado que esto no puede hacerse solo a partir del transcurso del tiempo, sino más bien atendiendo a las circunstancias del caso, básicamente la complejidad de! asunto y la actividad procesal de las partes.

7.

Sobre el particular, este Tribunal en la Sentencia recaída en el Exp. N° 5228-2006-PHC/TC, Gleiser Katz, ha precisado con carácter de doctrina jurisprudencial (artículo VI del Título Preliminar del C.P.Const) que para determinar la razonabilidad del plazo de la investigación preliminar, se debe acudir cuando menos a dos criterios: Uno subjetivo, que está referido a la actuación del investigado y a la actuación del fiscal, y otro objetivo, que está referido a la naturaleza de los hechos objeto de investigación.

Jurisprudencia nacional relacionada al delito de Lavado de Activos 8.

Dentro del criterio subjetivo, en lo que respecta a ia actuación del investigado, es de señalar que la actitud obstruccionista de éste puede manifestarse del modo siguiente: 1) en la no concurrencia, injustificada, a las citaciones que le realice el fiscal a cargo de la investigación; 2) en el ocultamiento o negativa, injustificada, a entregar información que sea relevante para el desarrollo de la investigación; 3) en ia recurrencia, de mala fe, a determinados procesos constitucionales u ordinarios con el fin de dilatar o paralizar la investigación prejurisdiccionai, y 4) en general, en todas aquellas conductas que realice con el fin de desviar o evitar que los actos de investigación conduzcan a la formalización de la denuncia penal.

9.

En cuanto a la actividad del fiscal, los criterios a considerar son la capacidad de dirección de la investigación y la diligencia con la que ejerce las facultades especiales que la Constitución le reconoce. Si bien se parte de ia presunción de constitucionafídad y legalidad de los actos de investigación del Ministerio Público, ésta es una presunción iuris tantum, en la medida en que ella puede ser desvirtuada. Ahora bien, para la determinación de si en una investigación prejurisdiccional hubo o no diligencia por parte del fiscal a cargo de la investigación deberá considerarse la realización o no de aquellos actos que sean conducentes o idóneos para el esclarecimiento de los hechos y la formalización de ia denuncia respectiva u otra decisión que corresponda.

10.

Dentro del criterio objetivo cabe comprender la naturaleza de los hechos objeto de Investigación; es decir, la complejidad del objeto a investigar.

11.

En cuanto al caso de autos, cabe señalar que este Tribunal ya se ha pronunciado sobre un caso similar en el que se alegaba violación del plazo razonable en la misma investigación fiscal, y en el que este colegiado determinó que dicha investigación no resultaba violatoria del derecho al plazo razonable (Exp. N° 3245-2010-PHC/TC).

12.

En efecto, y al igual que en el caso ya resuelto por este Tribunal, de autos no se advierte una conducta negligente por parte del fiscal. Asimismo, en cuanto a la complejidad de esta investigación, este Tribunal Constitucional se pronunció advirtiendo la complejidad de! asunto, por cuanto se abrió investigación a fin de investigar en un principio a 64 personas naturales y a 118 empresas, lo que resulta corroborado de la disposición de fecha 14 de enero de 2008, que corre a fojas 54 de autos, que ordena la apertura de investigación, situación que se agrava aún más conforme fue avanzando la investigación y se advierte de la disposición ampliatoria de fecha 9 de abril de 2008, a fojas 62, que daba cuenta de 222 investigados, entre personas naturales y personas

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Juan Pablo Santisteban Suclupe jurídicas. A su vez, resulta oportuno destacar que este Tribunal en la referida sentencia advirtió que en diciembre de 2009, habiendo transcurrido casi dos años de investigación, los abogados de los investigados y la propia Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales de! Ministerio del Interior relativos al Tráfico Ilícito de Drogas solicitaron que se amplíe el plazo de investigación para poder aportar mayores elementos probatorios, lo que corrobora la complejidad del asunto, en el que la actividad de obtención de medios probatorios, ajuicio de las partes, no podía todavía concluir abruptamente (Exp. N.° 3245-2010-HC, fundamento N° 22), lo que confirma la complejidad del asunto. 13.

14.

234

En este sentido, y ratificando lo expuesto en la sentencia recaída en e! Expediente N°3245-2010-HC, la Investigación fiscal signada con el N° 33-2007, seguida entre enero de 2008 y mayo de 2010 no ha resultado violatoria del derecho al plazo razonable. Principio de legalidad penal El recurrente alega que la investigación no explícita adecuadamente el delito fuente del lavado de activos, lo que, según alega, resultaría vlolatorio del principio de legalidad penal. Al respecto, en cuanto al principio de legalidad penal, cabe señalar que el artículo 2.°, inciso 24, literal "d", de la Constitución Política del Perú, establece que: 'Toda persona tiene derecho: (...) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la le/'.

15.

Con tal tenor se consagra el principio de legalidad penal, el que no sólo se configura como principio propiamente dicho, sino también como derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como principio constitucional informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo y el Poder Judicial al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensión de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorlo que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica [Cfr. STC Exp. N.° 2758-2004-HC/TC].

16.

En el presente caso, si bien se invoca el principio de legalidad penal, no se alega que se les estuviera investigando a los favorecidos por la comisión de una infracción penal no prevista en la ley penal vigente, ni que la subsunción hecha por el juez exceda excesivamente los marcos legales previstos, sino más bien que no se ha especificado

Jurisprudencia nacional relacionada al delito de Lavado de Activos el delito previo al lavado de activos que se habría cometido, lo que no resulta violatorio del contenido de este derecho fundamental. Es por ello que este extremo de la demanda debe ser desestimado. 17.

18.

No obstante la desestimatoria de este extremo, cabe precisar que a fojas 54 y siguientes de autos obra la disposición fiscal de fecha 14 de enero de 2008, mediante la cual se da Inicio a la investigación preliminar, donde se señala expresamente que se trata de una investigación por el delito de lavado de activos provenientes del tráfico ¡lícito de drogas. Derecho de defensa En cuanto a la alegada violación del derecho de defensa, consistente en no haber explicitado los hechos imputados, cabe señaíar que este Tribunal ya se ha pronunciado en otras oportunidades sobre la relación entre derecho de defensa y el conocimiento de los cargos imputados. Así, por ejemplo, para el caso del auto de apertura de Instrucción (Cfr. Exp. N° 8125-2005-PHC/TC). Del mismo modo, para el caso de una sentencia, se exige una adecuada motivación de los hechos, lo que permitirá, entre otras cosas, hacer un efectivo uso de los recursos. Sin embargo, queda claro que el grado de expiicitación de los hechos que se exige a una sentencia no es el mismo que se le exige a un auto de apertura de instrucción. Lo mismo ocurre con la apertura de investigación preliminar respecto del auto de apertura de instrucción (acto procesal para el que la ley exige individualización del procesado e indicios mínimos de su presunta responsabilidad). Sin embargo, una exigencia ineludible de la apertura de Investigación consistirá en un sustento fáctico del hecho imputado, es decir, señalar el hecho que motiva la apertura de investigación. Al respecto, la disposición que abre investigación, a fojas 56 y siguientes, señala que: "[...] como resultado del análisis preliminar efectuado por la unidad policial se ha logrado identificar a los integrantes de la familia Sánchez Paredes y su vinculación con diversas personas jurídicas a nivel nacional, las cuales se han ido constituyendo desde la década del 80 hasta la actualidad, habiendo financiado diversos negocios tales como minas, granjas, inversiones en bienes raíces, empresas de transporte, negocios de reparación de vehículos, venta de maquinaria pesada, (...) para ello (...) involucraron a sus familiares y entrono amícal más cercano en la constitución, aumento de capital, adquisición de bienes, apertura de cuentas bancadas, transferencias de dinero y otros en el desarrollo de la actividad económica de diferentes empresas a nivel nacional e internacional y lograra con ello legalizar ingentes cantidades de dinero producto del Tráfico Ilícito de Drogas.{...)

J u a n Pablo S a n tisteb a n Suclupe

(...) siendo que en el presente caso los Investigados han creado una pluralidad de personas jurídicas de las que resulta necesario establecerla licitud de su origen así como el origen del patrimonio de los Investigados, la correspondencia de los capitales involucrados con la actividades lícitas desarrolladas, la identificación de las empresas nacionales y off shore constituidas en Panamá (...) toda vez que resulta factible que la organización Sánchez Paredes esté utilizando estos medios para blanquear el dinero obtenido en ilícitas actividades". 19.

Como es de verse, el acto concreto señalado en la disposición que abre investigación preliminar es la creación de diversas personas jurídicas que habrían sido utilizadas para dar apariencia de legalidad al dinero obtenido con el tráfico ilícito de drogas. En este sentido, este extremo de ia demanda debe ser desestimado. E f e c t o s d e la p r e s e n t e d e s e s t im a t o r ia

286

20.

La desestimatoria del presente caso implica la revocación de la sentencia expedida en segunda instancia que declaró fundada la demanda, así como lo dispuesto en dicha sentencia en el sentido de decretar el archivo definitivo de lo actuado. Al respecto, ya en Resolución expedida por el Pleno de este Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente N° 3689-2008-PHC/TC (fundamento 10) se estableció que la reparación de la violación al plazo razonable del proceso no puede ni debe significar el archivo definitivo del proceso penal como si de un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, equivalente a una decisión de absolución emitida por el juez ordinario, sino que más bien, actuando dentro del marco constitucionalydemocráticodel proceso penal, loquecorrespondees la reparación in natura por parte de los órganos jurisdiccionales, que consiste en emitir en el plazo más breve posible ei pronunciamiento definitivo sobre ei fondo del asunto, lo que ha sido reiterado por este Colegiado para los casos de plazo razonable en investigación preliminar en la Sentencia recaída en el Expediente N° 2748-2010PHC/TC (fundamento 12) y en la Sentencia recaída en el Expediente N° 3245-2010-PHC7TC, referida a la misma investigación preliminar que se cuestiona en el caso de autos.

21.

Por tanto, habiéndose dispuesto en ia sentencia recurrida el archivo de la investigación, su revocatoria supondrá dejar sin efecto tal archivamiento.

22.

Finalmente, cabe señalar que con fecha 22 de noviembre de 2010 la parte demandante ha presentado un escrito a este Tribunal por el que adjunta copia de la disposición fiscal que declara consentida la disposición de fecha 19 de marzo de 2010, que resolvió archivar la investigación respecto de varias personas naturales y

J u risp ru d en cia n a c io n a l relacionada a l delito de L a va d o d e A ctivos

empresas investigadas. Sobre el particular, este colegiado advierte que la aludida disposición fiscal, que obra en el cuadernillo de este Tribunal Constitucional, dispone el archivamiento de la investigación respecto de varios de investigados pero de ninguno de los beneficiarios del hábeas corpus. Más bien el archivamiento que revoca la presente sentencia se ha producido en virtud de la resolución de segunda instancia, del 29 de enero de 2010, de modo tal que la presente desestimatoria no contraviene eí criterio del Ministerio Público, sino que, revocando la resolución recurrida, dispone la anulación del archivamiento de la investigación. Por estos fundamentos, elTribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere ia Constitución Política del Perú 1. 2.

HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus. Declarar la nulidad de la resolución recurrida y de todo lo que de ella se deriva, quedando sin efecto el archivamiento de la investigación dispuesto en la resolución recurrida. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ BEAUMONT CALLIRG05 VERGARA GOTELLI URVIOLA MANI

EXP. N.° 03987-2010-PHC/TC LIMA ALFREDO ALEXANDER SÁNCHEZ MIRANDA Y OTROS VOTO DE LOS MAGISTRADOS ETO CRUZ y

A lvar ez

m ir a n d a

Sustentamos el presente voto en las consideraciones que a continuación expresamos: ASUNTO

Recuso de agravio constitucional interpuesto por e! Procurador a cargo de la defensa de los asuntos judiciales del Ministerio Público 28?

J u a n Pablo S a n tiste b a n Suclupe

contra la sentencia expedida por !a Cuarta Sala Penal para procesos con reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, obrante a fojas 877, su fecha 29 de enero de 2010, que declaró fundada !a demanda de autos. ANTECEDENTES De los hechos en los que se funda la demanda Con fecha 26 de noviembre de 2009, don Alfredo Llalico Nuñez interpone demanda de hábeas corpus a favor de Alfredo Alexander Sánchez Miranda, don Orlando Sánchez Miranda, don José Ricardo Sánchez Miranda y doña Silvia Isabel Sánchez Miranda, la misma que dirige contra el titular de la Primera Fiscalía Provincial de Criminalidad Organizada de Lima, don Jorge Chávez Cotrina, alegando que en la investigación preliminar signada con el número 33-2007, seguida ante el despacho del representante del Ministerio Público demandado se han afectado una serie de derechos constitucionales. De lo expresado por el recurrente en su escrito de demanda se puede concluir que e! acto lesivo estaría constituido por la afectación de tres derechos constitucionales: a) Afectación deí plazo razonable de la investigación fiscal, en la medida en que el representante del Ministerio Público que tenía a su cargo la conducción de la investigación ha ampliado en reiteradas ocasiones el plazo de la investigación, demostrando con esta conducta un actuar negligente en el ejercicio de sus funciones, lo cual se traduce en una afectación de los derechos constitucionales de los favorecidos; b) Afectación al derecho a ser informado de la imputación de manera concreta y detallada este agravio se sustenta en el hecho de que los favorecidos han sido incorporados a la investigación fiscal sin que se les precise de modo claro y expreso el hecho que se les imputa como presuntamente delictivo; y c) Afectación del principio de legalidad en tanto y en cuanto la imputación por el delito de ¡avado de activos tiene como fuente la imputación por el delito de tráfico ¡lícito de drogas que se (e hiciera en el año 1987 al hermano de su padre, año en el que íos favorecidos eran menores de edad De la investigación sum aria

Realizada la investigación sumaria se tomó la declaración del representante del Ministerio Público demandado, quien refirió en cuanto a la alegada afectación del plazo razonable de la investigación que se debe tomar en cuenta la complejidad de la Investigación, en la que se viene investigando a más de 70 personas naturales y más de 100 personas jurídicas, lo que implica llevar un análisis contable de todos ios investigados y en la medida de fo posible confrontar la información proporcionada por bancos, SUNAT, SUNAD, Registros Públicos, así como emitir cartas rogatorias a otros países para tomar la declaración de 2S@ varios investigados y testigos; argumenta adicionalmente que en varias

Jurisprudencia nacional relacionada al delito de Lavado de Activos ocasiones la propia defensa de ios investigados han concurrido a su despacho para solicitarle que amplíe el plazo de la investigación. Por otro lado, en cuanto a la violación del derecho de defensa refiere a que a todos los investigados se les ha notificado cada una de las resoluciones en las que se les ha precisado que el delito que se les imputa es el de lavado de activos; agregando que no es posible determinar las modalidades en el inicio de la investigación. Resolución de primera instancia Con fecha 30 de diciembre de 2009 el Primer Juzgado Penal de Lima declaró infundada la demanda por considerar que no se ha vulnerado el derecho al plazo razonable en virtud de la complejidad del caso el cual tiene una gran cantidad de investigados, por lo que las sucesivas ampliaciones encuentran piena justificación; en cuanto al derecho de defensa señala que no existe afectación del citado derecho en la medida en que los beneficiarios fueron notificados con las resoluciones y tuvieron libre acceso a los actuados de la investigación. Resolución de segunda instancia La Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de justicia de Lima, revocando !a apelada, declaró fundada ia demanda y ordenó el archivo definitivo de la investigación fiscal. FUNDAMENTOS 1.

Precisión del petitorio formulado en la demanda El objeto de la demanda tiene por objeto que se disponga el cese de la investigación preliminar signada con ei número 33-2007 a cargo del fiscal emplazado, seguida en contra de los favorecidos por el delito de lavados de activos.

De la procedencia de! hábeas corpus contra las acciones del Ministerio Publico 2. El Tribunal Constitucional ha reconocido al hábeas corpus como instrumento nom plus ultra para la tutela dei derecho a la libertad y tos derechos conexos que le son consustanciales a la libertad, el cual procede ante la violación o amenaza de violación de estos derechos. Así se desprende de lo establecido en el artículo 200° inciso 1) de la Constitución cuando señala que la: "...Acción de Hábeas Corpus procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos...". Siguiendo dicha orientación nuestro Código Procesal Constitucional en su artículo 2° también ha señalado que: "...los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por 2

Juan Pablo Santisteban Suclupe parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, ésta debe ser cierta y de inminente realización...". 3.

4.

5.

6.

2g£

Partiendo de dichas premisas normativas el Tribunal Constitucional ha señalado en un sin número de pronunciamientos que las acciones desplegadas por los representantes del Ministerio Público no inciden en la esfera de la libertad individual de las personas por ser sus acciones sólo de tipo postulatorlo, consecuentemente las demandas de hábeas corpus planteadas contra estos funcionarios eran declaradas improcedentes por no constituir ni siquiera amenaza para la libertad individual (RTC 1653-2010-PHC/TC, 00902010-PHC/TC, 3669-2007-PHC/TC, 53D8-20Q7-PHC/TC). Criterio que en los últimos tiempos se está morigerando, orientándose actualmente a aceptar algunos hábeas corpus a partir de! análisis del caso concreto y luego de la acreditación de la violación de los derechos fundamentales. Teniendo en cuenta ello, este Colegiado dentro del rol de perfeccionamiento de su jurisprudencia orientado a los fines de los procesos constitucionales, considera necesario efectuar una reafirmación de su reciente línea jurisprudencial respecto a la procedencia de hábeas corpus interpuesto contra representantes del Ministerio Público. Dicha acentuación tendrá como fundamento el redimensionamiento del concepto de libertad Individual como objeto de protección del hábeas corpus, que ha de ser entendido ya no como un instituto restringido únicamente a la tutela de la libertad física o corpórea (aspecto material de la libertad}, sino más bien como un Instrumento que ha de tutelar a la libertad en su ámbito subjetivo o espiritual. Lo anterior cobra mayor vigencia si tenemos en cuenta que ha sido el propio Tribunal Constitucional ei que ha precisado que ía: "...Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructural (artículo 51°), como desde el subjetivo-institucional (artículos 38° y 45°). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyección y concretizaclón, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artículo 1o de la Constitución}..." (STC 0030-2005-PI/TC). Ello lleva a este Colegiado a afirmar que toda interpretación efectuada al contenido normativo de la Constitución, ha de estar orientado a optimizar la tutela de los derechos fundamentales, lo cual sólo podrá alcanzarse con el empleo de aquellos principios que le son consustanciales a la disciplina constitucional, esto es los principios de interpretación constitucional de entre los cuales

Jurisprudencia nacional relacionada al delito de Lavado de Activos

7.

8.

9.

habremos de destacar el de unidad de la Constitución y el de concordancia práctica. Partiendo de dicha premisa, el propio Tribunal Constitucional ya ha realizado una referencia con detalle en la STC N.° 3509-2009PHC/TC (fundamentos jurídicos 2 y 3 respecto a la evolución del concepto de hábeas corpus) en concordancia con lo señalado en la STC N.° 1286-2008-PHC/TC en cuyo fundamento jurídico 1 dejando en claro que: "... la libertad personal, su evolución positiva, jurisprudencial, dogmática y doctrinarla ha determinado que su propósito garantista trasciende el objetivo tradicional para convertirse en una verdadera vía de protección de lo que podría denominarse la esfera subjetiva de la libertad de la persona humana, correspondiente no sólo al equilibrio de su núcleo pslcosomátlco, sino también a todos aquellos ámbitos del libre desarrollo de su personalidad que se encuentren en relación directa con la salvaguarda del referido equilibrio...''. Si a io anteriormente enunciado le añadimos la descripción de las tipologías de hábeas corpus contenidas en las disposiciones normativas del Código Procesal Constitucional, más el reconocimiento jurisprudencial que de estas ha efectuado el Tribunal Constitucional, debemos concluir que contra la actividad fiscal es posible interponer hábeas Corpus de tipo restringido y preventivo. Esto es el previsto en el articulo 25° Inciso 13) del citado artículo, en el que se hace alusión al hábeas corpus restringido que procede cuando la libertad es "objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones o Incomodidades que, en los hechos, configuran una serla restricción para su cabal ejercicio" (STC N.° 06167-2005-PHC/TC), y el preventivo contenido en el artículo 2° de! Código Procesal Constitucional. Dicha afirmación cobra mayor trascendencia si tenemos en cuenta que en gran parte de nuestro territorio se viene aplicando el Nuevo Código Procesal Penal, modelo en el cual el rol desplegado por los representantes del Ministerio Público cobra mayor connotación pues son los que tienen a su cargo la investigación preparatoria. Pero lo hasta aquí expuesto no significa de ningún modo que el Tribunal Constitucional concluya que toda actividad desplegada por los representantes del Ministerio Público dentro del rol constltucionalmente asignado a estos supongan per se la afectación de la esfera subjetiva de la libertad personal y se las catalogue de ¡legítimas, sino que tal afectación a la libertad personal habrá de ser confirmada y corroborada con elementos objetivos que permitan a! operador jurisdiccional suponer, con cierto grado de probabilidad, que la supuesta afectación del citado derecho es tal. Una vez verificada ello, recién quedará habilitado a efectuar un análisis del fondo de la controversia planteada.

Juan Pablo Santisteban SucLupe 10.

Por estos argumentos y teniendo en cuenta que: la investigación que el Ministerio Público realice puede concluir en la formalización de una denuncia ante el Poder Judicial, la que podría servir de importante indicativo para el juez al momento de decidir sobre la apertura de instrucción penal, el cual podría ser inducido a error sobre la base de una denuncia que esté orientada a conseguir que el presunto autor del hecho delictivo sea procesado y aún encarcelado, lo que representa, evidentemente, una amenaza cierta e inminente del derecho a la libertad individual o algún derecho conexo..."(STC N.°s 2725-2008-PHC/TC, 01887-2010-PHC/ TC). El control constitucional de la actividad fiscal.

11.

El Tribunal Constitucional ha reconocido la importancia del Ministerio Público dentro del sistema de justicia de nuestro país. Y no podía ser de otro modo en la medida en que esta institución autónoma del Estado goza de reconocimiento constitucional y su actividad !a despliega conforme al mandato constitucional contenido en el artículo 159° de la norma normarum peruana. En tai perspectiva le está asignado al Ministerio Público, entre otras funciones, la de promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho (inciso 1); asimismo se le ha atribuido la misión de ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte (inciso 5 del citado artículo).

12.

Queda claro entonces que al Ministerio Publico, en tanto órgano constitucionalmente constituido, le es exigióle que el desarrollo de sus actividades las despliegue dentro de los mandatos normativos contenidos en la propia Constitución. Siendo justamente ello lo que le permite a este Colegiado ejercer un control estrictamente constitucional, más no funcional, de su actividad, habiendo en su momento señalado que la actividad del Ministerio Público se encuentra ordenada por el principio de interdicción de la arbitrariedad que se alza como un límite a la facultad discrecional que ia propia Constitución le ha otorgado a esta institución del Estado.

13.

Lo anteriormente expuesto cobra mayor preponderancia si tenemos en cuenta la ciave normativa en la que ha sido redactado e! artículo 200° inciso 1) de la Constitución Política del Estado que señala que el proceso constitucional de hábeas Corpus procede contra cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza Sa libertad individual y sus derechos conexos. Es decir la legitimidad para obrar pasiva en este proceso no efectúa exclusión aiguna, pudiendo ser comprendidos, como de hecho ha sucedido

Jurisprudencia nacional relacionada al delito de Lavado de Activos en más de una oportunidad, los propios representantes del Ministerio Público. 14.

Ello significa que el debido proceso en sede de la investigación preliminar puede ser también afectado por los representantes del Ministerio Público, en la medida en que la garantía de este derecho fundamental (entiéndase debido proceso) no ha de ser solamente entendida como una propia o exclusiva de los trámites jurisdiccionales, sino también frente a aquellos supuestos cuasi jurisdiccionales o pre-jurlsdiccionales, es decir, en aquellos casos cuya dirección compete al Ministerio Público, con la finalidad de evitar cualquier supuesto de arbitrariedad y amenaza frente a la libertad individual (STC N,°s 1268-2001-PHC/TC, 1268-2001 -PHC/ TC, 1762-2007-PHC/TC).

15.

Así lo ha entendido también la Corte Interamerlcana de Derechos Humanos en el Caso Tribunal Constitucional vs, Perú cuando ha dejado sentando su criterio en el parágrafo 71 de dicha sentencia al considerar que: "De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en e! Estado de Derecho, sí bien la fundón jurisdiccional compete eminentemente ai poder judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones deS mismo tipo. Es decir, que cuando la Convención se refiere al derecho de TODA PERSONA A SER OÍDA por un "juez o tribunal competente" para ia "determinación de sus derechos", esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta corte considera que cualquier órgano del estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso lega! en los términos del artículo 8 de la Convención Americana".

16.

La misma doctrina ha sido ratificada por la Corte Interamericana de Derecho Humanos en el caso Ivcher Bronstein vs. Perú de fecha 6 de febrero de 2001 en cuyo considerando 105 se expresó que: "En este sentido, pese a que el artículo 8.1 de la convención alude al derecho de toda persona a ser oída por un "juez o tribunal competente" para la "determinación de sus derechos", dicho artículo es igualmente aplicable a las situaciones en que alguna autoridad pública, no judicial, dicte resoluciones que afecten la determinación de tales derechos".

17.

El propio Tribunal Constitucional peruano en diversas sentencias también ha reconocido la posibilidad de control constitucional de los actos del Ministerio Público; tal como ocurre en las STC N.s 6167-200S-PHC/TC, 6204-2006-PHC/TC, 5228-2006-PHC7TC, 01887- 293

Juan Pablo Santisteban Suclupe 2010-PHC/TC, entre otras sentencias. Por todos los argumentos hasta aquí expuestos queda evidenciada la legitimidad con la que cuenta este Colegiado para efectuar un análisis del fondo de la controversia constitucional planteada. 18.

Sobre el plazo razonable de la investigación preliminar El transcurso del tiempo es inexorable, no podemos hacer nada para detenerlo, por más que lo que pretendamos preservar sean sólo buenos momentos y así garantizar la felicidad eterna de la humanidad. Conscientes de esta realidad, los encargados de elaborar todos aquellos instrumentos internacionales o domésticos en los que haya que enunciar un mínimo de derechos considerados fundamentales de las personas, han previsto la garantía del plazo razonable en la actividad de los estamentos encargados de ejercitar el ius puniendi estatal.

19.

Así la Convención Americana de Derechos Humanos ha previsto en su artículo 7° inciso 5) que toda persona tendrá derecho a ser juzgada por la autoridad competente dentro de un plazo razonable; por su parte el artículo 9o inciso 3} y artículo 14“ inciso 3) parágrafo c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señalan que toda persona tiene derecho a ser puesta a disposición de la autoridad judicial dentro del más breve término y que se dilucide su situación jurídica dentro de plazo razonable.

20.

Por su parte nuestra Constitución Política si bien no ha previsto de modo expreso y enunciativo la existencia de este derecho, podemos afirmar que el mismo se encuentra dentro del contenido implícito del derecho al debido proceso. Es así que el derecho al plazo razonable ha de ser entendido como aquel lapso de tiempo suficiente para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación y fa emisión de la resolución respectiva.

21.

Ello, permite afirmar que dicho derecho principalmente busca evitar las dilaciones indebidas, pero también debemos reconocer que dicho derecho fundamental también tiende a controlar aquellos plazos legales excesivamente breves que no permiten sustanciar de modo debido las causas, sean cual fuere la esfera que se tramiten. Un ejemplo claro de ello está constituido por la declaración de inconstitucionalidad del artículo 1° de la Ley N.° 25708 por haber establecido un tiempo excesivamente breve para el procesamiento por la comisión del delito de traición a la patria (STC N,° 0010-2002-AI/TC).

22.

Lo hasta aquí expuesto nos lleva a concluir que la determinación del plazo razonable, no ha de hacerse en abstracto, es decir observando únicamente el transcurso del tiempo per se, sea del proceso o de la investigación fiscal, sino que la determinación

Jurisprudencia nacional relacionada al delito de Lavado de Activos del plazo habrá de establecerse a partir de las circunstancias que rodean el caso concreto a examinar, en especial los parámetros que se vienen manejando en la jurisprudencia nacional como internacional, esto es la complejidad del asunto y la actividad de las partes. 23.

Sobre el particular, éste Tribunal en la STC N.° 5228-2006-PHC/ TC ha precisado que para determinar la razonabilldad dei plazo de la investigación preliminar, se debe acudir a dos criterios: uno subjetivo que está representado por la actuación dei investigado y el despliegue de las fundones del representante del Ministerio Público encargado de la investigación; y otro de carácter objetivo representado por la naturaleza de los hechos objeto de investigación.

24.

Entrando de lleno al caso propuesto con la presente demanda, debemos señalar que no se advierte una conducta negligente en el actuar del representante del Ministerio Público respecto al tiempo de la investigación fiscal, del mismo modo con la ubérrima documentación obrante en autos se puede determinar con grado de certeza que la investigación llevada a cabo por el demandado fue una investigación compleja pues se abrió investigación a fin de investigar en un principio a 64 personas naturales y 118 personas jurídicas, situación que se acentúa con la disposición ampliatoria de fecha 9 de abril de 2008 en la que se hace alusión a un total de 222 investigados entre personas naturales y jurídicas. Asimismo es oportuno resaltar aquí que en el año de diciembre de 2009 habiendo transcurrido casi dos años de investigación la misma defensa de los favorecidos con el presente hábeas Corpus, recurrieron al Fiscal demandado para solicitarle la ampliación de la investigación a fin de poder aportar mayores elementos probatorios, lo que no hace más que confirmar la complejidad del asunto.

25.

A mayor abundamiento es necesario precisar que éste Colegiado ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la no violación o afectación del derecho al plazo razonable en esta investigación preliminar al emitir la STC N.° 3245-2010-PHC/TC. Este y los demás argumentos esgrimidos en el presente acápite de la sentencia permiten afirmar que la demanda en el extremo bajo análisis debe ser desestimada, por no haberse acreditado la afectación dei citado derecho fundamental.

Sobre el derecho a ser informado de la imputación de manera detallada y específica. 26.

El derecho a ser informado de la imputación y de manera general el derecho de defensa es uno de los principales derechos fundamentales con Sos que cuenta una persona, por ello no ha de 2ÍS

Juan Pablo Santisteban Suclupe llamar la atención que goce de reconocimiento expreso en cuerpos normativos tanto internacionales como nacionales. Así la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 8oha precisado que: "... toda persona tiene derecho a las siguientes garantías mínimas... a} Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) Concesión a! inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior...". Igual ocurre con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que en su artículo 9o inciso 2) y el artículo 14°, 3), a) prescribe: "2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella" y " 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella”. 27.

Por su parte nuestra Constitución Política en su artículo 139° inciso 14) ha señalado que: "... Son principios y derechos de la función jurisdiccional... El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso...". Del propio tenor de la norma constitucional antes glosada podemos concluir que está referida no a la defensa en sentido generaí o semántico, es decir como la posibilidad de oponerse al peligro de un daño, o más específicamente, al rechazo a una agresión; sino a la defensa que puede ser ejercida dentro de un proceso en general, sea este judicial, administrativo o pre-jurisdlcdonal.

28.

Siendo este un derecho fundamental, su desarrollo ha merecido no pocos pronunciamientos de parte del Tribunal Constitucional, que ha precisado que el contenido esencial del derecho a la defensa: "...protege el derecho a no quedar en estado de indefensión en cualquier etapa del proceso judicial..." (STC N.° 0090-2004-

Jurisprudencia nacional relacionada al delito de Lavado de Activos AA). Es justamente la determinación del contenido esencial del derecho de defensa lo que impone a todas aquellas personas, que tengan dentro de sus competencias la posibilidad de Nevar a cabo procedimientos de tipo sancíonador, el deber especial de maximizar sus esfuerzos en post de garantizar la absoluta vigencia del citado derecho, 29.

La norma internacional a la que se ha hecho referencia en el considerando 26 de la presente sentencia, nos permite afirmar que el derecho de defensa está constituido por un conjunto de derechos que determinan su contenido, como por ejemplo; i) el derecho a no autoincrlminarse; ¡i) El derecho a contar con un abogado defensor; iíi) el derecho de que a todo ciudadano se le informe de los cargos que pesan en su contra; iv) el tiempo para preparar y organizar la defensa; v) El derecho a una defensa eficaz.

30.

De entre ellos habremos de destacar, por obvias razones, el derecho a ser informado de modo detallado y taxativo de la imputación. Así, la imputación se entiende en sentido material o amplio como; "la atribución, más o menos fundada, que se le hace a una persona de un acto presuntamente punible sin que haya de seguirse necesariamente acusación contra ella como su consecuencia" (Véase: Montón Redondo, Alberto; Derecho Jurisdiccional. Proceso Penal; Valencia; Tirant lo Blanch; 1998 p, 211). Por su parte el derecho a ser informado de la imputación tiene su fundamento y su razón de ser en la vigencia del principio acusatorio (STC N.° 2005-2006-PHC/TC) y en el principio de proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos (STC N.° 6167-2005-PHC/TC). El principio acusatorio permite garantizar el derecho de defensa ya que sólo cuando existe un cargo concreto y específico la persona podrá defenderse y, por su parte, el principio de proscripción de arbitrariedad de los poderes públicos exige que las autoridades públicas no realicen actividades o investigación arbitrarias o despóticas.

31.

La trascendencia constitucional del derecho a ser informado de la imputación reside en que su configuración y existencia posibilita el ejercicio real y efectivo del derecho de defensa, entendido como el derecho a contradecir los cargos, ofrecer pruebas de descargo y de alegar lo que se crea conveniente en defensa de sus intereses. Si no existe imputación o si existiendo no se le informa a la persona acerca del cargo (hecho, calificación jurídica y evidencia) que pesa en su contra, simplemente el ejercicio de derecho de defensa será estéril y su vafor ridículo desde la perspectiva legal y constitucional, pues no se sabrá nunca a ciencia cierta acerca del contenido, núcleo o límites de lo que la persona deberá conocer para luego refutar. 19T

Juan Pablo Santisteban Suclupe

298

32.

En pocas palabras: solo conociendo la imputación la persona podrá defenderse con alguna posibilidad de éxito; no puede haber defensa de algo que no se conoce. Ello nos lleva a afirmar que de nada valdría tener un abogado defensor debidamente apersonado, que tenga acceso al expediente o a la carpeta fiscal o de que se reciban los escritos, si es que el ciudadano y su defensa no conocen los hechos que legitiman la investigación en su contra.

33.

Al respecto, los Tratados de Derechos Humanos suscritos por ei Perú y la propia Constitución Política no solo reconocen la vigencia del derecho a ser informado de la imputación, sino que se imponen ciertos requisitos y exigencias elementales que deben cumplirse por los órganos de persecución del Estado y por la administración de justicia como son: i) El deber de que la información de la Imputación sea previa (artículo 8o, 2), b) de la Convención Americana de Derechos Humanos), sin demora (artículo 14°, 3), a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y de forma inmediata (artículo 139° inciso 14), de la Constitución Política del Estado); i¡) El deber de que la información de la imputación sea detallada (artículo 8o, 2), b) de la Convención Americana de Derechos Humanos; artículo 14°, 3), a) de! Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) acerca de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella (artículo 14°, 3), a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); iii) Incluso, la Constitución peruana en su artículo 139° inciso 14) impone un requisito formal adicional, el cual es que la información de la imputación sea escrita.

34.

Es oportuno aquí resaltar que de la propia normatlvidad infraconstltucional puede inferirse sin mayor discusión la vigencia del derecho de defensa y en concreto el derecho a ser informado de ia imputación. En efecto, la Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto Legislativo N,° 052) consagra en el artículo 10° que; 'Tan luego como el Fiscal Provincial en lo penal sea informado de la detención policial de persona imputada de la comisión de delito se pondrá en comunicación, por sí o por medio de su Adjunto o de su auxiliar debidamente autorizado, con el detenido, para el efecto de asegurar el derecho de defensa de éste y los demás, según le reconocen la Constitución y las leyes"; lo que en buena cuenta supone informarle al ciudadano de la Imputación que pesa en su contra ya que de otra manera no se entiende como se puede ejercer su derecho de defensa.

35.

Esta descripción constitucional y legal del derecho de defensa, han permitido sostener a este Colegiado que: "Se debe señalar que, a pesar del tenor de esta norma constitucional, de la que pareciera desprenderse que el derecho del imputado se limita al momento de su propia detención, lo cierto es que esta toma

Jurisprudencia nacional relacionada al delito de Lavado de Activos de conocimiento, constituye la primera exigencia del respeto a la garantía constitucional de la defensa que acompaña a lo largo del proceso en todas las resoluciones del mismo" (STC N.a 8125-2005-PHC/TC). 36.

Lo hasta aquí expuesto permite a este Tribunal concluir que el Fiscal Provincia! cuando investiga y en general el Ministerio Público cuando dirige su actividad contra una persona considerada sospechosa, tiene el deber de relatar e informar de modo claro y expreso las circunstancias de modo, lugar y tiempo del hecho considerado como delictivo; cumpliendo con las exigencias fijadas en los Tratados Internacionales y en la propia Constitución de nuestro país, de que la Información de la imputación debe ser previa, sin demora, de forma inmediata y de manera detallada.

37.

La doctrina procesa! peruana ha reconocido que el derecho a ser informado de la imputación es un derecho que debe ejercerse lo más temprano posible para garantizar de manera efectiva el derecho de defensa (San Martín Castro, César; Correlación y Desvinculación en el Proceso penal. A propósito del Nuevo artículo 285 - A CPP; en Derecho Procesal. III Congreso Internacional; Fondo Editorial de la Universidad de Lima; 2005; p. 185).

38.

En resumen el derecho a ser informado de la imputación tiene tres elementos configuradores: i) La existencia de un hecho concreto y específico o la apariencia verosímil del mismo {STC N.° 8125-2005PHC/TC); ii) La calificación jurídica (STC N.° 06079-2008-PHC/TC); iii} La existencia de evidencia o de medios de convicción (STC N.°s 5325-2006-PHC/TC; 9544-2006-PHC/TC).

39.

Pero el derecho a ser informado de la imputación no constituye una novedad jurisprudencial, en la medida en que ha sido objeto de tratamiento y desarrollo por parte de los diversos Tribunales del Sistema Internacional de Protección de los Derechos Humanos. Así la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Fermín Ramírez vs Guatemala, ha señalado que:"... la descripción material de la conducta imputada contiene los datos fécticos que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado... de allí que el imputado tenga derecho a conocer a través de una descripción clara, detallada y precisa de los hechos que se le imputan...".

40.

Pero los pronunciamientos de la Corte Interamericana no han quedado allí, sino que más recientemente es posible encontrar un pronunciamiento en el que se ha desarrollado el derecho bajo análisis. Así, en el caso Tibi vs Ecuador ha señalado, que: "... el derecho a ser informado "sin demora" de la acusación exige que la información se proporcione de la manera pormenorizada... este %'■

jtian Pablo Santisteban Suclupe derecho debe surgir cuando, en el curso de una investigación, una autoridad del ministerio público decida adoptar medidas procesales contra una persona sospechosa de haber cometido un delito... Las exigencias concretas del apartado a) del párrafo 3 pueden satisfacerse formulando la acusación ya sea verbalmente o por escrito, siempre que en ia información se indique tanto la ley como los supuestos hechos en que se basa...".

300

41.

Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado, respecto del tema que nos ocupa, en el caso Pellisier y Sassi vs Francia que: "...El artículo 6.3.a) de la Convención [Europea] reconoce al imputado el derecho a ser informado.,, de la causa de la acusación, es decir, de los actos que supuestamente ha cometido y sobre los que se basa la acusación...", continúa el Tribunal Europeo afirmando que: "... La Corte considera que, en cuestiones penales, el precepto concerniente a una información completa y detallada de los cargos formulados contra e¡ Imputado y, consecuentemente, a la calificación legal que el tribunal pueda adoptar al respecto, constituye un prerrequisito esencial para asegurar que los procedimientos sean justos...".

42.

Con todas estas precisiones, tanto normativas como jurisprudenciales, queda claro que e! inicio de toda investigación, sea cual fuere su carácter, ha de tener como presupuesto la existencia de un suceso material verificable en el tiempo y en el espacio; es decir, el inicio de una investigación contra una persona tendrá validez constitucional únicamente si es posible individualizarse conducta y verificar que la misma tenga contenido penalmente relevante; lo contrario sería aceptar la preponderancia de la presunción de culpabilidad sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

43.

Llevada dicha exigencia al caso de autos, se puede concluir que la resolución fiscal de inicio de la investigación, en contra de los favorecidos, no precisa el cargo concreto y específico referido al delito de lavado de activos, es decir no se les señala de modo concreto y circunstanciado el suceso fáctíco o evento material que permita sostener la imputación; esto es, no se Íes ha señalado cuál es la transacción comercial y/o financiera de apariencia delictiva que se les Imputa, situación que termina por contaminar el normal ejercicio del derecho de defensa y en concreto el derecho a ser informado de la imputación. En dicha resolución solo se alude a un evento criminal ocurrido el 11 de Diciembre de 1987 (delito precedente) en donde en México resultó muerto un pariente de los favorecidos, pero no se precisa cuál o cuáles son los actos concretos y precisos que bajo la modalidad de conversión, transferencia u ocultamiento habrían realizado cada uno de los favorecidos;

Jurisprudencia nacional relacionada al delito de Lavado de Activos deslegitimando con ello, desde la perspectiva constitucional, la investigación preliminar. 44.

Es más, deí estudio de las documentales incorporadas al proceso por la propia defensa del demandado, se concluye que ni siquiera en e¡ transcurso de la investigación preliminar, ia misma que ha durado aproximadamente dos años, el representante del Ministerio Público ha cumplido con precisar el o los hechos materia de incriminación; circunstancia que ha sido corroborada por el propio Procurador del Ministerio Público, el mismo que ai ser requerido por los magistrados de este Colegiado durante la vista de la causa, a fin de que precise si el Fiscal demandado ha señalado y comunicado de modo expreso y taxativo el hecho que permite inciuir a los favorecidos en la investigación preliminar, éste optó por guardar silencio,

45.

Evidentemente, ei fiscal no debe investigar al azar, para ver que se encuentra, sino se debe partir de una hipótesis basada en hechos específicos para determinar su verosimilitud o no a la largo de la investigación.

46.

En un Estado Constitucional no se debe toíerar pesquisas e indagaciones (fiscales o policiales) indeterminadas o sin hechos precisos. Como ha señalado este Tribunal Constitucional en la STC N.° 5228-2006-PHC/TC: el contenido principal de la presunción de inocencia comprende la interdicción constitucional de la sospecha permanente. De ahí que resulte irrazonable el hecho que una persona esté sometida a un estado permanente de investigación fiscal o judicial. Ello es así en la medida que si bien es cierto que toda persona es susceptible de ser investigada, no lo es menos que para tal efecto se exija la concurrencia de dos elementos esenciales: 1) que exista una causa probable y 2) una búsqueda razonable de la comisión de un ilícito penal".

47.

Todo lo expuesto en el presente acápite permite a este Colegiado concluir que este extremo de la demanda debe ser estimado por haberse corroborado la vulneración del derecho de defensa, específicamente el derecho a ser informado de la imputación de manera detallada y precisa.

48.

Sobre eí principio de legalidad No obstante lo afirmado por la defensa de los favorecidos, en la medida que conforme ha sido desarrollado infra, de lo actuado no se aprecia una imputación constitucionalmente válida, no resulta pertinente que este Tribunal evalúe la alegada vulneración a io informado por el principio de legalidad, máxime cuando los favorecidos ni si quiera han sido denunciados penalmente.

Juan Pablo Santisteban Suclupe

49.

Efectos de la presente sentencia En primer lugar, resulta necesario señalar que la investigación fiscal N.° 33-2007-1 ra FECCOR por lavado de activos determinó la formalización de denuncia y la posterior apertura de proceso penal contra 7 personas naturales, sin embargo, los favorecidos Orlando, José Silvia y Alfredo Sánchez Miranda no fueron comprendidos ni en la formalización de denuncia ni en el auto de apertura de instrucción.

50.

Por ello este Colegiado considera que de presentarse en el íter del proceso penal seguido en el Segundo juzgado Supraprovincíal de la Corte Superior de Justicia de Lima algún Indicio de participación de los favorecidos en los hechos materia de incriminación, éste deberá poner en conocimiento del representante del Ministerio Público para que proceda: a) ampliar su denuncia; o, de ser el caso b) formalizar denuncia penal contra ellos, siempre que se les comunique qué indicios revelan ¡a comisión de un acto delictivo.

51.

Sin perjuicio de ello, queda abierta la posibilidad deque motuproprio el Ministerio Público pueda investigar y denunciar penalmente, de encontrar indicios de la comisión de cualquier delito de acuerdo a sus atribuciones siempre y cuando ésta se realice en un plazo razonable (que deberá ser evaluado conforme a los lineamientos jurisprudenciales desarrollados por este Colegiado) y respetando tos derechos fundamentales de los involucrados, como el derecho a !a presunción de inocencia, entre otros.

Por las consideraciones antes expuestas, consideramos que se debe declarar INFUNDADA ia demanda de hábeas corpus en el extremo referido a la afectación del derecho al plaza razonable. Asimismo, estimamos que se debe declarar FUNDADA la demanda de hábeas corpus en el extremo referido a la afectación del derecho a ser informado de ia imputación en los términos expuestos en los considerandos N.° 49, 50 y 51 dei presente voto. Y se debe declarar IMPROCEDENTE la demanda de hábeas corpus en io concerniente a la afectación del principio de legalidad penal, dejando a salvo el derecho de los favorecidos a que io hagan valer si lo estiman conveniente en caso se vean inmersos en una imputación válida. SS. ETO CRUZ ÁLVAREZ MIRANDA

4.

JURISPRUDENCIA DEL SISTEMA JUDICIAL

1

Delito de lavado de activos: bien jurídico protegido, consumación, tipicidad subjetiva, valor de los bienes objetos del delito, determinación de la pena, delito fuente, análisis probatorio.

ACUERDO PLENARIO N° 3-2010/CJ-116 Fundamento: Asunto:

A r t íc u l o 1 1 6 ° T U O L O P J

El D e lit o d e la v a d o d e a c t i v o s

Lima, dieciséis de noviembre de dos mil diez.Los Jueces Supremos de io Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de ¡a Corte Suprema de justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en e! artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica dei Poder judicial, han pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO I. ANTECEDENTES 1°. Las Salas Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Presidente del Poder judicial mediante Resolución Administrativa número 165-2010-P-PJ, y el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la coordinación del señor San Martín Castro, acordaron realizar el VI Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica dei Poder Judicial -en adelante, LOPJ-, para dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal. 3

Juan Pablo Santisteban Suclupe 2°. El Pleno Jurisdiccional se realizó en tres fases.

En la primera fase -determinación de los temas Jurídico penales objeto de tratamiento plenario- los señoresjueces Supremos discutieron y definieron la agenda. Al respecto, se tuvo en cuenta los diversos problemas y cuestiones de relevancia jurídico penal que han venido conociendo en sus respectivas Salas en el último año. Se estableció siete temas objeto de tratamiento jurisprudencial y sus respectivos problemas específicos. En la segunda fase, denominada participación ciudadana, tuvo como finalidad promover la intervención y el aporte de ia comunidad jurídica del país para la solución de cada uno de los problemas antes planteados. Para ello se habilitó el foro de participación a través del portal electrónico deí Poder Judicial, con ei que se logró un amplio concurso de diversas Instituciones del país a través de sus respectivas ponencias. Luego de una debida selección de las ponencias presentadas, se reaiizó en fecha cuatro de noviembre la audiencia pública correspondiente. Los representantes de todas las instituciones acreditadas sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias ante e! Pleno de los Jueces Supremos de ambas Salas Penales. 3o. En cuanto al tema en debate: "ei delito de lavado de activos", Informaron oralmente los juristas María del Carmen García Cantizano -en representación del Instituto de Ciencia Procesal Penal-, Miguel Antonio Fallo Rosado -en representación del Centro para la Investigación y Mejora de la Calidad en el Servicio de la Justicia. Universidad Católica Santo Toribio de MogrovejO" y Eloy Zebaílos Solano -en representación del Colegio de Abogados de Lima-. 4°. La tercera fase del VI Pleno jurisdiccional comprendió el proceso de discusión y formulación de los Acuerdos Plenarlos, labor que recayó en los señores Jueces Supremos Ponentes en cada uno de los siete temas, Esta fase culminó con ¡a Sesión Plenaría realizada en la fecha. Los diez señoresjueces Supremos intervinieron con igual derecho de voz y voto. 5o, El Acuerdo Plenario, como expresión de una decisión común de los señoresjueces Supremosen lo Penal, se emite conformea lo dispuesto en el Artículo 116° de la LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a dictar decisiones de esta naturaleza con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad. 6 ° . La deliberación y votación del tema el delito de Lavado de Activos se realizó ei día de la fecha. Como resultado de la deliberación y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente 3fi4 Acuerdo Plenario.

Jurisprudencia nacional relacionada al delito de Lavado de Activos Interviene como ponente el señor Prado Saldarriaga, con la participación del señor San Martín Castro.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS § 1. La naturaleza jurídica y el bien jurídico en el delito de lavado de activos.

7o. Se identifica como lavado de activos a todo acto o procedimiento realizado para dar una apariencia de legitimidad a los bienes y capitales que tienen un origen ilícito. El Lavado de Activos es un delito no convencional y constituye en la actualidad un notorio exponente de la moderna criminalidad organizada. Desde la promulgación de la Ley N° 27765 deí 17 de junio de 2002, este ilícito penal se encuentra tipificado y sancionado fuera del Código Penal de 1991. Es por ello que en la actualidad la identificación del bien jurídico tutelado en este tipo de hecho punible ya no puede deducirse de la ubicación sistemática que tenían en la Parte Especial de nuestra legislación penal fundamental, los derogados artículos 296° A y 296° B. Por consiguiente, el precisar la calidad y alcances de) bien jurídico tutelado en el lavado de activos constituye un primer problema dogmático que se debe abordar en este Acuerdo Plenario.

Es frecuente en la doctrina y en el derecho penal extranjero, considerar como el bien jurídico tutelado con la crimlnalizaclón del lavado de activos a las funciones, o a la estabilidad o al régimen jurídico que regula la actividad económica de un país. Tal opción es en algunos casos coherente por la ubicación sistemática que corresponde a dicho delito en los códigos penales. Así, por ejemplo, el derecho penal español inserta a los delitos de lavado de activos como conductas afines a la receptación (Artículos 301° a 304°) en el Titulo XIII del Código Penal de 1995 sobre "Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico". En ese contexto, G ó m e z I niesta destaca la potencialidad negativa del blanqueo la cual "reside en ¡a desestabilización del mercado y de la economía" [Cfr. D iego J. G ó m e z Iniesta . El Delito de Blanqueo de Capitales en Derecho Español. CEDEC5 Editorial. Barcelona. 1996, p. 34]. Por su parte, otros autores, como D el C a r pió D e lg a d o , rechazan tal calificación por lo difuso y omnicomprensivo que resulta considerar como bien jurídico tutelado al orden socioeconónomico, demandando, en cambio, mayor concreción y relación directa o funcional de aquél con la operatlvidad del blanqueo de capitales: “En definitiva, e l o r d e n s o c i o e c o n ó m i c o n o c o n s t i tu y e e l b ie n jurídico inmediatamente protegido por el delito de blanqueo de bienes. El legislador a través de las distintas conductas tipificadas en el Título XIII, protege algunas esferas, elementos o intereses del orden socioeconómico.

Juan Pablo Santisteban Suclupe Pues bien, aquí está el centro de lo cuestión, en qué medida la tipificación de las conductas constitutivas de blanqueo de bienes contribuyen a la protección de ese orden socioeconómico y más específicamente, que elemento o qué esfera de éste se está protegiendo. En nuestra opinión es la circulación de los bienes en el mercado como elemento indispensable para su normal funcionamiento y de la economía en general, el bien jurídico protegido por el delito de blanqueo de bienes" [Cfr. J u ana D el C a r pió D e lg a d o . El Delito de Blanqueo de Bienes en el Nuevo Código Penal. Tirant Lo Blanch. Valencia. 1997, p. 81], 8o. En eí derecho penal colombiano, donde el lavado de activos también se Incluye entre los Delitos contra el Orden Económico Social ( Artículos 323° a 325° del Código Penal), la doctrina ha asumido posiciones similares a las debatidas en España como se aprecia en la propuesta hermenéutica sostenida por H e rn á n d ez Q u in t e r o : "...es preciso concluir que el delito de lavado de activos es quizá uno de los comportamientos que con mayor vehemencia vulnera el orden económico social de un país, al punto que distorsiona la economía, generando problemas de inflación, devaluación, revaluación y la conocida por algunos como la enfermedad holandesa, que no es más que el fenómeno que se produce en un país cuando se presenta, en forma simultánea, una elevada inflación acompañada de un proceso de marcada recesión en el nivel de la actividad económica" [Cfr. H e r n a n d o H e rn á n d ez Q u in t e r o . El lavado de Activos. Segunda Edición. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Santa Fe de Bogotá. 1997, p. 94], Incluso en otros sistemas jurídicos, donde se ubica al delito de lavado de activos en conexión con otros bienes jurídicos diferentes como la salud pública, debido a su tradicional vinculación con el delito tráfico ilícito de drogas, los especialistas también tienden a considerar la protección de bienes jurídicos específicos y propios de la actividad económica. En tal sentido La n g o n C u ñ a r r o , comentando la legislación uruguaya de la materia, señala: “Se ha discutido intensamente sobre cual es el bien jurídico protegido por esta y las otras formas de legitimación de activos, siendo evidente que no puede sostenerse que lo que se protege es la salud pública, que sólo vendría a ser, en el mejor de los casos, un interés apenas indirectamente protegido, como puede serlo cualquier otro en general. En realidad la disputa se reduce a considerar si se protege la administración de justicia (por su evidente parentesco con eí delito de encubrimiento y receptación) o el orden socio económico del Estado. Yo adhiero a esta segunda posición, por lo cual estrictamente las figuras deberían estudiarse sistemáticamente, entre aquellas que afectan la economía y la hacienda públicas (Título IX del C.P.), dejándolas aquí sólo por tradición y para permitir una lectura más orgánica de la ley que las contiene, que es la que prevé los delitos contra el tráfico ilícito de drogas, que si afectan la salud pública" [Cfr. M iguel L a n g o n C u ñ a r r o , Código Penal. Tomo li. Universidad de Montevideo. Montevideo. 2004, p, 272],

Jurisprudencia nacional relacionada al delito de Lavado de Activos 9o. Sin embargo, la posibilidad dogmática que ofrece la legislación peruana para asimilar esta tendencia a reconocer aspectos o funciones de la economía como el bien jurídico tutelado requiere atender previamente varios aspectos. En primer lugar, el derecho nacional no coloca al lavado de activos como un delito típicamente económico. En segundo lugar, no es del todo acertado asumir que el lavado de activos sólo colisiona con bienes jurídicos macrosociales de carácter funcional, como el orden económico o el sistema financiero de un país. Fundamentalmente, porque si bien es cierto que los principales efectos del este delito pueden distorsionar los indicadores y la estabilidad de la economía de una sociedad, también lo es que no siempre los procedimientos de btanqueado de capitales contradicen las formas o límites de la regulación económica, financiera y tributaria fijada por los Estados. Ello se demuestra claramente con la existencia y permanencia "estables" y en "crecimiento", de las economías de los países que operan como ''paraísos fiscales o financieros". Efectivamente, como destacan algunos autores: "el orden socioeconómico no puede constituirse en bien jurídico protegido por el delito de Blanqueo de bienes ya que no puede olvidarse que alguna fase específica del blanqueo de bienes, en algunos casos concretos es beneficiosa para el orden socioeconómico. Téngase como ejemplo el funcionamiento de la economía de ios países conocidos como paraísos fiscales. En éstos, el mantenimiento y la mejora de sus variables económicas, tanto en la creación de empleo como en la obtención de divisas, se debe precisamente a la existencia de un poderoso sector de servicios, especialmente financiero cuya finalidad específica es la captación de bienes económicos extranjeros siendo indiferente si tienen su origen o no en un hecho delictivo" [Cfr. J u ana D el C a r pió D e lg a d o . El Delito de Blanqueo de Bienes en ei Nuevo Código Penal. Ob. Cit., ps. 79 y 80], 10°. Otro sector, cada vez más minoritario de la doctrina y la legislación contemporánea, se inclina por señalar a! lavado de activos como un delito que atenta contra el bien jurídico administración de justicia. Por lo general, también esta tendencia se respalda en la ubicación legislativa que tiene dicho delito o por su evidente similitud con las formas convencionales de) encubrimiento o favorecimiento real. Como distingue B ottke, para esta opción: "El blanqueo de dinero se erige en sabotaje de la persecución y recriminación penales justificadas por la necesidad y en la puesta en peligro o frustración de la producción procesal penal del comiso de lasganancias del hecho delictivoy los costes productivos del comiso de producto et instrumenta sceieris. Se erige en sabotaje del comiso de ganancias, comiso de efectos e instrumentos y dei aseguramiento. Supone el especial fracaso de las consecuencias del delito. Supone el fracaso penal’' [Cfr. W ifríed B ottke. Mercado, criminalidad organizada y blanqueo de dinero en Alemania., en Revista Penal N° 2. Julio 1998, p. 12]. En la audiencia pública realizada el 4 de noviembre como preámbulo de este Acuerdo Plenario de deslizó también esta posición por parte de una

Juan Pablo Santisteban Suclupe de las instituciones participantes [Cfr. Ponencia del Instituto de Ciencia Procesal Penal expuesta por ia Profesora Dra. M aría del C arm en G arcía C a n t iz a n o ].

Si enfocamos únicamente al lavado de activos desde un ángulo puramente operativo, la administración de justicia resulta ser el bien jurídico más próximo al ámbito de influencia de! delito que analizamos, ya que los activos obtenidos ¡legaimente por el crimen organizado o los bienes que fueron adquiridos con dinero sucio, tienen la calidad materia! de efectos del delito. Por ello se explica que subsista en el derecho extranjero alguna predilección por asimilar los actos de ¡avado de activos a la estructura típica del delito de encubrimiento real. Es decir, valorar a tales conductas como un modo de ocultar los efectos de un hecho punible perjudicando así ia recta y oportuna acción de la justicia [Cfr. A lberto N é st o r C a fe t z o g l u s . Delitos con Drogas. Ed. Centro Norte. Buenos Aires. 1991, p. 81], Un ejemplo elocuente de ello lo encontramos en el Código Penal Italiano [Cfr. Artículos 648° bis y 648° ter\. Sin embargo, lo lineal y convencional del enfoque político-crimina! que sustenta a esta posición, no resulta compatible ni adaptable a los fines y a la dinámica contemporánea de las distintas operaciones que se califican como actos propios de lavado de activos. Sobre todo porque como afirma F abian C a p a r r o s , tales conductas no están dirigidas únicamente "a evitar la persecución del delito previo, toda vez que su fin prioritario estriba en distanciar progresivamente las ganancias de su origen para así dotarlas de una apariencia de licitud y, de este modo, poderlas reinvert¡r en el mercado. Por lo tanto, el encubrimiento no es el objetivo que inspira el origen de una operación de reciclado, sino una consecuencia colateral, quizá necesaria, de la que también se beneficia el delincuente" [Cfr, E d u a r d o F abián C a p a r r o s . El Delito de Blanqueo de Capitales, Editorial Colex. Madrid, 1998, p. 262], Ahora bien, en referencia al derecho penal nacional tal adscripción exclusiva y excluyente de tutela penal, a favor del bien jurídico administración de justicia, también debe desestimarse a partir de la decisión legislativa de extraer al delito de lavado de activos del Código Penal, En efecto, si el legislador peruano hubiera considerado a tal ilícito como lesivo a la función judicial penal, le hubiera bastado para reprimirlo con modificar la redacción y ios alcances dei artículo 405° del Código Penal. Según esta disposición:"£V que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años". Pero esa no fue la decisión adoptada por nuestra legislación. Es más, incluso en la etapa final de la elaboración de la Ley 27765 se rechazó la estructura dei Proyecto de la Comisión que presidía la Congresista Susana Higushi, ia cual, justamente, proponía incSuir al lavado de activos entre los delitos contra la función jurisdiccional.

Jurisprudencia nacional relacionada al delito de Lavado de Activos 11°. Al margen de ¡as dos propuestas examinadas sobre la calificación del bien jurídico tutelado en ei delito de lavado de activos, las que, además, también engloban a otras opciones de menor consenso y mucho más específicas como la transparencia de las operaciones que tienen lugar en el circuito de la intermediación financiera o la posibilidad de restitución a su titular de los bienes ilícitamente obtenidos, hoy en día es también frecuente encontrar en la doctrina una alusión directa al carácter pluriofensivo del lavado de activos. Esto es, a su conexión plural con la afectación sucesiva o simultanea de varios bienes jurídicos. Incluso en la propia doctrina española coexisten autores muy caracterizados como Z a ra g o za A g u a d o , que coinciden en señalar que "No cabe duda que el blanqueo de dinero es una actividad criminal pluriofensiva, pues son variados los bienes que se tratan de proteger con su incriminación deforma mediata e inmediata. Su ubicación dentro del título de los delitos contra el orden socioeconómico parece dar a entender que éste es el bien jurídico que se protege de modo directo e inmediato" [Cfr. J avier Z ara g o za A g u a d o . El Blanqueo de Bienes de Origen Criminal. Separata del Curso Combate al Lavado de Dinero desde los Sistemas Judiciales. CICAD-DEVIDA. Lima. Setiembre de 2002, p, 12]. Por su parte, Fabian C a pa rr o s también pone de relieve las bondades funcionales y técnicas de esta tendencia en los términos siguientes: "Con toda probabilidad, las conductas del reciclaje inciden negativamente -si bien en diferente medida- sobre una serie de intereses sociales a los que ahora no vamos a volver a referirnos. Desde este punto de vista compartimos la opinión de Vives Antón, Prado Saldarriaga o Vidales Rodríguez, quienes creen que el lavado de capitales ilegales ostenta los rasgos de una figura pluriofensiva’' [Cfr. E d u a r d o Fabián C a p a r r ó s . El Delito de Blanqueo de Capitales. Ob. C it., p. 238], 12°. Los autores nacionales al comentar la Ley 27765, asumen también una postura a favor de la piuriofensividad del lavado de activos. Por ejemplo, B r a m o n t - A rias T o r r es destaca !o siguiente: "Nuestra opinión del bien jurídico es que nos encontramos ante un delito pluriofensivo, donde se lesionan varios bienes jurídicos. 5i bien consideramos que el delito de Lavado de Activos es un delito socioeconómico, por lo que en ei fondo el bien jurídico principal de protección es el orden económico, y dentro del mismo específicamente el tráfico ilícito de bienes que debe imperar en toda sociedad, lo cual se vería afectado con la circulación de bienes ilícitos" [Cfr. Luis A lberto B r a m o n t - A rias T o r r e s . Algunas Precisiones Referentes a ia Ley Penal contra el Lavado de Activos. Libro Homenaje al Profesor Luis Alberto Bramont Arias. Editorial San Marcos. Lima. 2003, p. 521], En términos semejantes se pronuncia G á iv e z V illegas : "Estos actos de lavado o legalización de bienes o activos de procedencia ilícita, que si bien directamente afectan al orden o sistema económico, revisten también la condición de conductas pluríofensivas de distintos bienes jurídicos penalmente relevantes, y, por ello, tienen enorme trascendencia en la vida política, económica y social del país -y de la comunidad internacional-, ya 308

Juan Pablo Santisteban Suclupe que trastocan el orden económico-financiero, afectando su legitimidad y transparencia, a la vez que dificultan la planificación y política económica estatales" [Cfr. T o m á s A laoino GA lvez V illegas . El Delito de Lavado de Activos. Editora jurídica Grijley. Lima. 2004, p ,xv]. No obstante, cabe señalar que esa pluralidad de bienes jurídicos comprometidos fue formulada en nuestra doctrina incluso desde que el delito de lavado de activos fuera incorporado a la legislación peruana a inicios de los años noventa, y a pesar de su inclusión entre los delitos de tráfico ilícito de drogas: " Ahora bien, la criminalización del lavado de dinero fue concebida por la política internacional antidroga como una posibilidad de control, destinada a neutralizar el modus operandi del narcotráfico a través de la interdicción y congelamiento de los capitales de inversión y reserva que permiten mantener en actividad a las organizaciones que se dedican a la producción y/o comercialización de drogas ilegales. Es, pues, desde ese objetivo funcional que deberá de ensayarse toda posible interpretación o discusión acerca del bien jurídico tutelado que está detrás de la penalización de los actos de lavado. En tal sentido, las limitaciones e inconvenientes que evidencian las diferentes posiciones que hemos reseñado se explican, sobre todo, por lo unilateral de sus enfoques acerca del delito y de su relevancia político-criminal, y que dejan, más bien, en un segundo plano, los criterios funcionales de eficacia y eficiencia de la criminalización. Para nosotros, por tanto, el lavado de dinero no está orientado hacia la afectación de un bien jurídico exclusivo y determinado, ya que dicha infracción se presenta en la realidad como un proceso delictivo que según sus manifestaciones concretas perjudica de modo simultáneo o paralelo distintos bienes jurídicos. Se trata, pues, en definitiva, de un delito pluriofensivo que compromete a varios intereses jurídicamente relevantes como la eficacia de la administración de justicia, ia transparencia del sistema financiero, la legitimidad de la actividad económica e, incluso, en un plano sumamente mediato, la incolumidad de la salud pública. Este último en razón que en su sentido funcional, el lavado de dinero aparecería como un acto de favorecimiento o facilitación del tráfico ilícito y, por ende, del consumo indebido de drogas" [Cfr. V íctor R o b e r t o P rad o S aldarriaga . El Delito de Lavado de Dinero. Su tratamiento Penal y Bancario en el Perú. IDEMSA. Lima. 1994, ps. 65 y 66], Por su parte, G arcía C avero , desde su óptica dogmática de corte funcionaiista, reconoce la negatividad y ofensividad de los actos de lavado de activos en tanto prácticas dísfuncionales frente a las normas que rigen las expectativas sociales en un tráfico regular de los bienes que circulan en el mercado: "la expectativa normativa de conducta de que el tráfico de los bienes se mueve por operaciones o transacciones realizadas realmente con las reglas del libre mercado, de manera que exista la confianza general en los agentes económicos de que los bienes no tienen una procedencia delictiva, sino que se ajustan a las reglas del trafico jurídico-patrimonial. Por lo tanto, constituiría un grave error exigir en el 31C delito de lavado de activos una afectación sensible al orden económico,

Jurisprudencia nacional relacionada al delito de Lavado de Activos pues, como lo demuestra la experiencia, el delito de lavado de activos puede ser incluso saludable para determinadas economías dependientes de este flujo de bienes. La defraudación normativa del delito de lavado de activos no se determina con criterios de eficiencia económica, sino a partir de determinada condición esencial del mercado, en la que confían los agentes económicos" [Cfr, P ercy G arcía C a v e r o . Derecho Penal Económico. Parte Especial. Grijley. Lima. 2007, p. 490]. 138. Resulta, pues, mucho más compatible con la dinámica y finalidad de los actos de lavado de activos que tipifica la Ley 27765 la presencia de una pluralidad de bienes jurídicos que son afectados o puestos en peligro de modo simultaneo o sucesivo durante las etapas y operaciones delictivas que ejecuta el agente. En ese contexto dinámico, por ejemplo, los actos de colocación e intercalación comprometen la estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema económicofinanciero. En cambio, los actos de ocultamiento y tenencia afectan la eficacia del sistema de justicia penal frente a! crimen organizado. Simultáneamente, en todas estas etapas el régimen internacional y nacional de prevención del lavado de activos, resulta vulnerado en todas sus políticas y estrategias fundamentales. Esta dimensión pluriofensiva es la que justifica, además, las severas escalas de penalidad conminada que establece la Ley 27765, pues como razona V idales R o d r íg u e z , el desvalor de tales actos trasciende y engloba al que corresponde por cada uno de esta pluralidad de intereses sociales comprometidos [Cfr. C atalina V idales R o d r íg u e z . Los Delitos de Receptación y Legitimación de Capitales en el Código Penal de 1995. Tirant Lo Blanch. Valencia. 1997, ps. 93 y 94],

14°. Ahora bien en cuanto a la autoría del delito el lavado de activos, pese a lo complejo de su modus operandi, que involucra el tránsito por tres etapas sucesivas conocidas como colocación, intercalación e Integración, la ley penal nacional no exige calidades especiales en el sujeto activo. Se trata, pues, de un típico delito común que puede ser realizado por cualquier persona. Incluso la fórmula empleada por el legislador peruano no excluye de la condición potencial de autor a los implicados, autores o participes, del delito que genero el capital ¡lícito que es objeto de las posteriores operaciones de lavado de activos. La clásica noción de agotamiento no excluye la configuración de un delito de lavado de activos y no es compatible con la aludida dinámica funcional o el modus operandi de tal ilícito. Por lo demás ella no se adecúa a la forma como se ha regulado en la Ley 27765 tal Infracción. Es más, en la actual redacción del artículo 6° in fine expresamente se reconoce tal posibilidad ('También podrá ser sLjjeto de investigación por el delito de lavado de activos, quien realizó las actividades lícitas generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias").

Juan Pablo Santisteban Suclupe § 2.

L a c o n s u m a c ió n e n e l d e lit o d e la v a d o d e a c tiv o s .

15°. Con las modificaciones que introdujo el Decreto Legislativo 986 en los artículos 1oy 2ode la Ley 27765 el delito de lavado de activos ha quedado configurado como un delito de resultado. Por tanto, en los actos de conversión, transferencia ocultamiento y tenencia de activos de procedencia ilícita la consumación deí delito requiere, necesariamente, verificar si el agente logró con tales conductas, cuando menos momentáneamente, dificultar ¡a identificación de su ilícito origen , o su Incautación o decomiso. Esto es asegurar, siquiera mínimamente, tales activos y su potencial o real aplicación o integración en el circuito económico. En consecuencia, pues, si dichos resultados no se realizan, esto es, se frustra de cualquier modo la operación de cubierta que el agente busca construir o consolidar sobre los activos que pretende lavar se deberá calificar a tal Inicio de ejecución como una tentativa la cual será punible conforme a lo dispuesto en el artículo 16odel Código Penal. Esto ocurrirá, por ejemplo, cuando el agente no alcance a culminar el procedimiento de conversión o de transferencia de los activos ilícitos que hubiera emprendido, sea por la intervención de terceros o por otras razones o condiciones ajenas a su voluntad. En ese sentido, G arcía C avero precisa que; "El artículo 16° del Código penal permitiría castigar el emprendimiento de actos dirigidos a realizar el delito sin llegar a consumarlo. Si bien con la anterior redacción resultaba cuestionable afirmar la tentativa en un delito de peligro abstracto, en la actualidad esa limitación conceptual no se presenta. Por esta razón, resulta perfectamente posible castigar como tentativa los actos de conversión, transferencia, ocultación y tenencia que no consigan dificultar la identificación del origen de los activos, o su incautación o decomiso. En todo caso, dada la exigencia subjetiva de la tentativa, ésta solamente podría tener lugar en caso de una realización dolosa del delito de lavado de activos"[Cfr. P ercy G arcía C a v e r o . Derecho Penal económico. Parte Especial. Ob.Cit., p. 512], La doctrina extranjera califica como casos frecuentes de tentativa a los siguientes; "Se puede querer convertir billetes de baja denominación cambiándolos por otros de mayor valor, en la primera etapa del lavado, interrumpiéndose el proceso ejecutivo por acto de la autoridad, quedando por consiguiente el delito de lavado por conversión en grado de tentativa. 0 también se puede imaginar una transferencia de valores en proceso, por ejemplo de una cuenta a otra, que es interrumpida por intervención de la autoridad, en cuyo caso los autores habrán cometido lavado en grado de tentativa" [Cfr. M iguel La n g o n C u ñ a r r o . Código Penal. Tomo II. Ob. Cit., p. 275]. Ejemplos similares de formas de tentativa de actos de conversión y transferencia han sido expuestos por la doctrina nacional [Cfr. T o m á s A ladíno G álvez V illegas . El Delito de Lavado de Activos. Ob. Cit., ps. 66 y 67].

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16°. Ahora bien, resulta pertinente destacar que las distintas modalidades de conversión y transferencia que contiene el artículo

Jurisprudencia nacional relacionada al delito de Lavado de Activos 1o de la Ley 27765 constituyen modalidades de delitos instantáneos. Siendo así el momento consumativo coincidirá con la mera realización de cualquiera de las formas señaladas por la ley. Sin embargo, en lo concerniente a los actos que tipifica el artículo 2° como supuestos de ocultamlento y tenencia, su estructura ejecutiva es la propia de los delitos permanentes. En ellas, pues, las posibilidades delictivas incluidas imponen que el momento consumativo y la producción del estado antijurídico generado por la conducta realizada se mantenga en el tiempo por voluntad expresa o implícita del agente. La permanencia del estado antijurídico, pues, y por consiguiente de la consumación, durará lo que el agente decida o lo que este logre mantener sin que las agencias de control descubran o detecten la procedencia ilícita o lo ficticio de la apariencia de legalidad de los activos. No obstante, cabe distinguir que los actos de transporte, introducción o extracción de activos en el territorio nacional que también se incluyen en el artículo 2°, desde la vigencia del Decreto Legislativo 982, debido a su operatividad ejecutiva deben ser apreciados como delitos de consumación instantánea. La necesidad de distinguir la condición instantánea o permanente de la consumación en los actos que constituyen delitos de lavado de activos, adquiere importancia practica para resolver problemas relacionados con la prescripción de la acción penal o con las posibilidades de una participación post consumativa. Por tanto, es de identificar tai condición para aplicar debidamente las reglas particulares que para estos casos ha definido la legislación y la doctrina nacionales. Sobre el particular es de tener en cuenta lo señalado por el desaparecido Profesor Luis B r a m o n t A rias : "Derivan relevantes consecuencias de la cualidad permanente o instantánea de un delito. En los delitos permanentes; la prescripción de la acción penal correspondiente a ellos, n o empieza a c o r r e r sino una vez que ha cesado la duración de su estado consumativo..Ja intervención de un tercero que colabore o coopere accesoriamente con el autor mientras dure la ejecución, no podrá ser constitutiva de encubrimiento, sino de participación en forma de coautoría o complicidad; y se entenderá flagrante el delito en tanto persista el lapso consumatorío. En cambio, en el delito instantáneo, la prescripción comienza a contarse desde el instante preciso en que se completo la consumación, momento... tras el cual toda cooperación sólo podrá dar origen a responsabilidad por encubrimiento" [Cfr. Luis A. B r a m o n t A rias . Derecho Pena!. Tercera Edición. Imprenta Viíok. Lima. 1978, ps. 290 y 291]. § 3.

E l tip o s u b je t iv o e n e l d e lit o d e la v a d o d e a c tiv o s .

17°. En cuanto a la tipicidad subjetiva de los delitos de lavado de activos, la construcción normativa que se utiliza en los artículos 1° y 2o de la Ley 27765 permite identificar solamente delitos dolosos. El

Juan Pablo Santisteban Suclupe dolo, sin embargo, con e! que debe actuar el agente, incluye también la modalidad eventual. El sujeto activo debe, pues, ejecutar las distintos actos y modalidades de lavado de activos de manera consciente y voluntaria. Ello significa que el agente sabe o puede presumir que el dinero o los bienes que son objeto de las operaciones de colocación, transferencia, ocultamlento o tenencia que realiza tienen un origen ilícito. La ley exige, pues, que, cuando menos, el agente pueda Inferir de las circunstancias concretas del caso que las acciones de cobertura o integración las va a ejecutar con activos que tienen la condición de productos o ganancias del delito. 1 8 ° . Sin embargo, no es una exigencia del tipo penal que el agente conozca de qué delito previo se trata, ni cuando se cometió éste, ni mucho menos quiénes intervinieron en su ejecución. Tampoco el dolo del agente tiene necesariamente que abarcar la situación procesal del delito precedente o de sus autores o partícipes. Igualmente, tratándose de los actos de ocultamiento y tenencia, no es parte de la tipicidad subjetiva que el autor conozca o esté informado sobre las acciones anteriores de conversión o transferencia, ni mucho menos que sepa quiénes estuvieron involucradas en ellas. 1 9 °. En nuestra legislación no se han regulado formas culposas de lavado de activos. Por consiguiente, no resultan compatibles con esta opción del legislador peruano las Interpretaciones que pretendan Inferir una modalidad culposa en base al sentido y alcance de !a expresión legal "puede presumir". Por ejemplo, la que sostiene que con dicha expresión se alude a: "un supuesto de culpa grave que se castiga del mismo modo que un delito doloso" [Cfr, P ercy G arcía C a v e r o . Derecho Penal económico. Parte Especial. Grijley. ps. 510 y 511]. Como afirma Galvez Vsllegas: "... siguiendo la tradición legislativa, y en cumplimiento del Art. 12° del Código Penal cuando el legislador quiere considerar el supuesto imprudente, lo refiere expresamente. En este orden de ideas, si el legislador hubiera querido introducir el supuesto culposo, lo hubiese referido de forma expresa sin recurrir a la fórmula puede presumir, que como acabamos de indicar, sólo hace referencia a! supuesto de dolo eventual, que es como se ha venido interpretando" [Cfr. T o m á s A ladino G álvez V illegas . El Delito de Lavado de Activos. Ob. Cit., ps. 60 y 61], Cabe validar lo antes expuesto acerca de la atipicidad del lavado de activos culposo en la legislación peruana, a partir de una revisión del contexto legal internacional. Por ejemplo, el Reglamento Modelo de la CICAD - OEA se refiere a la tipicidad culposa con el uso de la expresión "debiendo saber". En efecto, la nota 2 hecha a pie de página del artículo 2° del texto oficial vigente del Reglamento Modelo de la CICAD-OEA, estipula lo siguiente: "Debiendo saber se interpreta en este Reglamento Modelo como culpa, lo que en el 314 ordenamiento jurídico de algunos estados miembros está por debajo de los

Jurisprudencia nacional relacionada al delito de Lavado de Activos estándares mínimos. Se entiende que ¡os estados miembros que lo apliquen lo harán de una forma consistente con su respectivo ordenamiento jurídico [Cfr. CICAD. Reglamento Modelo Sobre Delitos de Lavado de Activos Relacionados con el Tráfico iiícito de Drogas y Otros Delitos Graves. Texto editado por la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos. Washington, D. C. s/d., p. 2]. 20°. El texto original de los artículos I o y 2o de la Ley 27765 incluía un elemento subjetivo especial distinto dei dolo, de aquellos a los que la doctrina considera como tendencia interna trascendente o delitos de intención. Efectivamente, aquella redacción típica conectaba específicamente la acción dolosa del agente con un objetivo que se colocaba subjetivamente más allá de la mera colocación, conversión, ocultamiento o tenencia de los activos ilegales. La norma, exigía, pues, además de dolo, que el agente persiguiera una finalidad ulterior o de objetivo de las acciones de lavado de activos y que se describía como "evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso". Esta fórmula legal permitía calificar de atípico cualquier supuesto culposo o de exceso de confianza frecuentes en la conducta de los terceros de buena fe. Lo cual fue destacado por los juristas nacionales: “La inclusión de este elemento de tendencia interna trascendente, que no estaba previsto en la normatividad derogada, creemos que constituye un acierto del legislador, pues de este modo se podrá evitar actuaciones punitivas arbitrarias, que abonen a ¡a vigencia de un derecho penal garantista" [Cfr. T o m á s A ladino G álvez V illegas . El Delito de Lavado de Activos, Ob. Cit, p. 62]. En el derecho comparado este tipo de elementos subjetivos distintos del dolo también son utilizados regularmente para circunscribir mejor el ámbito del ilícito y desconectarlo de conductas delictivas similares que afectan ei patrimonio (receptación) o la administración de justicia, (encubrimiento real). Ejemplos de esta tendencia son el artículo 72° de la Ley costarricense 7786 de 1998, el artículo 400° bis del Código Pena) mexicano y el artículo 301°. 1 dei Código Penal español. 21°. La ley 27765, pues, hasta antes del Decreto Legislativo 986, demandaba que juto al proceder doloso del agente estuviera presente, siempre, una preordenación subjetiva orientada a promover o viabilizar el proceso del lavado de los bienes de origen ilegal. Esto es, a crearles una apariencia de legitimidad o a alejarles de toda medida de interdicción. En definitiva, el sujeto activo tenía que actuar siempre con el fin de asegurar la ganancia delictivamente generada. Sin embargo, para la concreción típica del delito bastaba que esa finalidad coexistiera en la realización dolosa de los actos de conversión, transferencia, ocultamiento o tenencia aunque no se lograra materialmente dicho objetivo. El lavado de activo era entonces un típico delito de peligro. Sobre el particular sostuvo Fabian C a p a r r o s : “No nos parece desacertada la incorporación al tipo de un elemento subjetivo complementario que exija al juzgador que

Juan Pablo Santisteban Suclupe dé por probada la voluntad del agente de actuar con el ánimo de lograr esa finalidad encubridora. De este modo, la figura resultante adoptará la estructura propia de un delito de resultado cortado que, como tal, cumplida objetiva y subjetivamente la primera conducta- esto es, la circulación de un capital sucio a través de los cauces económicos oficiales, no requerirá para su consumación más que la vertiente subjetiva de la segunda- actuar con el fin de ocultar el origen ilícito de los bienes-, no siendo preciso que se materialice objetivamente un resultado- el efectivo encubrimiento- que es independiente de la actuación del sujeto activo" [Cfr. E d u a r d o F abián C a p a r r o s . El Delito de Blanqueo de Capitales. Ob. Cit., ps, 343 y 344]. En conclusión, pues, el elemento subjetivo especial que incluyó el texto originarlo de la Ley 27765 cumplía funciones dogmáticas y de político criminal importantes. 22°. Ei Decreto Legislativo 986 suprimió las exigencias de esa tendencia interna trascendente y la transformó en el resultado típico. Por tanto, actualmente los artículos 1o y 2o requieren de un dolo que abarque también tal resultado como concreción objetiva del tipo. Por tanto el dolo comprende la conciencia y voluntad de realizar actos de conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia que, como resultado, dificultan la identificación del origen ilícito de los bienes, su Incautación o decomiso. Como bien anota G arcía C a vero : "...el delito de lavado de activos se configura solamente si el autor realiza la conducta de conversión, transferencia, ocultación o tenencia conociendo la aptitud concreta de su acción para dificultar la eventual identificación del origen, incautación o decomiso de los activos. Bajo estas consideraciones, hay una conducta típica de lavado de activos si el autor actúa con conocimiento o la posibilidad de conocer que esos bienes son de procedencia ilícita y pese a ello realiza una conducta voluntaria que sabe que va a evitar su eventual identificación ,incautación o decomiso" [Cfr. P ercv G arcía C a v e r o . Derecho Penal económico. Parte Especial. Ob. Cit., ps. 510 y 511], 23°. En atención, pues, a io expuesto, cabe entender que sólo si subjetivamente en el agente concurren la ignorancia, el error o la buena fe sobre el origen ilícito de los bienes, o de los resultados específicos que deben derivarse de la ejecución de los actos de disposición, cesión, uso o tenencia de los mismos, el comportamiento será atípico a! carecer del dolo. Sobre este particular, D iez R ipo lles ha considerado también la ausencia de dolo cuando el agente conoce "la actividad de narcotraficante de la persona de la que proceden los bienes, pero no le consta que en ese caso sean efecto o ganancia de un delito" [Cfr. Los Delitos Relativos a Drogas Tóxicas, Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas. ED. Tecnos. Madrid. 1989, p. 92]. Ahora bien, una reflexión dogmática propia merece el caso de los Negocios Standard o Conductas Neutras. En especial se debe evaluar con detenimiento la situación de algunos profesionales que como los a contadores, notarios o abogados pueden brindar sus servicios profesionales a criminales conocidos o a personas

Jurisprudencia nacional relacionada al delito de Lavado de Activos cuya solvencia económica resulta de origen dudoso. Como señala la doctrina especializada, una zona gris entre tas operaciones de lavado de activos y las conductas socialmente adecuadas o inocuas, es el que corresponde a los denominados negocios standard. Esto es, a los servicios regulares que se ofrecen abiertamente a todas las personas. En esta categoría, por ejemplo, quedan comprendidos desde las empleadas del hogar, pasando por los vendedores de suministros cotidianos (diarios, pan, gasolina, etc.), hasta llegar a los servicios profesionales o técnicos especializados (abogados, contadores, médicos, etc.). El problema se plantea, pues, en torno a decidir la relevancia penal o no de brindar tales servicios a personas que se conoce o se sospecha que están vinculadas con actividades criminales y de las cuales pueden provenir los recursos económicos que son utilizados para pagar la correspondiente contraprestación, precio u honorarios por el servido brindado. Al respecto, R a g u é s y V allés advierte lo siguiente: "Lct solución no parece, sin embargo, tan evidente cuando ia aportación de un sujeto a la actividad de ¡avado consiste en la mera prestación de los servicios propios de su profesión, es decir, en la realización de aquellas actividades que, en principio, se ofrecen a cualquier cliente que las solicite (negocios o conductas standard). Las dudas sobre si estas actividades son objetivamente idóneas para integrar el tipo del lavado de activos se extienden incluso a aquellos supuestos en los que el autor conoce o sospecha que los bienes con los que será retribuido provienen de la previa comisión de un delito grave" [Cfr. Ramón Ragués i Vallés, Lavado de Activos y Negocios Standard. Ob. Cit„ p. 624], 24°. Conforme a la doctrina especializada cabe declarar la atipicidad o la justificación de los casos representativos de negocios standard o conductas neutras. En principio porque se trataría de conductas lícitas en tanto realizan un acto permitido por la ley o en cumplimiento de deberes especiales ligados a la profesión. Por ejemplo, V idales R o d r íg u e z , analizando la situación de ios abogados, afirma que la conducta de estos profesionales estará justificada solamente cuando se límite a la realización de actos propios y compatibles con una defensa penal técnica. En cambio, si ella se expresa en una asesoría antijurídica que convoca a realizar transferencias dirigidas a evitar la detección de los bienes ilícitos, se constituiría siempre un acto de complicidad en el delito de lavado de activos: "La conducta de estos sujetos puede ser considerada de cooperación necesaria o, cuando menos, de complicidad; aunque es discutible que quede amparada por esta causa de justificación, ya que el ejercicio legítimo de su profesión no puede consistir en la comisión de un delito de legitimación de capitales" [Cfr. C a ta u n a V idales R o d r íg u e z . Los Delitos de Receptación y Legitimación de Capitales en el Código Penal de 1995. Tirant Lo Bianch. Valencia. 1997, p. 122],

Juan Pablo Santisteban Suclupe 25°. Para otros juristas la conducta del abogado que ejerce la defensa y recibe honorarios con dinero presuntamente ilegal también resulta atípica por ser adecuada socialmente y no generarse con ella un grado de riesgo no permitido para el bien jurídico tutelado. Autores nacionales como G alvez V illegas comparten tal posición: "no se debe incurrir en el error de pensar que cualquier servicio de asesoría jurídica remunerado que se brinda a terceros que se encuentran involucrados en el delito previo v. gr. Tráfico de drogas, dará lugar al delito de lavado de activos, pues un acto de la vida cotidiana que se mantiene dentro de lo socialmente adecuado y no supera el riesgo permitido, y que corresponde justamente a un trabajo o un servicio profesional, no puede generar responsabilidad penal alguna. El abogado que recibe una suma de dinero, por ejemplo, de un traficante de drogas, en virtud a una defensa letrada que viene llevando a cabo no está blanqueando dinero sucio, sino está cobrando por un servicio que presta; pues en estos casos la recepción del dinero o cualquier otro bien, no tiene como finalidad el ocultamiento, sino el pago de un servicio prestado" [Cfr. T o m As A ladino GA lvez V illegas . El Delito de Lavado de Activos. Legislación Peruana. Aspectos Básicos, en Vista Fiscal N° 1. Noviembre de 2003, p.82], B r a m o n t A rias T o rres también suscribe esta tesis: "En el aspecto doloso normalmente se asume como punto a tener en cuenta si la actividad realizada por el sujeto está dentro de una actividad cotidiana, supuesto en el cual no se configuraría el tipo penal. En caso de no asumir esta postura, se comprendería como delito conductas discutibles como los casos del taxista que cobra y recibe dinero proveniente de un delito, o el caso del abogado que cobra sus honorarios de un narcotraficante, etc., las cuales serían conductas socialmente adecuadas" [Cfr. Luis A lberto B r a m o n t - A rias T o r r e s . Algunas Precisiones Referentes a la Ley Penal contra el Lavado de Activos. Ob. Cit., p. 526], 26°. Sobre la base de los correctos enfoques reseñados de la doctrina nacional y extranjera es pertinente, además, tener en cuenta las siguientes consideraciones, relacionadas con el rol y la finalidad que guian el accionar

de un lavador de activos y que no se reproducen en el quehacer de los que practican o ejercen negocios standard o conductas neutras. En efecto, la función de un lavador de activos es asegurar la ganancia o mejora patrimonial obtenida por quien requiere de sus servicios. Su ánimo delictivo está indisolublemente enlazado con la búsqueda de una consolidación aparente o fáctica de ese patrimonio de origen o componentes ilegales. De allí que el abogado, el médico, los familiares dependientes, los empleados domésticos, los proveedores cotidianos, etc., que se relacionan con el titular de activos ilícitos originales o reciclados, en ese espado específico y neutral, propio de sus negocios standard, no actúan premunidos de esa finalidad, ni proveen a aquel de esa consolidación lucrativa. Por tanto, los servicios que ellos prestan carecen de tipicidad porque no son actos de colocación, transformación u ocuitamiento en los términos y alcances que corresponden al ciclo del lavado de activos. Pero, además, no existe, frente a 31S tales conductas, una necesidad de pena, ni hay riesgos de debilitamiento de

Jurisprudencia nacional relacionada al delito de Lavado de Activos la prevención general, ni mucho menos el agente expresa en su conducta requerimientos de prevención especial. En !a doctrina una interpretación similar es también recogida y expuesta con precisión del modo siguiente por Ra g u é s i V allés: “Elfundamento expuesto de la punición del lavado de activos debe emplearse ahora como herramienta teórica para decidir en qué casos está legitimado el castigo de una conducta subsumible formalmente en el tipo de tal infracción y, de forma más concreta, para resolver si la realización de negocios standard a sabiendas del origen delictivo de la contraprestación económica puede integrar el tipo de este delito. Trasladando a este ámbito la lógica que subyace a dicho fundamento se obtiene un criterio delimitador que dice así: sólo está justificado que una conducta se castigue como constitutiva de lavado si, para un potencial infractor, la posibilidad de contar con ella ex post puede valorarse como un incentivo para realizar de forma relevante la capacidad disuasoria de la pena prevista para dicho delito" [Cfr. Ramón Ragués Vallés. Lavado de Activos y Negocios Standard. Ob. Cit., p. 647]. 27°. Finalmente, resulta pertinente destacar que en la actual legislación peruana, la tipicidad subjetiva del delito de lavado de activos no demanda que su autor lo haya realizado con ánimo de lucro. Ello permite establecer una mejor diferencia entre los actos de lavado de activos y el delito de receptación patrimonial del artículo 194° de! Código Penai. Esta distinción, por lo demás, ha sido también destacada desde inicios de la década de ios noventa por la doctrina extranjera. Así, por ejemplo, en Argentina C a fetzo g lu s ha señalado que si bien el tipo legal dei lavado es semejante al del encubrimiento, el primero resulta “sensiblemente más amplio ya que capta toda intervención respecto de los valores provenientes de algunos de los delitos, que implique alguno de los actos enumerados, aún sin ánimo de lucro" [Cfr. Delitos con Drogas. Ob. cit., p. 81 ]. Por su parte, el jurista portugués D e P aria C o st a ha afirmado e n igual sentido lo siguiente: "Si el blanqueamiento, tal como lo concebimos, no es más que una particular y específica receptación, él se basa, principalmente, en actividades criminosas ligadas al tráfico de drogas; pero, sobre todo, no radica en la intención de obtener para sí o para otro un lucro ilegítimo (ventaja patrimonial, en la expresión de la ley), como acontece en la definición legal de receptación, sino en la finalidad de encubrir o disimular el origen ilícito del capital" [Cfr. J o s é de Faria C o s t a . O Blanqueamiento de Capitais. Separata. Jornadas de Derecho Penal Económico. Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Madrid. 1992, p. 20].

Posición similar expresa en la doctrina española G ó m e z Iniesta : “En el blanqueo se auxilia al delincuente para que se aproveche de los bienes de origen delictivo sin que se requiera interés lucrativo alguno (favorecimiento ajeno), mientras que en la receptación el autor se aprovecha para sí de los efectos del delito actuando con propósito de enriquecimiento" [Cfr. D ieg o J. G ó m e z Iniesta . El delito de blanqueo de Capitales en Derecho Español. Ob. Cit., p. 58],

fuatt Pablo Santisteban Suclupe § 4 . El valor de los bienes objeto del delito de lavado de activos y la Determinación de la pena. 2 8 ° . Es importante destacar que para el derecho penal nacional, el valor económico o el monto dinerario de los activos Involucrados en las distintas modalidades de lavado, carecen de significado para la tipicidad y penalidad del delito, En cambio, para otras legislaciones, como la vigente en Argentina, la calidad de delitos de los actos de conversión, transferencia, ocultamiento o tenencia sí queda supeditada al valor económico de las operaciones realizadas. En ese sentido, el artículo 278° del Código Penal de aquel país establece:"Sera reprimido con prisión de dos a diez años y multa de dos a diez veces el monto de la operación el que convirtiere, transfiere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra dase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiere participado, con la consecuencia posible de que los bienes originados o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos ( S/. 50.000), sea en un acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre s í".

29°. No obstante ello, estando a lo establecido en el inciso 4 del artículo 46° del Código Penal, el juez deberá apreciar el valor de los bienes involucrados en la operación de lavado realizada por el agente, a fin de evaluar debidamente el grado de desvalor que la conducta representa y graduar en función de ella la proporcionalidad de la pena aplicable. Cabe anotar, además, que en otros delitos como el de defraudación tributaria el importe del tributo omitido, cuando no es superior a cinco unidades impositivas tributarias, motiva una atenuación específica de la pena [Cfr. Artículo 3° del Decreto Legislativo 813 o Ley Penal Tributaria). Tal valor dinerario, en todo caso, puede servir de referencia al operador de justicia para poder diferenciar el significado material de la operación de lavado de activos realizada por el agente, y decidir razonadamente la aplicación de una pena proporcional en cada caso.

§ 5.

El delito fuente y la prueba en el delito de lavado de activos.

3 0 ° . Como ha quedado expuesto, el delito de lavado de activos requiere que previamente se haya cometido otro delito, cuya realización haya generado una ganancia ilegal, que es precisamente lo que el agente pretende integrar a la economía y, en su caso, al sistema financiero, Los denominados "delitos fuente" han sido precisados relativamente, en una suerte de catálogo abierto, pues en la lista de once delitos, que siempre será del caso acotar, se agregan delitos similares -obviamente graves: sancionados con penas privativas de libertad significativas y realizados tendencialmente en delincuencia organizada- que generen ganancias ilegales -su lógica delictiva se engarza en la generación de una ganancia

Jurisprudencia nacional relacionada al delito de Lavado de Activos económica que se pretenda sustraer del sistema de persecución estatal para su incautación y decomiso-, con excepción del delito de receptación-. Así consta en el artículo 6ode la Ley de lavado de activos -modificada por e! Decreto Legislativo número 986, del 22 de julio de 2007-, 31°. En orden a las exigencias del derecho probatorio penal es de tener en cuenta que la Ley Penal contra el Lavado de Activos, desde la tipicidad objetiva, castiga tanto los actos de conversión y transferencia como los actos de ocultamiento y tenencia de dinero, bienes, efectos o ganancias de origen delictivo -objeto material deí delito-, que dificultan la identificación de su origen, su incautación o decomiso.

Desde la tipicidad subjetiva, el tipo legal exige ai agente, de un lado, et dolo directo, es decir, el conocimiento seguro del origen ilícito del objeto delictivo, y, de otro, el dolo eventual, esto es, que sólo pueda presumir el origen delictivo del referido objeto, que tenga la probabilidad de saberlo. Se castiga, por consiguiente, ambas modalidades de dolo. Su conocimiento, por cierto, se refiere al hecho y sus circunstancias pero no a la calificación jurídica; y éste -el dolo- ha de ser antecedente o concurrente en la acción. Ahora bien, dos son las cuestiones relevantes que es del caso precisar: la determinación del origen delictivo del dinero, bienes, efectos o ganancias, y el conocimiento de su origen ilícito. 32°, Respecto de lo primero, ei artículo 6o de la Ley establece que no es necesario que las actividades referidas al delito fuente se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria. Ello reconoce simplemente que la vinculación de la actividad de lavado de activos con el delito fuente no puede supeditarse a la estricta aplicación de las reglas de la accesoriedad que puedan condicionar su naturaleza de figura autónoma y del bien jurídico, también autónomo, afectado por ei lavado.

El delito fuente, empero, es un elemento objetivo del tipo legal -comotal debe serabarcado por el dolo-y su prueba condición asimismo de tipicidad. No es menester, como se ha indicado anteriormente, que conste acreditada la comisión mediante sentencia firme, ni siquiera que exista Investigación en trámite ni proceso penal abierto. Es decir, expresamente se ha descartado una prejudicialidad homogénea de carácter devolutiva. 33°. La prueba sobre el conocimiento de! delitofuentey del conjunto de los elementos objetivos del lavado de activos será normalmente la prueba indiciarla -no es habitual, al respecto, la existencia de prueba directa-. En esta clase de actividades delictivas, muy propias de la criminalidad organizada, la prueba indiciaría es idónea y útil para suplir las carencias de la prueba directa. La existencia de los elementos de! tipo

Juan Pablo Santisteban Suclupe legal analizado deberá ser inferida -a partir de un razonamiento lógico inductivo, apoyado en reglas de inferencia que permiten llegar a una conclusión a partir de determinadas premisas- de los datos externos y objetivos acreditados, conforme se ha establecido en la Ejecutoria Suprema Vinculante número 1912-2005/Piura, del 6 de septiembre de 2005 (Acuerdo Plenario número 1-2006/ESV-22, de! 13 de octubre de 2006). Los Indicios han de estar plenamente acreditados, asf como relacionados entre sí y no desvirtuados por otras pruebas o contraindicios. El Tribunal deberá explicitar el juicio de inferencia de un modo razonable. Como presupuestos generales -materiales y formales- en orden a la habilidad de la prueba indiciarla para constatar la realidad del delito de lavado de activos, se requiere:

A. Existencia de hechos base o Indicios plenamente acreditados, que en función a su frecuente ambivalencia, han de ser plurales, concomitantes al hecho que se trata de probar e interrelacionados -de modo que se refuercen entre sí-, B. Entre los hechos base, apreciados en su globalidad, y el hecho consecuencia ha de existir un enlace preciso según las reglas del pensamiento humano [perspectiva material], C. El razonamiento del Tribunal ha de ser explícito y claro, debe (i) detallar y justificar el conjunto de indicios y su prueba, que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia, así como (ii) sustentar un discurso lógico inductivo de enlace y valoración de los indicios, que aún cuando sucinto o escueto es imprescindible para posibilitar el control impugnativo de la racional de la inferencia [perspectiva formal], 34°. Desde luego no posible, por las propias características y e! dinamismo de la delincuencia organizada, así como por las variadas y siempre complejas actividades del delito de lavado de activos -gran capacidad de camuflaje y hermetismo con que actúan las redes clandestinas de la delincuencia organizada, que se vale de un inagotable catálogo de técnicas o procedimientos en continua transformación y perfeccionamiento-, establecer criterios cerrados o parámetros fijos en materia de ind icios y de prueba indiciaría en este sector delictivo. Empero, a partir de los aportes criminológicos, la experiencia criminalística y la evolución de la doctrina jurisprudencial, es del caso catalogar algunas aplicaciones de la prueba indiciaría, sobre la base cierta de la efectiva determinación de actos que sean susceptibles de ser calificados como irregulares o atípicos desde una perspectiva financiera y comercial y que no vienen sino a indicar en el fondo la clara intención de ocultar o encubrir los objetos materiales del delito.

Jurisprudencia nacional relacionada al delito de Lavado de Activos Así: A. Es de rigor examinar todos los indicios relativos a un incremento inusual del patrimonio del imputado. Varios ejemplos de este incremento patrimonial pueden destacarse: adquisición de bienes sin justificar ingresos que la expliquen, compra de bienes cuyo precio abona otra persona, transacciones respecto de bienes incompatibles o inadecuados en relación a la actividad desarrollada, etcétera. B. Se han de examinar aquellos indicios relativos al manejo de cantidades de dinero que por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones, utilización de testaferros, depósitos o apertura de cuentas en países distintos del de residencia de su titular, o por tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias. Pueden ejemplificar estos supuestos, el transporte o posesión en efectivo de grandes sumas de dinero, incluso sin justificar su procedencia; movimientos bancarios a cuentas instrumentales de grandes sumas de dinero que son luego transferidas hacia paraísos fiscales; utilización de identidades supuestas o de testaferros sin relación comercial alguna para el movimiento de dinero y su ingreso a cuentas corrientes de sociedades meramente instrumentales; cambio de divisas, constitución de sociedades, titularidad de vehículos por un testaferro, etcétera. C. La concurrencia, como indicio añadido, de inexistencia o notable insuficiencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dineradas. D. La ausencia de una explicación razonable del imputado sobre sus adquisiciones y el destino que pensaba darles o sobre las anómalas operaciones detectadas. La existencia de los indicios referidos a las adquisiciones y destino de operaciones anómalas, hace necesaria una explicación exculpatoria que elimineo disminuya el efecto incnminatorio de tales Indicios -tal situación, conforme aclaró la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Salabiaku del 7 de octubre de 1988, no vulnera la presunción de inocencia en tanto en cuanto tal presunción no tiene carácter irrefutable y no impide al afectado desarrollar actividad probatoria dirigida a constatar la ausencia de responsabilidad en el hecho a través de causa que la excluyen-. E. La constatación de algún vínculo o conexión con actividades delictivas previas o con personas o grupos relacionados con fas mismas. Ese vínculo o conexión -contactos personales, cesión de medios de transporte, vínculos con personas condenadas por delitos graves: terrorismo, tráfico ¡lícito de drogas, corrupción- ha de estar en función con un hecho punible en el que los bienes deben tener su origen, lo que comporta la evidencia de una relación causal entre el delito fuente y el delito de (avado de activos. Esta vinculación o conexión con actividades delictivas o con personas o grupos relaciones con las mismas, podrá ir acompañada, por ejemplo, de aumento de patrimonio durante el período de tiempo de dicha vinculación, y/o de la inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el aumento de patrimonio. 35°. El tipo legal de lavado de activos sólo exige la determinación de la procedencia delictiva de dinero, bienes, efectos o ganancias que

Juan Pablo Santisteban Suclupe permita en atención a las circunstancias del caso concreto la exclusión de otros posibles orígenes. No hace falta la demostración acabada de un acto delictivo específico, con la plenitud de sus circunstancias, ni de ios concretos partícipes en el mismo -lo contrario implicaría, ni más ni menos, a concebirestedelito como de imposible ejecución-; es suficiente la certidumbre sobre su origen, conocimiento de la existencia de una infracción grave, de manera general. Ha de constatarse algún vínculo o conexión con actividades delictivas graves -las previstas en el artículo 6° de la Ley- o con personas o grupos relacionados con la aplicación de este tipo legal. El conocimiento, a título de dolo directo o eventual, puede "...inferirse de ios indicios concurrentes en cada caso" (articulo 6°, primer párrafo, de la Ley). En este mismo sentido se inclina el artículo 3°.3 de la Convención de Víena contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotróplcas, en cuya virtud el conocimiento, la Intención o la finalidad requeridas como elementos de tales delitos, podrán Inferirse de las circunstancias objetivas del caso. Es obvio que no bastarán las simples sospechas, recelos o dudas sobre la procedencia del dinero, bienes, efectos o ganancias, sino que será precisa la certeza respecto al origen ilícito. Tal certeza, como se ha indicado, puede provenir de la prueba Indiciaría, que ha de acreditar la presencia antecedente de una actividad delictiva grave -de las Indicadas en el citado artículo 6“ de la Ley- que permita en atención a las circunstancias del caso concreto la exclusión de otros posibles orígenes, sin que sea necesario ni la demostración acabada de un acto delictivo específico con todas sus circunstancias ni de ios concretos partícipes en e! mismo. Salvo la confesión -muy inusual en estos casos, aunque no imposible-, los elementos subjetivos del tipo, por su propia naturaleza, al no poder percibirse por los sentidos no pueden ser objeto de prueba en sentido estricto. Estos se obtienen a partir de los datos objetivos y materiales, mediante juicio de inferencia. Sobre el particular ya se han fijado algunos criterios básicos en el parágrafo anterior. § 6.

E l v a lo r p r o b a t o r io d e l In f o r m e d e la U n id a d d e In t e lig e n c ia

F in a n c ie r a .

36°. La Ley número 28306, del 28 de julio de 2004, que modificó las Leyes número 27693 y 28009, y la última Ley número 29038, del 12 de junio de 2007, creo la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú -en adelante, UIF-Perú-, Es una unidad especializada de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones -en adelante, 5B5- encargada de recibir, analizar, tratar, evaluar y transmitir información para la detección del lavado de activos y/o del financiamíento del terrorismo, así como, de coadyuvar a la implementación por parte de ios sujetos obligados del sistema de prevención del lavado de activos y del financiamíento del terrorismo para detectar operaciones sospechosas de lavados de activos y/o del financiamíento del terrorismo. Entre las fundones y facultades relevantes de la UiF-Perú se tiene; (i) solicitara las instituciones del Estado informes, documentos, antecedentes

Jurisprudencia nacional relacionada al delito de Lavado de Activos y todo elemento útil para el cumplimiento de sus funciones; (ii) como solicitar, recibir y analizar información sobre operaciones sospechosas a través de los Reportes de Operaciones Sospechosas, y los Registros de Operaciones; y (¡ii) comunicar ai Ministerio Púbiico aquellas operaciones que, luego de la investigación y análisis respectivos, presuma que estén vinculadas a actividades de lavado de activos y/o financiamiento del terrorismo. Según el artículo 10°-A de la Ley número 28306 el denominado 'Reporte de Operaciones Sospechosas' es un documento de trabajo de la UíF-Peru, reservado únicamente para el Inicio del tratamiento y análisis de la información allí contenida. Esta información, luego dei análisis e investigación respectiva, se tramitará al Ministerio Público en ios casos en que se presume haya vinculación con actividades de lavado de activos y/o del financiamiento del terrorismo. 37°. La UIF-Perú lidera el sistema de prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo. Los sujetos obligados a informar están legalmente determinados. A partir de los informes de aquéllos y de las solicitudes e instancias que curse ia UIF-Perú, ésta Iniciará ei análisis e investigación de todas aquellas operaciones que puedan estar vinculadas a actividades de lavado de activos y/o de financiamiento del terrorismo. En el plano de ía investigación dei delito de lavados de activos, la Ley reconoce las atribuciones de otras instancias de investigación, con las que puede incluso participar en actividades conjuntas de investigación. El informe de la UIF-Perú, por tanto, no constituye requisito de procedibilidad alguno. Según el artículo 13°.2 dei Reglamento de ia Ley que crea la UIF-Perú, aprobado por Decreto Supremo número 018-2006-JUS, del 25 de julio de 2006, el informe que envía al Ministerio Público se denomina "Informe de Inteligencia". Contiene la labor de análisis producto de los reportes de operaciones sospechosas que recibe y de las investigaciones conjuntas que pueda solicitar, y su evaluación de las operaciones que presuma estén vinculadas con e! delito de lavado de activos y/o financiamiento del terrorismo. El sustento de la información producto del desarrollo del trabajo de Inteligencia está Inserto en ios Anexos al Informe de Inteligencia. 38°. La naturaleza jurídica del Informe de Inteligencia no puede asimilarse a una Auditoría Especializada de carácter financiero o pericia institucional, en función a las ¡imitaciones y rasgos propios con el que ha sido regulado. En efecto, según eí párrafo final del artículo 13°.2 del Reglamento, el destinatario del Informe de inteligencia está obligado a guardar la debida confidencialidad de la entidad informante y la reserva del contenido de la información. La información que sustenta ei Informe de Inteligencia tiene carácter reservado. No puede ser empleada en el proceso jurisdiccional ni como medio probatorio, saívo que la UIF-Perú autorice expresamente sus anexos, que es el sustento de la información proporcionada. El emplazamiento judicial de un funcionario de la UIF-Perú sólo procede respecto de ios documentos que obren en autos y que han sido autorizados por esa institución par constar en ellos.

Juan Pablo Santisteban Suclupe

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“ Si¡:

Más allá de lo limitado del uso procesal del Informe de Inteligencia, y de la falta de claridad para su utilización en relación al cuerpo del citado Informe y al sustento de la información -los anexos-, llama la atención que el propio Estado limite el esclarecimiento de un delito de tanta gravedad y niegue el acceso fluido a la autoridad penal de información cuya pertinencia y utilidad corresponde valorar al órgano jurisdiccional, pero que en este caso reconoce una potestad decisoria a la UIF-Perú. Así las cosas es evidente que si e! Informe de Inteligencia es de libre acceso a las partes y al órgano jurisdiccional -en la medida en que así lo decida el UIF-Perú-; y, en tanto está acompañado de documentación, análisis financieros y contables, y diversa información bancada y comercial, así como de las conclusiones y valoraciones consiguientes, primero, servirá como indicio procedimental para incoar el correspondiente proceso penal o inculpación formal, y, segundo, luego de ser sometido a contradicción por su nítido carácter pericia!, podrá ser valorado como pericia institucional con arreglo al principio de libre valoración. III. DECISIÓN 39°. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y

Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional por unanimidad, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de Sa Ley Orgánica del Poderjudlcial; ACORDARON; 40°. E stablecer como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 7° a 38°. 41°. P recisar que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22° de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116o del citado estatuto orgánico. 42°. P u b l ic a r el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial "El Peruano”. Hágase saber.

SS. SAN MARTjN CASTRO LECAROS CORNEJO PRADO SALDARRIAGA RODRÍGUEZ TI NEO BARRIOS ALVARADO PRÍNCIPE TRUJILLO NEYRA FLORES BARANDJARÁN DEMPWOLF CALDERÓN CASTILLO SANTA MARÍA MORILLO

ACUERDO PLENARIO N° 7-2011/CJ-116 F undamento: A rtículo 1 1 6 ° TUO LO P J A sunto : D elito de lavado de activos y MEDIDAS DE COERCIÓN REALES

Lima, seis de diciembre de dos mil once.Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y T ransitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder judicial, han pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO I, A N T E C E D E N T E S

1o. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Presidente del Poder Judicial mediante Resolución Administrativa N° 127-2011-P-Pj, y el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la coordinación del señor Prado Saldarrlaga, acordaron realizar el Vil Plenojurisdiccional -que Incluyó el Foro de "Participación Ciudadana"- de losjueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116° de! Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial -en adelante, LOPJ-, y dictar Acuerdos Plenaríos para concordar la jurisprudencia penal.

2°. El Vli Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera etapa estuvo conformada por dos fases: el foro de aporte de temas y justificación, y la publicación de temas y presentación de ponencias. Esta etapa tuvo como finalidad convocar a la comunidad jurídica y a la sociedad civil del país, a participar e intervenir con

Juan Pablo Santisteban Suclupe sus valiosos aportes en la identificación, análisis y selección de ios principales problemas hermenéuticos y normativos que se detectan en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al aplicar normas penales, procesales y de ejecución penal en los casos concretos que son de su conocimiento. Para ello se habilitó el Foro de "Participación Ciudadana” a través dei portal de internet del Poder Judicial, habiendo logrado con ello una amplia participación de la comunidad jurídica y de diversas instituciones de! país a través de sus respectivas ponencias y justificación. Luego, los Jueces Supremos discutieron y definieron la agenda -en atención a ios aportes realizados- para lo cual tuvieron en cuenta además, los diversos problemas y cuestiones de relevancia jurídica que han venido conociendo en sus respectivas Salas en el último año. Fue así como se establecieron los diez temas de agenda así como sus respectivos problemas específicos. 3 o, La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública, que se llevó a cabo el dos de noviembre. En ella, los representantes de la comunidad jurídica e instituciones acreditadas, luego de una debida selección, sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias ante el Pleno de los jueces Supremos de ambas Salas Penales, interviniendo en el análisis del tema del presente Acuerdo Plenario, la doctora Sonia Medina Calvo, Procuradora Púbiica Especializada en Tráfico Ilícito de Drogas. 4°. La tercera etapa del Vil Pleno Jurisdiccional comprendió ya el proceso de discusión y formulación de los Acuerdos Plenarios cuya labor recayó en los respectivos Jueces Ponentes en cada uno de los diez temas. Esta fase culminó con la Sesión Plenarla realizada en la fecha, con participación de todos los Jueces integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria (a excepción del doctor Príncipe Trujillo, quien se encontraba de licencia), interviniendo todos con igual derecho de voz y voto. Es así como finalmente se expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme a lo dispuesto en el artículo 116° de la LOPJ, que, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a dictar este tipo de Acuerdos con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad. 5o. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario interviniendo como ponentes los señores P rado S aldarriaga y N eyra F lores, con la Intervención del señor S an M artín Castro, Presidente del Poder Judicial.

Jurisprudencia nacional relacionada al delito de Lavado de Activos II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS § 1. Antecedentes. 6o. El 16 de noviembre de 2010 las Salas Penales de !a Corte Suprema de Justicia de la República aprobaron el Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116, sobre el delito de lavado de activos. La recepción favorable de esta decisión judicial se debió, especialmente, a su utilidad práctica para el tratamiento judicial de una modalidad de criminalidad no convencional y organizada, que en los últimos dos años ha adquirido relevante presencia en el país. 7o. No obstante, la casuística reciente en torno a la investigación y aplicación de medidas cautelares en los procesos incoados por delitos de lavado de activos viene mostrando reiteradas discrepancias en el proceder de los órganos encargados de la persecución penal. En efecto, tal como lo ha planteado la Procuraduría Especializada en Delitos de Tráfico Ilícito de Drogas, en la audiencia pública del pasado dos de noviembre, la visión y actitud de tales órganos e instituciones frente a hechos calificados jurídicamente como operaciones de lavado de activos no siempre resulta homogénea. En tal sentido, se ha requerido la emisión de un Acuerdo Plenario complementario del proferido el año 2010 que concentre sus aportes y alcances hermenéuticos en los siguientes problemas: A. Delito fuente y configuración del tipo legal de lavado de activos. B. Agotamiento del delito y el tipo legal de lavado de activos. C. Las medidas de coerción reales en el delito de lavado de activos. § 2. Delito fuente y configuración dei tipo legal de lavado de activos 8o. El lavado de activos es un delito que se expresa como un proceso 0 secuencia de actos o etapas que dogmáticamente adquieren autonomía típica, así como un desarrollo operativo y un momento consumativo diferentes. Al respecto, se suele señalar la realización sucesiva de actos de colocación, intercalación e integración, a los cuales la legislación penal vigente califica como conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia, respectivamente. En coherencia con este enfoque y distribución de las operaciones de lavado de activos, la doctrina se refiere de manera uniforme a los actos de conversión y transferencia como conductas iniciales orientadas a mutar ¡a apariencia y el origen de los activos generados ilícitamente con prácticas del crimen organizado, cuya consumación adquiere forma instantánea. En cambio, al identificar los actos de ocultamiento y de tenencia, se alude a ellos como actividades finales destinadas a conservar la apariencia de legitimidad que adquirieron los activos de origen ilícito merced a los actos realizados en las etapas anteriores, razón por [a cuaí

Juan Pablo Santisteban Suclupe se les asigna una modalidad consumativa permanente [V íctor R o be r t o P rado S aldarriaga: Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo, Editorial Grijley, Lima, 2007, p. 162 y ss]. 9o. Por [o general las operaciones de lavado de activos tienen lugar con posterioridad a la obtención de los ingresos ilícitos que generó la actividad delictiva desplegada por un tercero o por e! propio actor de las operaciones de legitimación de activos. Tales activos constituyen un producto derivado y ulterior de dicha actividad delictiva y constituyen, por tanto, el objeto potencial de futuras acciones de lavado. Sin embargo, esta clara distinción sólo es factible y evidente en relación con actos iniciales de colocación -conversión- que se ejecutan con activos líquidos o dinero obtenido directa e inequívocamente de una conducta delictiva previa.

En estos casos se requerirá, siempre, que los beneficios económicos ilegales se hayan pactado para ser entregados luego de ia consumación del delito que los generó. Por ejemplo: X pacta con Y el suministro de armas a cambio de una elevada suma de dinero que será entregada a! momento de la recepción del armamento, esto es, un pago contra entrega. Si la entrega ocurre y se recibe el precio acordado, todo lo que se haga luego para dar apariencia de legitimidad a tales ingresos será un acto o delito de lavado de activos. En cambio, si el suministro en tránsito de las armas se frustra por la policía o porque la nave encalla y sufre hundimiento o naufragio, no habrá, en consecuencia, pago alguno a recibir ni tampoco ingresos ilegales que motiven la necesidad de posteriores actos de lavado. En tales casos no cabe promover acción penal por delito de lavado de activos, pero sí por el delito de tráfico de armas. 10°. Es posible, sin embargo, otros supuestos:

A. Que el pago por la venta ilícita se haga antes de la entrega o pago por adelantado. S, Que parte del pago recibido se utilice para la adquisición de medios de transporte (aeronaves, barcos o vehículos) que trasladarán la carga ilegal al comprador, y a los cuales se les ha registrado falsamente como transporte de carga de bienes lícitos o como de recreo. En estos dos casos, la adquisición, el registro o la travesía pueden ser calificados, en sí mismos, como operaciones de lavado de activos, ya que procuran ocultar el origen de ingresos provenientes de acciones delictivas. Es más, de ser exitosa la entrega del armamento, los medios de transporte empleados se mantendrán como parte del patrimonio ya lavado del traficante.

Jurisprudencia nacional relacionada al delito de Lavado de Activos Se trata, entonces, de evidentes conductas de intercalación transferencia- o incluso de integración -ocultamiento o tenenciaque corresponden a la etapa intermedia y final de dicho delito no convencional. Incluso, en estos supuestos, sería posible la presencia de concursos ideal o real de delitos, según el caso. 11°. Vistas, así, las posibilidades alternativas de realización de delitos de lavado de modo posterior o anterior a la consumación o tentativa del delito fuente de los activos ilegales, no cabe excluir o priori una investigación por lavado de activos ni tampoco evitar o desestimar la aplicación de las medidas coercitivas reales que correspondan. § 3. A g o t a m ie n t o

d e l d e lit o y la v a d o d e a c tiv o s

12°. La doctrina clásica solía referirse al agotamiento de un hecho punible como una fase del "iter criminis" posterior a la consumación, pero intrascendente para la punibilidad del delito cometido por el agente. Se le calificaba como el hecho de "obtener el injusto provecho" que aquél se propuso. No obstante, su utilidad dogmática se presentó siempre como discutible o fue abiertamente negada (lu is J iménez dé A sua : Tratado de Derecho Penal -Tomo Vil, 2a. Edición, Editorial Losada, Buenos Aires, 1977, p. 978 y ss.). 13°. E! agotamiento del delito era entendido, pues, como alcanzar materialmente la finalidad que perseguía e impulsó al agente a cometer un delito. En el ámbito de los delitos patrimoniales, de ejecución instantánea e individual, se asociaba al agotamiento con el disfrute de las ganancias ilícitamente obtenidas, incluso a través de las transformaciones de las mismas en otros bienes: compra de inmuebles, vehículos de lujo, etcétera. La posición común de los autores era que esos actos posteriores a la consumación de un hurto, robo o estafa carecían de un significado punitivo distinto al generado por el delito ya consumado. 14°. Sin embargo, el agotamiento deja de ser irreievante para la dogmática moderna cuando en la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1998 se promueve la críminalización autónoma y específica de los actos de lavado de dinero, Tal cambio de perspectiva se sustentó, fundamentalmente, en eí hecho cierto de que las ganancias obtenidas ilícitamente se erigían en el capital de organizaciones delictivas, e! cual debía ser incautado y, luego, decomisado como estrategia para debilitar el accionar futuro de tales estructuras criminales o impedir su reinversión en fines ilícitos.

A partir de este antecedente, todo agotamiento del delito deviene en la comisión de un ulterior delito de lavado de activos, (i) sea que se produzca una transformación de las ganancias ilegales provenientes de! crimen organizado o que se proceda simplemente a su ocultamiento o

Juan Pablo Santisteban Suclupe traslado físico encubierto; (ii) sea que se disfruten tales ganancias o que solamente se procure asegurar las mismas; (ili) sea que intervenga en ello el propio delincuente generador del Ingreso ilegal o que este contrate a terceros para lavar tales recursos y disimular su origen delictivo. 15°. Por tanto, el agotamiento, otrora Impune y dependiente, se ha trocado hoy en un delito de lavado de activos punible y autónomo. En tal virtud, es posible -y legalmente necesario- aplicar las medidas de coerción pertinentes a los actos de transformación que se ejecuten con los bienes provenientes de un delito consumado por el mismo agente o por terceros. § 4.

M e d id a s d e c o e r c ió n r e a le s e n e l d e lit o d e la v a d o d e a c t iv o s

16°. Las medidas de coerción reales, son actos de autoridad, plasmados a través de una resolución jurisdiccional, y regidas por el principio dispositivo, mediante los cuales se asegura las consecuencias jurídicas económicas del delito y las costas procesales. Su reconocimiento legal es consecuencia de la acumulación de acciones: penal y civil, en el proceso penal.

Las citadas medidas recaen sobre el patrimonio del imputado o sus bienes jurídicos patrimoniales, limitándolos con la finalidad de impedir que duranteel proceso determinadas actuaciones dañosaso perjudiciales por parte del encausado afecten la efectividad de la sentencia o la eficacia de! proceso. Están dirigidas a ía protección de las pruebas o medios de prueba [en puridad, de fuentes de investigación o de prueba], lo que en síntesis quiere decir salvaguardar o proteger el proceso []osé A ntonio N eyra F lores: Manual del Nuevo Proceso Penal y Litigación Oral, Editorial Idemsa, Lima, 2010. pp. 487-488 y 491]. Su finalidad estriba en asegurar el futuro cumplimiento de las responsabilidades civiles derivadas de ¡a comisión del hecho punible, y de las penas pecuniarias y consecuencias accesorias, amén de las costas: es decir, de las responsabilidades pecuniarias que en definitiva pueden declararse procedentes. Las notas características o elementos de las medidas de coerción real son las comunes a todas las medidas de coerción. El artículo 315°. 1 del Código Procesal Penal de 2004 -en adelante, NCPP- insiste en el principio de variabilidad, respecto del que destaca que ¡a variación, sustitución o cese está en función a "...las circunstancias del caso y con arreglo al principio de proporcionalidad...". 17°. Como las responsabilidades pecuniarias pueden ser de diferente tipo, ¡as medidas reales pueden ser susceptibles de la siguiente clasificación:

A. Medidas reales penales. Su objeto es garantizar la efectividad de los pronunciamientos de naturaleza penal y procesal penal de la

Jurisprudencia nacional relacionada al delito de Lavado de Activos sentencia y que posean un contenida patrimonial: multa, decomiso, pago de costas. B, Medidas reales civiles. Son propias del procesa civil acumulado. Tienden a asegurar la ejecución de los pronunciamientos de naturaleza civil y contenido patrimonial de la sentencia que se dicte: restitución, reparación e indemnización, 18°. El NCPP identifica cinco medidas de coerción real, que muy bien pueden ser aplicadas a los procesos por delito de lavado de activos: 1) inhibición; 2) embarga-el primero y el segundo, inmovilizan bienes del patrimonio del imputado o responsable civil-; 3) incautación; 4) medidas anticipativas; 5) medidas preventiva contra las personas jurídicas, que son anticipativas en su esencia.

Si bien el NCPP sólo reconoce ias medidas anticipativas genéricas (artículo 312° NCPP) e incorpora algunas medidas anticipadas específicas: desalojo preventivo y pensión anticipada de alimentos (artículos 3110 y 314° NCPP), no existe obstáculo, a partir de poder cautelar genérico de que está investida ia autoridad jurisdiccional y de aplicación supletoria de la Ley Procesal Común: el Código Procesal Civil, de incorporar ias denominadas medidas innovativas y de no innovar, que apuntan a provocar un cambio de la situación existente al tiempo de peticionarlas. Las primeras, reponen el estado de hecho o de derecho cuya alteración sería el sustento dei delito cometido en agravio de la víctima; y, las segundas conservan la situación de hecho de derecho presentada al incoarse ei proceso (artículos 682° y 687° CPC). 19°. Como es sabido, los presupuestos de las medidas de coerción real son dos:

A. El fu m a s delicti com issi , consiste en la existencia de indicios racionales de criminalidad -es la denominada 'apariencia y justificación

del derecho subjetivo', que en el proceso penal importa, como acota G im e n o S e n d ra , una "...ra zo n a d a atribución de ! hecho punible a una person a determ inada " [Derecho Procesal Penal, 2da. Edición, Editorial Coiex, Madrid, 2007, p. 501]). Ha de existir una imputación formal contra una persona determinada. El juicio de probabilidad delictiva es mencionado específicamente por el artículo 303°,3 NCPP, aún cuando se refiera sóio al embargo y, por extensión expresa, a la orden de inhibición. Ei fu m u s debe referirse, de un lado, a un delito que haya ocasionado un daño o perjuicio material o moral; y, de otro, a que los referidos indicios ciertamente, 'procedimentales'- evidencien una relación de causalidad con el sujeto contra el que se adoptan: imputado o tercero civil. No es necesaria una acreditación específica cuando se dicte sentencia condenatoria, aún cuando fuera impugnada.

Juan Pablo Santisteban Suclupe B. El segundo presupuesto es el periculum in mora, es el peligro o daño jurídico derivado del retardo de! procedimiento. Consiste en el riesgo de daño para la efectividad de la tutela judicial pretendida en el proceso principal. Se debe acreditar ía concreta probabilidad de que se produzcan, durante la pendencia del proceso, situaciones que impidan o dificulten la efectividad del procedimiento penal y civil de condena, que pueda incorporar la sentencia penal -peligro de Infructuosidad-. En el proceso penal, se concreta por el "peligro de fuga" o de ocultación personal o patrimonial del Imputado [V icente G imeno S endra, Ibidem, p. 592],

Lo relevante del periculum es la comprobación de la extensión del daño causado por el imputado como consecuencia del delito perpetrado y, a su vez, medir el tiempo necesario que dure el proceso, cuyo retraso puede hacer Ineficaz la respuesta jurisdiccional si no se adoptan medidas tendentes a mantener la situación presente, o a evitar maniobras lesivas para los derechos de la víctima -en el caso del lavado de activos, al Estado- derivadas del comportamiento del Imputado [A gustín-Jesús P érezC ruz Martín y otros: Derecho Procesal Penal, Editorial Civitas, Madrid, 2009], Es de tener en claro, que el periculum, en lo civil, tiene una configuración objetiva: no se requiere necesariamente que se haya producido cierto comportamiento del Imputado, ni menos una intención de este de causar perjuicio al actor. El peligro se materializa en las posibilidades del responsable civil, durante el tiempo del proceso, de que se dedique a distraer, dilapidar u ocultar sus bienes, real o ficticiamente, para hacer Impracticable la satisfacción de las consecuencias jurídico -

económicas. Si la solvencia, honestidad y arraigo del imputado -siempre en el plano civil, que no penal- estuvieran acreditados, decae y no se justifica su Imposición. El artículo 303°.3 NCPP, en tal virtud, estipula:"... por las características del hecho o del imputado, exista riesgo fundado de insolvencia del imputado o de acuitamiento o desaparición del bien". 20°. Es de destacar, en el procedimiento de coerción real, por lo menos dos situaciones precisas:

A. La oportunidad para solicitar una medida de coerción real. La regla, por cierto, es que su requerimiento se realiza parcialmente en sede de diligencias preliminares policiales -en el caso de aseguramiento de documentos privados, y secuestros e incautaciones preliminares (artículo 68°, apartado 1, literales 'i' y 'k', NCPP); y, regularmente, en el curso de las primera diligencias y durante la investigación preparatoria (entre otros, artículos 302°, 310°, 316° NCPP). Asimismo, tales medidas pueden solicitarse, siempre por la parte procesal legitimada, en sede Intermedia (artículos 349°.4 y 350°.1.c, y 353°.3 NCPP -supuesto último, que incluso 334

autoriza al Juez de la investigación Preparatoria a pronunciarse de oficio si fuere necesario sobre las medidas de coerción-).

jurisprudencia nacional relacionada al delito de Lavado de Activos B. El NCPP fija un procedimiento para determinar la decisión del trámite: con o sin traslado al afecto: imputado o responsable civil. La regla general para la imposición de las medidas de coerción real, guiada siempre por el principio de rogación de la parte procesal legitimada es el previo traslado a las partes, en especial a la parte afectada, por el término de tres días (artículo 315°.2 NCPP). Empero, por razones obvias, rige la regla de! artículo 203°.2 NCPP, tal exigencia de contradicción previa se aplicará siempre que “...no existiere riesgo fundado de pérdida de finalidad de la medida...1'; esta imposibilidad y los derechos de impugnación que ulteriormente se reconoce, evita considerar que tal procedimiento vulnera la prohibición de indefensión, No se realiza el trámite de audiencia, sino el de simple traslado: su lógica es la escrlturalidad del procedimiento (artículo 315°.2 NCPP), aunque es posible en situaciones excepcionales, debidamente explicadas en la decisión, ir al trámite de audiencia (artículo 203°,2 NCPP). 21°. Las medidas coercitivas reales que se pueden aplicar en el proceso penal por delito de lavado de activos, en los Distritos Judiciales donde la reforma procesal penal no está vigente para este delito, son el Código de Procedimientos Penales de 1940 -en adelante, ACPP-. Las previstas en su artículo 94° y la Ley N° 27379, del 20 de diciembre de 2000, que en su listado de delitos inicialmente no la incluía, tipificado en los artículos 296D-A y 296°-E3 del Código Penal y, posteriormente, sistematizado en la Ley N° 27765 "Ley Penal contra el lavado de activos", del 20 de junio de 2002, incorporado a la Ley N° 27379, del 20 de diciembre de 2000, mediante Decreto Legislativo N° 988, del 22 de julio de 2007, son; a) Incautación, apertura e interceptación de documentos privados, libros contables, bienes y correspondencia; b) Embargo u orden de inhibición para disponer o grabar bienes que se inscribirán en Registros Públicos cuando corresponda; c) Inmovilización de bienes muebles y clausura temporal de locales; así como la Ley de Perdida de Dominio N° 29212, deM 6 de abril de 2008, La incautación citada ¡nlclalmente, puede erigirse inicialmente en una medida instrumental restrictiva de derechos -garantiza el proceso de conocimiento del hecho delictivo-, pero a su vez -en orden a la entidad y fin ulterior de lo incautado- puede devenir en una incautación cautelar o coercitiva.

Mí. DECISIÓN 22°. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en ei artículo 116o del Texto Único Ordenado de ia Ley Orgánica del Poder Judicial; ACORDARON:

23°. Establecer como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 6o al 21°.

Juan Pablo Santisteban Suclupe 24°. P recisar que los principios jurisprudenciales que contiene ía doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por ios jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22° de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116° del citado estatuto orgánico. 25°. P ublicar el presente Acuerdo Plenarlo en el Diario Oficial El Peruano. Hágase saber.

SS. SAN MARTÍN CASTRO VILLA STEIN LECAROS CORNEJO PRADO SALDARRIAGA RODRÍGUEZ TINEO PARÍONA PASTRANA BARRIOS ALVARADO NEYRA FLORES VILLA BONILLA CALDERÓN CASTILLO SANTA MARÍA MORILLO

DECRETO LEGISLATIVO DE LUCHA EFICAZ CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS Y OTROS DELITOS RELACIONADOS A LA MINERÍA ILEGAL Y CRIMEN ORGANIZADO DECRETO LEGISLATIVO N° 1106 (19-04-2012) EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA POR CUANTO Que, el Congreso de la República por Ley N° 29815 y de conformidad con el artículo 104° de la constitución Política del Perú, ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre materias específicas, entre las que figuran la modificación de la legislación sustantiva y procesal que regula la investigación, procesamiento y sanción de personas, naturales y jurídicas, vinculadas con el lavado de activos y otros delitos relacionados al crimen organizado con particular énfasis en la minería ilegal; Que, actualmente asistimos a un preocupante incremento de la criminalidad vinculada con las actividades de minería ilegal, las cuales además de dañar gravemente el ecosistema, la vida y la salud de ias personas, representan también una considerable desestabllización del orden socio económico, pues estas actividades ¡lícitas se encuentran estrechamente ligadas con el blanqueo de activos o de capitales, que buscan dar una apariencia de legalidad a bienes de origen delictivo e introducirlos indebidamente al tráfico económico lícito; Que, el lavado de activos se convierte hoy en un factor que desestabiliza e! orden económico y perjudica de manera grave el tráfico comercial contaminando el mercado con bienes y recursos de origen ilícito; Que, sin perjuicio de otros delitos de especial gravedad e incidencia social, las actividades de minería ilegal representan una considerable fuente del delito de lavada de activos que

Juan Pablo Santisteban Suclupe actualmente constituye uno de los fenómenos delictivos más complejos del Derecho penal económico y es, sin duda, uno de los más lesivos del orden jurídico-social, por lo que la lucha del Estado contra estas actividades ¡lícitas debe abordarse de forma integral, tanto en un plano de prevención, como de represión; Que, la legislación actual sobre lavado de activos requiere innegablemente perfeccionarse tanto en términos de tipicidad como de procedimiento, el cual debe caracterizarse por contener reglas que faciliten y viabiiicen la efectiva persecución penal y eventual sanción de los responsables de estos delitos; Que, es necesario que el Estado cuente con ios instrumentos legales que coadyuven a la lucha contra la criminalidad en sus diversas formas, dentro de la cual se insertan, con particular incidencia, las actividades de minería ilegal, lo que justifica indiscutiblemente establecer una nueva normatividad sustantiva y procesal para la lucha contra el delito de ¡avado de activos y otros delitos vinculados a la minería iíegal o al crimen organizado; De conformidad con lo establecido en el artículo 104° de la Constitución Política del Perú; Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; y, Con cargo de dar cuenta al Congreso de la República; Ha dado el Decreto Legislativo siguiente: DECRETO LEGISLATIVO DE LUCHA EFICAZ CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS Y OTROS DELITOS RELACIONADOS A LA MINERÍA ILEGAL Y CRIMEN ORGANIZADO

Artículo 1 Actos de conversión y transferencia E! que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ¡lícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa. Artículo 2°.- Actos de acuitamiento y tenencia E! que adquiere, utiliza, posee, guarda, administra, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa (Artículo modificado por el Artículo 5odel Decreto Legislativo N° 1249, publicado ei 26 de noviembre 2016).

Lucha eficaz contra Lavado de Activos, minería ilegaly crimen organizado Artículo 3°.“ Transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito El que transporta o traslada consigo o por cualquier medio dentro del territorio nacional dinero en efectivo o instrumentos financieros negociables emitidos "al portador" cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso; o hace ingresar o salir del país consigo o por cualquier medio tales bienes, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con igual finalidad, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa (Artículo modificado por el Artícuio 5° del Decreto Legislativo N° 1249, publicado el 26 de noviembre 2016), Artículo 4°.' Circunstancias agravantes y atenuantes La pena será privativa de la libertad no menor de diez ni mayor de veinte años y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa, cuando: 1. El agente utilice o se sirva de su condición de funcionario público o de agente del sector inmobiliario, financiero, bancario o bursátil. 2. E! agente cometa el delito en calidad de integrante de una organización criminal. 3. El valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados sea superior al equivalente a quinientas (500) Unidades Impositivas Tributarias. La pena será privativa de la libertad no menor de veinticinco años cuando el dinero, bienes, efectos o ganancias provienen de la minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión o trata de personas. La pena será privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y de ochenta a ciento diez días multa, cuando el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados no sea superior al equivalente a cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias. La misma pena se aplicará a quien proporcione a las autoridades información eficaz para evitar la consumación del delito, identificar y capturar a sus autores o partícipes, así como detectar o incautar los activos objeto de los actos descritos en los artículos I o, 2oy 3odel presente Decreto Legislativo. Artículo 5o.- Omisión de comunicación de operaciones o transacciones sospechosas El que incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales, omite comunicar a la autoridad competente, las transacciones u operaciones sospechosas que hubiere detectado, según las leyes y normas reglamentarias, será reprimido con pena privativa de la

Juan Pablo Santisteban Suclupe libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años, con ciento veinte a doscientos cincuenta días multa e inhabilitación no menor de cuatro ni mayor de seis años, de conformidad con los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36° del Código Penal, La omisión por culpa de la comunicación de transacciones u operaciones sospechosas será reprimida con pena de multa de ochenta a ciento cincuenta días multa e inhabilitación de uno a tres años, de conformidad con los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36° del Código Penal, Artículo 6o.- Rehusamiento, retardo y falsedad en el suministro de información El que rehúsa o retarda suministrar a la autoridad competente, la información económica, financiera, contable, mercantil o empresarial que le sea requerida, en el marco de una investigación o juzgamiento por delito de lavado de activos, o deliberadamente presta la información de modo inexacto o brinda información falsa, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, con cincuenta a ochenta días muita e inhabilitación no mayor de tres años de conformidad con los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36° del Código Penal. Si la conducta descrita se realiza en el marco de una investigación o juzgamiento por delito de lavado de activos vinculado a la minería ilegal o al crimen organizado, o si el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados es superior al equivalente a quinientas (500) Unidades Impositivas Tributarias, el agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años, con ochenta a ciento cincuenta días multa e inhabilitación no mayor de cuatro años, de conformidad con los incisos 1), 2) y 4) de! artículo 36° del Código Penal. Artículo 7°.- R eg ia s de in vestig a ció n

Para la investigación de los delitos previstos en el presente Decreto Legislativo, el Fiscal podrá solicitar al Juez el levantamiento del secreto bancario, el secreto de las comunicaciones, la reserva tributaria y la reserva bursátil. La información obtenida en estos casos sólo será utilizada en relación con la investigación de los hechos que la motivaron. Artículo 8°.- Consecuencias accesorias aplicables a personas jurídicas (Artículo derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N° 1352, publicado el 07 de enero 2017), Artículo 9o.- Decomiso En todos los casos eljuez resolverá la incautación o el decomiso del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados, conforme a lo previsto en el artículo 102° del Código Penal.

Lucha eficaz contra Lavado de Activos, minería ilegaly crimen organizado Artículo 10 Autonomía del delito y prueba indiciarla El lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación, procesamiento y sanción no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o condena. El conocimiento del origen ilícito que tiene o que debía presumir el agente de los delitos que contempla el presente Decreto Legislativo, corresponde a actividades criminales como los delitos de minería ilegal, el tráfico ilícito de drogas, el terrorismo, el financiamiento del terrorismo, los delitos contra la administración pública, el secuestro, el proxenetismo, la trata de personas, el tráfico ¡lícito de armas, tráfico ilícito de migrantes, los delitos tributarios, la extorsión, el robo, los delitos aduaneros o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales, con excepción de los actos contemplados en el artículo 194° del Código Penal. El origen ilícito que conoce o debía presumir el agente del delito podrá inferirse de los indicios concurrentes en cada caso. También podré ser considerado autor del delito y por tanto sujeto de investigación y juzgamiento por lavado de activos, quien ejecutó o participó en tas actividades criminales generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias {Extremo modificado por el Artículo 5o del Decreto Legislativo N° 1249, publicado el 26 de noviembre 2016). Artículo 11°.- Prohibición de beneficios penitenciarios Quienes incurran en la agravante contemplada en el segundo párrafo del artículo 4o del presente Decreto Legislativo no podrán acogerse a los beneficios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación, semilibertad y liberación condicional. Artículo 12°.- Facultades especiales para la lucha contra el lavado de activos vinculado especialmente a la minería ilegal y otras formas de crimen organizado (Derogado por et Numeral 2 de la Única Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley N° 30077, publicada el 20 de agosto 2013, el mismo que entró en vigencia el 1 de julio de 2014). Artículo 13o.- Audiencia de controljudicial (Derogado por el Numeral 2 de ¡a Única Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley N° 30077, publicada ei 20 de agosto 2013, el mismo que entró en vigencia el 1 de julio de 2014). Artículo 14o- Entrega vigilada (Derogado por eí Numeral 2 de la única Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley N° 30077, publicada el 20 de agosto 2013, el mismo que entró en vigencia e! 1 de julio de 2014).

Juan Pablo Santisteban Suclupe Artículo 15°.- Búsqueda selectiva en bases de datos (Derogado por el Numeral 2 de la Única Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley N° 30077, publicada ei 20 de agosto 2013, el mismo que entró en vigencia el 1 de julio de 2014). Artículo 16°.-Actuación excepcional de las Fuerzas Armadas en auxilio del Ministerio Público En los lugares de difícil acceso que implique además la ausencia de efectivos suficientes de la Policía Nacional del Perú o sin logística o infraestructura necesaria, el Fiscal en su calidad de titular de la acción penal, puede excepcionalmente solicitar la intervención de las Fuerzas Armadas para las acciones de interdicción de la minería ilegal, lavado de activos u otras formas de crimen organizado. Las Fuerzas Armadas en el marco de lo dispuesto por la Constitución Política del Perú, el Decreto Legislativo ND 1100 y el presente Decreto Legislativo, colaborará con ei Ministerio Público para asegurar el cumplimiento de la presente norma. La intervención de las Fuerzas Armadas no implica en modo alguno la restricción, suspensión, ni afectación de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política del Perú. Artículo 17°.- Colaboración eficaz (Derogado por el Numeral 2 de la Única Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley N° 30077, publicada el 20 de agosto 2013, el mismo que entró en vigencia el 1 de julio de 2014). DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES Primera.- Mejora del control de operaciones sospechosas Las instituciones sometidas al control y supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, estarán obligadas a adoptar medidas de control apropiadas y sufi cientes, orientadas a evitar que en la realización de sus operaciones se produzca el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de la minería ilegal, así como de cualquier otra actividad de crimen organizado o destinados a su fi nanciación, o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas. Los sujetos obligados establecidos a través de la Ley N° 27693 deberán reportar bajo responsabilidad de forma inmediata y sufi cíente a la Unidad de Inteiigencia Financiera cualquier información relevante sobre manejo de activos o pasivos u otros recursos, cuya cuantía o características no guarden relación con ia actividad económica de sus dientes, o sobre transacciones de sus usuarios que por su numero, por las cantidades

Lucha eficaz contra Lavado de Activos, minería ilegaly crimen organizado transadas o por las características particulares de las mismas, puedan conducir razonablemente a sospechar que se está utilizando a la entidad para transferir, manejar, aprovechar o invertir recursos provenientes de actividades delictivas o destinados a su fi nanciadón. Segunda.- Destino de bienes incautados o decomisados La administración del dinero, bienes, efectos o ganancias ilegales que hayan sido incautados por los delitos previstos en el presente Decreto Legislativo se adecuará a lo establecido en las disposiciones sobre la materia previstas en la legislación vigente. Tercera.- Capacitación de Fiscales y otros funcionarios El Ministerio Público diseñará y pondrá en ejecución un programa de capacitación contra el lavado de activos vinculado a la minería ilegal y otras formas de crimen organizado, así como a su fi nanciamiento, destinado a introducir habilidades y competencias en ios f¡ scales en los procesos de investigación, para la mayor efi cada. Esta capacitación involucra a la Policía Nacional del Perú Nacional det Perú y a ios integrantes de las Fuerzas Armadas que se estime pertinente. Cuarta.- Coordinación interinstituciona! Las entidades del Estado, en los ámbitos nacional, regional y local, y las empresas en las que el Estado tiene participación, brindan su colaboración a ia Unidad de Inteligencia Financiera del Perú - UIFPerú, para el cumplimiento de su misión institucional, proporcionando información y cualquier otra forma de cooperación necesaria para combatir el delito de lavado de activos, vinculado especialmente a la minería ilegal u otras formas de crimen organizado. Así mismo, la UIF-PERU mantendrá relaciones de coordinación con el consejo de defensa jurídica del Estado, a fi n de lograr una mayor eficacia en la lucha contra el delito de lavado de activos, vinculado especialmente a ia minería ilegal u otras formas de crimen organizado. Quinta.- Financiamiento Los gastos que demande la aplicación del presente Decreto Legislativo se ejecutan con cargo a los presupuestos institucionales de las entidades competentes. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS Primera.- Vigencia El presente Decreto Legislativo entrará en vigencia a partir del día siguiente de su publicación, con excepción de la Cuarta Disposición Complementaria Modifi catoria que entrará en vigencia a los 60 días naturales.

Juan Pablo Santisteban Suchtpe Segunda.* Plazo para información de instrumentos de gestión para detección de operaciones sospechosas Para el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 14° de la Ley N° 27693, Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera - Perú, los sujetos obligados deben informar a la Unidad de Inteligencia Financiera en el plazo de noventa (90) días naturales computados a partir de la vigencia del presente Decreto Legislativo, sobre los mecanismos implementados para la detección de operaciones inusuales y sospechosas, así como sobre la elaboración del Manual donde conste el sistema para detectar operaciones sospechosas de la comisión del delito de lavado de activos y el fi nanciamiento de terrorismo. Tercera.- Implementación del Registro La inscripción en el Registro establecido en la Quinta Disposición Complementaria Modifi catoria de la Ley N° 27693 deberá efectuarse en un plazo no mayor de ciento veinte (120) días naturales computados a partir de la entrada en vigencia del presente Decreto Legislativo. En dicho plazo, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones emitirá las disposiciones necesarias para el cumplimiento de dicha obligación. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS MODIFICATORIAS (...)

DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA DEROGATORIA ÚNICA.- Derogúese la Ley N° 27765* Ley Penal contra el Lavado de activos, modificada por el Decreto Legislativo N° 986 y las demás normas que se opongan al presente Decreto Legislativo. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los dieciocho días del mes de abril del año dos mil doce.

LEY QUE CREA LA UNIDAD DE INTELIGENCIA FINANCIERA - PERÚ LEY N °27693 EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA POR CUANTO: El Congreso de la República ha dado la Ley siguiente; EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA; Ha dado la Ley siguiente; LEY QUE CREA LA UNIDAD DE INTELIGENCIA FINANCIERA - PERÚ O b je to d e la U n id a d d e In te lig e n c ia F in a n c ie ra

Art. 1: Créase la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, que también se le denomina UIF-Perú, con personería jurídica de derecho público,

con autonomía funcional, técnica y administrativa, encargada de recibir, analizar, tratar, evaluar y transmitir información para la detección del lavado de activos y/o del financiamiento del terrorismo, así como, de coadyuvar a la implementadón por parte de los sujetos obligados del sistema para detectar operaciones sospechosas de lavado de activos y/o del financiamiento del terrorismo; con pliego presupuestal adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros.*12® ) R e c u rs o s E c o n ó m ic o s d e la U IF

Art. 2:

2.1 Constituyen recursos que financian las actividades de la UIF-Perú:1 8 3

(138)

Artículo modificado por el Artículo 1° de la Ley N° 28306, E l Peruano, edición 29/07/04.

Juan Pablo Santisteban Suclupe 1. Las donaciones de Estado a Estado. 2. Las ayudas que provengan de la cooperación internacional. 3. La habilitación de fondos que recibe del Fondo Especial de Administración del Dinero Obtenido Ilícitamente en Perjuicio del Estado (FEDADOi). 4. El 10% del patrimonio que el Estado incaute producto de los casos analizados por la UIF-Perú que fueron materia de comunicación al Ministerio Público, culminadas las acciones legales respectivas. 5. Las multas que la UIF-Perú imponga a los sujetos obligados de los cuales sea Ente Supervisor; según la Cuarta Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la presente Ley. 6. Las transferencias que realice el Ministerio de Economía y Finanzas, 0391 2.2 Los recursos que provengan de las fuentes de financiamiento mencionadas en ios incisos 1 ,2, 3, 4 y 5 del numeral 2.1 del presente artículo, constituyen recursos propios de la UIF-Perú." F u n c io n e s y f a c u ld a e s d e la U IF-P erú

Art. 3: La UIF-Perú tiene las siguientes funciones y facultades: 1. Solicitar informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime útil para el cumplimiento de sus fundones, a cualquier organismo público del Gobierno Nacional, a los Gobiernos Regionales y Locales, instituciones y empresas pertenecientes a éstos, y en general a toda institución o empresa del Estado sin excepción ni reserva alguna, en el marco de lo establecido en la Constitución Política de! Perú, y a todas las personas naturales o jurídicas privadas, quienes están obligados a proporcionar la información requerida bajo responsabilidad. Dicha información debe ser de acceso y manejo exclusivo del Director Ejecutivo de la UIF, para lo cual establece un procedimiento especial que resguarde dicha información. En los casos que la UIF-Perú considere necesario, podrá solicitar acceso a base de datos, información que será proporcionada a

través de enlace electrónico. No puede oponerse a la UIF-Perú reserva alguna en materia de acceso a !a información, dentro de las limitaciones establecidas en la Constitución Política del Perú, bajo responsabilidad.!1 140) 9 3 2. Inscribir a los sujetos obligados y a los oficiales de cumplimiento que éstos designen, siempre que satisfagan los requisitos establecidos en la presente Ley. 3. Solicitar, recibir, requerir ampliaciones y analizar información sobre

(139)

Numeral derogado por la Sétima Disposición Complementaria y Final de la Ley N ° 29038, E l Peruano, edición 12/06/07. Texto según Fe de Erratas, E l Peruano, edición 21/04/12.

Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera - Perú

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9.

las operaciones sospechosas que le reporten los sujetos obligados a Informar por la Ley N° 29038 y sus organismos supervisores, o las que detecte de la información contenida en las bases de datos a las que tiene acceso. Recibir y analizar los Registros de Operaciones a que hace referencia el artículo 9 o cualquier información relacionada a éstos, los cuales deberán ser entregados obligatoriamente por los sujetos obligados a ¡a UIF-Perú por el medio electrónico, periodicidad y modalidad que ésta establezca. Comunicar al Ministerio Público mediante informes de inteligencia financiera aquellas operaciones que luego del análisis e investigación respectivos, se presuma que estén vinculadas a actividades de lavado de activos, sus delitos precedentes y al financiamiento del terrorismo, para que proceda de acuerdo a ley. Su reporte tiene validez probatoria al ser asumido por el Fiscal como elemento sustentatorio para la investigación y proceso penal,I141) Cooperar en el ámbito de su competencia con investigaciones Internacionales y/o solicitar, recibir, analizar y compartir información, a solicitud de autoridades competentes de otros países que ejerzan competencias análogas, en casos que se presuman vinculados a actividades de lavado de activos y el financiamiento de terrorismo, comunicando los resultados a la autoridad requirente y realizando las acciones correspondientes en el ámbito nacional. Participar en el ámbito de su competencia en investigaciones conjuntas con otras Instituciones públicas nacionales, encargadas de detectar, investigar y denunciar la comisión de ilícitos penales que tienen la característica de delito precedente del delito de lavado de activo5y el financiamiento de terrorismo. Prestar la asistencia técnica que ¡es sea requerida, cuando se trate de investigaciones relacionadas con el lavado de activos y el financiamiento de terrorismo. Regular, en coordinación con los organismos supervisores de los sujetos obligados, los lincamientos generales y específicos, requisitos, precisiones, sanciones y demás aspectos referidos a los sistemas de prevención de ¡os sujetos obligados a reportar y de ¡os Reportes de Operaciones Sospechosas y Registro de Operaciones, así como emitir modelos de Códigos de Conducta, Manual de Prevención del delito de lavado de activos y el financiamiento de terrorismo. Formato de Registro de Operaciones, entre otros, conforme a los alcances de lo dispuesto en la presente Ley y su Reglamento. En el caso de

(•*!) Numeral modificado por el Artículo Io del Decreto Legislativo N° 1249, El Peruano, edición 26/11/16,

348

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la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y de la Superintendencia del Mercado de valores, la función de regulación corresponderá a estas entidades y se ejercerá en coordinación con la UIF-Perú. lO.Supervisar y sancionar en materia de prevención del delito de lavado de activos y el financiamiento de terrorismo, a aquellos sujetos obligados que carecen de organismo supervisor. 11. Excepcionalmente, dada la urgencia de las circunstancias o el peligro en la demora, y siempre que sea necesario por la dimensión y naturaleza de la investigación, podrá disponer el congelamiento de fondos en los casos vinculados al delito de lavado de activos y el financiamiento de terrorismo. En estos casos, se deberé dar cuenta al Juez en el plazo de veinticuatro (24) horas de dispuesta la medida, quien en el mismo término podrá convalidar la medida o disponer su inmediata revocación." 12, Disponer el congelamiento inmediato de fondos o activos de las personas naturales o jurídicas que se encuentren comprendidas en: a) Las listas del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas elaboradas de conformidad con sus resoluciones en materia de terrorismo y financiamiento del terrorismo. b) Las listas deí Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas elaboradas de conformidad con sus resoluciones en materia de financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva. En estos casos, la UÍF-Perú debe dar cuenta de la medida impuesta al juez, en ei plazo de veinticuatro (24) horas quien, en el mismo término, podrá convalidarla o disponer su inmediata revocación, debiendo verificar ios términos establecidos en la presente norma. El juez, a solicitud del interesado, puede autorizar el acceso a fondos o activos, bienes o demás recursos económicos, para solventar gastos básicos o extraordinarios de acuerdo a lo establecido en las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas!142) A c c e s o a l s e c r e t o b a n ca río

y

la r e s e r v a trib u ta ria co n a u to riz a c ió n ju d ic ia l

Art. 3-A: 3-A.1. La UIF-Perú, siempre que resulte necesario y pertinente en el caso que investiga, puede solicitar, al Juez Penal competente del lugar donde tiene su domicilio principal la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, el levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria. 3-A.2. El Juez Penal competente debe resolver ia solicitud de ia UÍFPerú en forma reservada, sin audiencia ni intervención de terceros;

(142) Numeral incorporado por el Artículo Único edición 25/05/16.

de la Ley, El Peruano,

Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera - Perú y, dentro de un plazo de cuarentaiocho (48) horas contado desde la presentación de la solicitud. Si la solicitud es rechazada procede recurso de apelación. Este recurso se tramita y resuelve dentro de un plazo de cuarentaiocho (48) horas de presentado el recurso. 3~A.3.Los Jueces Penales que no observen la reserva y/o los plazos señalados en el numeral 3-A.2 son sancionados por ía autoridad competente, conforme a lo dispuesto en la Ley N° 29277, Ley de la Carrera Judicial. 3-A.4. Las empresas del sistema financiero y la Administración Tributarla deben remitir a la UÍF-Perú la información solicitada, dentro dei plazo máximo de treinta días hábiles de emitida la orden judicial, salvo disposición distinta del juez en atención a las características, complejidad y circunstancias del caso. La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones establece medíante resolución la forma y condiciones en que debe proporcionarse la información así como las multas que correspondan a las empresas bajo su supervisión que incumplan con entregar la información requerida, efectúen su entrega parcial o tardía. 3-A.5. La información obtenida por la UIF-Perú solo puede ser utilizada en la investigación de los hechos que la motivaron y compartida con las autoridades competentes, encontrándose el titular y el personal de la UIF-Perú que hubiere tomado conocimiento de esta información, sujetos al deber de reserva de información, previsto en el artículo 372 de la Ley Na 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, y el deber de reserva, previsto en el artículo 12 de la Ley, bajo responsabilidad.!1,13) C o n s e jo C o n su ltiv o

Art. 4: 4.1 La UIF-Perú cuenta con un Consejo Consultivo, con la finalidad de realizar una adecuada labor de coordinación en la elaboración de estrategias, políticas y procedimientos para la persecución del

delito de lavado de activos y/o del finandamiento del terrorismo, así como para atender los casos que el Director Ejecutivo de la UIF-Perú considere necesario someter a su opinión, y está constituido por: 1. Un representante de la Superintendencia de Banca y Seguros, quien ocupa eí cargo de Presidente. 2. Un representante de la Presidencia del Consejo de Ministros, quien ocupa el cargo de Vicepresidente y reemplaza ai Presidente en caso de ausencia. 3. El Director Ejecutivo de la UIF-Perú, quien ocupa el cargo de Secretario.

Utí) Artículo incorporado por el Artículo 2 o del D ecreto Legislativo N" 1249, E l P eru a n o , e d ic ió n 2 6 ! 1 1 /1 6 .

Juan Pablo Santisteban Suclupe 4. Un representante del Ministerio Público. 5. Un representante de Sa Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT). 6. Un representante de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONA5EV). 7. Un representante del Ministerio de Economía y Finanzas. 8. Un representante del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo. 9. Un representante del Ministerio de Relaciones Exteriores. 10. Un representante de la Contraloría General de la República. 11. Un representante del Ministerio del Interior. 12. Un representante del Ministerio de la Producción. 4.2También podrán integrar este órgano los representantes de otros Organismos de Control, en la medida que existan personas naturales y/o jurídicas sujetas a su supervisión que reporten información en relación con ios delitos de lavado de activos y/o del financiamiento del terrorismo a !a UIF-Perú, así como representantes de otros organismos cuya participación resulte necesaria para sus fines. 4.3Lo señalado en el numeral 4.2 del presente artículo deberá ser aprobado por ley. 4.4Los miembros del Consejo Consultivo son designados por el árgano de mayor jerarquía de la entidad que representan/144) La D ire cció n E je c u tiv a

Art. 5: 5.1 La Dirección Ejecutiva está a cargo de! Director Ejecutivo, quien dirige

y administra la UIF-Perú, es el titular del pliego presupuestal de la UIF-Perú, está obligado a dar cuenta de los actos administrativos y presupuéstales de la UIF-Peru a! Presidente del Consejo de Ministros y a la Comisión de Economía e Inteligencia Financiera del Congreso de la República, por lo menos una vez durante el primer trimestre de cada año. En representación de la UIF-Peru comunica al Ministerio Público los casos que se presuma están vinculados a actividades de lavado de activos y/o de financiamiento del terrorismo. 5.2 El Director Ejecutivo es designado por resolución suprema refrendada por el Presidente del Consejo de Ministros y ejerce el cargo por un período de tres años, pudiendo ser designado por un período adicional no consecutivo. El Director Ejecutivo permanecerá en el ejercicio de su cargo en tanto no sea designado su sucesor o reemplazante/145!

d+t) Artículo modificado por el A rtículo 1” de la Ley N° 28306, E l P eru an o, ed ic ió n 2 9 1 0 7 1 0 4 .

Ü45) A rtículo modificado por el Artículo 1° de la Ley e d ic ió n 2 9 / 0 7 / 0 4 .

N° 28306,

E l P eru an o,

Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera - Perú D el p e r s o n a l d e la U IF-P erú

Art. 6: 6.1 El equipo técnico de (a UIF-Perú está conformado por un grupo de personas que al igual que el Director Ejecutivo deben contar con solvencia moral, y comprobada capacitación y experiencia profesional especializada en este tema. El personal está sujeto al régimen laboral de ¡a actividad privada y las direcciones de área constituyen cargo de confianza. 6.2 Eí Director Ejecutivo y el personal de la UIF-Perú están sujetos a las incompatibilidades previstas en la Ley N° 27588 y su Reglamento.(146l D e la e s tr u c tu r a a d m in is tra tiv a de la U IF-Perú

Art. 7: La estructura administrativa de la UIF-Perú parte de la Dirección Ejecutiva, cuyas funciones complementarias y del resto de las áreas que conforman la UIF-Perú serán establecidas en el reglamento.!147) De los sujetos obligados a informar

Art. 8: 8.1 Están obligadas a proporcionar ia información a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley, las siguientes personas naturales o jurídicas: 1. Las empresas del sistema financiero y del sistema de seguros y demás comprendidas en los artículos 16 y 17 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N° 26702. 2. Las empresas emisoras de tarjetas de crédito y/o débito. 3. Las cooperativas de ahorro y crédito. 4. Los fiduciarios o administradores de bienes, empresas y consorcios. 5. Las sociedades agentes de bolsa, sociedades agentes de productos y sociedades intermediarias de valores. 6. Las sociedades administradoras de fondos mutuos, fondos de inversión, fondos colectivos, y fondos de seguros de pensiones. 7. La Bolsa de Valores, otros mecanismos centralizados de negociación e instituciones de compensación y liquidación de valores. 8. La Bolsa de Productos. 9. Las empresas o personas naturales dedicadas a la compra y venta de vehículos, embarcaciones y aeronaves. 10. Las empresas o personas naturales dedicadas a la actividad de la construcción e inmobiliarias.

(H6) Artículo modificado por el Artículo Io de la Ley N° 28306, El Peruano>, edición 29107104. (Ií7) Artículo modificado por el Artículo Io de la Ley N° 28306, El Peruano, edición 29/07/04. 35

Juan Pablo Santisteban Suclupe 11. Los casinos, sociedades de lotería y casas de juegos, incluyendo bingos, tragamonedas, hipódromos y sus agencias, y otras similares. 12. Los almacenes generales de depósito. 13. Las agencias de aduana. 14. Las empresas que permitan que mediante sus programas y sistemas de informática se realicen operaciones sospechosas. 8,2Asimismo quedan obligados a informar a la UIF-Perú, con respecto a operaciones sospechosas y/o operaciones de acuerdo a! monto que fije el reglamento, las personas naturales o jurídicas que se dediquen a las actividades de: 1. La compra y venta de divisas. 2. El servicio de correo y courrier. 3. El comercio de antigüedades. 4. El comercio de joyas, metales y piedras preciosas, monedas, objetos de arte y sellos postales. 5. Los préstamos y empeño. 6. Las agencias de viajes y turismo, hoteles y restaurantes. 7. Los Notarios Públicos. 8. Los Martilieros Públicos, 9. Las personas jurídicas o naturales que reciban donaciones o aportes de terceros. 10. Los despachadores de operaciones de importación y exportación. 11. Los servicios de cajas de seguridad y consignaciones, que serán abiertas con autorización de su titular o por mandato judicial. 12. La Comisión de Lucha contra los Delitos Aduaneros. 13. Laboratorios y empresas que producen y/o comercialicen insumos químicos que se utilicen para la fabricación de drogas y/o explosivos, 14. Personas naturales y/o jurídicas dedicadas a la compraventa o importaciones de armas. 15. Personas naturales y/o jurídicas dedicadas a la fabricación y/o comercialización de materiales explosivos. 16. Gestores de intereses en la administración pública, según Ley N° 28024. 17. Empresas mineras. 18. Organizaciones e instituciones públicas receptoras de fondos que no provengan del erario nacional. 8.3Del mismo modo quedan obligados a proporcionar información cuando sea necesario para el cumplimiento de las funciones de la UIF-Perú: 1. La Superintendencia Nacional de Administración Tributaria. 2. La Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores. 3. Los Registros Públicos.

Ley que crea la U nidad de Inteligencia Financiera - Perú 4. Las Centrales de Riesgo Público o Privado.

5. El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. 6. Las distintas cámaras de comercio del país. 7. La Comisión de Formalización de la Propiedad Informal - COFOPRI. 8. La Dirección General de Migraciones y Naturalización. 9. La Contraloría General de la República. 10. El Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rural - PETT. 11 El Seguro Social de Salud. 12. El Ministerio de Comercio Exterior y Turismo. 13. Empresa Nacional de Puertos - ENAPU. 14. Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas - DEVIDA. 15. Empresa Nacional de la Coca - ENACO. 8.4Mediante ley se podrá ampliar la lista de los sujetos obligados a proporcionar la información que establece este artículo. 8.5 La UIF-Perú podrá coordinar con otras instituciones públicas, para !a obtención de la información que requiera para el cumplimiento de sus funciones. 8.6 El reglamento establecerá los sujetos que están obligados a llevar Registro.!148) Registro d e Art. 9:

o p e ra c io n e s

9.1. Todo sujeto obligado a reportar para ios efectos de la presente Ley, debe llevar un Registro de Operaciones que se sujetará a las reglas establecidas en el presente artículo. 9.2. Los sujetos obligados a informar, conforme a la presente Ley, deben registrar cada operación que se realíce o que se haya intentado realizar que iguale o supere el monto que establezca la (JIF-Perú, por los siguientes conceptos:

a) Depósitos en efectivo: en cuenta corriente, en cuenta de ahorros, a plazo fijo y en otras modalidades a plazo. b) Depósitos constituidos con títulos valores, computados según su valor de cotización al cierre del día anterior a la imposición. c) Colocación de obligaciones negociables y otros títulos valores de deuda emitidos por la propia entidad. d) Compraventa de títulos valores -públicos o privados- o de cuota partes de fondos comunes de Inversión. e) Compraventa de metales y/o piedras preciosas, según relación que se establezca en el reglamento. f) Compraventa en efectivo de moneda extranjera.

(i.4S) Artículo modificado por el Artículo Io de la Ley N° 28306, El Peruana, edición 29107104. 355

Juan Pablo Santisteban Suclupe g) Giros o transferencias emitidos y recibidos (interno y externo) cualesquiera sea la forma utilizada para cursar las operaciones y su destino (depósitos, pases, compraventa de títulos, etc.). h) Compra venta de cheques girados contra cuentas del exterior y de cheques de viajero. i) Pago de importaciones. j) Cobro de exportaciones, k) Venta de cartera de la entidad financiera a terceros. l) Servicios de amortización de préstamos. m) Cancelaciones anticipadas de préstamos. n) Constitución de fideicomisos y todo tipo de otros encargos fiduciarios y de comisiones de confianza. o) Compra venta de bienes y servicios. p) Operaciones a futuro pactadas con los clientes. q) Otras operaciones que se consideren de riesgo o importancia establecidas por la UIF-Perú. 9.3. Las características dei Registro serán especificadas por la UIF-Perú debiendo contener, por lo menos en relación con cada operación, lo siguiente: a) La Identidad y domicilio de sus clientes, habituales o no, acreditada mediante la presentación del documento en el momento de entablar relaciones comerciales y, principalmente, al efectuar una operación, según lo dispuesto en el presente artículo. Para tales efectos, se deberá registrar y verificar por medios fehacientes la Identidad, representación, domicilio, capacidad legal, ocupación y objeto social de las personas jurídicas y/o naturales según corresponda, así como cualquier otra información sobre la identidad de las mismas, a través de documentos, tales como Documento Nacional de Identidad, pasaporte, partida de nacimiento, íicencia de conducir, contratos sociales, estatutos u otros documentos oficiales o privados, sobre la identidad y señas particulares de sus clientes, según corresponda. b) Los sujetos obligados deben adoptar medidas razonables para obtener, registrar y actualizar permanentemente la información sobre la verdadera identidad de sus clientes, habituales o no, y las operaciones comerciales realizadas a que se refiere el presente artículo. c) Descripción del tipo de operación, monto, moneda, cuenta (s) involucrada (s) cuando corresponda, lugar (es) donde se realizó la operación y fecha. d) Cualquier otra información que la UIF-Perú requiera. 9.4. El Registro de Operaciones debe ser llevado en forma precisa y completa por los sujetos obligados, en el día en que haya ocurrido la operación y se conservará durante diez (10) años a partir de

Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera - Perú la fecha de la misma, utilizando para tal fin medios informáticos, microfilmación o medios similares. El Registro se conservará en un medio de fácil recuperación, debiendo existir una copia de seguridad, según las disposiciones que emita al respecto la UIF-Perú. Las copias de seguridad estarán a disposición de la UIF-Perú y del Ministerio Público dentro de las 48 horas hábiles de ser requeridas, sin perjuicio de la facultad de la UIF-Perú de solicitar esta información en un plazo menor. 9.5, La obligación de registrar las operaciones no será de aplicación cuando se trate de clientes habituales de los sujetos obligados a informar, bajo responsabilidad de estos últimos; siempre y cuando ios sujetos obligados tengan conocimiento suficiente y debidamente justificado de la licitud de las actividades de sus clientes habituales, previa evaluación y revisión periódica del Oficial de Cumplimiento. 9.6. Las operaciones múltiples que en conjunto igualen o superen determinado monto fijado por la UIF-Perú, serán consideradas como una sola operación si son realizadas por o en beneficio de determinada persona. En tales casos, cuando los sujetos obligados o sus trabajadores tengan conocimiento de estas operaciones, deberán efectuar el Registro establecido en este artículo. 9.7.Sobre el Registro de Operaciones; a) Los Registros de Operaciones deben estar a disposición de los órganos jurisdiccionales o autoridad competente, conforme a ley. b) La UIF-Perú, cuando lo considere conveniente, puede establecer que los sujetos obligados a informar ie alcancen directamente, el Registro de Operaciones o parte de él mediante e) medio electrónico, periodicidad y modalidad que ésta establezca. Mediante Resolución de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones se reguiaran los aspectos referidos a la presente obligación. c) Los sujetos obligados que cuenten con los medios informáticos suficientes, deberán interconectarse con la UIF-Perú para viabilizar y agilizar el proceso de captación y envío de la Información. Mediante Resolución de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones se regularán los aspectos referidos a la presente obligación. d) En las operaciones realizadas por cuenta propia entre las empresas sujetas a supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, no se requiere el registro referido en este artículo. 9,8.La UIF-Perú, por resolución motivada, puede ampliar, reducir y/o modificar la relación de conceptos que deban ser materia de registro, el contenido del Registro en relación con cada operación o actividad, modificar el plazo, modo y forma como deben llevarse y conservarse los Registros, así como cualquier otro asunto o tema que tenga 357

Juan Pablo Santisteban Suclupe relación con el Registro de Operaciones. El Registro de Operaciones deberá llevarse de manera electrónica en los casos que determine la UIF-Perú. 9.9. Las transacciones señaladas en el artículo 377 y 378 de la Ley N° 26702, se rigen adicionalmente por lo dispuesto en el presente artículo.!149) De los organismos supervisores Art. 9-A:d50)

9.A.1. Se consideran organismos supervisores en materia de prevención del lavado de activos y del flnanciamiento del terrorismo para efectos de lo dispuesto en la presente Ley, aquellos organismos o Instituciones públicas o privadas que de acuerdo a su normativídad o fines ejercen funciones de supervisión, fiscalización, control, registro, autorización funcional o gremiales respecto de los Sujetos Obligados a informar. 9.A.2. Son organismos de supervisión y control en materia de prevención del lavado de activos y del financiamiento de! terrorismo, entre otros: a} La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS). b) La Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), c) El Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (MINCETUR). d) E! Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC). e) La Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT). f) La Agencia Peruana de Cooperación Internacional (APCI). g) El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. h) La Superintendencia Nacional de Control de Servicios de Seguridad, Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil - SUCAMEC. i) Los Colegios de Abogados y de Contadores Públicos, o cualquier otro que sustituya en sus fundones a las instituciones antes señaladas. j) Todo aquel organismo o institución pública o privada que sea designado como tal por la UIF-Perú.!191) 9.A.3. Los organismos de supervisión deberán coordinar sus acciones de supervisión con la UtF-Perú.

Artículo m odificado por la Primera Disposición Com plem entaria Modificatoria del Decreto Legislativo N° 1106, E l Peruano, edición 19/04/12. 050) Artículo incorporado por la Q uinta Disposición Com plem entaria Modificatoria del Decreto Legislativo N ° 1106, E l Peruano, edición 19/04/12. 051) Numeral modificado por el Artículo 1“ del Decreto Legislativo N° 1249, E l Peruano, edición 26/11/16. (149)

Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera - Perú 9.A.4. Los organismos supervisores ejercerán la función de supervisión del sistema de prevención del lavado de activos y deí financiamiento del terrorismo, en coordinación con la UIF-Perú, de conformidad con lo señalado en la ley y de acuerdo a sus propios mecanismos de supervisión, los cuales deben considerar tas responsabilidades y alcances de los informes del Oficial de Cumplimiento, de la Auditoría Interna y de la Auditoría Externa, así como las responsabilidades de directores y gerentes. 9.A.5. La UIF-Perú, en coordinación con los organismos supervisores, deberá expedir normas estableciendo obligaciones, requisitos, infracciones, sanciones y precisiones, respecto a todos los sujetos obligados. 9.A.6. Los organismos supervisores ejercerán la fundón sanclonadora en el ámbito de los sujetos obligados a reportar bajo su competencia, para lo cual aplicarán las normas reglamentarias y la tipificación de infracciones que apruebe la UIF-Perú. 9.A.7, Para efectos del ejercicio de la función de supervisión, ¡a UIFPerú podrá requerir a los organismos supervisores la realización de visitas de inspección conjuntas. Estas visitas también se podrán realizar a solicitud del organismo supervisor competente, previa conformidad de la UIF-Perú. 9.A.8. Respecto de aquellos sujetos obligados a informar que carecen de organismo supervisor, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, a través de la UIFPerú, actuará como tal, en materia de prevención de lavado de activos y del financiamiento del terrorismo.!152) 9-A.9. Están bajo la supervisión de la UIF-Perú, en materia de prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo, ios notarios, las cooperativas de ahorro y crédito no autorizadas para captar ahorros del público, las agencias de viaje y turismo, ios establecimientos de hospedaje, las empresas mineras, los agentes inmobiliarios y los juegos de loterías y similares. Para el ejercicio de la función de supervisión a cargo de la UIF-Perú, la Superintendencia podrá contar con el apoyo de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral y de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria, entidades que por convenio incorporarán la revisión de los sistemas de prevención de los sujetos obligados que sean objeto de acciones de fiscalización en sus respectivos ámbitos de competencia.!153)

U52) Numeral modificado por el Artículo 1° del D ecreto Legislativo N ‘ 1249,

El Peruano, edicióti 26/11/] 6. (353) Numeral modificado por el Artículo I o del Decreto Legislativo N “ 1249,

El Peruano, edición 26/11/16.

Juan Pablo Santisteban Suclupe 9.A.10. La función de supervisión asignada a la Superintendencia de Banca, 5eguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, a través de la UIF-Perú, así como a los demás organismos supervisores en materia de prevención de lavado de activos y del financiamiento del terrorismo, se ejerce sobre la base del análisis de riesgo que hagan de cada sector, de manera que se prlorice la supervisión sobre las actividades y entidades de mayor riesgo. Aquellas actividades consideradas de menor riesgo relativo serán monitoreadas en cuanto a sus obligaciones de inscripción ante la UIF-Perú, registro de operaciones y reporte de operaciones sospechosas. En el caso de las organizaciones sin fines de lucro, los organismos supervisores competentes - Agencia Peruana de Cooperación Internacional (APCi), Consejo de Supervigilancia de Fundaciones y la UIF-Perú - deben cumplir su rol solo respecto de aquellas que son vulnerables en materia de lavado de activos y de financiamiento del terrorismo, conforme se determine en el análisis de riesgo del sector.!15**) 9.A.11. Sin perjuicio de lo señalado en los párrafos precedentes, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones podrá indicar la institución pública, gremio o colegio profesional que bajo responsabilidad estará obligado a realizar la labor de supervisión en materia de prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo. 9-A.12, Están bajo la supervisión del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo en materia de prevención de lavado de activos y del financiamiento del terrorismo, además de los juegos de casinos y máquinas tragamonedas, los juegos y apuestas deportivas a distancia utilizando e¡ internet o cualquier medio de comunicación.!135! Del Órgano Centralizado de Prevención del lavado de activos y del financia­ miento del terrorismo Art. 9-B: 9-B.1. Los Notarios a nivel nacional integran a sus miembros en una

gestión centralizada a través de un Órgano Centralizado de Prevención de! lavado de activos y del financiamiento del terrorismo {OCP LA/FT), que tiene a su cargo el análisis de los riesgos del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo en el ejercicio de la función notarial. 9-B.2. El OCP LA/FT captura de forma centralizada la información de los notarios a nivel nacional, sin perjuicio de que haya concluido o no el proceso de firmas, que conste en instrumentos públicos notariales

(ÍS4) N u m e ra l m o d ific a d o p o r el A rtíc u lo I o del D e c re to L eg islativ o Lv 1 2 4 9 ,

El Peruano, edición 26/11/16. ^

(155) Numeral modificado por el Arn'culo 1° del Decreto Legislativo N° 1249,

El Peruano, edición 26/11/16.

Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera - Perú protocolares y extraprotocolares, o en documentos privados ingresados al oficio notarial aun cuando no se hubieren formalizado. Para ello, proporciona a los notarios la herramienta informática (software) necesaria, 9-B.3. Corresponde a! OCP LA/FT evaluar las operaciones realizadas o que se hayan intentado realizar ante el notario, sin importar los montos involucrados, y en su caso, calificarlas y registrarlas como inusuales o sospechosas, dejando constancia documental del análisis y evaluaciones realizadas para dicha calificación; comunicarlas a la UIF-Perú a través de un reporte de operaciones sospechosas (ROS) en representación del notario; brindar acceso en línea a la UIF-Perú a la base centralizada que manejan; atender los pedidos de información de la UIF-Perú, de la autoridad jurisdiccional y autoridades competentes respecto de casos relativos a investigaciones por lavado de activos, sus delitos precedentes o el financiamiento del terrorismo, entre otras funciones que se establezcan mediante resolución SBS. En todo caso, el notario mantiene la responsabilidad como sujeto obligado a informar a la UIF-Perú. 9-B.4. El OCP LA/FT estará a cargo del colegio de notarios con mayor número de agremiados. Su conformación será aprobada por la UIFPerú. El personal del OCP LA/FT se somete al deber de reserva previsto en el artículo 12 de la Ley, aun cuando el funcionario haya dejado de pertenecer al OCP LA/FT. 9-B.5. Los abogados y contadores considerados como sujetos obligados pueden integrar a sus miembros en una gestión centralizada a cargo de un OCP LA/FT, acorde con lo expuesto en los párrafos precedentes. <1S6I De la supervisión del sistema de prevención de lavado de activos y de finan­ ciamiento del terrorismo Art. 10:

10.1 Los órganos supervisores ejercerán la función de supervisión del sistema de prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo, en coordinación con la UIF-Perú, de acuerdo a lo previsto en el reglamento de la presente Ley y sus propios mecanismos de supervisión, los cuales deben considerar las responsabilidades y alcances de los informes del Oficial de Cumplimiento, de la auditoría interna y de la auditoría externa, así como ias responsabilidades de directores y gerentes, señalando la existencia de negligencia o dolo ante el incumplimiento de lo establecido en la presente ley, su reglamento y las normas internas relacionadas con el sistema de prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo.

(156) Artículo incorporado por el Artículo 2° del Decreto Legislativo N° 1249,

El Peruano, edición 26/11/16.

Juan Pablo Santisteban Suclupe 10.2 Para e¡ cumplimiento de sus funciones de supervisión se apoyarán en los siguientes agentes: 10.2.1 Oficial de Cumplimiento a. E! Directorio y el Gerente General de los sujetos obligados a informar serán responsables de implementar en las instituciones que representan, el sistema para detectar operaciones sospechosas de lavado de activos y/o del financiamiento de terrorismo, así como, de designar a dedicación exclusiva a un funcionario que será el responsable junto con ellos, de vigilar el cumplimiento de tal sistema. b. En ios sujetos obligados que, por el tamaño de su organización, complejidad o volumen de transacciones y operaciones no se justifique contar con un funcionario a dedicación exclusiva para tal responsabilidad y funciones, designarán a un funcionario con nivel de gerente como Oficial de Cumplimiento. El reglamento señalará a las personas obligadas que no requieren integrarse plenamente al sistema de prevención. c. Lo5 sujetos obligados conformantes de un mismo grupo económico podrán nombrar un solo Oficial de Cumplimiento, denominado Oficial de Cumplimiento Corporativo, para lo cual deberán contar con ia aprobación expresa de los titulares de los organismos supervisores correspondientes y deí Director Ejecutivo de la UIF-Perú. d. Los bancos multinacionales a que se refiere la Décimo Sétima Disposición Final y Complementaria de la Ley N° 26702 y las sucursales de bancos del exterior en el Perú podrán designar un Oficial de Cumplimiento a dedicación no exclusiva, quien necesariamente tendrá residencia permanente en el Perú. e. El Oficial de Cumplimiento debe ser Gerente del sujeto obligado. Dentro del organigrama funcional de la persona jurídica, el Oficial de Cumplimiento debe depender directamente del Directorio de la misma y gozar de absoluta autonomía e independencia en el ejercicio de ¡as responsabilidades y funciones que ie asigna la ley, debiéndosele asignar los recursos e infraestructura necesaria para el adecuado cumplimiento de sus responsabilidades, funciones y confidencialidad, entre otros códigos de identidad y medios de comunicación encriptados. f. El Oficial de Cumplimiento informará periódicamente de su gestión al Presidente del Directorio del sujeto obligado a informar. A efectos de una mejor operatividad, el Oficial de Cumplimiento podrá coordinar y tratar aspectos cotidianos de su labor referidos a temas logísticas o similares y ajenos al manejo de información sospechosa, con el Gerente General del sujeto obligado a Informar. g. El Oficial de Cumplimiento debe emitir un informe semestral sobre el funcionamiento y nivel de cumplimiento del sistema de detección del lavado de activos y/o del financiamiento del terrorismo por parte del sujeto obligado. Este informe debe ser puesto en 362

Ley que crea la U nidad de Inteligencia Financiera - Perú conocimiento del Directorio del sujeto obligado a informar, en el mes calendario siguiente ai vencimiento del período semestral respectivo y alcanzado a la UIF-Perú y al organismo supervisor del sujeto obligado, si lo tuviere, dentro de los quince días calendario siguientes a la fecha en que se haya puesto aquel en conocimiento del Directorio o similar de la persona jurídica, h. No pueden ser designados como Oficial de Cumplimiento el Auditor Interno dei sujeto obligado, las personas declaradas en quiebra, las personas condenadas por comisión de delitos dolosos, o los ¡ncursos en alguno de los impedimentos precisados en el artículo 365 de la Ley N° 26702, exceptuando el inciso 2 dei mencionado artículo. 10.2.2 Auditoría Interna El área de Auditoría Internaformulará un plan anual deauditoría especial del programa de detección del lavado de activos y/o del financiamiento del terrorismo, orientado a mejorar el sistema de control interno. El resultado de los exámenes aplicados deberá incluirse como anexo del informe dei Oficial de Cumplimiento. En aquellos sujetos obligados a informar donde no exista auditor interno, esta función puede ser encargada a otro Gerente, distinto al Oficial de Cumplimiento. 10.2.3 Auditoría Externa a. En el caso de aquellos sujetos obligados a informar que conforme a la legislación nacional están obligados a someterse a auditorías independientes o externas, el sujeto obligado deberá contratar una firma auditora independiente, que emita un informe especial que tenga su propio fin, no complementario al informe financiero anual, debiendo ser realizado por una empresa auditora distinta a la que emite el informe anual de estados financieros o por un equipo completamente distinto a éste, según lo establezca el reglamento. Coplas de los mismos podrán ser requeridas por la UIF-Perú. b. Los organismos supervisores de los sujetos obligados a informar, emitirán a la UIF-Perú Reportes de Operaciones Sospechosas (ROS) relacionados al tema de lavado de activos o de financiamiento del terrorismo, cuando a través del ejercicio de sus funciones de supervisión detecten indicios de lavado de activos o del financiamiento del terrorismo. La UIF-Perú podrá solicitar al organismo supervisor toda la información relacionada con el caso reportado, conforme a los alcances de la presente Ley. Por Resolución SBS, la UIF-Perú establecerá los requisitos y características de dichos ROS.<157>

(i57.i Literal m odificado por la Primera D isposición C om plem entaria Modificatoria del Decreto Legislativo N° 1106, E l Peruano, edición

19/04/12.

3

Juan Pablo Santisteban Suclupe c. Para efectos de los sujetos obligados a informar que no cuenten con organismos supervisores, la UIF-Perú actuará como tal o indicará el o los organismos que harán sus veces, según sea el caso. d. Para el caso en que los sujetos obligados que no cuenten con organismos supervisores, incumplan con una o más de las obligaciones previstas en (a presente Ley y/o su reglamento, se les aplicará por quien actúe como órgano supervisor, según la gravedad del caso, las sanciones que señale el Reglamento de Infracciones y Sanciones correspondiente, el mismo que será aprobado mediante decreto supremo y podrá incluir, la aplicación de multas. e. Los Oficiales de Cumplimiento que sean objeto de sentencia firme por incumplimiento de sus obligaciones, también podrán ser materia de sanciones, las mismas que se establecerán en e! Reglamento de Infracciones y Sanciones.!'*®) D e la g a ra n tía y co n fid e n c ia lid a d d e l O ficia l d e C u m p lim ie n to

Art. 10-A: (159)

10-A.1 El Reporte de Operaciones Sospechosas (ROS), es un documento de trabajo de la UIF-Perú, reservado únicamente para el uso de dicha entidad en el inicio del tratamiento y análisis de la Información contenida en dichos reportes; información que luego del análisis e investigación respectiva, se tramitará al Ministerio Público en los casos en que se presuma haya vinculación con actividades de lavado de activos y/o del financiamiento del terrorismo. 10-A.2 Los Oficiales de Cumplimiento contarán con la garantía de estricta confidencialidad y reserva de sus identidades, por parte de las autoridades, tanto respecto de las responsabilidades que la ley les asigna como en lo relativo a los Reportes de Operaciones Sospechosas que presenta a la UIF-Perú ya ía investigación y procesos jurisdiccionales que en su momento se lleven a cabo en base a aquellos. 10-A.3 La UIF-Perú elaborará los mecanismos y procedimientos necesarios a fin de que los Oficiales de Cumplimiento cuenten con la garantía de confidencialidad y reserva de sus identidades, en el área de su competencia. Para Sos casos de los sujetos obligados a informar, la UIFPerú elaborará Sos mismos mecanismos y procedimientos, sin perjuicio del flujo de información entre la UIF-Perú, los organismos supervisores.*1 9 5

(156) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r el A rtíc u lo 1° d e la L ey N ° 2 8 3 0 6 ,

El Peruano,

edición 29107104.

364

(159) N u m e r a l i n c o r p o r a d o p o r la P r im e r a D is p o s ic ió n C o m p le m e n ta r ia M o d ific a to ria d e l D e c re to L e g isla tiv o N ° 1 1 0 6 , El Peruano, edición

19/04/12.

Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera - Perú autoridades competentes y ías demás personas naturales o jurídicas que están sujetas al deber de reserva de acuerdo a la presente ley. 10-A.4 La identificación del Oficial de Cumplimiento estará circunscrita única y exclusivamente a una clave o código secreto, de acuerdo a lo que se señale en el reglamento, bajo responsabilidad. 10-A.5 En el Reporte de Operaciones Sospechosas (ROS) no debe figurar la identidad del Oficial de Cumplimiento, ni ningún otro elemento que pudiera contribuir a identificarlo. El Fiscal o el Juez competente deberá asegurarse de que no conste en el expediente el nombre y apellidos, domicilio u otros elementos o circunstancias que pudieran servir para la identificación del Oficial de Cumplimiento por parte de terceros. 10-A.6 El Fiscal o el juez, según corresponda, tomará las acciones necesarias de acuerdo a ley para proteger la Integridad física deí Oficial de Cumplimiento, su identidad y la del sujeto obligado, para lo que apreciará la gravedad del riesgo de los Oficiales de Cumplimiento y de los sujetos obligados en el desempeño de sus funciones y en la presentación de los Reportes de Operaciones Sospechosas, las circunstancias, modalidad y características de la información de la supuesta actividad ilícita contenida en el reporte efectuado, los posibles actos de represalia o intimidación a los que puedan verse expuestos, la vulnerabilidad del Oficial de Cumplimiento y del sujeto obligado al que representan, así como también la situación procesal de aquellos. En tales casos, el Fiscal o el Juez podrá consignarse la asignación de una clave o código secretos, que solamente será de exclusivo conocimiento de la autoridad que imponga la medida o tome conocimiento, bajo responsabilidad. 10-A.7. Para los supuestos del parágrafo anterior, la Unidad de Inteligencia Financiera - UIF-Perú cuenta con un cuerpo de peritos informantes quienes acudirán a las audiencias judiciales para sostener la verificación técnica de los informes elaborados por sus funcionarios y de

los reportes efectuados por el Oficial de Cumplimiento correspondiente, cuyas identidades se mantienen en reservad160) D el d e b e r d e in fo rm a r las o p e ra c io n e s s o s p e c h o s a s e in u s u a le s

Art. 11:

11.1 Los sujetos obligados a informar deben prestar especia! atención a las operaciones sospechosas e inusuales realizadas o que se hayan intentado realizar: para cuyo efecto la UIF-Perú puede proporcionar información o criterios adicionales a los que señale la presente Ley y su reglamento.

d60) L ite r a l m o d if i c a d o p o r la P r i m e r a D i s p o s ic i ó n C o m p l e m e n t a r i a M o d ific a to ria d e l D e c re to L e g isla tiv o N ° 1 1 0 6 , El Peruano, edición

19/04/12.

3SS

Juan Pablo Santisteban Suclupe 11.2 El reglamento de la presente Ley establecerá el detalle y alcance de los informes de los sujetos obligados. 11.3 Para los fines de la presente Ley, se entiende por: a) Operaciones sospechosas, aquellas de naturaleza civil, comercial o financiera que tengan una magnitud o velocidad de rotación inusual, o condiciones de complejidad inusitada o injustificada, que se presuma proceden de alguna actividad ilícita, o que, por cualquier motivo, no tengan un fundamento económico o lícito aparente; y, b) Operaciones inusuales, aquellas cuya cuantía, características y periodicidad no guardan relación con la actividad económica del diente, salen de Sos parámetros de normalidad vigente en el mercado o no tienen un fundamento iegal evidente. 11.4 El reglamento establecerá las nuevas modalidades de operaciones sospechosas e inusuales que se presentaran.(1611 D el d e b e r de re s e rv a

ftrt. 12:

12.1 Los sujetos obligados a informar a la ÜIF-Perú sobre las operaciones descritas en la presente Ley, así como sus accionistas, directores, funcionarios, empleados, trabajadores o terceros con vínculo profesional con los sujetos obligados, bajo responsabilidad, están prohibidos de poner en conocimiento de cualquier persona, entidad u organismo, bajo cualquier medio o modalidad, el hecho de que alguna información ha sido solicitada y/o proporcionada a la UiF-Perú, de acuerdo a la presente Ley, salvo solicitud del órgano jurisdiccional o autoridad competente de acuerdo a ley o lo dispuesto por la presente Ley, 12.2 La disposición señalada en el párrafo anterior también esde aplicación para el Director Ejecutivo, los miembros del Consejo Consultivo y el personal de la UiF-Perú, del mismo modo es de aplicación para los Oficiales de Enlace que designen las instituciones públicas y los funcionarios de otras instituciones públicas nacionales competentes para detectar y denunciar la comisión de ¡lícitos penales con las que se realicen investigaciones conjuntas, de conformidad con lo establecido en la presente Ley. 12.3 Los sujetos mencionados en el párrafo precedente, conjuntamente con los sujetos obligados a informar y sus oficiales de cumplimiento, integran el sistema de control del lavado de activos y/o del financiamiento del terrorismo, y están todos sujetos al deber de reserva.

U6D Artículo modificado por el Artículo 1° de la Ley N° 28306, E l Peruano, edición 29107104,

Ley que crea la U nidad de Inteligencia Financiera - Perú 12.4 En ningún caso por el solo pedido de información se procederá por la entidad bancaria o financiera a cerrar la o las cuentas de la persona

a cuyo requerimiento se formula la solicitud de información.^^! D e la e x e n c ió n d e re s p o n s a b ilid a d d e f u n c io n a rio s

Art. 13: 13.1Los sujetos obligados por la presente Ley, sus trabajadores, directores y otros representantes autorizados por la legislación, están exentos de responsabilidad penal, civil o administrativa, según corresponda, por el cumplimiento de esta Ley o por la revelación de información cuya restricción está establecida por contrato o emane de cualquier otra disposición legislativa, reglamentaria o administrativa, cualquiera sea el resultado de la comunicación. Esta disposición es extensiva a los funcionarios de la UIF-Perú, que actúen en el cumplimiento de sus funciones y a los funcionarios de otras instituciones públicas nacionales competentes para detectar y denunciar la comisión de ilícitos penales que tienen la característica de delito precedente del delito de lavado de activos, con las que la UIF-Perú realice investigaciones conjuntas, así como, a los Oficiales de Enlace designados por otras instituciones públicas que proporcionen información a la UIF-Perú para el cumplimiento de sus funciones. 13.2 Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo anterior a aquellos funcionarios o trabajadores de la UIF-Perú que: a. Alteren la verdad de los hechos conocidos. b. Falsifiquen documentos, c. Fundamenten sus actos o informes en información inexistentes o supuestos contrarios a la legislación vigente. d. Realicen actos que infrinjan normas aplicables a los funcionarios o trabajadores del Estado. e. Realicen cualquier acto delictivo en perjuicio del Estado o los investigados. D el c o n o c im ie n to d e l clie n te , b a n c a c o rre sp o n s a l, d e su p e r s o n a l y d e l m e r ­ ca d o

Art. 14:

14.1 Las personas obligadas a informar a la UIF-Perú deben: 1. Implementar mecanismos para la detección de operaciones inusuales y sospechosas que permitan alcanzar un conocimiento suficiente y actualizado de sus dientes, de la banca corresponsal y de su personal.

d ® A r t i c u l o m o d if i c a d o p o r ¡a P r im e r a D i s p o s ic i ó n C o m p le m e n t a r i a M o d ific a to ria d e l D e c r e to L eg isla tiv o N ° 1 1 0 6 , E l Peruano, edición

19104112.

367

Juan Pablo Santisteban Suclupe 2. Establecer un manual donde conste el sistema para detectar operaciones sospechosas de lavado de activos y/o del financiamiento de terrorismo. 3. Los mecanismos deberán basarse en un conocimiento adecuado del mercado financiero, bursátil y comercial, con la finalidad de determinar las características usuales de las operaciones que se efectúan respecto de determinados productos y servicios, y así poder compararlas con las operaciones que se realizan por su intermedio. 4. Prestar asistencia técnica cuando les sea requerida por la UIFPerú, en concordancia con el artículo 1 de la presente Ley.í163) D el in te rc a m b io de in fo rm a c ió n y la re a liza ció n d e in v e s tig a c io n e s in t e rn a ­ cio n a le s c o n ju n ta s

Art. 15:

15.1 La UIF-Perú podrá colaborar, recibir, compartir o intercambiar información con las autoridades competentes de otros países que ejerzan competencias análogas, en el marco de convenios y acuerdos internacionales suscritos en materia de lavado de activos y/o del financiamiento del terrorismo; así como, realizar Investigaciones internacionales conjuntas. 15.2 El colaborar, recibir, compartir o intercambiar información con las autoridades competentes de otros países y las investigaciones internacionales conjuntas, se condicionará a lo dispuesto en los tratados y convenios internacionales y, en su caso, al principio general de reciprocidad y al sometimiento por las autoridades de dichos países a las mismas obligaciones sobre secreto profesional que rigen para las nacionales.d®4) R e s p o n s a b ilid a d d e lo s s u je t o s o b lig a d o s a in fo rm a r

Art. 16: Los sujetos obligados son responsables, conforme a derecho, por los actos de sus empleados, funcionarios, directores y otros repre­

sentantes autorizados que, actuando como tales, incumplan las disposi­ ciones establecidas en la presente Ley y su reglamento,!165) O ficia le s d e E n la ce

Art. 17:

17.1 La UIF-Perú contará con el apoyo de Oficiales de Enlace designados

(163) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r el A rtíc u lo 1° d e la L ey N °

28306, El Peruano,

edición 29107104. (ISi) A rtíc u lo m o d ific a d o edición 29/07104.

p o r el A rtíc u lo 1° d e

la

L ey

N° 28306, El Peruano,

i!65) Artículo modificado por el Artículo Io de la Ley N° 28306, EL Peruano, edición 29/07/04.

Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera - Perú por los titulares del Poder Judicial, del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, del Ministerio de Relaciones Exteriores, del Ministerio Público, del Ministerio del Interior, del Ministerio de Defensa, del Ministerio de Salud, del Ministerio de Energía y Minas, de la Contraloría General de la República, de la Superintendencia de Banca y Seguros, de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, de ia Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, de ESSALUD, de la Comisión de Formalización de la Propiedad Informal, del Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rurai, del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil, y de la Dirección General de Migraciones y Naturalización. 17.2La UIF-Perú podrá solicitar a otros titulares de los organismos de la administración pública nacional, regional y/o local la designación de Oficiales de Enlace, cuando lo crea conveniente. 17,3 La función de estos Oficiales de Enlace será la consulta y coordinación de actividades de la UIF-Perú con la de los organismos de origen a los que pertenecen.!™) DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS, TRANSITORIAS Y FINALES Primera.- Sustitución de los Artículos 140°, 376® y 378° de la Ley N° 26702

Sustitúyese el texto de los Artículos 140°, 376° numeral 1, segundo párrafo, y 378°, numerales 2 y 3 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N° 26702 y sus modificatorias, en los siguientes términos: "Artículo 140°.-ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN

Está prohibido a las empresas del sistema financiero, así como a sus directores y trabajadores, suministrar cualquier información sobre las operaciones pasivas con sus clientes, a menos que medie autorización escrita de éstos o se trate de los supuestos consignados en ios Artículos 142ü y 143°.l1 167) 6 También se encuentran obligados a observar el secreto bancario: 1. Ei Superintendente y los trabajadores de la Superintendencia, salvo que se trate de ia información res- pecto a los titulares de cuentas corrientes cerradas por el giro de cheques sin provisión de fondos. 2. Los directores y trabajadores del Banco Central de Reserva del Perú.

(166) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r el A rtíc u lo I o d e la Ley N ° 2 8 3 0 6 ,

El Peruano,

edición 29/07/04.

O6’) Confrontar con el Artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1313, El Peruano, edición 31/12/16.

Juan Pablo Santísteban Suclupe 3. Los directores y trabajadores de las sociedades de auditoría y de las empresas clasificadoras de riesgo. No rige esta norma tratándose de los movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos, a que se refiere la Sección Quinta de esta Ley, en cuyo caso la empresa está obligada a comunicar acerca de tales movimientos a la Unidad de Inteligencia Financiera. No incurren en responsabilidad legal, la empresa y/o sus trabajadores que, en cumplimento de la obligación contenida en el presente artículo, hagan de conocimiento de la Unidad de Inteligencia Financiera, movimientos o transacciones sospechosas que, por su naturaleza, puedan ocultar operaciones de lavado de dinero o de activos. La autoridad correspondiente Inicia las investigaciones necesarias y, en ningún caso, dicha comunicación puede ser fundamento para la interposición de acciones civiles, penales e indemnizatorias contra la empresa y/o sus funcionarios, Tampoco incurren en responsabilidad quienes se abstengan de proporcionar información sujeta ai secreto bancario a personas distintas a las referidas en ei Artículo 143°. Las autoridades que persistan en requerirla quedan incursas en el delito de abuso de autoridad tipificado en el Artículo 376° del Código Penal. Artículo 376°.- DISPONIBILIDAD DE REGISTRO 1.

(...)

(2do. Párrafo) Las empresas del sistema financiero no pueden poner en conocimiento de persona alguna, salvo un Tribunal, autoridad competente, Unidad de Inteligencia Financiera u otra persona autorizada por las disposiciones legales, el hecho de que una información ha sido solicitada o proporcionada a un Tribunal, Unidad de Inteligencia Financiera o autoridad competente. Artículo 378°.- COMUNICACIÓN DE TRANSACCIONES FINANCIERAS SOSPECHOSAS (...)

2. Al sospechar que las transacciones descritas en el numeral 1 de este artículo pudieran constituir o estar relacionadas con actividades ilícitas, las empresas del sistema financiero deben comunicarlo directamente a la Unidad de Inteligencia Financiera. 3. Las empresas del sistema financiero no pueden poner en conocimiento de persona alguna, salvo del órgano jurisdiccional, autoridad competente, Unidad de Inteligencia Financiera u otra persona autoriza- da por las disposiciones legales, el hecho de que una información ha sido solicitada o proporcionada al Tribunal o autoridad competente." Segunda.- Norma derogatoria

Derógase, modifícase o déjase sin efecto, según corresponda, las 370 normas que se opongan a la presente Ley.

Ley que crea la Unidad de Intelige?icia Financiera - Perú Tercera.- Aplicación del Reglamento de la Ley N° 26702

En tanto se expida el Reglamento de la presente Ley, se aplican las normas reglamentarlas de la Ley N° 26702, relativas a Registros y notificaciones de transacciones en efectivo y sobre comunicación de Transacciones Financieras Sospechosas, en lo que no se opongan a la presente Ley. Cuarta.- De! Reglamento

El Poder Ejecutivo deberá publicar el Reglamento en el plazo de 90 (noventa) días contados a partir de la vigencia de la presente Ley. Quinta: Registro de empresas y personas que operaciones financieras o de cambio de moneda

efectúan

Créase el Registro de Empresas y Personas que efectúan Operaciones Financieras o de Cambio de Moneda, el cual seta supervisado y reglamentado por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. La inscripción en el referido Registro es obligatoria para: a) Las personas naturales o jurídicas dedicadas a la compra y venta de divisas o moneda extranjera. b) Las empresas de créditos, préstamos y empeño. Para ejercer las actividades descritas en los Incisos precedentes, las correspondientes personas naturales o jurídicas deberán inscribirse en el Registro, conforme al procedimiento que para tal efecto señale la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. E¡ incumplimiento de la inscripción generará la cancelación de la licencia de funcionamiento o autorización de actividad por la respectiva municipalidad, sin perjuicio de que ía Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones disponga el cierre de ios locales, conforme a las atribuciones conferidas en la Ley N° 26702.(1®) Comuniqúese al señor Presidente de la República para su promulgación. En Lima, a los veintiún días del mes de marzo de dos mil dos. CARLOS FERRERO

Presidente del Congreso de la República HENRY PEASE GARCÍA

Primer Vicepresidente del Congreso de la República

(HÍ8) Disposición incorporada por la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Legislativo N" 1106, El Peruano, edición 19104/12.

Juan Pablo Santisteban Suclupe AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA POR TANTO:

Mando se publique y cumpla. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los once días del mes de abril de¡ año dos mil dos. RAÚL DIEZ CANSECO TERRY

Primer Vicepresidente de la República Encargado del Despacho Presidencial ROBERTO DAÑINO ZAPATA

Presidente del Consejo de Ministros PEDRO PABLO KUCZYNSKI

Ministro de Economía y Finanzas

APRUEBAN REGLAMENTO DE LA LEY N° 27693, LEY QUE CREA LA UNIDAD DE INTELIGENCIA FINANCIERA DEL PERÚ, UIF - PERÚ DECRETO SUPREMO N° 018-2006-JUS EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA CONSIDERANDO:

Que, mediante Ley N° 27693 se creó la Unidad de Inteligencia Financiera; Que, mediante las Leyes N° 28009 y IT 28306, se modificaron diversos artículos de la Ley, a que se refiere el considerando anterior, estableciendo que la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, también denominada UIF- Perú, cuenta con personería jurídica de Derecho Público, con autonomía funcional, técnica y administrativa, estará encargada de recibir, analizar, tratar, evaluar y transmitir información para la detección del lavado de activos y/o del financiamiento del terrorismo; así como, de coadyuvar a la ¡mpíementación por parte de los Sujetos Obligados a informar, del sistema para detectar operaciones sospechosas de lavado de activos y/o financiamiento del terrorismo; como pliego presupuestal adscrito al Ministerio de Justicia; Que, las citadas Leyes determinan nuevas funciones para la UIFPerú, amplía los Sujetos Obligados a proporcionar información a dicha Unidad y establece mecanismos de prevención y supervisión del ¡avado de activos y del financiamiento del terrorismo; Que, la Sétima Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N° 28306, establece que a propuesta de la UíF-Perú, el Poder Ejecutivo adecuará el Decreto Supremo N° 163-2002-EF, mediante Decreto Supremo que cuente con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, así como también e¡ del Ministro dejusticia;

Juan Pablo Santisteban Suclupe De conformidad con lo dispuesto por el numeral 8) del Artículo 118o de la Constitución Política del Perú, la Ley N° 27693 y sus modificatorias;

y.

Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; DECRETA: A p ro b a c ió n d e l R e g la m e n to

Art. 1: Aprobar el Reglamento de la Ley N° 27693, Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, UIF- Perú, modificada por las Leyes N° 28009 y N° 28306, el mismo que consta de treinta y dos (32) artículos y una (1) disposición transitoria y final, cuyo texto forma parte del presente decreto supremo. D el R e g la m e n to de O rg a n iza ció n y F u n c io n e s d e la U IF-P erú

Art. 2: En un plazo no mayor de sesenta (60) días útiles, contado

a partir de la vigencia del presente decreto, la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, presentará a la Presidencia del Consejo de Ministros el Reglamento de Organización y Funciones de la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, para su aprobación. D e la vig en cia

Art. 3: El presente Decreto Supremo entrará en vigencia a partir del

día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano. D e ro g a ció n

Art. 4: Deróguense ios Decretos Supremos N° 163-2002-EF y N°

061-2003-EF, a partir de la fecha de vigencia del presente decreto, a ex­ cepción de los artículos referidos a la estructura orgánica y funciones de la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, en tanto no entre en vigencia su Reglamento de Organización y Funciones, y las demás dispo­ siciones que se opongan al presente. D el re fre n d o

Art. 5: El presente decreto supremo es refrendado por el Ministro

de Justicia. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintiún días del mes de julio del año dos mil seis. ALEJANDRO TOLEDO

Presidente Constitucional de la República ALEJANDRO TUDELA CHOPITEA

Ministro de Justicia

374

REGLAMENTO DE LA LEY QUE CREA LA UNIDAD DE INTELIGENCIA FINANCIERA DEL PERÚ TÍTULO I LA UNIDAD DE INTELIGENCIA FINANCIERA DEL PERÚ CAPÍTULO I DEL ALCANCE Y FUNCIONES L a U n id a d d e In te lig e n c ia F in a n c ie ra d e l P e rú (U IF-P erú)

Art. 1:

1.1 La Unidad de inteligencia Financiera del Perú (UIF- Perú) es una entidad con personería jurídica de derecho público, con autonomía funcional, técnica y administrativa, encargada de recibir, analizar, tratar, evaluary transmitir información para la detección del lavado de activos y/o el financiamiento del terrorismo; así como de coadyuvar a la implementación por parte de los Sujetos Obligados a informar del sistema para detectar operaciones sospechosas de lavado de activos y/o financiamiento del terrorismo; con pliego presupuestal adscrito al Ministerio de Justicia. 1.2 La UIF-Perú es la Agencia Central Nacional respecto de los sujetos obligados encargada de cumplir y hacer cumplir las disposiciones establecidas por la Ley, además de ser e! contacto de intercambio de información a nivel internacional en la lucha contra el lavado de activos y/o el financiamiento de terrorismo, de acuerdo a lo señalado en el inciso 6 de! artículo 3o de la Ley. Dentro de este contexto, corresponde a la UIF-Perú liderar el esfuerzo del “S is t e m a A n t i L a v a d o y C o n t r a e l F in a n c ia m ie n t o d e l T e r r o r is m o e n e l P e r ú - S IL A F IT " coordinando con los otros Poderes del Estado, las otras instituciones públicas integrantes del Poder Ejecutivo y los

.....

Juan Pablo Santisteban Suclupe Organismos Constitucionalmente Autónomos, para cuyos efectos la UIF-Perú diseñará el Plan Nacional de Lucha contra el Lavado de Activos y Financiamlento del Terrorismo, el mismo que será aprobado por Decreto Supremo. 1.3La UIF-Perú podrá ampliary/o aclarar cualquier informe comunicado al Ministerio Público u otras entidades comprendidas en el inciso 7 del artículo 3ode la Ley; de mutuo propio D e fin icio n e s

Art. 2: Para efectos del presente Reglamento considérense las siguientes

definiciones: (a) Agencia Central Nacional: Entidad de derecho público encargada de cumplir y hacer cumplir las disposiciones establecidas en la Ley, y órgano de Intercambio de información a nivel internacional en la lucha contra el lavado de activos y/o el financiamlento de terrorismo. Responsable de liderar el SILAFIT-Perú y diseñar el Plan Nacional de Lucha Contra el Lavado de Activos y Financiamlento del Terrorismo. (b) Analizar: Estudio y examen que la UIF-Perú realice de los Reportes de Operaciones Sospechosas recibidos de Sujetos Obligados a informar, y demás información recibida en el ámbito de sus funciones. (c) Coadyuvar: Colaborar capacitando en la implementación del sistema para prevenir y detectar operaciones sospechosas del lavado de activos y/o financiamlento del terrorismo, por parte de los Sujetos Obligados a informar y de ¡os Organismos Supervisores. (d) Decomiso: Sanción administrativa consistente en la privación de la propiedad, del dinero en efectivo y/o instrumentos negociables al portador, por la omisión o falsedad respecto del importe declarado bajo juramento. (e) Evaluar: Determinar la pertinencia de comunicar los hechos analizados y tratados, y/o la información obtenida a la autoridad competente. {f> Fiduciarios: Sujeto Obligado que también comprende a las sociedades titulizadoras a que se refiere el artículo 302° del Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Decreto Supremo N° 093-2002-EF y sus normas modificatorias. (g) Información: Insumos que la UIF-Perú recibe y comparte, de acuerdo a la normatividad legal establecida. (h) Instrumentos negociables: Para efectos de la Ley o el presente Reglamento se tratará de forma indistinta instrumentos negociables o financieros. (i) Ley: La Ley N° 27693, Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú; modificada por Leyes N° 28009 y N° 28306, que modifican artículos de la Ley N° 27693; y sus leyes modificatorias o complementarias. (j) Órganos u Organismos Supervisores: Se consideran organismos de supervisión y control para efectos de lo dispuesto en la Ley 28306, aquellos que de acuerdo a su normatividad ejercen funciones de

Reglamento de Ley que crea Unidad de Inteligencia Financiera supervisión respecto de los Sujetos Obligados a informar; tales como la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV), Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (MINCETUR), Consejo del Notariado, Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (MIMDES), Ministerio de Energía y Minas, Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC), entre otros, con arreglo a la legislación vigente. Respecto de aquellos Sujetos Obligados a informar que carecen de órgano supervisor, la función de supervisión está asignada a la UIF-Perú o a la institución que esta designe, y en el caso de los Órganos Supervisores antes mencionados, deben coordinar sus acciones de supervisión con la UIF-Perú. (k) Órganos del Sistema Nacional de Prevención y Detección de Lavados deActivosy/o Financiamiento del Terrorismo: La Unidad de Inteligencia Financiera de! Perú, los Órganos Supervisores, los Oficiales de Cumplimiento, los Oficiales de Enlace, el área de Auditoria Interna de los Sujetos Obligados a Informar, las Sociedades de Auditoría externa contratadas por los Sujetos Obligados a informar, entre otros. (l) Organizaciones e Instituciones Receptoras de Fondos: Aquellas entidades autorizadas por la CONASEV para recibir fondos en sus distintas modalidades, sean éstas provenientes de personas naturales o jurídicas, y Organizaciones No Gubernamentales (ONG), entre otras. (m) Prevención: Labor que desarrolla en forma anticipada para evitar o minimizar que los servicios o productos que brindan los Sujetos Obligados a informar sean utilizados para la realización de actividades ilícitas de íavado de activos y/o financiamiento del terrorismo. (n) Recibir: Atribución de la UIF-Perú cómo Agencia Central Nacional, para recepcionar información. (o) Sistema Anti Lavado y Contra el Financiamiento del Terrorismo en el Perú - SILAFIT: Sistema integrado por el sector privado, el sector público y la comunidad internacional, de lucha local e internacional contra el lavado de activos y e! financiamiento del terrorismo, dado que ambos delitos trascienden fronteras. Está compuesto, localmente, por los Sujetos Obligados a Informar, el Ministerio Público, el Poder Judicial, la UIF-Perú, los Órganos Supervisores, los Órganos de Control y ia Policía Nacional del Perú; colaborando con el mismo todas las restantes Instituciones públicas, e internadonaimente, por cualquier agencia competente para detectar y/o denunciar los delitos de lavado de activos y/o financiamiento del terrorismo. (p) Sistema Nacional de Prevención y Detección de Lavado de Activos y/o Financiamiento del Terrorismo: Conjunto de órganos, normas, métodos y procedimientos estructurados e integrados para conducir y desarrollar la prevención y detección de operaciones sospechosas de lavado de activos y/o financiamiento del terrorismo. El Sistema comprende el Sistema de Prevención del Lavado de Activos y/o de

Juan Pablo Santisteban Suclupe Financiamiento del Terrorismo [art. 10]; el Sistema para Detectar Operaciones Sospechosas [arts. 10.2.1, 14, 14.2]; el Sistema de Control Interno [art. 10.2.2]; el Sistema de Control [art. 12.3]. (q) Solicitar: Capacidad de la UIF-Perú para solicitar información general o específica a los Sujetos Obligados a informar, así como a cualquier organismo público y a cualquier otra persona obligada a informar, de acuerdo a Ley.
Art. 3: El Director Ejecutivo de la UIF-Perú cesará en sus funciones por las

siguientes causas: 3.1 Cumplimiento del período de sus funciones. 3.2 Renuncia aceptada mediante resolución suprema refrendada por el Ministro de Justicia. 3.3 Incumplimiento de las exigencias señaladas en el artículo 6 de la Ley.

3.4 Muerte o incapacidad permanente que le impida ejercer el cargo. 3.5 Remoción dispuesta mediante resolución suprema refrendada por el Ministro de Justicia, por alguna de las causales señaladas en el párrafo siguiente. E! Director Ejecutivo de la UIF-Perú será removido de su cargo si incurriese en alguna de las siguientes causales; i. Por comisión de falta grave, debidamente fundamentada y comprobada. ii. Por mandato firme de detención definitiva. Para efectos de lo señalado en e¡ párrafo anterior, se consideran faltas graves las siguientes: i. No comunicar al Ministerio Público los Reportes de Operaciones Sospechosas, que en el marco de una investigación conjunta, se determine que se encontraban vinculados a las operaciones materia de investigación.

Reglamento de Ley que crea Unidad de Inteligencia Financiera ¡i. No adoptar las medidas necesarias para sancionar, según corresponda, al personal de la UIF-Perú por incumplimiento de sus funciones y/o falta al deber de reserva, iii. Incumplir el deber de reserva señalado en el Artículo 12 de la Ley, TÍTULO II SISTEMA DE PREVENCIÓN DEL LAVADO DE ACTIVOS Y/O FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO CAPÍTULO I DE LA IDENTIFICACIÓN Id e n tific a c ió n d e c lie n te s

Art. 4:

4.1 Los Sujetos Obligados a informar deben exigir la presentación de documentos públicos o privados que acrediten la identidad de sus clientes habituales u ocasionales, en el momento de iniciar relaciones comerciales con los mismos y, en especial, cuando pretendan realizar operaciones por montos iguales o superiores al importe requerido para el registro de operaciones. 4.2Conforme al numeral 9.3 literal a) del artículo 9ode la Ley, con respecto a cada operación debe tenerse en cuenta: La identidad y domicilio de sus clientes habituales o no, acreditada mediante la presentación de documentos en el momento de entablar relaciones comerciales y, principalmente, al efectuar una operación, según lo dispuesto en el presente artículo. Para tales efectos, se deberá registrar y verificar por medios fehacientes la identidad, representación, domicilio, capacidad legal, ocupación y objeto social de las personas jurídicas y/o naturales según corresponda, así como cualquier otra información sobre la identidad de las mismas, a través de documentos tales como Documento Nacional de Identidad, pasaporte, carné de extranjería, partida de nacimiento, licencia de conducir, contratos sociales (pacto social), estatutos u otros documentos oficiales o privados, sobre la identidad y señas particulares de sus clientes, según corresponda. 4.3La UIF-Perú en función de cada Sujeto Obligado y las particulares características de éstos, podrá requerir información adicional, para cuyos efectos se emitirán las Resoluciones Directorales correspondientes. Id e n tific a c ió n d e tra b a ja d o re s

Art. 5: Los Sujetos Obligados a informar deben establecer procedimien­

tos internos que aseguren razonablemente un alto nivel de integridad de sus trabajadores, para lo cual deben identificarlos adecuadamente recabando información sobre sus antecedentes personales, laborales y patrimoniales. Esta información constará en el expediente de cada tra­ bajador, el que deberá mantenerse permanentemente actualizado.

Juan Pablo Santisteban Suclupe CAPÍTULO II DEL CONTROL DE OPERACIONES Registro de Operaciones

Art. 6:

6.1 Los Sujetos Obligados a informar señalados en los numerales 8.1 y 8.2 del artículo 8o de la Ley deben registrar, mediante sistemas manuales o Informáticos, las operaciones referidas en el numeral 9.2 del artículo 9o de la Ley, según corresponda; que realicen sus clientes habituales u ocasionales por Importes iguales o superiores a US$ 10.000. 00 (diez mil dólares americanos) o su equivalente en moneda nacional; con excepción de las empresas de transferencia de fondos, casinos, sociedades de lotería y casas de juego, incluyendo bingos, hipódromos, y sus agencias, que deben registrar las transacciones a partir de US$ 2,500.00 (dos mil quinientos dólares americanos) o su equivalente en moneda nacional. 6.2 Las operaciones que se realicen en una o varias oficinas o agencias del sujeto obligado, durante un mes calendario, por o en beneficio de la misma persona, que en conjunto igualen o superen US$ 50.000. 00 (cincuenta mil dólares americanos) o su equivalente en moneda nacional; o US$ 10,000.00 (diez mil dólares americanos) o su equivalente en moneda nacional en el caso de ¡as empresas de transferencia de fondos, casinos, sociedades de lotería y casas de juego, incluyendo bingos, hipódromos, y sus agencias, se registrarán como una sola operación. 6.3EI tipo de cambio aplicable para fijar el equivalente en moneda nacional será el obtenido de promediar los tipos de cambio venta diaria, correspondiente al mes anterior a la operación, publicada por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP. 6.4 Los órganos supervisores en función de las particulares características de cada Sujeto Obligado, podrán excluir de la obligación de llevar Registro de Operaciones, previa solicitud y conformidad expresa de ia UIF-Perú. En el caso de aquellos Sujetos Obligados a informar que carezcan de ente supervisor, esta facultad corresponderá exclusivamente a la UIF-Perú. In fo rm a c ió n m ín im a d e l re g istro

Art. 7: Ei registro de operaciones a que se refiere al artículo anterior

debe contener, por lo menos, información con respecto a: 7.1 La identidad y domicilio de sus clientes habituales o no, acreditada mediante la presentación de documentos en el momento de entablar relaciones comerciales y, principalmente, al efectuar una operación, según lo dispuesto en la Ley y el presente reglamento. Para tales efectos, se deberá registrar y verificar por medios fehacientes la identidad, representación, domicilio, capacidad legal, ocupación y objeto social de las personas jurídicas y/o naturales según

Reglamento de Ley que crea Unidad de Inteligencia Financiera corresponda, así como cualquier otra Información sobre la identidad de las mismas, a través de documentos, tales como Documento Nacional de Identidad, pasaporte, carné de extranjería, partida de nacimiento, licencia de conducir, contratos sociales (pacto social), estatutos, u otros documentos oficiales o privados, sobre la identidad y señas particulares de sus clientes, según corresponda, 7.2 Los Sujetos Obligados a informar deben adoptar medidas razonables para obtener, registrar y actualizar la información sobre la verdadera identidad de sus clientes, habituales o no, y las operaciones comerciales realizadas a que se refiere el presente artículo. 7.3 Descripción del tipo de operación, monto, moneda, cuenta(s) involucrada(s) cuando corresponda, íugar(es) donde se realizó la operación y fecha. 7.4Cualqu¡er otra información que la Ulf-Perú requiera. D isp o n ib ilid a d de re g istro s

Art. 8: Los registros se deben mantener en forma precisa y completa por

el plazo y forma que establece la Ley, a partir que se realice la operación y debe estar a disposición de los órganos jurisdiccionales o autoridad competente conforme a Ley. La UIF-Perú cuando lo considere conve­ niente y en el plazo que ella fije, puede establecer que las personas obli­ gadas a informar !e proporcionen información con respecto al registro de operaciones. Los Sujetos Obligados a informar que cuenten con los medios informáticos suficientes, podrán dar su consentimiento para su interconexión con los de la UIF-Perú para viabilizar y agilizar el proceso de captación de información. E x c lu sió n d e l re g istro

Art. 9:

9.1 Las operaciones realizadas por cuenta propia entre las empresas sujetas a supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP no requieren de registro, salvo que se trate de servicios brindados a terceros no supervisados. 9.2 Los Sujetos Obligados a informar, en base a su buen criterio y bajo su responsabilidad, podrán excluirá determinados ciientesdel registro de operaciones, siempre que ei conocimiento suficiente y debidamente justificado que tengan de dichos clientes les permita considerar que sus actividades son lícitas. Para tal efecto, los Sujetos Obligados a informar deben implementar los procedimientos necesarios para llevar un adecuado control y seguimiento de los dientes excluidos dei registro, debiendo realizar una evaluación previa de la exposición y riesgo del perfil de actividad que presente cada cliente y dejando constancia de la misma en un archivo central, de tal forma que les sea posible justificar la exclusión de estos clientes ante ía UIF- Perú o alguna otra autoridad competente, cuando así lo requiera. La relación de dientes excluidos del registro debe contar con la aprobación del Oficial de Cumplimiento.

Juan Pablo Santisteban Suclupe 9.3 Por lo menos, una vez al año, se deberá efectuar una revisión formal de la relación de dientes excluidos del registro a fin de verificar si los mismos continúan satisfaciendo los criterios que llevaron a su exclusión, dejando constancia de ello en el archivo correspondiente. En caso que el cliente excluido de! registro, presuntamente se encuentre vinculado a actividades del lavado de activos y/o financiamiento del terrorismo, el organismo supervisor deberá evaluar el cumplimiento de las funciones del Oficial de Cumplimiento y la presunta comisión del delito de Omisión del Reporte de Operación Sospechosa. D el R e g istro d e O p e ra c io n e s y s u m o d ific a ció n

Art, 10: La UIF-Perú por resolución motivada puede ampliar, reducir y/o

modificar ia relación de conceptos que serán materia de Registro, el contenido del Registro en relación con cada operación, el plazo, modo y forma como deberán llevarse y conservarse los Registros, así como cualquier otro asunto o tema que tenga relación con el Registro de Ope­ raciones. Cuando se trate de Sujetos Obligados a informar que cuenten con organismo supervisor, la resolución será emitida por éste, previa solicitud e informe favorable de la UIF-Perú. C o m u n ic a c ió n d e o p e ra c io n e s s o s p e c h o s a s

Art. 11:

11.1 Los Sujetos Obligados a Informar deben comunicar a ¡a UIF-Perú las operaciones sospechosas que detecten en el curso de sus actividades, sin importar los montos involucrados, en un plazo no mayor de treinta (30) días calendario, contado desde la fecha en que éstas han sido detectadas. 11.2 Constituye operación sospechosa aquella operación detectada como inusual y que, en base a la información con que cuenta el sujeto obligado de su diente, lo lleve a presumir que los fondos utilizados en esa operación proceden de alguna actividad ilícita por carecer de fundamento económico o legal aparente.

11.3 Para ello, los órganos supervisores de los Sujetos Obligados a Informar en coordinación con la UIF-Perú, instruirán sobre las señales de alerta para detectar operaciones sospechosas y las nuevas tipologías del lavado de activos y/o financiamiento deí terrorismo. Así mismo, la UIF-Perú puede proporcionar información o criterios adicionales a los señalados en la Ley y el presente reglamento. 11.4 La Información que puede proporcionar la UIF- Perú para la detección de operaciones sospechosas o Inusuales, es toda aquella a la que tenga acceso por los diferentes mecanismos previstos en la Ley y el presente reglamento; que puedan servir a los Sujetos Obligados a informar para determinar las operaciones de una persona como sospechosa; encontrándose los Sujetos Obligados a informar que reciban información de la UIF-Perú, sometidos al deber de reserva previsto en el artículo 12° de la Ley, al Integrar el sistema de control de lavado de activos y/o financiamiento del terrorismo.

Reglamento de Ley que crea Unidad de Inteligencia Financiera 11,5Para determinar las operaciones inusuales, los Sujetos Obligados a informar deben poner especial atención a todas las operaciones realizadas o que se pretendan realizar, que por sus características particulares no guardan relación con la actividad económica del cliente o se salen de los parámetros de normalidad vigentes en el mercado o no tienen un fundamento legal evidente. 11,6 La información que los Sujetos Obligados a informar deben recabar de sus clientes ai momento de su identificación, les permitirá elaborar el perfil de actividad de cada cliente y, de esta manera, estar en posibilidad de detectar las operaciones inusuales. In fo rm a c ió n m ín im a d e la s c o m u n ic a c io n e s a la U iF-Perú

Art. 12:

12,1 La comunicación de operaciones sospechosas a la UIF-Perú debe contener por lo menos, la siguiente información: 1. Identificación de las personas naturales o jurídicas que intervienen en la operación, indicando en el caso de las personas naturales: nombre completo, fecha de nacimiento, documento de identidad, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio; y, en el caso de las personas jurídicas: denominación o razón social, Registro Único de Contribuyentes (R.U.C.), objeto social, domicilioy representante legal, consignando en este último caso la misma información requerida para las personas naturales. 2. Cuando intervengan terceras personas en la operación, se deberá indicar ios nombres completos de dichas personas y demás información con que cuenten de las mismas. 3. Indicar si el cliente reportado ha realizado anteriormente una operación considerada como sospechosa, señalando la documentación con que se comunicó a las autoridades dicha operación. 4. Relación y descripción de las operaciones realizadas, mencionando fechas, montos, monedas, cuentas utilizadas, lugar de realización y documentos sustentatorios que se adjuntan (como estados de cuenta, notas de cargo y/o abono, papeletas de retiro o depósito, documentos utilizados para transferencias de fondos, copia de cheques, incluyendo cheques de gerencia, etc.). 5. Aspectos que llevaron a calificar la transacción como sospechosa. 6. Demás información y/o documentación que se considere relevante. 12.2La UIF-Perú podrá establecer, en coordinación con los órganos supervisores, de ser el caso, formatos estandarizados para el reporte de las transacciones.

Juan Pablo Santisteban Suclupe D e b e r d e re s e rv a

Art. 13:

13.1 La comunicación sobre operaciones sospechosas a la UIF-Perú, así como la información sobre e! registro de operaciones que se remita a la misma, tienen carácter confidencial conforme al artículo 12° de la Ley, por lo que bajo responsabilidad, los Sujetos Obligados a informar, sus accionistas, directores, funcionarios, empleados, trabajadores o terceros con vínculo profesional, especialmente ios oficiales de cumplimiento, están impedidos de poner en conocimiento de persona alguna, salvo un órgano jurisdiccional u otra autoridad competente conforme a (as disposiciones legales vigentes, que dicha información ha sido solicitada o proporcionada a la UIF-Perú. El Director Ejecutivo, los miembros del Consejo Consultivo y demás Funcionarios y trabajadores de la U1F- Perú están sujetos a la misma obligación de reserva de información, Asimismo, dada la función que realizan ios oficiales de enlace y los funcionarios de otras instituciones públicas competentes para detectar y denunciar ilícitos que tenga la característica de delitos precedentes del delito de lavado de activos y con las que la UIF-Perú realice investigaciones conjuntas, se encuentran también sujetos al referido deber de reserva. 13.2 De acuerdo a lo establecido en el inciso 5° del artículo 3° de la Ley, la UIF-Perú comunicará al Ministerio Público mediante un informe de inteligencia las operaciones que, luego de su labor de análisis producto de los reportes de operaciones sospechosas que recibe y de las investigaciones conjuntas que pueda solicitar, se presuma estén vinculadas con el delito de lavado de activos y/o financiamiento del terrorismo. El destinatario de todo informe de inteligencia que provenga de la UIFPerú se encuentra obligado a guardar la debida confidencialidad de la entidad informante y la reserva del contenido de la información, es decir, haciendo suya la información comunicada para los fines de su competencia. En ese sentido, la información que sustenta el informe de inteligencia tendrá el carácter de reservada, no pudiendo ser empleada total, pardal, directa o indirectamente en ningún proceso judicial o procedimiento administrativo, como tampoco podrá ser empleada como medio probatorio, salvo que la UIF-Perú autorice el uso de manera expresa de todo o parte del documento que contiene el sustento de la información producto del desarrollo del trabajo de inteligencia; por sustento de la información se debe entender a los anexos que acompañan el informe de inteligencia. 13.3Ningún funcionario de la UIF-Perú, por la propia naturaleza de su labor, podrá comparecer ante las autoridades competentes, Poder Judicial, Ministerio Público, Policía Nacional del Perú u otras, salvo en relación a documentos que obren en la denuncia fiscal o expediente judicial debidamente autorizados por la UIF-Perú para constar en ellos.

Reglamento de Ley que crea Unidad de Inteligencia Financiera 13,4 Para efectos de preservar la confidencialidad de la información, la UIF-Perú podrá establecer mecanismos de protección a ía identidad de los Oficiales de Cumplimiento, Director Ejecutivo y personal de la UIF-Perú. D e la e x e n c ió n d e re s p o n s a b ilid a d d e fu n c io n a rio s

Art. 14: Se exceptúa de la exención de responsabilidad prevista en el

artículo 13° de la Ley a aquellos funcionarios o trabajadores de la UIFPerú que: a. Alteren la verdad de los hechos conocidos o expuestos en el correspondiente informe, que motiven la decisión adoptada por parte de la UIF-Perú. b. Falsifiquen documentos. c. Fundamenten sus actos o informes en información inexistente y sin tener elementos objetivos que lo sustenten, o en supuestos contrarios a la legislación vigente. d. Realicen actos que infrinjan normas aplicables a los funcionarios o trabajadores del Estado. e. Realicen cualquier acto delictivo en perjuicio del Estado o los investigados. Las actuaciones descritas en los literales precedentes deberán realizarse con intencionalidad, para obtener un beneficio para sí mismo o para un tercero. No se enmarcan dentro de los supuestos previstos en ¡os literales precedentes, aquellos casos que sean producto de errores materiales, de trascripción y/o aritméticos. M a n u a l p a ra la P re v e n ció n d e l La v a d o de D in e ro y F in a n cia m ie n to d e l Te­ rro ris m o

Art. 15: Los Sujetos Obligados a informar deben elaborar un Manual In­

terno para la Prevención del Lavado de Activos y/ o Financiamiento del Terrorismo conforme a las disposiciones establecidas en la Ley, el pre­ sente Reglamento y demás normas pertinentes, que comprenda las po­ líticas, mecanismos y procedimientos establecidos por los mismos con la finalidad de prevenir y detectar el lavado de activos y/ o financiamiento del terrorismo. Dichos manuales estarán a disposición de los organis­ mos supervisores de los Sujetos Obligados a informar y de la UIF-Perú en los casos que el ente supervisor sea un organismo diferente. D isp o n ib ilid a d de in fo rm a ció n

Art. 16: Las instituciones públicas y privadas señaladas en el artículo 8°

de la Ley están obligadas a proporcionar oportunamente a solicitud de la UIF-Perú, información sobre los registros o bases de datos de personas naturales y jurídicas, de acuerdo con su especialidad y competencia, que contribuyan con la UIF-Perú al eficaz desarrollo de! análisis de las opera­ ciones sospechosas y registros de transacciones proporcionados por los Sujetos Obligados a informar. Para ello, la UIF-Perú podrá celebrar con­ venios de cooperación o contratos de prestación de servidos con dichas

Juan Pablo Santisteban Suclupe instituciones, según corresponda, a fin de establecer las condiciones y procedimientos bajo los cuales se realizará la entrega de dicha informa­ ción. De conformidad con la Quinta Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N° 28306, la UIF-Perú se encuentra exonerada exclusivamente para el cumplimiento de susfines institucionales, del pago de tasas judiciales, así como tasas, derechos y cualquier otro concepto que se cobre por los servicios de provisión de información vía Internet o extranet, expedición de copias simples y/o certificadas de documentos, certificación de documentos y/o cualquier otro servicio de provisión de información y/o certificación, cualesquiera sea el medio por el que éstos se presten, provista por cualquier institución pública, Inclusive aquellas que forman parte de la actividad empresarial del Estado, las entidades de tratamiento empresarial, los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales. La exoneración mencionada en el párrafo precedente, al contener adicionalmente a la cláusula de mención específica de tasas judiciales, una cláusula de mención general respecto de tasasy derechos, constituye una exoneración expresa y comprende, por ende, cualquier tasa o derecho, independientemente de su tipo y/o denominación, incluyendo, las tasas o derechos regístrales, municipales y cualquier otro concepto que se cobre por los servicios de provisión de información citado en eí párrafo precedente. CAPÍTULO 111 DE LA SUPERVISIÓN C o n tro l y su p e rv isió n d e l cu m p lim ie n to d e n o rm a s

Art. 17:

17,1 Los órganos supervisores ejercerán la función de supervisión del sistema de prevención del lavado de activos y del flnanciamiento del terrorismo, en coordinación con la UiF- Perú, de conformidad con lo señalado en la Ley y de acuerdo a lo previsto en el presente Reglamento y sus propios mecanismos de supervisión, los cuales deben considerar las responsabilidades y alcances de los informes det Oficial de Cumplimiento, de la Auditoría Interna y de la Auditoría Externa, así como las responsabilidades de directores y gerentes, señalando la existencia de negligencia o dolo ante el incumplimiento de lo establecido en la ley, su Reglamento y ¡as normas Internas relacionadas con el sistema de prevención del lavado de activos y del flnanciamiento del terrorismo. El órgano supervisor en coordinación con la UIF-Perú podrá expedir normas estableciendo requisitos y precisiones en la forma como se da cumplimiento a lo dispuesto en la Ley y el presente Reglamento, respecto a los sujetos obligados bajo el ámbito de su supervisión.

Reglamento de Ley que crea Unidad de Inteligencia Financiera 17.2 En ese sentido, la coordinación implica que ei organismo supervisor realizará ¡a labor de supervisión con la colaboración de la UlfPerú, participando esta última institución a invitación del órgano supervisor y de acuerdo a su capacidad operativa, únicamente en los aspectos relacionados con la prevención y detección del lavado de activos y del financiamiento de terrorismo, sin interferir en las demás funciones, competencias o atribuciones del órgano supervisor, cuidando siempre de no atentar contra facultades y prerrogativas que le hubieran sido otorgadas por la Constitución Política del Perú, de ser el caso. En tal sentido, la UIF-Perú coordinará con los respectivos órganos supervisores las acciones que éstos desarrollan en las cuales podrá participar dicha Unidad, de acuerdo a los alcances señalados en el presente artículo. 17.3 El organismo supervisor deberá efectuar, entre otras, las siguientes acciones: 1. Visitas a los Sujetos Obligados a informar bajo el ámbito de supervisión de! organismo correspondiente, con el objeto de realizar las coordinaciones relativas a la prevención y detección de actividades ilícitas sobre lavado de activos y financiamiento del terrorismo y para solicitar y recabar la Información que al respecto les deba ser proporcionada por los sujetos obligados. 2. Revisión de la información y documentos en general proporcionados o facilitados por los sujetos obligados, que se refieran a, o que guarden relación con actividades sospechosas sobre lavado de activos y financiamiento del terrorismo. De ser el caso, podrán solicitar ios estados financieros, contables, registros y documentación en general, que guarden relación con los casos de operaciones inusuales y sospechosas, así como, con los criterios por los cuales una operación inusual no fue calificada como sospechosa. 3. Evaluar el grado de implementación y funcionamiento del Manual de Prevención de lavado de activos y financiamiento dei terrorismo. 4. Recomendar las políticas y los mecanismos a ser empleados para efectos de cumplir las normas relativas al conocimiento del cliente, mercado y sus trabajadores, así como de la banca y/o agente corresponsal, en el caso que corresponda. 5. Evaluar el grado de colaboración de los Sujetos Obligados a informar bajo su ámbito, respecto a los pedidos de colaboración formulados por las autoridades garantes de la ley. 6. Supervisar el cumplimiento por parte del sujeto obligado, de la obligación de impiementar un registro de operaciones y verificar por medios fehacientes los datos señalados en ¡a Ley, el presente reglamento y las normas complementarias. 7. Supervisar, cuando sea el caso, el cumplimiento por parte del sujeto obligado, de la obligación de impiementar un registro de fSS*

Juan Pablo Santisteban Suclupe transacciones en efectivo y verificar por medios fehacientes ios datos contenidos en él, incluyendo la Declaración Jurada sobre el origen de los fondos, en los casos que corresponda, de acuerdo a lo señalado en la Ley, el presente Reglamento y las normas complementarias. 8. Supervisar que el sujeto obligado tenga un programa de capacitación anual y que haya cumplido con capacitar a sus trabajadores en materia de lavado de activos y financiamiento de terrorismo. 9. Verificar que el oficial de cumplimiento tenga las facilidades necesarias para el cumplimiento de sus funciones, de acuerdo a la ley, el presente reglamento y normas complementarias. 10. Verificar los sistemas de alerta y de detección de operaciones inusuales y/o sospechosas. 1 1 .Supervisar el cumplimiento de la Ley, las normas reglamentarias, modificatorias y complementarias, así como la normativa interna relativa al lavado de activos y financiamiento del terrorismo. 12,Solicitar la información que se estime necesaria para el cumplimiento de sus funciones, en el marco de la supervisión coordinada. 17.4 La UIF-Perú podrá participarcon el órganosupervisorcorrespondiente, a Invitación de éste último, en las acciones descritas en los incisos del 1 al 12 del numeral precedente, en forma coordinada; limitando su participación respecto a las acciones previstas en los incisos 2, 6 y 7 de! citado numeral, en el sentido de no poder recabar información protegida constitucionalmente, de operaciones realizadas por dientes, que no fueron calificadas como inusuales o sospechosas, quedando facultada para realizar sólo las siguientes acciones: a) Requerir al Oficial de Cumplimiento las estadísticas del total de operaciones efectuadas por la entidad, discriminando aquellas que le fueron reportadas como inusuales y respecto de estas últimas aquellas que calificó como sospechosas. Dichas estadísticas generales no discriminarán la identidad de los clientes cuya información se encuentra sujeta a reserva legal. b) Revisar con el Oficial de Cumplimiento todas aquellas operaciones calificadas como inusuales, que finalmente no se calificaron como sospechosas, pudiendo para estos efectos pedir las explicaciones del caso al Oficial de Cumplimiento, así como el sustento documentarlo respectivo. Sin embargo, dicha revisión no podrá incluir aquella información sujeta a reserva legal, la cual será revisada únicamente por el organismo supervisor. c) Verificar, cuando corresponda, que ios registros que estén obligados a llevar los sujetos obligados a Informar, sean llevados con arregio a ley, únicamente respecto de aquellos aspectos que no se encuentre protegidos constitucionalmente.

Reglamento de Ley que crea Unidad de Inteligencia Financiera El resultado e informe de la supervisión efectuada con participación de la UIF-Perú, en lo que concierne al tema de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, será puesto en conocimiento, oportuna y conjuntamente de la alta dirección del órgano supervisor, Dirección Ejecutiva de la UIF-Perú y del Directorio y Gerencia del sujeto obligado, siempre que no exista impedimento legal para el organismo supervisor. 17.5 La UIF-Perú podrá solicitar al organismo supervisor correspondiente que supervise un determinado sujeto obligado. 17.6 En el supuesto que las acciones de supervisión se realicen sin la participación de ia UIF-perú, el organismo supervisor comunicará de forma reservada a la UIF-Perú, el inicio de ia visita de inspección al sujeta obligado, remitiendo en su momento una copia del resultado de ia misma a la Dirección Ejecutiva de la UIF-Perú, en lo concerniente al tema de lavado de activos y financiamiento del terrorismo y en particular sobre el funcionamiento y/o riesgos que enfrente el sistema de prevención de lavado de activos y/ o financiamiento del terrorismo, siempre que no exista impedimento legal para el organismo supervisor. 17.7 Con el fin de estandarizar los alcances de las labores de supervisión a ser realizadas, los órganos de supervisión y la UIF-Perú, realizarán capacitaciones conjuntas para el personal de sus instituciones. Conforme a Ley, el Oficial de Cumplimiento pondrá en conocimiento del Directorio del sujeto obligado a informar, al organismo supervisor y a la UIF-Perú su Informe Semestral, el cual tendrá anexado copia deí Informe del Auditor Interno del respectivo sujeto obligado, cuando sea el caso. La UIF-Perú podrá requerir al Auditor Externo copia de su Informe Anual, en los supuestos que el sujeto obligado, de acuerdo a la normativa nacional, se encuentre obligado a contratar un Auditor Externo. Los organismos supervisores comunicarán a la UIF-Perú aquellos casos en los que a través de las relaciones de sus funciones de supervisión detecten la presunción del lavado de activos y/ o financiamiento del terrorismo, de ser el caso, así como los casos de incumplimiento por parte de los Sujetos Obligados, que se encuentran dentro de su competencia, de las disposiciones sobre prevención del lavado de activos y/o financiamiento del terrorismo señaladas en la Ley, el presente Reglamento y demás normas sobre la materia. 16.8 El incumplimiento de las normas sobre prevención del lavado de activos y/o financiamiento del terrorismo, conforme a Ley será sancionado por los respectivos organismos supervisores de los Sujetos Obligados a informar, cuando estos sean diferentes a la UIFPerú, de acuerdo con sus atribuciones, la Ley, su Reglamento y el Reglamento de Infracciones y Sanciones. La UIF-Perú comunicará a los organismos supervisores aquellas conductas de los Sujetos

Juan Pablo Santisteban Suclupe Obligados que hubiera detectado en eS desarrollo de sus funciones que pudieran implicar una infracción a la normativa de cada organismo supervisor sobre prevención de lavado de activos y/o financiamiento del terrorismo. La UIF-Perú sancionará a aquellos Sujetos Obligados a informar que no estén bajo la supervisión de un órgano supervisor. 16.9 Ei Reglamento de Infracciones y Sanciones a que se refiere ia Cuarta Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley, establecerá los tipos de infracciones en que podrían incurrir los Sujetos Obligados a informar, respecto de la implementación y funcionamiento del sistema de prevención y detección de lavado de activos, así como las sanciones a aplicar, excepto para aquellos que se encuentren dentro del ámbito de un órgano supervisor que tenga las facultades para establecer infracciones y sanciones conforme a Ley, por incumplimiento de las normas sobre prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo. Colaboradores del sistema de prevención Art. 18: En el ejercicio de la labor de control y supervisión del sistema de

prevención del lavado de activos y/o del financiamiento del terrorismo, ios organismos supervisores cuentan con el apoyo del Oficial de Cumpli­ miento, de ia Auditoría Interna y de la Auditoría Externa de los Sujetos Obligados a informar que sean personas jurídicas. Los Sujetos Obligados a informar que sean personas naturales, deberán cumplir con las funciones del Oficial de Cumplimiento en ios que les fuere aplicable. Im p le m e n ta c ió n d e l s is t e m a p a ra d e t e c t a r o p e ra c io n e s s o s p e c h o s a s

Art. 19:

18.1 El Directorio y Gerente General de los Sujetos Obligados a informar, o sus órganos equivalentes, serán responsables de ¡mplementar en las instituciones que representan, el sistema para detectar operaciones sospechosas de lavado de activos y financiamiento de terrorismo, así como designar a dedicación exclusiva a un oficial de cumplimiento que será ei responsable junto con ellos, de vigilar el cumplimiento del sistema. 18.2Los Sujetos Obligados a informar deben comunicar a la UIF-Perú y al órgano supervisor correspondiente, la designación del Oficial de Cumplimiento, o del que haga sus veces en e! caso de personas naturales, en un plazo máximo de quince (15) días calendario a partir de ia fecha de designación, señalando como mínimo: Nombre completo, número de documento de identidad, nacionalidad, cargo, domicilio y datos de contacto; información que deberá ser actualizada de acuerdo a los cambios que se produzcan. Dichas comunicaciones deberán observar las medidas de seguridad del caso, a fin de proteger la identidad del Oficial de Cumplimiento. 18.3 La UIF-Perú asignará una clave o código secreto que pondrá en conocimiento únicamente del Oficial de Cumplimiento o dei que haga sus veces en el caso de personas naturales y del órgano

Reglamento de Ley que crea Unidad de Inteligencia Financiera supervisor correspondiente, con el que se identificará en todas sus comunicaciones dirigidas a la UIF-Perú y a su correspondiente órgano supervisor, debiendo observar en sus comunicaciones las medidas de seguridad pertinentes. Oficial de Cumplimiento Art. 20:

19.1 Ei Oficial de Cumplimiento es el funcionario designado por cada uno de los Sujetos Obligados a informar a dedicación exclusiva y es el responsable, junto con el Directorio y el Gerente General de los Sujetos Obligados a informar, de vigilar el cumplimiento del sistema para detectar operaciones sospechosas de lavado de activos y financiamiento de terrorismo. 19.2 El Oficial de Cumplimiento tiene rango de gerente del sujeto obligado, depende jerárquicamente, dentro del organigrama funcional, directamente del Directorio, y goza de absoluta autonomía e independencia en el ejercicio de las responsabilidades y funciones que le corresponden de acuerdo a la Ley, debiéndosele asignar los recursos e infraestructura necesaria para el adecuado cumplimiento de sus responsabilidades, funciones y confidencialidad, entre otros códigos de identidad y medios de comunicación encriptados para su segundad. 19.3 El informe que el Oficial de Cumplimiento presenta al Presidente de Directorio sobre su gestión a que se refiere eí literal f. del numeral 10.2.1 del artículo 10° de la Ley, tendrá una periodicidad trimestral y su contenido mínimo será establecido por el órgano supervisor en función de las particulares características de cada Sujeto Obligado, previa conformidad expresa de fa UIF-Perú. En el caso de aquellos Sujetos Obligados a Informar que carezcan de ente supervisor, esta facultad corresponderá exclusivamente a la UIF-Perú. 19.4 El informe semestral que debe emitir el Oficial de Cumplimiento sobre el funcionamiento y nivel de cumplimiento del sistema de detección del lavado de activos y/o del financiamiento del terrorismo por parte del sujeto obligado, a que se refiere el literal g. del numeral 10.2.1 del artículo 10° de la Ley y su contenido mínimo, será establecido por el órgano supervisor en fundón de las particulares características de cada Sujeto Obligado, previa conformidad expresa de la UIF-Perú. En el caso de aquellos Sujetos Obligados a informar que carezcan de ente supervisor, esta facultad corresponderá exclusivamente a la UIF-Perú. 19.5 El informe mencionado en el numeral precedente debe ser puesto en conocimiento del Directorio del sujeto obligado, en el mes calendario siguiente a I vencimiento del período semestral respectivo y alcanzado a la UIF-Perú y ai organismo supervisor del sujeto obligado, si lo tuviere, dentro de los quince días calendario siguientes a la fecha en que se haya puesto aquel en conocimiento del Directorio o similar del Sujeto Obligado. 19.6 No puede ser designado como Oficial de Cumplimiento: El Auditor Interno del sujeto obligado, las personas declaradas en quiebra, las

Juan Pablo Santisteban Suclupe personas condenadas por comisión de delitos dolosos o los incursos en alguno de los impedimentos precisados en el artículo 365° de la Ley N° 26702, exceptuando el inciso 2 del mencionado artículo. Casos Especiales Art. 21:

20.1 Los Sujetos Obligados a informar que por sus particulares características no requieran integrarse plenamente al sistema de prevención, de acuerdo a lo seña lado por el literal b. del numeral 10.2.1 del artículo 10° de la Ley, podrán ser excluidos del cumplimiento de determinadas obligaciones por parte del órgano supervisor mediante resolución autoritativa, previa solicitud o conformidad de la UIF-Perú. En el caso de aquellos Sujetos Obligados a informar que carezcan de ente supervisor, esta facultad corresponderá exclusivamente a la UIF-Perú. ' 20.2 Los Sujetos Obligados a informar conformantes de un mismo grupo económico podrán nombrar un solo Oficial de Cumplimiento, denominado Oficial de Cumplimiento Corporativo, para lo cual deberán contar con la aprobación expresa de ios titulares de los organismos supervisores correspondientes y del Director Ejecutivo de la UIF-Perú, previa solicitud de autorización por parte del sujeto obligado. 20.3Los Bancos Multinacionales a que se refiere la Décimo Sétima Disposición Final y Complementaria de la Ley N° 26702 y las sucursales de bancos del exterior en el Perú, podrán designar un Oficial de Cumplimiento a dedicación no exclusiva, quien necesariamente tendrá residencia permanente en el Perú. Para ello deberán contar con la aprobación expresa de ios titulares de los organismos supervisores correspondientes y del Director Ejecutivo de la UIF-Perú. D e la A u d ito ría d e lo s S u je to s O b lig a d o s a in fo rm a r

Art. 22: 21.1 La auditoria interna y la auditoría externa de los Sujetos Obligados a informar que sean personas jurídicas deben cumplir y verificar el cumplimiento dei sistema de prevención del lavado de activos y/o financiamiento de! terrorismo del sujeto obligado, así como el cumplimiento de las normas establecidas en ia Ley, el presente Reglamento y las disposiciones relacionadas con prevención de lavado de activos y financiamiento de terrorismo. 21.2 Los órganos supervisores y !a UIF-Perú podrán establecer las labores mínimas que deben realizar la auditoria interna y externa para cumplir con lo dispuesto por la Ley y el presente Reglamento. 21.3 La firma auditora independiente a que se refiere e! literal a. dei numeral 10.2.3 del artículo 10° de la Ley, deberá remitir las conclusiones del informe a la UIF-Perú en un plazo máximo de treinta (30) días contados a partir de la fecha de dicho informe. La UIF-Perú podrá solicitar copia de dicho informe, teniendo el sujeto obligado o la firma auditora un plazo máximo de cinco (5) días para remitirlo.

Reglamento de Ley que crea Unidad de Inteligencia Financiera 21.4Los Informes especiales no complementarios al Informe Financiero Anual establecidos en el literal b. del numeral 10.2.3 del artículo 10° de la Ley, a emitirse por las firmas audltoras independientes, distintas a la que emite el Informe Anual de los Estados Financieros del Sujeto Obligado, corresponden a los casos de incumplimientos a las disposiciones sobre prevención del lavado de activos y financiamiento de terrorismo señaladas en la Ley, el presente Reglamento y las normas emitidas por el órgano supervisor y la UIFPerú, que dicho organismo supervisor determine como resultado de las labores de control y supervisión de ios Sujetos Obligados a informar que se encuentran dentro del ámbito de su competencia. Para cumpiir con la comunicación referida en el literal b. del numeral 10.2.3 del artículo 10° de la Ley, los órganos supervisores tendrán un plazo máximo de quince (15) días para remitir la comunicación, contado a partir de la fecha de emitidos ¡os informes. Informes independientes de cumplimiento Art. 23: Para efectos de lo señalado en el artículo anterior y conforme al

artículo 11ode la Ley, el informe que emita la firma de auditoría externa contratada de acuerdo a lo dispuesto en el literal a) de! numeral 10.2.3 del artículo 10° de la Ley y el numeral 22.4 del artículo precedente del presente Reglamento, deberá considerar cuando menos lo siguiente: 1. Controles internos implementados por los Sujetos Obligados a Informar para prevenir o detectar el lavado de activos y/o financiamiento del terrorismo. 2. Señales de alerta para la detección de operaciones inusuales. 3. Registro de operaciones inusuales y criterios por no haber sido consideradas sospechosas. 4. Registro de operaciones sospechosas y procedimientos seguidos para la comunicación a la UIF- Perú. 5. Clientes exceptuados del registro de operaciones y su justificación. 6. Procedimientos para el aseguramiento de la idoneidad del personal de los Sujetos Obligados a informar. 7. Conocimiento y capacitación del personal del programa de prevención del lavado de activos y/o financiamiento del terrorismo. 8. Procedimientos de seguridad en el almacenamiento de la información física y electrónica correspondiente al registro de operaciones. 9. Plan y procedimientos de trabajo del Oficial de Cumplimiento. 10. Plan, procedimientos y papeles de trabajo de auditoría interna. 11.Sanciones Internas por incumplimiento del Código de Conducta o de las disposiciones establecidas en la Ley y el presente Reglamento. 12.Otras que establezca el órgano supervisor, previa solicitud o conformidad de la UIF-Perú. En el caso de aquellos Sujetos Obligados a informar que carezcan de ente supervisor, esta facultad corresponderá exclusivamente a la UIF-Perú. D e la c o m p ra v e n ta d e m e ta le s y /o p ie d r a s p r e c io s a s

Art. 24: Para efectos de lo dispuesto en el literal e) del numeral 9.2 del

artículo 9ode la Ley, son metales y/o piedras preciosas: el oro, la plata, el

Juan Pablo Santisteban Suclupe platino, el paladio, el rodio, el titanio, el cobalto, el aluminio, el níquel, el cobre, el zinc, el rodio, el ruterio, el cadmio, el Iridio, el estaño, el mercu­ rio, el plomo, el bismuto, la ágata, la aguamarina, el ámbar, la amatista, e! azabache, el berilo, el coral, el diamante, la esmeralda, el granate, la hematites, el jade, el lapislázuli, el rubí, el zafiro, el topacio, la malaquita y adlclonaimente cualquier otro metal y/o piedra preciosa considerados como tales en el mercado internacional, CAPÍTULO IV DE LA INVESTIGACIÓN CONJUNTA Y ASISTENCIA TÉCNICA Art. 25°.- De las Investigaciones Conjuntas

25.1 Las Investigaciones conjuntas con instituciones y entidades públicas nacionales a que hace referencia el inciso 7) del artículo 3o de la Ley son aquellas acciones de apoyo solicitadas únicamente, y de acuerdo a su objeto, por la UiF-Perú. 25.2 Es facultad de la UIF-Perú establecer las condiciones y alcances de la investigación conjunta nacional, así como darla por concluida por su parte cuando se cumpla el objeto, a criterio de la UIF-Perú, sin perjuicio de que la otra entidad continúe con la investigación. Asimismo podrá solicitar reabrirla si encuentra otro elemento que así lo amerite. 25.3 Las investigaciones conjuntas con las instituciones internacionales competentes señaladas en el artículo 15° de la Ley, podrán ser solicitadas tanto por entidades extranjeras análogas como por la UIF-Perú. Las investigaciones conjuntas con entidades extranjeras en las que la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú participe, se sujetarán a ios Convenios, Acuerdos, Memorando de Entendimiento sobre lavado de activos y/o financiamiento del terrorismo y por el principio de reciprocidad, así como por lo establecido en ia Ley y en ei presente Reglamento. Asimismo, la UÍF-Perú podrá dar concluida por su parte ia investigación conjunta Internacional cuando se cumpla el objeto, a criterio de la UIF-Perú, sin perjuicio de que la otra entidad continúe con la investigación. Asimismo podrá solicitar reabrirla si encuentra otro elemento que así lo amerite 25.4 La asistencia técnica prevista en el inciso 8) del Artículo 3° de la Ley consiste en colaborar con investigaciones de lavado de activos y/o financiamiento del terrorismo, transmitiendo la información recibida de entidades análogas u homologas a la UIF-Perú en ei extranjero, en base a los convenios, acuerdos, memorandos de entendimiento y al principio de reciprocidad. E! requerimiento de asistencia técnica debe contener información de la identificación de las personas naturales o jurídicas que intervienen en la operación sospechosa, relación y descripción de las operaciones realizadas y una breve descripción de los hechos subyacentes; a través del Formulario de Requerimiento de Asistencia Técnica, aprobado por Resolución Directoral de la UIF-Perú, se efectuará el requerimiento de asistencia técnica.

R eglam ento de L ey q u e crea U n id a d de Inteligencia Financiera

La información trasmitida por la UIF-Perú se sujetará a la confidencialidad y reserva establecidas en el Artículo 12,Zdel presente Reglamento.

CAPÍTULO V DE LA OBLIGACIÓN DE DECLARAR EL INGRESO Y/O SALIDA DE DINERO Y/O INSTRUMENTOS FINANCIEROS De la obligación de declarar

Art. 26: Toda persona nacional o extranjera que ingrese y/o salga del país, está obligada a declarar bajo juramento si porta dinero en efectivo y/o en instrumentos financieros por más de US$ 70,000.00 (diez mil y 00/100 dó­ lares americanos) o su equivalente en moneda nacional u otra moneda ex­ tranjera, ya sea consigo o en su equipaje acompañado. Para efectos del cumplimiento de lo dispuesto en la Sexta Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley, se utilizarán los factores de conversión monetaria aprobados por la Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas, conforme a lo señalado en el Reglamento de la Ley GeneraI de A d u a n a s.d W In s tr u m e n t o s fin a n c ie r o s

Art. 27: Para efectos de la declaración referida en el artículo precedente , se consideran instrum en tos fin a n cie ro s :

7. Cheques de viajeros 2.

Acciones

3. Bonos 4. Certificados de depósito 5. Otros instrumentos financieros.OM De la declaración

Art. 28: La declaración de ingreso debe efectuarse en el documento denomi­

(sffl) Artículo derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Supremo N° 195-2013.RF, El Peruano, edición 01/08/13. i m Arrícuío derogado por la Unica Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Supremo Nn 195-2013-EF, El Peruano, edición 01/08/13.

1. '-H

nado "Declaración Jurada de Equipaje - Ingreso", cuyo formato es aprobado por la SUNAT,y debe contener como mínimo la siguiente información: Identi­ dad del declarante, documento oficial de identidad, nacionalidad, dirección del declarante en su país de residencia, dirección del declarante en el país, monto declarado, tipo de moneda y tipo de instrumento negociable. El for­ mato debe ser proporcionado bajo responsabilidad por la empresa trans­ portista a todos los viajeros al momento de ingresar al país. La Declaración de Salida debe efectuarse en la "Declaración Jurada de Equipaje - Salida", cuyo formato y contenido es aprobado por la SUNAT. La SUNAT, asimismo, establecerá el momento y el responsable de la entrega de la referida Declaración Jurada.

J u a n Pablo S a n tiste b a n SucLupe

Una vez efectuada la declaración, el viajero la entregará debidamente suscrita al personal de la SUNAT en el control de entrada y/o salida del aeropuerto internacional, puerto o puesto de control fronterizo, según sea el caso. Los administradores o concesionarios de los aeropuertos internacionales y puertos, quedan obligados a brindar a la SUNAT todas las facilidades necesarias para el control aduanero de los viajeros, en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley y el presente Reglamento/'17'1} D el C o n tro l A rt 29: El control

de la declaración se efectuará en forma aleatoria y selec­ tiva, cuando la persona ingrese al país dinero en efectivo. Dicho control se lleva a cabo conjuntamente con el de su equipaje, debiendo efectuarse a requerimiento de la SUNAT por la entidad bancaria designada por la UIF Perú, cuya oficina debe encontrarse dentro del lugar donde se efectúa el con­ trol aduanero, en la zona primaria, a fin de que efectúe el conteo de dinero. El control de la declaración se efectuará de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 31.5 del presente Reglamento, cuando la persona salga del país. La UIF-Perú actuará como Ente Supervisor del cumplimiento de lo dispuesto en la Sexta Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley.i172) De lo s R e g istro s

Art. 30: Los registros que se generen, serán entregados por la Superinten­ dencia Nacional Adjunta de Aduanas de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) a la UIF-Perú de forma automatizada, de acuerdo a los plazos que para tal efecto determine la SUNAT . dTS) D e la O m isió n o f a ls e d a d e n la d e cla ra ció n

Art. 31: 30.1 La omisión o falsedad en la declaración respecto del importe declarado bajo juramento, dará lugar al decomiso del dinero que lleve consigo el viajera o en su equipaje, y a las acciones administrativas, civiles y penales correspondientes, ciándose cuenta del hecho a la UIF- Perú en un plazo no mayor de setenta y dos (72) horas de realizada la declaración jurada en el caso de la provincia de Lima y Provincia Constitucional del Callao, y de cinco (5) días hábiles para el caso de otras localidades. 30.2Al ingreso, cuando la SUNAT deba efectuar el control del dinero en efectivo, procederá a trasladar el equipaje o bulto que lo contiene a la oficina bancaria ubicada en zona primaría aduanera a efectos de que se

d'd Artículo derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Supremo N° 195-2013-EF, El Peruano, edición 01/08/13. U72) Artículo derogado por la Unica Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Supremo N° 195-2013-EF, El Peruano, edición 01/08/13U73) Artículo derogado por la Unica Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Supremo Nu 195-2013-EF, El Peruano, edición 01/08/13.

R eglam ento de Ley q u e crea U n id a d d e Inteligencia F inanciera

proceda con su canteo. En caso que efectuado dicho conteo se determine que el viajero omitió declarar o declaró falsamente; el funcionario del banco procede a emitir la correspondiente acta de retención, y a depositar la suma no declarada, bajo la vigilancia del funcionario de aduanas, siempre que exceda la cantidad de U5$ 10 000,00, o el exceso encontrado respecto a su declaración, en las cuentas o cajas de seguridad que para estos efectos señale la UIF - Perú. El acta es suscrita por el funcionario bancario, el personal de SUNAT, el viajero y el representante del Ministerio Público cuando corresponda. En caso que el viajero se niegue a firmar el acta, se deja constancia del tal hecho en la misma. 30.3 Se considera como error no sancionable en la declaración no susceptible de retención y ulterior decomiso, cuando luego de efectuada la conversión utilizando el factor de conversión monetaria fijado por SUNAT, se determina una variación no mayor del 0.5% respecto del importe declarado; y, cuando el viajero declare no portar dinero en efectivo por un monto mayor a US$ 10,000.00, y realizado el control se determine que la cantidad no declarada no supera por más del 0.5% de dicho monto, luego de aplicado el factor de conversión fijado por SUNAT. 30.4 En caso que la declaración se efectué en controles aduaneros donde no existe oficina bancaria ubicada en zona primaria, se procederá a recepcionar la declaración, la cual será puesta de conocimiento a la UIFPERÚ conforme lo señalado en el párrafo 30.1 del presente artículo. 30.5A la salida, la SUNATprocede a controlar la presentación de la declaración procediendo a informar a la UIF-Perú sobre este hecho conforme lo señalado en el párrafo 31,1 del presente artículo. Es obligatoria la participación de las líneas aéreasyde los administradores de ios puertos, aeropuertos y terminales terrestres en el control de los equipajes que porten consigo las personas, debiendo notificar a la SUNAT cuando de la revisión efectuada al equipaje se sospeche la existencia de dinero en efectivo. Las empresas de transporte aéreo, marítimo y terrestre, deben instruir a sus clientes para que registren su embarque con la debida anticipación en caso que porten dinero en efectivo a efectos de proceder con el conteo del dinero antes de la salida del medio de transporte. 30.6 Para el desempeño de sus funciones la SUNAT, podrá requerir el auxilio del Ministerio Público que será prestado de inmediato bajo responsabilidad, en especial cuando el viajero se niegue a abrir su equipaje y demás bultos que porte consigo, entre otros casos. 30.7 Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, los funcionarios del banco están obligados, bajo responsabilidad, a brindar todas las facilidades del caso y efectuar el conteo del dinero en efectivo en presencia del funcionario de la SUNAT y del viajero, debiendo las autoridades intervinientes adoptar ias medidas de seguridad correspondientes. 30.8 La UIF-Perú podrá suscribir convenios con instituciones bancarias o financieras establecidas en el país para coadyuvar aI cumplimiento de lo dispuesto en la Sexta Disposición Complementaría Transitoria y Final de la Ley. 30.9 La sanción administrativa de decomiso por la falsa declaración y/o la

J u a n Pablo S a n tisteb a n Suciupe

omisión de declarar, será aplicada por la UIF-Perú en su condición de Ente Supervisor, en el término de quince (15) días hábiles siguientes a la comunicación de retención efectuada por 5UNAT a la UIF-Perú, a la cual se deberá adjuntar el acta de retención donde se deja constancia del hecho, el informe correspondiente, así como copia de la constancia del depósito. 3Q.WEn el control del dinero en efectivo se presume la veracidad, sin admitir prueba en contrario, de los actos comprobados por ios funcionarios intervinientes y consignados en el acta correspond ien te .

30.11La UIF-Perú mediante Resolución Directoral establecerá el procedimiento de impugnación de la citada sanción de decomisoÁm l A p lica ció n

Art. 32: El dinero decomisado será administrado por la UIF-Perú, y constitui­ rá un fondo que servirá para cubrir los gastos de tramitación, gestión, trata­ miento automatizado de los Registros que se generen y otros que se generen por la aplicación de la Sexta Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley. Una vez que quede firme la sanción administrativa de decomiso y descontados los gastos de tramitación y de gestión a que alude el párrafo precedente, se transferirá a la SUNAT el 50% del dinero y/o instrumentos financieros decomisados. Luego de cubiertos los gastos mencionados en el primer párrafo y efectuada la transferencia a que se refiere el párrafo anterior, el diferencial se transferirá a una cuenta del Tesoro Público y constituirá ingresos de este Último. DISPOSICIÓN TRANSITORIA Y FINAL Única.- De la obligación de deciararel ingreso y/o salida de dinero y/o instrumentos financieros.

La implementación del procedimiento de declaración para el control d e in g re s o y salid a d e

d in e ro

en

efectiv o

e in stru m e n to s

fin an ciero s

se efectuará de acuerdo al cronograma que establezca la SUNAT. La

implementación del procedimiento de aplicación de la sanción de decomiso se efectuará de acuerdo al cronograma que establezca la SUNAT en coordinación con la UIF-Perú, el cual está condicionado a la existencia de una entidad bancada en las zonas primarlas donde estén ubicados ios controles aduaneros y a la celebración de convenios entre la UIF- Perú y las entidades bancadas.

Derogatoria del Decreto Supremo N° 195-2013-EF, El Peruano, edición 01/08/13. 975) Artículo derogado por la Unica Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Supremo N° 195-2013-EF, El Peruano, edición 01/08/13. (174) A rtíc u lo d e ro g a d o p o r la U n ic a D isp o s ic ió n C o m p le m e n ta ria

DESIGNAN ÓRGANOS JURISDICCIONALES PARA CONOCER SOLICITUDES DE LA UIF-PERÚ SOBRE LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO Y RESERVA TRIBUTARIA Y LOS QUE REQUIERA SOBRE LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO Y RESERVA TRIBUTARIA SIEMPRE QUE SE TRATE DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS, CUYO DELITO PRECEDENTE SEA EL DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA N° 090-2017-CE-PJ

Lima, 1S de marzo de 2017 VISTOS:

El Oficio N° 207-2017-OPJ-CNPJ-CE-PJ e informe N° 014-2017-OPJCNPJ-CE/PJ, cursados por el Jefe de la Oficina de Productividad Judicial, en relación al Oficio N° 5341-2017-SBS, de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones del Perú. CONSIDERANDO:

Primero. Que medíante Oficio N° 5341 -2017-5BS, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones del Perú, solicitó al señor Presidente de este Poder del Estado que el Consejo Ejecutivo dei Poder judicial designe dos o más Juzgados Especializados y Salas Penales que se ubiquen en la ciudad de Lima, para que conozcan las solicitudes de la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú sobre levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria. Segundo. Que, al respecto, por Oficio N° 207-2017-OPJ-CNPJ-CE-PJ, el jefe de la Oficina de Productividad Judicial elevó a este Órgano de Gobierno el Informe N° 014-2017-OPJ-CNPJ-CE/PJ, a través del cual, entre otros, informa lo siguiente: a) Las solicitudes de levantamiento del secreto bancario y !a reserva tributaria por parte de la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú ....... requieren de celeridad en e! trámite de su atención, debido a que el -“ *•

Juan Pablo Santisteban Suclupe plazo que tienen los jueces penales para resolver estas solicitudes es de cuarenta y ocho horas, cuyo plazo es similar para tramitar y resolver Sos recursos de apelación en caso de rechazarse estas solicitudes, Además, la información solicitada tiene el carácter de reservada y confidencial; los requerimientos de información son a nivel nacional y están estrechamente relacionados con casos sobre lavado de activos o financiamiento de terrorismo, por lo que se requiere que los órganos jurisdiccionales que tramiten las referidas solicitudes tengan experiencia en el conocimiento de estos delitos; b) La Sala Penal Nacional tiene competencia a nivel nacional para conocer delitos de Lavado de Activos, Terrorismo; y otros delitos en el contexto del crimen organizado, y cuenta con cuatro Juzgados de Investigación Preparatoria y dos Salas Penales de Apelaciones; y según lo señalado por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, los juzgados penales de la Sala Penal Nacional tienen experiencia en el trámite de solicitudes de congelamiento de fondos de la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú desde el año 2012. Tercero. Que el Decreto Legislativo N° 1249, que dicta medidas para fortalecer ia prevención, detección y sanción del Lavado de Activos y Terrorismo, modificó la Ley N® 27693, Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera-Perú; y establece, entre otras medidas, que ésta dependencia puede solicitar al Juez Penal competente donde tiene su domicilio principal la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, eí levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria. Cuarto. Que la Sala Penal Nacional, entre otros delitos, tramita los referidos a Lavado de Activos, sus delitos precedentes; y el financiamiento del Terrorismo; por lo que es necesario que los cuatro Juzgados de Investigación Preparatoria Nacional y las Salas Penales de Apelación Nacional que aplican el Código Procesal Penal de 2004, en adición a sus funciones, se encarguen del trámite de las solicitudes sobre levantamiento del secreto bancario y reserva tributaría que requiera la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú. Quinto. Que, por otro lado, mediante Decreto Legislativo N° 1342, publicado el 7 de enero de 2017, se modificó la Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley N® 30077, Ley contra el Crimen Organizado, por el cual se crea el Sistema Nacional Antlcorrupción y su conformación; y estableció, además, que los órganos jurisdiccionales especializados en delitos de corrupción de funcionarlos con competencia nacional, conocen los procesos penales por los delitos previstos en el numeral 18 del artículo 3° de la mencionada Ley; esto es, por los delitos comprendidos entre los artículos 382° a 401° del Código Penal. Sexto. Que, en ese sentido, tratándose de solicitudes sobre e! levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria respecto al

Designan órganosjurisdiccionales para conocer solicitudes de la UIF-Perú delito de Lavado de Activos, cuyo delito precedente sea el de corrupción de funcionarios, su conocimiento corresponderá a los tres Juzgados Nacionales de Investigación Preparatoria y a la Sala Penal Nacional de Apelaciones que conforman el Sistema Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios. Sétimo. Que el artículo 82°, Inciso 26), del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, determina como función y atribución del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, la adopción de acuerdos y demás medidas necesarias para que las dependencias de este Poder del Estado funcionen con celeridad y eficiencia. Por estos fundamentos; en mérito al Acuerdo N° 194-2017 de la décimo tercera sesión del Consejo Ejecutivo del Poderjudiciai de la fecha, adoptado con la Intervención de los señores Rodríguez Tineo, De Valdivia Cano, Lecaros Cornejo, Ruidías Farfán y Álvarez Díaz, sin la intervención de la señora Consejera Vera Meléndez por encontrarse de licencia; en uso de ias atribuciones conferidas por el artículo 82° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poderjudiciai. Por unanimidad, SE RESUELVE: Artículo Primero.- Disponer que los Juzgados de Investigación

Preparatoria Nacional y las Salas Penales de Apelación Nacional, que conforman la Sala Penal Nacional y tramitan procesos penales con el Código Procesal Penal de 2004, en adición a sus fundones, se encargarán del trámite de las solicitudes sobre levantamiento del secreto bancario y reserva tributaria que requiera la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú. Artículo Segundo.- Disponer que los Juzgados Nacionales de Investigación Preparatoria y la Sala Penal Nacional de Apelaciones que conforman el Sistema Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, en adición a sus funciones, se encargarán del trámite de las solicitudes sobre levantamiento del secreto bancario y reserva tributaria que requiera la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, siempre que se trate del delito de Lavado de Activos, cuyo delito precedente sea el de corrupción de funcionarios. Artículo Tercero.- Transcribir la presente resolución al Presidente del Poderjudiciai, Equipo Técnico Institucional de Implementaclón del Código Procesal Pena!, Oficina de Control de la Magistratura, Magistrada Coordinadora Nacional de la Sala Penal Nacional y Juzgados Penales Nacionales, Magistrada Coordinadora del Sistema Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios Oficina de Productividad Judicial; y a la Gerencia General del Poderjudiciai; para su conocimiento y fines pertinentes. Regístrese, publíquese, comuniqúese y cúmplase. DUBERLÍ APOLINAR RODRÍGUEZ TINEO

Presidente

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LAVADO DE ACTIVOS VINCULADOS AL TRÁFICO ILICITO DE DROGAS Se terminó de imprimir en el mes de Octubre de 2017, en los talleres gráficos de SYRGOS S.A.C., Jr. Pachacútec N° 915, Lince-Peni.