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LAS FUENTES DEL DERECHO

LAS FUENTES DEL DERECHO ETIMOLOGIA: La palabra fuente proviene de de las voces latinas fons y fontis, que significan “manantial de agua que brota de la tierra”, en sentido figurado dice GARCIA TOMA, se refiere al fundamento u origen de algo. Desde una perspectiva jurídica se emplea para señalar el principio, origen o fundamento de las normas que integran un ordenamiento legal en un espacio y tiempo determinado.

LAS FUENTES DEL DERECHO: GARCIA TOMA: Son todas las instancias posibles de relación intersubjetiva. Expresan aquellos elementos que permitan obtener el “asentimiento comunitario” que requiere la norma para ser vigente, válida y eficaz.

TORRES VASQUEZ: La fuente designa aquellos hechos mediante los cuales el Derecho, en su singular y diversas manifestaciones, se produce y se renueva.

Son los hechos jurídicos por los cuales, en virtud del ordenamiento jurídico, se crean, modifican o extinguen normas jurídicas válidas.

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CLASIFICACIÓN. FUENTES REALES Y FORMALES FUENTES REALES O MATERIALES: Abelardo Torré: “Son los factores y elementos que determinan el contenido de las normas. Estos factores son las necesidades o problemas (culturales, económicos, gremiales, etc.) que el legislador tiende a resolver, y, además las finalidades o valores que el legislador quiere realizar en el medio social para el que legisla”.

FUENTES FORMALES: Bonecase: “son las formas obligadas y predeterminadas que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conductas exterior para imponerse socialmente, en virtud de la potencia coercitiva del derecho”.

NUEVO CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO JULIO CUETO RUA: a) No siempre se ha acudido a todas las fuentes, ello ha dependido del grupo social,pueblo o comunidad que se tratase, y del momento histórico en que surgieron los interrogantes; b) No existe entre las fuentes una orden de prelación rígido e invariable. Además ello depende del sistema jurídico que se trate y de la especial situación que vive cada pueblo: c) Según la mayor o menor gravitación de las fuentes depende también de la naturaleza del sujeto que se dirige a ellas en busca de respuestas a sus interrogantes. Así, por ejemplo, es posible que el juez puede ser más sensible a la ley o a la jurisprudencia, y, en cambio, el legislador, ser más sensible a la costumbre y a la doctrina.

“Las fuentes no sólo suministran orientación para resolver casos litigiosos, sino que actúan de una manera mucho más general y silenciosa, canalizando las manifestaciones vitales de los integrantes de los grupos sociales, los pueblos, las naciones, de modo tal que se coordine valiosamente la libertad individual de los miembros del grupo”. Se conciben la fuentes como respuestas objetivas a interrogantes que plantea la realidad social, política, económica de un pueblo determinado.

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CLASES: La Legislación La Jurisprudencia La Costumbre Los Principios Generales del Derecho La Doctrina La Declaración de Voluntad LA LEGISLACIÓN

Según Marcial Rubio Correa “Conjunto de normas jurídicas de carácter general que han sido producidas por el Estado mediante la Constitución, las leyes, decretos y resoluciones no judiciales”.

“Conjunto de procedimientos, formalidades escritas y principios jerárquicos mediante los cuales se crean normas jurídicas válidas de carácter general, cuyo contenido es expresión de voluntad de los poderes del Estado” LAS FUENTES DEL DERECHO LA LEGISLACION LAS FUENTES DEL DERECHO LA LEGISLACION

Características: - La legislación elabora normas jurídicas mediante formalidades escritas, lo cual la diferencia por ejemplo de las costumbres las que se producen de manera espontánea.

- La legislación genera leyes de diferente rango, están jerarquizadas mediante un conjunto de principios.

- La legislación genera normas de carácter general a diferencia de otras fuentes que producen normas restringidas.

- El contenido de las normas que produce la legislación es siempre expresión de voluntad de los poderes del Estado

ESTRUCTURA LEGISLATIVA EN EL PERU

PLANO LEGISLATIVO NACIONAL - La Constitución - Las Normas con Rango de Ley

- La Ley - Decreto Legislativo - Decretos de Urgencia - Decretos Leyes - Los Tratados - Los Reglamentos, Decretos y Resoluciones - Otras Resoluciones

PLANO LEGISLATIVO REGIONAL - Las Ordenanzas Regionales

PLANO LEGISLATIVO MUNICIPAL - Las Ordenanzas - Los edictos - Los decretos de Alcaldía

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NORMAS DE PRIMER NIVEL LAS FUENTES DEL DERECHO LA LEGISLACION LA CONSTITUCION Es la primera norma positiva de nuestro sistema legislativo. Según Rubio Correa es la norma más importante por lo menos en tres sentidos: - El Primero, porque la Constitución contiene normas que no pueden ser contradichas ni desnaturalizadas por ninguna otra norma del sistema legislativo (ni por otro pronunciamiento jurídico dentro del Estado). Eso tiene que ver con el principio de constitucionalidad del orden jurídico. - El Segundo, porque dentro de sus normas, la Constitución establece la forma cómo se organiza el Estado, sus órganos principales, su conformación y funciones. - El Tercero, porque en el texto constitucional están contenidos el procedimiento y atribuciones generales que tienen los órganos del Estado para dictar las leyes y las otras normas del sistema legislativo

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LA CONSTITUCION Marcial Rubio Correa DEFINICION: “Norma Legal que declara los derechos más importantes de las personas, que organiza el poder del Estado señalando quiénes lo ejercen y con cuales atribuciones, y por ello mismo es la norma legal suprema del Estado”

De la Constitución emana el Principio de la Constitucionalidad que señala que las Normas Constitucionales tienen primacía sobre cualquier otra otra norma. Artículo 51.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente.

Este hecho, que la Constitución tenga este rango supremo se debe a que se le reconoce el carácter de norma fundante del Estado. Dentro de la concepción democrática moderna este poder de fundar el Estado mediante la Constitución es el llamado poder constituyente y su titular es el PUEBLO. LAS FUENTES DEL DERECHO LA LEGISLACION

LEYES CONSTITUCIONALES Son aquellas que modifican la Constitución, observando el trámite prescrito del Art. 206º, no pudiendo ser observadas por el Presidente de la República y tienen igual rango que la Constitución.

LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN Artículo 206.- Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República. La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral. LAS FUENTES DEL DERECHO LA LEGISLACION

REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN PRIMERA FORMA El número legal de los miembros del Congreso es 120. La mayoría absoluta del mismo es la mitad más uno, 61 votos. Que son los que se necesita como mínimo para reformar la Constitución lo que

deberá ser RATIFICADO a través de un REFERENDUM, convocado por Jurado Nacional de Elecciones, donde el ciudadano es el que podrá aprobar reformas propuestas del P. Legislativo. SEGUNDA FORMA Se puede omitir el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en el congreso de más de los dos tercios. La votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas, implica el voto de más de 80 congresistas en cada una de las legislaturas consecutivas. Se debe indicar que existe dentro del período anual de sesiones hay dos legislaturas ordinarias: a. La primera, se inicia el 27 de julio y termina el 15 de diciembre b. La segunda, se inicia el 1 de marzo y termina el 15 de junio. LAS FUENTES DEL DERECHO LA LEGISLACION

LOS TRATADOS La Convención de Viena de 1969 define un tratado como "un acuerdo internacional concertado entre estados de manera escrita y gobernado por el derecho internacional". En 1986 amplía la definición para incluir los acuerdos internacionales que incluyen a organizaciones internacionales como partes. En nuestra Constitución se señala cómo se incorporan los Tratados al Derecho Nacional.

Artículo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.

LOS TRATADOS LAS FUENTES DEL DERECHO LA LEGISLACION LAS FUENTES DEL DERECHO LA LEGISLACION

LOS TRATADOS Artículo 56.- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República, siempre que versen sobre las siguientes materias: 1. Derechos Humanos. 2. Soberanía, dominio o integridad del Estado. 3. Defensa Nacional. 4.Obligaciones financieras del Estado. También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución. Artículo 57.- El Presidente de la República puede celebrar o ratificar tratados o adherir a éstos sin el requisito de la aprobación previa del Congreso en materias no contempladas en el artículo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso. Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República. La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la República, con cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobación del Congreso, la denuncia requiere aprobación previa de éste.

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SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD La Constitución otorga facultades al Tribunal Constitucional para expedir sentencias que declaran la inconstitucionalidad total o parcial de una ley o norma con fuerza de ley. Se le denomina al TC también legislador negativo.

Artículo 204.- La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal.

NORMAS DE SEGUNDO NIVEL LAS FUENTES DEL DERECHO LA LEGISLACION LAS FUENTES DEL DERECHO LA LEGISLACION

LEYES ORGÁNICAS

Son aquellas que determinan las funciones y requisitos de los más altos e importantes organismos del Estado.

Artículo 106.- Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución. Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley. Para su aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso. LEYES DE BASES Denominadas también leyes marco. Son aquellas que contienen leyes rectoras o parámetros esenciales sobre una materia legislable. Tratan de dar coherencia, armonía y sistematización a una materia legislable pero muy compleja y extensa. No se encuentran previstas por la Constitución.

Ley marco de la Administración Financiera del Sector Público. LEY Nº 28112. Ley N° 28976, Ley Marco de Licencia de Funcionamiento Ley Marco de Descentralización Ley N° 26922.

LAS FUENTES DEL DERECHO LA LEGISLACION LEYES DE DESARROLLO CONSTITUCIONAL Son aquellas que se encargan expresa y concretamente de explicitar determinadas normas constitucionales.

Octava Disposición Transitoria Final de la CPP.- Las disposiciones de la Constitución que lo requieran son materia de leyes de desarrollo constitucional. Tienen prioridad : 1. Las normas de descentralización y, entre ellas, las que permitan tener nuevas autoridades elegidas a más tardar en 1995. 2. Las relativas a los mecanismos y al proceso para eliminar progresivamente los monopolios legales otorgados en las concesiones y licencias de servicios públicos.

LEY 26285 (14/01/1994): DISPONE LA DESMONOPOLIZACIÓN PROGRESIVA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICACIONES DE TELEFONÍA FIJA LOCAL Y DE SERVICIOS DE PORTADORES DE LARGA DISTANCIA LAS FUENTES DEL DERECHO LA LEGISLACION

LEYES ORDINARIAS Son aquellas que se expiden para disponer asuntos de carácter general o específico y que se refieren a aspectos laborales, tributarios, educativos, económicos, etc.

Artículo 107.- Derecho de iniciativa en la formación de las leyes. Artículo 108.- Promulgación por el Presidente de la República, Presidente del Congreso, o el de la Comisión Permanente. Observaciones. Reconsideración de la ley por el Congreso.

Artículo 109.- Obligatoriedad y vigencia.

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REGLAMENTO DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA Esta Norma, según su artículo 1° señala que tiene fuerza de ley. Precisa las funciones del Congreso y de la Comisión Permanente, define su organización y funcionamiento, establece los derechos y deberes de los Congresistas y regula los procedimientos parlamentarios. No necesita de la promulgación del Presidente de la República, porque es una norma interna de un Poder del Estado que emite leyes. Se aprueba a través de una resolución Legislativa y por ende se modifica del mismo modo.

DECRETO LEGISLATIVO Norma producida al amparo del Art. 104 de la CPP, por delegación de facultades legislativas del Parlamento al Poder Ejecutivo. Artículo 104.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente. Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto legislativo. DECRETO LEGISLATIVO N° 758 - DICTA NORMAS PARA LA PROMOCIÓN DE LAS INVERSIONES PRIVADAS EN LA INFRAESTRUCTURA DE SERVICIOS PÚBLICOS. DECRETO LEGISLATIVO N° 839 - APRUEBA LEY DE PROMOCIÓN DE LA INVERSIÓN PRIVADA EN OBRAS PÚBLICAS DE INFRAESTRUCTURA Y DE SERVICIOS PÚBLICOS. LAS FUENTES DEL DERECHO LA LEGISLACION

RESOLUCIONES LEGISLATIVAS Son aquellas normas que se refieren a asuntos de carácter personal, que son emitidas por el Congreso. La Doctrina las denomina las leyes de carácter particular.

Artículo 102.- Son atribuciones del Congreso: 1. Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes. (…)

RESOLUCIÓN LEGISLATIVA DEL CONGRESO N° 010-2000-CR RESOLUCIÓN LEGISLATIVA ACEPTANDO LA RENUNCIA DEL SEGUNDO VICEPRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, RICARDO MARQUEZ FLORES, 22 DE NOVIEMBRE DE 2000 LAS FUENTES DEL DERECHO LA LEGISLACION DECRETOS DE URGENCIA Son normas dictadas por el Presidente de la República como una medida excepcional y válida para regular situaciones extraordinarias y relevantes, deben carecer de carácter económico y financiero. CPP Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República: 19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso (…)”.

Artículo 125.- Son atribuciones del Consejo de Ministros: 2. Aprobar los decretos legislativos y los decretos de urgencia que dicta el Presidente de la

República, así como los proyectos de ley y los decretos y resoluciones que dispone la ley.

Artículo 123.- Al Presidente del Consejo de Ministros, quien puede ser ministro sin cartera, le corresponde: 3. Refrendar los decretos legislativos, los decretos de urgencia y los demás decretos y resoluciones que señalan la Constitución y la ley.

Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República: 19. (…) El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia.

LAS FUENTES DEL DERECHO LA LEGISLACION DECRETOS DE URGENCIA Artículo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una

DECRETOS LEYES

LAS FUENTES DEL DERECHO LA LEGISLACION exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la

ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio. Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación. Decreto de Urgencia: Nº 033-2005 APROBACIÓN DEL MARCO DEL PROGRAMA DE HOMOLOGACIÓN DE LOS DOCENTES DE LAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS Son normas dictadas por un gobierno de facto y que en nuestro ordenamiento se les confiere la condición de ley. Es una norma constitucionalmente espuria, pero es innegable su existencia.

Marcial Rubio Correa: Tres Teorías sobre la validez de los Decretos Leyes 1. DE LA CADUCIDAD: Una vez restaurado el orden constitucional, las normas dadas por los gobiernos de facto cesan de tener validez.

2. DE LA REVISION: Una vez restaurado el orden constitucional, estas normas deberían ser revisadas por el Congreso del Gobierno Constitucional restaurado, el cual dentro de un plazo, declarará cuáles decretos leyes reciben convalidación y cuáles cesan validez.

3. LA DE CONTINUIDAD: Las normas dadas por los gobiernos de facto continúan teniendo validez con la restauración de un gobierno constitucional y que serán, por tanto, modificadas o derogadas por el procedimiento legislativo constitucionalmente establecido, manteniendo entre tanto su validez.

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DECRETOS LEYES

El 6 de diciembre 1992, el “Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional” de Alberto Fujimori promulgó el Decreto Ley 25897, por el cual creó el Sistema Privado de Pensiones (SPP).

Ley Constitucional del 6 de enero de 1993, Artículo 2º: “Los Decretos Leyes expedidos por el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional, desde el 5 de abril de 1992 hasta el 31 de diciembre del mismo año mantienen plena vigencia, en tanto no sean revisados, modificados o derogados por el CCD, lo que no ocurrió, por tanto, dichos Decretos Leyes son constitucionalmente válidos”.

ORDENANZA REGIONAL GARCIA TOMA: Normas emitidas por las regiones – entes que gozan de autonomía política, económica y administrativa en asuntos de su competencia – de conformidad con lo dispuesto al Art. 191º de la CPP. Se le concede rango de ley en virtud que contra ellas se puede ejercitar el proceso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional ante el Tribunal Constitucional.

Artículo 191.- Los Gobiernos Regionales tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Coordinan con las municipalidades sin interferir sus funciones y atribuciones. La estructura orgánica básica de estos gobiernos la conforman el Consejo Regional como órgano normativo y fiscalizador, el Presidente como órgano ejecutivo, (…)”. LAS FUENTES DEL DERECHO LA LEGISLACION LAS FUENTES DEL DERECHO LA LEGISLACION

ORDENANZA REGIONAL CPP. Artículo 200.- Son garantías constitucionales: (…) 4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.

LEY Nº 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. Artículo 38.- Ordenanzas Regionales Las Ordenanzas Regionales norman asuntos de carácter general, la organización y la administración del Gobierno Regional y reglamentan materias de su competencia. Una vez aprobadas por el Consejo Regional son remitidas a la Presidencia Regional para su promulgación en un plazo de 10 días naturales.

ORDENANZA REGIONAL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL EXP. N.º 047-2004-AI/TC

“La creación de gobiernos regionales con competencias normativas comporta la introducción de tantos subsistemas normativos como gobiernos regionales existan al interior del ordenamiento jurídico peruano. Tal derecho regional, sin embargo, tiene un ámbito de vigencia y aplicación delimitado territorialmente a la circunscripción de cada gobierno regional, además de encontrarse sometido a la Constitución y a las leyes de desarrollo constitucional, particularmente, a la LBD y a la LOGR”.

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ORDENANZA REGIONAL

ORDENANZA REGIONAL Nº008-2008-CR/GOB.REG.TA Se declara de interés regional la importación de vehículos usados y la actividad de reparación y reacondicionamiento que se realiza al amparo de la legislación que regula las actividades de la zona franca de Tacna – ZOFRATACNA, por ser fuente generadora de trabajo que dinamiza la economía regional, disponiéndose con carácter prioritario su promoción y desarrollo. ORDENANZA MUNICIPAL Normas generales emitidas por los gobiernos locales que regulan la organización, administración y prestación de servicios públicos locales en aplicación de la Ley orgánica de las Municipalidades (LOM), ley 27972. Las Municipalidades son entes que gozan de autonomía política, económica y administrativa en asuntos de su competencia – de conformidad con lo dispuesto al Art. 194º de la CPP. Se le concede rango de ley en virtud que contra ellas se puede ejercitar el proceso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional ante el Tribunal Constitucional.

CPP. Artículo 194.- Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Las municipalidades de los centros poblados son creadas conforme a ley. La estructura orgánica del gobierno local la conforman el Concejo Municipal como órgano normativo y fiscalizador y la Alcaldía como órgano ejecutivo, con las funciones y atribuciones que les señale la ley.

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ORDENANZA MUNICIPAL ARTÍCULO 40º LOM, 27972.- ORDENANZAS Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en la materia de su competencia, son las normas de carácter general de mayor jerarquía en la estructura normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organización interna, la regulación, administración y supervisión de los servicios públicos y las materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa. Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los límites establecidos por ley. Las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades distritales deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su circunscripción para su vigencia. Para efectos de la estabilización de tributos municipales, las municipalidades pueden suscribir convenios de estabilidad tributaria municipal; dentro del plazo que establece la ley. Los conflictos derivados de la ejecución de dichos convenios de estabilidad serán resueltos mediante arbitraje.

NORMAS DE TERCER NIVEL LAS FUENTES DEL DERECHO LA LEGISLACION

DECRETOS SUPREMOS – D.S.

Norma de mayor jerarquía que dicta el Poder Ejecutivo, que lleva la firma del Presidente y de uno o más ministros. Según el Art. 120 de la CPP, el Presidente no puede nunca autorizar un D.S. sin la firma de un ministro, bajo sanción de nulidad. De esta forma el D.S. es una norma de rango presidencial que para fines de responsabilidad política lleva la conformidad de un ministro.

Artículo 120.- Son nulos los actos del Presidente de la República que carecen de refrendación ministerial. LAS FUENTES DEL DERECHO LA LEGISLACION

FORMAS DE LOS DECRETOS SUPREMOS

1. D.S. Reglamentarios.- Constituidos por disposiciones que provienen del Poder Ejecutivo para lograr el mayor cumplimiento de la Ley. Artículo 118 de la CPP.- Corresponde al Presidente de la República: 8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones.

Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios.

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FORMAS DE LOS DECRETOS SUPREMOS

2. D.S. Simples.- Son aquellos que dicta el P. Ejecutivo en ejercicio de sus funciones administrativas, resolviendo asuntos de esta índole.

Decreto Supremo No. 009-2009-PCM declara días no laborables con la finalidad de brindar seguridad a los visitantes del Foro de Cooperación Económica Asia – Pacífico (APEC), en el cual el Perú ejercerá la Presidencia.

3. D.S. Políticos o de Gobierno.- Aquellos que dicta el P. Ejecutivo en ejercicio de su poder o soberanía. Ej. Cierre de Fronteras, Diplomáticas y Estado de Emergencia.

Decreto Supremo 070-2008-PCM, Declara el estado de emergencia, por 30 días en las cuatro provincias de Tacna.

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DECRETOS DE ALCALDIA Establecen normas que regulan el interés general para el vecindario.

ARTÍCULO 42°de la LOM, Ley 27972 DECRETOS DE ALCALDÍA Los decretos de alcaldía establecen normas reglamentarias y de aplicación de las ordenanzas, sancionan los procedimientos necesarios para la correcta y eficiente administración municipal y resuelven o regulan asuntos de orden general y de interés para el vecindario, que no sean de competencia del concejo municipal.

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NORMAS DE CUARTO NIVEL RESOLUCION SUPREMA Norma que contiene una decisión de importancia gubernamental que adopta el supremo gobierno en asuntos de interés general. Que es dada además con uno o más ministros con visación aprobatoria (visto bueno), rúbrica del Presidente de la República.

Artículo 118 de la CPP.- Corresponde al Presidente de la República: 8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones.

Resolución Suprema N° 047-2008-AG, Autorizan viaje de funcionarios del SENASA a EE.UU., en comisión de servicios.

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RESOLUCION MINISTERIAL Norma aprobada por un ministro en asuntos que le competen y que es de rango inferior a la Resolución Suprema ya que solo lleva la firma de un ministro.

OTRAS RESOLUCIONES Por debajo de la resoluciones ministeriales están las resoluciones vice ministeriales, directorales, subdirectorales, zonales, las que son aprobadas por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones. La jerarquización de estas normas corresponde a la importancia administrativa del funcionario que las aprueba y que está relacionada con los cargos existentes en la administración pública.

LA JURISPRUDENCIA

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JURISPRUDENCIA – DEFINICIONES Anibal Torres Vásquez Como fuente formal, está referida al conjunto de sentencias basadas en la autoridad de cosa juzgada y en los actos firmes de última instancia.

Víctor García Toma Es el conjunto de sentencias que emanan de los órganos jurisdiccionales y que se caracterizan por ser uniformes en un mismo asunto de Derecho.

Eduardo García Maynez Conjunto de fallos emanados por el Poder Judicial y que sirven para dar solución a un número indefinido de casos semejantes a presentarse posteriormente a su expedición.

JURISPRUDENCIA – SENTIDOS Marcial Rubio Correa EN SENTIDO LATO Resoluciones de los magistrados judiciales que emiten en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales, para solucionar conflictos a ellos sometidos, que se suscitan entre los individuos o entre éstos y la sociedad.

En el lenguaje jurídico se puede hablar de “una jurisprudencia”, sobe un caso determinado, o de “La Jurisprudencia” que sería el conjunto de resoluciones de los tribunales.

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JURISPRUDENCIA – SENTIDOS EN SENTIDO ESTRICTO Está referido a las Resoluciones que dicta el máximo tribunal, Corte Suprema de la República, pero no a las resoluciones de los tribunales y juzgados inferiores a él. Esta es una concepción clásica. LAS FUENTES DEL DERECHO LA JURISPRUDENCIA

POTESTAD JURISDICCIONAL Es una de las tres potestades del Estado (legislativa, ejecutiva y judicial). Puede ser definida como aquella “atribución del Poder del Estado que le permite resolver válida y definitoriamente los conflictos que se presentan en la sociedad”.

Actualmente, la Administración Pública se ocupa de resolver muchas situaciones particulares en conflicto emitiendo resoluciones. Esta injerencia de la Administración en la solución de conflictos es creciente y explica por el aumento y complejidad de las funciones que cumple el Estado en la actualidad, estas resoluciones de la Administración Pública se llama Jurisprudencia Administrativa.

Aunque el Poder Judicial no es el único órgano el Estado que puede resolver conflictos, otros también lo hacen, como el Poder Ejecutivo, lo que más propiamente quiere decir es que son revisadas y resueltas definitivamente por el Poder Judicial, a través del la Acción contencioso administrativa. Únicamente las resoluciones del Jurado nacional de Elecciones escapan a esta regla. LAS FUENTES DEL DERECHO LA JURISPRUDENCIA

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JURISDICCION Y COMPETENCIA JURISDICCION Es la atribución que tienen todos los magistrados del Poder Judicial, que han sido nombrados debidamente en sus cargos, de administrar justicia en nombre del Estado. La jurisdicción es, así, la característica distintiva del magistrado judicial, la tiene cada uno de ellos y no la tiene ningún otro funcionario.

COMPETENCIA Es la atribución que tiene cada magistrado judicial, de ejercitar su jurisdicción en un tipo de determinado de casos y no en otros, que son competencia de otros magistrados.

Si bien todos los magistrados judiciales tienen jurisdicción, cada uno de ellos tiene competencia según distintas variables (turno, lugar, cuantía de lo demandado, etc). Esto determina que, según de qué acción se trate y cuál procedimiento deba seguirse.

CLASIFICACIÓN A) FALLOS DE ESPECIE Son los que constituyen la aplicación simple de la ley a un caso concreto. La labor del juez es declarativa, porque se limita a expresar la norma contenida en la ley.

b) FALLOS DE PRINCIPIO Son los que constituyen la jurisprudencia propiamente dicha, porque interpretan las normas, llenan los vacíos de la legislación y forjan verdaderos precedentes vinculantes.

Que un fallo se configure como un precedente vinculatorio significa que obliga a que las resoluciones posteriores sobre similares casos deban ajustarse a los términos de lo decidido por aquel.

LAS FUENTES DEL DERECHO LA JURISPRUDENCIA LAS FUENTES DEL DERECHO LA JURISPRUDENCIA

RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL La Ley N° 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, define en su Artículo 1° al Tribunal Constitucional señalando que es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente de los demás constitucionales. Por lo que, como órgano del control de la constitucionalidad, está facultado para expedir resoluciones en uso de sus atribuciones constitucionales y legales. Estas resoluciones tienen diferente función y de acuerdo a su finalidad se pueden tipificar, como lo señala Marcial Rubio Correa, en: 1. Sentencias Interpretativas.- Se refieren al contenido normativo de las disposiciones de rango de ley que puedan tener más de una interpretación posible. De estas varias interpretaciones, una debe ser acorde con la Constitución y la otra – o las otras – no lo serán. Entonces, el Tribunal Constitucional, en la sentencia interpretativa, escoge la interpretación constitucionalmente correcta como válida y la aplica. 2. Sentencias Aditivas.- Aquella que declara inconstitucional la omisión de una norma dentro de un dispositivo legal: este debía contener tal regla, pero ella no fue establecida. En consecuencia, se produce una inconstitucionalidad y el Tribunal la corrige añadiendo la regla que hacía falta para resolver el problema. La consecuencia en el dispositivo legal es su vigencia, pero el Tribunal ordena que se entienda añadido lo omitido, de tal manera que se aplique en adelante.

3.Sentencias Sustitutivas.- Aquella que sustituye en un dispositivo legal una parte declarada inconstitucional, por otra a la que el Tribunal considera constitucional. El dispositivo es, así, corregido y, en consecuencia, reconstruido en el procedimiento de aplicación de Derecho.

4. Sentencias Exhortativas.- Este tipo de sentencias no hace modificaciones, a diferencia de las sustitutivas o aditivas, ni da la interpretación correcta, a diferencias de las interpretativas en sus diversas variantes. Lo que hace es indicar una inconstitucionalidad y avisar al órgano competente para que modifique la norma del caso dentro del plazo razonable.

5.Sentencias estipulativas.- Una sentencia estipulativa debe entenderse como una que define conceptos, declarándolos con el fin de que queden claros y preestablecidos. De esa manera, el Tribunal se referirá a ellos luego sin tener que definirlos nuevamente. Así, con sentencias estipulativas, el Tribunal contribuye a definir instituciones, conceptos y principios y muchas veces elegirá una de sus varias definiciones posibles.

LAS FUENTES DEL DERECHO LA JURISPRUDENCIA

LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DE DERECHO Según Marcial Rubio Correa Los fundamentos principales de la jurisprudencia como fuente de fuerza vinculatoria son dos:

a) Que contribuye a la equidad y que,

b) En los sistemas románicos germánicos, la tarea del juez contribuye decisivamente, a través de la función creadora, a concretizar la norma abstracta en los casos concretos, desarrollando nuevas soluciones.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO LAS FUENTES DEL DERECHO LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Expresan axiomas, pautas básicas o postulados que, en redacción o inspiración concisa, fundamentan un determinado orden jurídico; una pluralidad de ideas esenciales que, formalizadas legislativamente o no dentro de un ordenamiento, condicionan y orientan todo el proceso de técnica jurídica. Son las bases axiológicas y lógico jurídicas que dan a un ordenamiento jurídico su sentido ético, su medida racional y su fuerza histórica.

Tienen DOBLE UTILIDAD

- Se constituyen en normas superiores o categorías jurídicas cuando son recogidas por la normatividad. Como tales, expresan nociones o ideas fundamentales que comprenden otras de menor rango o valor.

- Se constituyen en normas supletorias cuando el derecho vigente de una comunidad determinada no ofrece solución precisa y concreta a un conflicto interpersonal. LAS FUENTES DEL DERECHO LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

FUNCIONES Los principios Generales del Derecho tienen tres funciones que tienen incidencia importante en las normas del ordenamiento, estas son: la función creativa, la función interpretativa, y la función integrativa.

La función creativa dice relación con que antes de promulgar la norma jurídica, el legislador debe conocer los principios para inspirarse en ellos y poder positivizarlos.

La función interpretativa implica que al interpretar la norma, el operador debe inspirarse en los principios, para garantizar una cabal interpretación.

La función integrativa significa que quien va a colmar un vacío legal, debe inspirarse en los principios para que el derecho se convierta en un sistema hermético.

LAS FUENTES DEL DERECHO LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO LAS FUENTES DEL DERECHO LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Principios Generales del Derecho Confianza. Vivir honestamente. No hacer mal a nadie. Dar a cada uno lo suyo. Respeto recíproco. Pacta sunt servanda (Obligatoriedad de los pactos libremente contraídos). Nadie puede ser juez de su propia causa. Nadie puede ser condenado sin ser oído.

Principios generales del Derecho privado Prohibición del enriquecimiento sin causa Prohibición del ejercicio abusivo del Derecho Buena fe Tolerancia del error común Prohibición del fraude a la ley Teoría de la imprevisión

Principios generales del Derecho público Principio de legalidad Separación de funciones Principios limitadores del derecho penal Debido proceso

La Constitución LAS FUENTES DEL DERECHO LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Código Civil LAS FUENTES DEL DERECHO LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. 9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos Los incisos 8), y 9), del Art. 139 que estamos comentando implican la necesidad de una clara apreciación del Magistrado ya que inciso 8), establece el principio de no dejar administrar justicia por vacío y deficiencia de la ley.

En tal caso debe aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario”

Y el inciso 9) dice: “ El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos, en este grupo de principios podríamos incluir el del inciso 11), que establece “ La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales. El art. VIII del Título Preliminar del Código Civil, D.Leg. 295, establece lo siguiente: "Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano." El segundo párrafo del art. III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, D.Leg. 768, establece lo siguiente: "En caso de vacío o defecto en las disposiciones de éste Código, se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondiente, en atención a las circunstancias del caso."

Código Tributario El Art. IX del Título Preliminar del Código Tributario, D.S 135-99-EF, establece lo siguiente: "En lo no previsto por este Código o en otras normas tributarias podrán aplicarse normas distintas a las tributarias siempre que no se les opongan ni las desnaturalicen. Supletoriamente se aplicarán los Principios del Derecho Tributario, o en su defecto, los principios del Derecho Administrativo y los Principios Generales del Derecho"

LAS FUENTES DEL DERECHO LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO LAS FUENTES DEL DERECHO

La Ley del Procedimiento Administrativo General El segundo párrafo del Art. VIII del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444 establece lo siguiente: "Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos acudirán a los principios generales del procedimiento administrativo previstos en esta ley; en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y sólo subsidiariamente a éstas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad".

LA COSTUMBRE

LAS FUENTES DEL DERECHO LA COSTUMBRE LAS FUENTES DEL DERECHO LA COSTUMBRE

Según Marcial Rubio Correa EN SENTIDO GENERAL Es una manera de comportarse, de relativa antigüedad, probablemente aprendida a través de la vida cotidiana o de la enseñanza de las normas para interrelacionarnos con los demás, y que se espera, normalmente sea cumplida por todos. En un sentido general y social, son costumbre la manera de saludarse, comportarse en distintas ocasiones, fiestas, comidas, etc.

EN SENTIDO JURIDICO En un sentido jurídico estricto, la costumbre como fuente del derecho, toma prestado este concepto general de costumbre y lo enriquece y particulariza al convertirlo en costumbre jurídica. Es decir, le añade requisitos más estrictos que los de la costumbre en general (tomada en sentido social) y lo trata de distinguir de ella. Al mismo tiempo, al determinar que la costumbre produzca normas jurídicas, tiene que dar a su cumplimiento el respaldo de la fuerza del Estado.

DEFINICION La costumbre jurídica es aquella norma jurídica derivada de la repetición más o menos constante de actos de conducta uniforme que han adquirido fuerza obligatoria por la convicción social de la necesidad de su respeto ya acatamiento.

AMBITO FORMAL DE VALIDEZ

La costumbre se manifiesta como fuente formal en dos circunstancias: a) Cuando la ley hace referencia a ella b) Cuando suple vacíos de la legislación.

LAS FUENTES DEL DERECHO LA COSTUMBRE

CARACTERISTICAS: Según Víctor García Toma:

ELEMENTOS LAS FUENTES DEL DERECHO LA COSTUMBRE RACIONALIDAD.- Expresa comportamientos coherentes con la razón. La costumbre jurídica no puede ser contraria a la moral, ni contradecir los principios básicos sobre los que descansa el Derecho. RECONOCIMIENTO ESTATAL.- Representa una regla emanada de la comunidad, que estando reconocida como obligatoria por ésta, también lo está por la organización estatal. Este reconocimiento confirma pero no otorga existencia; no se trata de un acto constitutivo, sino declarativo de su aplicación. ESPONTANEIDAD.- Nace de la repetición de las conductas coexistenciales. Importa la aceptación paulatina de cierta manera de comportarse y su transmisión posterior a sujetos del mismo grupo, de manera libre y al margen de la decisión del Estado. FORMACION LENTA.- No se instituye en un momento único y preciso; al contrario, implica un proceso de inducción normativa a partir de las conductas generales ejercitadas a lo largo del tiempo.

AUTOR NO CONOCIDO.- No existe un legislador específico. Es el grupo social en su conjunto. IMPRECISION.- Carece de contornos normativos exactos, claros y precisos que tiene la ley. Es notoria la imposibilidad de determinar su contenido normativo con exactitud. EVOLUCION.- Tiene un proceso paulatino de mutación de su contenido. Según Víctor García Toma: A) ELEMENTO MATERIAL: Consiste en su práctica frecuente y reiterada efectuada dentro de una dimensión espacio temporal determinada por la generalidad de las personas para hacer vida en común. B) ELEMENTO ESPIRITUAL: Es la conciencia de la obligatoriedad de la costumbre. Los sujetos que la practican tienen la convicción de que el cumplir con la conducta prescrita expresa una necesidad jurídica inexorable dentro de la sociedad en que se encuentran ubicados. LAS FUENTES DEL DERECHO LA COSTUMBRE LAS FUENTES DEL DERECHO LA COSTUMBRE

CLASIFICACION A) EN RELACION A LA LEY 1) COSTUMBRE SEGÚN LA LEY.- Tiene objeto coincidente y concordante con una regulación establecida por la ley. Ejemplo: Art. 2º del Código de Comercio: “Los actos de comercio, sean o no comerciantes lo que lo ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas por las del derecho común”.

2) COSTUMBRE FUERA DE LALEY.- Es aquella que sirve para suplir los vacíos legales del texto escrito, regulan situaciones no previstas por éste, pero sin contradecir sus alcances. Caso de la institución de “la cola”.

3) COSTUMBRE CONTRA LA LEY.- Práctica social que contradice el texto expreso de una disposición legislativa. Ejemplo el servinakuy. CLASIFICACION B) EN RELACION CON SU AMBITO ORGANIZACIONAL Se observan dos tipos: 1) LA COSTUMBRE ESTATAL.- Surge del cuerpo político y se aplica en el ámbito territorial del Estado. Es el caso de las formalidades existentes para la elaboración de los decretos supremos y y las resoluciones ministeriales.

2) LA COSTUMBRE SOCIAL.- Surge de las comunidades étnicas. Su aplicación se circunscribe a la parte del territorio donde se asienta el grupo étnico que se rige por ella.

LAS FUENTES DEL DERECHO

DEFINICIONES LAS FUENTES DEL DERECHO LA DOCTRINA

LA DOCTRINA GARCÍA MAYNEZ.- Son los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del Derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación.

MARIO ALZAMORA VALDEZ.- Conjunto de opiniones de los jurisconsultos emitidas con la finalidad de interpretar sus normas o facilitar la aplicación del Derecho.

A. TORRES VASQUEZ.- Conjunto de opiniones y argumentos de los estudiosos del Derecho, es decir juristas, abogados, filósofos y todos aquellos que se dedican al estudio del Derecho desde sus diversas perspectivas.

VICTOR GARCÍA TOMA.- Conjunto de escritos de los juristas efectuados con la finalidad teórica y que aspiran a una mejor comprensión y aplicación del Derecho.

LAS FUENTES DEL DERECHO LA DOCTRINA LAS FUENTES DEL DERECHO LA DOCTRINA

FUNCIONES

1) EXPLICAR.- Se hace más comprensible lo que en el texto legislativo aparece en principio inentendible, poco claro o confuso. Resulta que las normas jurídicas no suelen definir los términos que utilizan, al punto que muchas veces su simple lectura es inentendible para quien no ha estudiado Derecho.

2) DESCRIBIR.- Muestra ordenadamente lo que en la legislación puede estar diseminado en leyes distintas y otras disposiciones dadas en diferentes épocas. En este sentido la doctrina es un gran ordenador y expositor del sistema jurídico legislativo.

3) SISTEMATIZAR.- Organizar según sus peculiaridades y características el orden jurídico de tal forma que cada norma tenga su lugar, su contexto y su interconexión con otras normas concordadas.

4) CRITICAR.- Nos muestra las deficiencias, incoherencias y eventuales contradicciones de las normas legislativa, pero sobre todo brinda soluciones a los impasses que se produzcan. LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO La Doctrina no es fuente formal del Derecho, salvo que la ley se remita a ella (Art. II del CPC), porque no crea normas jurídicas sino que las interpreta, describe, explica y sistematiza para su mejor utilidad y aplicación y contribuye al perfeccionamiento del ordenamiento jurídico vigente. Es un medio de conocimiento del Derecho.

Tiene un alto valor en la formación de la ley, de la jurisprudencia y de algunas costumbres.

Los estudiosos del Derecho, por su pericia técnica, influyen con mayor fuerza que los demás miembros de la comunidad en la elaboración y desarrollo del Derecho legislado, jurisprudencial y consuetudinario. LAS FUENTES DEL DERECHO LA DOCTRINA LAS FUENTES DEL DERECHO LA DOCTRINA

EJEMPLO

Sobre el dictado de un Decreto Supremo N° 070-2008-PCM que declaró el Estado de Emergencia en las provincias de Tacna, Jorge Basadre, Candarave y Tarata por el plazo de 30 días. Señala que durante el Estado de Emergencia quedan suspendidos los derechos constitucionales relativos a la libertad y seguridad personales, la inviolabilidad de domicilio y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio, comprendidos en los incisos, 9, 11, 12 y 24 del artículo 2 de la Carta Magna.

Artículo 200.- Son garantías constitucionales: 5. La Acción Popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.

Artículo 137.- El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan: 1. Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2º y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie...

Este D.S. Tiene connotaciones inconstitucionales y cualquiera estaría habilitado para interponer una acción popular contra él. La doctrina señala que los actos de gobierno del poder ejecutivo no pueden ser judicialmente impugnados, y el dictado de este D.S. Está comprendido en esta esfera por lo tanto goza de ese privilegio.

LAS FUENTES DEL DERECHO LA DOCTRINA

Artículo 137.- El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan: 1. Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2º y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie...

Este D.S. Tiene connotaciones inconstitucionales y cualquiera estaría habilitado para interponer una acción popular contra él. La doctrina señala que los actos de gobierno del poder ejecutivo no pueden ser judicialmente impugnados, y el dictado de este D.S. Está comprendido en esta esfera por lo tanto goza de ese privilegio.

LA DECLARACION DE VOLUNTAD

LAS FUENTES DEL DERECHO LA DECLARACION DE VOLUNTAD LAS FUENTES DEL DERECHO LA DECLARACION DE VOLUNTAD

CONCEPTO.Marcial Rubio Correa Es un acto jurídico a través del cual, el sujeto expresa intersubjetivamente algo que está en su pensamiento. Esta declaración de voluntad es fuente del Derecho, cuando lo expresado intersubjetivamente constituye una norma jurídica obligatoria, y no una simple declaración u opinión.

Como Acto Jurídico, la declaración se rige por las normas que le son pertinentes. La central es la que está contenida en el Art. 140º del Código Civil, Noción de Acto Jurídico: elementos esenciales, que establece:

Artículo 140.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: 1.- Agente capaz. 2.- Objeto física y jurídicamente posible. 3.- Fin lícito. 4.- Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad. CPP Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público. (…)

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. LAS FUENTES DEL DERECHO LA DECLARACION DE VOLUNTAD LAS FUENTES DEL DERECHO LA DECLARACION DE VOLUNTAD

CARACTERISTICAS.- Víctor García Toma La manifestación de voluntad efectuada con la intención de producir consecuencias jurídicas, presenta tres rasgos esenciales:

1) Creación normativa con interés de parte. 2) Conformidad con el ordenamiento jurídico, especialmente con las normas atinentes al orden público. 3) Equidad entre los participantes de la relación jurídica, es decir inexistencia de aprovechamiento de uno sobre otro. ELEMENTOS.- Víctor García Toma 1) VOLUNTAD.- Es la aptitud o disposición moral para querer algo; se trata de una potencia o facultad material que lleva a obrar o abstenerse de hacerlo. Alcanza una connotación jurídica cuando implica discernimiento, intención, libertad y manifestación de voluntad.

2) RELACION INTERSUBJETIVA.- Porque todo acto jurídico está dirigido a producir efectos frente a otros sujetos, implica siempre actos que trascienden a un sujeto.

LAS FUENTES DEL DERECHO LA DECLARACION DE VOLUNTAD

EJEMPLOS.La compra de un vehículo 4X4. El contrato de compraventa ordinario se caracteriza porque ambas partes tienen nacionalidad peruana, se encuentran domiciliadas en el Perú, la celebración del contrato y su ejecución se hará dentro del territorio nacional.

Compraventa por internet de libros. La compraventa internacional celebrada por Internet, como cualquier contrato sujeto a las normas del Derecho Internacional Privado, se caracteriza por la presencia de elementos extranjeros en su celebración, tales como la diferente nacionalidad de las partes, la ubicación de su domicilio en países distintos, el cumplimiento del contrato en un Estado diferente al de su celebración, Etc. La manifestación de voluntad del comprador no se hace de manera verbal o por escrito, sino por medio de “clicks”, simples o dobles, en los “links” de la página web, lo cual permite obtener información sobre los bienes o servicios a adquirir, el contenido del contrato, la realización de ofertas o incluso el pago del precio, entre otras acciones.

NORMA JURIDICA

NORMA JURIDICA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA DE LA LENGUA (Del lat. norma, escuadra).

Norma.

1. f. Regla que se debe seguir o a que se deben ajustar las conductas, tareas, actividades, etc.

CONCEPTO

NORMA JURIDICA 2. f. Escuadra que usan los artífices para arreglar y ajustar los maderos, piedras, etc. CLASES LAS NORMAS TÉCNICAS Previenen la forma mas adecuada para ser bien una cosa. Quien viola la norma técnica, recibe una sanción: el fracaso. Ejemplo, la serie de medidas que el medico debe tomar para realizar con éxito una intervención quirúrgica. LAS NORMAS DE ETIQUETA Las impone el decoro, el amor propio u otros sentimientos propios de un grupo social o de una etapa histórica; su violación tiene como sanción el ridículo, es decir, el quedar mal ante los demás al provocar la risa y la burla.

LAS NORMAS MORALES Son de orden individual o social, constituyen deberes elementales impuestos por los sentimientos de moralidad del grupo social para su propio bienestar. El imperio de la moral es condición indispensable para la existencia de la sociedad. Estas normas rigen la conducta del individuo ya para consigo mismo, y para los demás hombres; su violación trae como consecuencia el remordimiento, o el desprecio social, o ambas sanciones a la vez. LAS NORMAS RELIGIOSAS Son los preceptos dictados por Dios a los hombres, su violación esta sancionada con el premio o el castigo en la vida eterna. LAS NORMAS JURIDICAS Víctor García Toma: La norma jurídica es aquella regla de conducta dictada en un tiempo y lugar determinados y que, con vocación de plasmar fines y valores de naturaleza jurídica, señala la obligación de hacer o no hacer algo u otorga la facultad de decidir sobre ello.

Anibal Torres Vásquez: La norma o regla jurídica es un esquema o programa de conducta que disciplina la convivencia social, en un lugar o momento determinados, mediante la prescripción de derechos y deberes, cuya observancia puede ser impuesta coactivamente.

Hans Kelsen: La norma jurídica es una proposición jurídica doble compuesta de una norma primaria y una norma secundaria. La norma primaria que apareja la nota de coacción se enuncia del modo siguiente: ‘Dada una cierta conducta de un hombre, debe ser un acto coactivo (S, sanción), por parte de un órgano del Estado (pena o ejecución forzada)’. La norma secundaria es la que estatuye, el deber jurídico o prestación (P), la conducta que evita la consecuencia la consecuencia coactiva”.

La norma jurídica es una regla del comportamiento humano dictado por la autoridad competente del caso, con un criterio de valor y cuyo incumplimiento trae aparejado una sanción. Por lo general, impone deberes y confiere derechos.

CARACTERÍSTICAS

NORMA JURIDICA NORMA JURIDICA DEFINICION LOGICO JURÍDICA Heteronomía: Impuesta por otro: legislador, jueces, usos y costumbres, etc.. Bilateralidad: Frente al sujeto obligado a cumplir la norma, existe otro facultado para exigir su cumplimiento. Coercibilidad: Exigible su cumplimiento por medio de sanciones tangibles. Indispensable para distinguir de las demás normas. Exterioridad: Importa el cumplimiento de la norma, no el estar convencido de la misma. Imperatividad: Tiene un mandato o imperativo dirigido al sujeto de derecho ordenándole (positivo: mandato de hacer) o prohibiéndole (negativo: mandato de no hacer) algo (determinado comportamiento). Generalidad: Los destinatarios de ella son todos los asociados. La generalidad de la norma satisface el ideal de justicia, según el cual todos somos iguales ante la ley. Abstracta: Por ser de aplicación a todos los casos de la realidad social que sean iguales al hecho que constituye el supuesto de la norma del cual se hace depender la consecuencia jurídica. Hipotecidad: Porque en ella se da una situación de hecho condicionante vinculada a una consecuencia condicionada. Finalidad: Es el establecimiento de una sociedad que se desenvuelva en paz y con justicia. Es pragmática, se propone alcanzar un fin: la paz social con justicia. Espacialidad: Vigente en determinado territorio. Temporalidad: Vigente en determinado período de tiempo. NORMA JURIDICA Marcial RUBIO CORREA: Definición: (de carácter lógico jurídico) “Mandato de que a cierto supuesto debe seguir lógico-jurídicamente una consecuencia, estando tal mandato respaldado por la fuerza del Estado para el caso de un eventual incumplimiento”.

La norma asume así la forma de una proposición implicativa, cuya esquematización sería la siguiente:

S --------- > C

(Si S, entonces C)

NORMA JURIDICA NORMA JURIDICA

ELEMENTOS: En esta definición la norma tiene tres (03) elementos que conforman su estructura interna: 1) El supuesto (S): Es aquella hipótesis que, de ocurrir desencadena la consecuencia; 2) La consecuencia (C): Es el efecto atribuido por el Derecho a la verificación del supuesto en la realidad; y, 3) El nexo lógico-jurídico ( ¨ ): Es el elemento lógico vinculante entre el supuesto y la consecuencia, es el debe ser. Llamado también cópula o vínculo. Es una abstracción lógico jurídica como elemento constante e invariable.

Esta definición de norma jurídica supone que el Estado compromete su fuerza detrás de cada una de ellas, a fin de garantizar que, en caso de incumplimiento, sus organismos y recursos la harán cumplir. Este elemento permite diferenciar al Derecho de otros sistemas normativos existentes con él en las sociedades. NORMA JURÍDICA Y REALIDAD: (Marcial RUBIO CORREA)

La relación óptima entre norma y realidad, consiste en que ésta se adapte universalmente a aquella, pero es una pretensión utópica, dado que no todos los supuestos que contienen las normas jurídicas ocurren en la realidad; y de otro lado, verificado un supuesto en la realidad, no necesariamente se cumple su consecuencia.

García Maynez grafica estas vinculaciones:

S --->/---> vS -------->C --->/--->vC

S : Supuesto vS: Verificación del supuesto C: Consecuencia vC: Verificación de la Consecuencia

NORMA JURIDICA NORMA JURIDICA

S --->/---> vS ---------->C --->/--->C

La Primera relación es de S --->/---> vS, donde “S” es el supuesto de la norma y “vS” su verificación u ocurrencia en la realidad. Esta es una relación contingente, no necesaria, en el sentido de que es verosímil que el supuesto no ocurra nunca.

La segunda relación vS -------->C donde “vS” es la verificación del supuesto en la realidad y “C” la consecuencia prevista por la norma. Esta relación no es contingente sino necesaria lógico jurídicamente, en sentido que para el Derecho, ocurrido el supuesto en la realidad, se desencadena la necesidad de la consecuencia prevista.

La tercera relación C --->/--->C , donde “C” es la consecuencia normativa y “vC” es la verificación u ocurrencia de la consecuencia en la realidad. Esta es nuevamente una relación contingente porque, aún cuando se hayan dado de verdad las dos relaciones anteriores puede ser que la consecuencia nunca ocurra.

Ejemplo: Juan mató a Pedro

Código Penal Art. 106º.- El que mata a otro será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de veinte años.

S : Supuesto: El que mata. vS: Verificación del supuesto: Juan mató a Pedro. C: Consecuencia: Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de veinte años. vC: Verificación de la Consecuencia: Depende del juicio: Puede ser que se le condene de seis a veinte años.

NORMA JURIDICA NORMA JURIDICA

NORMA JURIDICA Y LENGUAJE: - El Derecho no tiene lenguaje propio. - Toma del lenguaje común. - El Derecho es desarrollado y comunicado por especialistas y legos.

Tres planos: Plano Sintáctico Plano Semántico Plano Pragmático EL PLANO SINTACTICO: - El Derecho no ha creado una gramática propia. - La sintaxis es la parte de la gramática que enseña a coordinar y unir las palabras para formar las oraciones y expresar conceptos. - Supone el manejo de todos los conocimientos de gramática en la que se desarrolla un Derecho determinado, en el caso peruano se utiliza la Gramática española.

NORMA JURIDICA

NORMA JURIDICA

EL PLANO SINTACTICO:

Código Civil Artículo 41.- Personas sin residencia habitual A la persona que no tiene residencia habitual se le considera domiciliada en el lugar donde se encuentre.

Supuesto: “A la persona que no tiene residencia habitual”. (Si una persona no tiene residencia habitual).

Consecuencia: “Se le considera domiciliada en el lugar donde se encuentre”. (Se le encuentra domiciliada en el lugar donde se encuentre). EL PLANO SINTACTICO: A veces no es tan definida la composición. Constitución P. del P. Artículo 187.- En las elecciones pluripersonales hay representación proporcional, conforme al sistema que establece la ley.

Supuesto: “En caso de haber elecciones pluripersonales”.

Consecuencia: “Hay representación proporcional, conforme al sistema que establece la ley”.

NORMA JURIDICA NORMA JURIDICA

EL PLANO SINTACTICO:

Código Civil Artículo 39.- Cambio de domicilio El cambio de domicilio se realiza por el traslado de la residencia habitual a otro lugar.

Supuesto: “Si alguien traslada su residencia habitual a otro lugar”.

Consecuencia: “Entonces se realiza un cambio de domicilio”. EL PLANO SEMANTICO:

- La semántica es el estudio del significado atribuible a expresiones sintácticamente bien formadas. - En Materia de la gramática depende del lenguaje en el que está desarrollado. - En el plano semántico a veces comparte el significado común de las palabras y otras veces les asigna uno propio.

- Algunas palabras son utilizadas en sentido común y otras veces en sentido jurídico distinto.

NORMA JURIDICA NORMA JURIDICA

EL PLANO SEMANTICO:

Constitución P. del P. Artículo 200.- Son garantías constitucionales 5. La Acción Popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen. EL PLANO SEMANTICO:

Constitución P. del P. Artículo 295.-La acción y omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual, da lugar a la acción de habeas corpus.

- En el primer caso la palabra ACCION el término está usado en sentido usual, como acto o suceso efectivo atribuible a alguien. - La palabra OMISION está usada como una definición jurídica. - Al final la palabra ACCION adquiere un significado jurídico; “poner en funcionamiento la maquinaria judicial del Estado”.

NORMA JURIDICA

EL PLANO PRAGMATICO: No solamente la gramática y semántica permitirán darnos la significación sino

EL PLANO PRAGMATICO: NORMA JURIDICA que en la aplicación de la norma se presentan otras variables que intervienen para la comprensión efectiva de lo prescrito.

CASO 1 Se utilizan especificaciones determinadas, que no aparecen en el texto de la norma.

Ejemplo: Artículo 99.- Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al

Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas. VARIABLES que intervienen para la comprensión efectiva de lo prescrito, son casos particulares de comprensión:

CASO 1 Se utilizan especificaciones determinadas, que no aparecen en el texto de la norma.

Ejemplo: Artículo 99.- Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas.

NORMA JURIDICA NORMA JURIDICA

EL PLANO PRAGMATICO:

La parte subrayada puede sugerir dos posibles significados:

a. Que procede la acusación del Congreso por todo delito que los funcionarios mencionados cometan en le período en que ejercen tales magistraturas, aún cuando la denuncia sea presentada una vez concluido dicho período; o b. Que la acusación procede por todo delito que cometan en ejercicio de sus atribuciones propias en su función, pero no fuera de tal ejercicio y, naturalmente, siempre dentro del período de la magistratura.

En el caso “a” la acusación debe proceder tanto por los delitos que cometa en ejercicio de sus funciones públicas como en su vida privada. En “b” los delitos de su vida privada no estarían sometidos a dicho trámite.

El Congreso ha determinado que “b” es es la correcta.Depende de la interpretación de la mayoría congresal.

EL PLANO PRAGMATICO: CASO 2 Por lo general la vida social evoluciona más rápido que las normas, éstas tienden a ser inmodificadas. Suele ocurrir que en momentos distintos la sociedad tenga una comprensión distinta de las normas.

Ejemplo: Código Penal en el Artículo 173º reprimía con pena privativa de la libertad no menor de cinco años al que practica el acto sexual u otro análogo a un menor de de diez a menos de catorce años.

La concepción que prevaleció de este delito durante varios decenios fue que el agresor necesariamente debía ser necesariamente varón.

NORMA JURIDICA NORMA JURIDICA CLASIFICACION:

EL PLANO PRAGMATICO: CASO 3 Un elemento importante es el de la pluralidad cultural; cosmovisiones, idiomas, costumbres, culturas distintas, lleva a que el significado de determinadas situaciones y actos sea distinto para diferentes personas.

Ejemplo: Código Penal en el Artículo 173º

En términos de la sociedad occidental es perfectamente entendible. Distinto es en la sociedad andina, donde se practica el servinakuy, convivencia de varón mayor con mujer menor de 14 años, donde inclusive es deseable esta cohabitación.

El Derecho nacional condena penalmente una costumbre que pre existe al Derecho nacional y que en dicho contexto social es válida, porque es un formalismo válido para la constitución de la familia.

Esta situación excede el análisis gramatical o semántico. Según Anibal Torres Vásquez

1.1 NORMAS DE DERECHO PUBLICO Establecen la Constitución del Estado y de las entidades públicas y disciplinan su actividad, ya en relaciones recíprocas entre las instituciones estatales o entre Estados. Así como también con los particulares, gozando de supremacía sobre los particulares por el principio del ius imperium, los que deben sujetarse a lo dispuesto por el Estado.

1.2 NORMAS DE DERECHO PRIVADO Rigen las relaciones entre los particulares considerados en una posición de paridad recíproca. El Estado también puede participar desprovisto de su ius imperium en condición de igualdad.

NORMA JURIDICA CLASIFICACION: NORMA JURIDICA CLASIFICACION:

DE ORGANIZACIÓN, CONDUCTA Y DE COMPOSICION Por la función que cumplen, las n.j. pueden definirse como las normas sociales premunidas de fuerza coactiva, que organizan una colectividad, prescriben la conducta que se debe o no observar y fijan los criterios para la solución de intereses. 1.1 NORMAS DE ORGANIZACIÓN (De estructura o de competencia) Están comprendidas las normas constitucionales y otras de Derecho Público que regulan la organización y funcionamiento de los órganos estatales, estructura, atribuciones, competencias, procedimientos, la división de los poderes. También las de Derecho Privado referidas a las condiciones de las personas o de los bienes, a los elementos de los actos jurídicos, a la capacidad de los sujetos de derecho, la aptitud de las cosas para formar parte de un patrimonio, los requisitos de los contratos, etc. BOBBIO: “(...) No prescriben la conducta que se debe o no observar, sino las condiciones y procedimientos mediante los cuales se dictan normas de conducta válida”..

1.2 NORMAS DE CONDUCTA

1.2 NORMAS DE CONDUCTA Normas de comportamiento dirigidas a los ciudadanos, regulan la conducta intersubjetiva de las personas y las actividades de los grupos y entidades sociales en general, prescribiendo lo que se debe hacer o no hacer, o lo que está permitido hacer. Generalmente se reconocen prácticas sociales vigentes y no se crean, lo cual es una excepción.

1.3 NORMAS DE COMPOSICION Normas cuyo objetivo es la resolución o composición de los problemas o conflictos , siendo también en gran parte normas de conducta, dada que su distinción no es absoluta, las dos categorías están ligadas entre sí; por ejemplo la capacidad de ser propietario o acreedor constituye la premisa de las normas de composición de intereses.

NORMA JURIDICA CLASIFICACION: NORMA JURIDICA CLASIFICACION:

SUSTANCIALES Y PROCESALES

1.1 NORMAS SUSTANCIALES (sustantivas o materiales) Estatuyen derechos y deberes de los sujetos del Derecho, en su vida de relación social. Normas contenidas en el Código Civil, Penal, Tributario, etc.

1.2 NORMAS PROCESALES (o adjetivas) Regulan el desarrollo del proceso, o sea, la actividad jurisdiccional del Estado, a fin de obtener un pronunciamiento que ponga fin a un conflicto; no determinan qué es lo justo sino cómo se debe pedir la justicia. Están contenidas en los Códigos Procesales y otras específicas. DE DERECHO INTERNO Y DE DERECHO EXTERNO Clasificación de acuerdo al criterio espacial. Cada Estado se encuentra sometido a un orden jurídico soberano. La coexistencia de Estados soberanos, que conforman la comunidad jurídica internacional, cada uno de ellos sometido a su propio orden jurídico, impone la distinción entre normas de Derecho interno y de Derecho externo.

1.1 DE DERECHO INTERNO Integran el ordenamiento jurídico de un país.

1.2 DE DERECHO EXTERNO Regulan las relaciones de los Estados y otros entes públicos internacionales en el plano de la comunidad de naciones (Derecho Internacional Público), así como las relaciones de las personas de un Estado con las de otros (Derecho Internacional Privado). Las normas de Derecho Internacional Público se imponen sin el requisito del reconocimiento de cada Estado. NORMA JURIDICA CLASIFICACION: NORMA JURIDICA CLASIFICACION:

LEGISLATIVAS, CONSUETUDINARIAS, JURISPRUDENCIALES, DOCTRINALES Y NEGOCIALES Clasificación de acuerdo al ORIGEN. 1.1 LEGISLATIVAS Contenidas en leyes, entendidas en su sentido material, como norma producida por los órganos competentes del Estado. 1.2 CONSUETUDINARIAS Dadas por las prácticas uniformes y constantemente repetidas de cierta conducta por los miembros de una comunidad con la convicción que se trata de una norma obligatoria. 1.3 JURISPRUDENCIALES Contenidas en las resoluciones de los tribunales. En un sistema como el anglosajón constituyen fuente principal de Derecho, mientras que en el romano germánico tienen carácter de supletoria. 1.4 DOCTRINALES Contenidas en la opinión de los estudiosos del Derecho. Antiguamente tenían el valor de norma jurídica. 1.5 NEGOCIALES Producto de la autonomía de la voluntad privada, entendida como la capacidad reconocida por el Estado a los particulares para regular mediante actos voluntarios sus intereses propios. IMPERATIVAS Y DISPOSITIVAS, IMPERO DISPOSITIVAS Clasificación de acuerdo a la voluntad del Sujeto. 1.1 IMPERATIVAS (categóricas, taxativas, o de orden público) Son establecidas con carácter obligatorio, independientemente de la voluntad del sujeto, a quien no le está permitido dejarlas sin efecto, ni parcial ni totalmente, en sus actos privados. La norma imperativa no puede ser derogada por la voluntad individual de las partes que intervienen en determinado acto jurídico con miras a alcanzar una finalidad que se propongan, porque la obtención de esa finalidad está cabal y forzosamente regulada por la misma norma. 1.2 DISPOSITIVAS Tienen eficacia en tanto y en cuanto no exista voluntad diversa del sujeto. Estas normas son renunciables, permiten al sujeto la posibilidad de que sus actos jurídicos particulares puedan apartarse de sus dispositivos, modificándolas o derogándolas total o parcialmente para

sustituirlas por otras. Por regular intereses particulares están sujetas a la discreción de ellos, pudiendo dar contenido distinto a lo establecido por la ley dispositiva. Por ejemplo: C. C. Art. 1551º: “El vendedor debe entregar los documentos y títulos relativos a la propiedad o al uso del bien vendido, salvo pacto distinto”. 1.2.1 INTEPRETATIVAS 1.2.2 SUPLETORIAS

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1.2.1 INTEPRETATIVAS Determinan el sentido de las expresiones o términos contenidos en otras normas jurídicas; sirven de ordinario para la interpretación de los leyes y de los actos jurídicos. 1.2.2 SUPLETORIAS (facultativas, directivas, supletivas) Presuponen de manera directa y expresa la falta de regulación por las partes de alguna de las consecuencias que puedan derivar de la relación que se trate. Estas normas constituyen un derecho de reserva aplicable solamente cuando las partes han omitido regular determinados aspectos de sus actos o negocios jurídicos. C.C. Art. 1245 “Cuando deba pagarse interés, sin haberse fijado la tasa, el deudor debe abonar el interés legal”. Se hace la distinción entre normas supletorias que presuponen la falta o insuficiencia de contenido declarativo en la declaración negocial y normas completivas que suponen la falta total o parcial de

la declaración negocial misma: ejemplo: V.gr. las normas que regulan la sucesión legítima. Si el causante no dispone de testamento en todo o en parte de sus bienes interviene la ley con su sistema de normas sobre la sucesión legítima. 1.3 IMPERATIVO DISPOSITIVAS Tienen carácter imperativa respecto de unos y dispositiva respecto de otros. Tal como sucede con las normas de interpretación del acto jurídico, pues tiene carácter inderogable para e juez, árbitro y terceros mientras que conservan su naturaleza dispositiva para las partes.

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RIGIDAS Y FLEXIBLES 1.1 RIGIDAS (De Derecho estricto) Tienen contenido preciso, concreto e invariable. En su aplicación el juez, por ejemplo, sólo debe de comprobar si se ha consumado el presupuesto de hecho y, de ser así, aplicar la única consecuencia jurídica taxativamente fijada por ley. Es el caso del C.C. Artículo 42: “Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad (...)”. Supuesto de hecho: Cumplimiento de 18 años.

Consecuencia Jurídica: Adquisición de la capacidad de ejercicio. 1.2 FLEXIBLES (Elásticas o de Derecho Equitativo) En estas el supuesto de hecho y el efecto (consecuencia) jurídico o ambos están enunciados en forma general, por tanto su contenido y significación varían dentro de ciertos márgenes en cada caso particular. Es el caso de los términos muy frecuentes de “orden público”, “buenas costumbres” (Nulidad de Acto Jurídico: Art. V Tít. Prel. C.C.); reglas de la “buena fe” (Contratos: Art. 1362 del C.C.). También se tiene indemnización “equitativa”, “intimidación”, “mal inminente y grave”, “fuerza mayor”, “caso fortuito”. Todos estos términos son flexibles porque dependen de los principios sociales, económicos, políticos, morales, religiosos imperantes en el momento y lugar donde se debe aplicar la norma y sobre todo del criterio de conciencia de juzgador. PRECEPTIVAS, PROHIBITIVAS Y PERMISIVAS Esta clasificación se da según que establezcan que determinadas acciones o actividades deban ser hechas, o no deban ser hechas o puedan ser hechas. 1.1 PRECEPTIVAS Son las que mandan hacer algo, establecen determinado status, reconocen o identifican otras normas como pertenecientes al ordenamiento vigente. Es el caso de las normas constitucionales que promueven la conservación del ambiente, las normas del código tributario que obligan el pago de tributos, las civiles que imponen pagar las deudas, etc. 1.2 PROHIBITIVAS Imponen ciertas omisiones (preceptos negativos). Es el caso de la negativa o impedimento de los derechos electorales de los miembros de las FFAA y FFPP; las normas penales siendo punitivas son prohibitivas:prohíben matar, robar, usurpar, falsificar documentos, etc. Una misma norma puede adoptar la forma preceptiva (positiva) o prohibitiva (negativa). Así, cuando una norma impone determinado comportamiento, y a la vez prohíbe el comportamiento incompatible con aquel. El imperativo normativo manda tanto un hacer como un no hacer, comprendiendo así toda la conducta humana.

Es el caso de ciertos intereses, bienes como la vida, integridad física, nombre, honor, propiedad,libre tránsito, se obtienen en virtud de una serie de prohibiciones que vedan cualquier lesión al patrimonio material y moral del sujeto de derecho. NORMA JURIDICA CLASIFICACION:

1.3 PERMISIVAS Facultan para hacer (permiso positivo) u omitir algo (permiso negativo). Es el caso del Art. 2º Numeral 24 a) CPP “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. Las normas constitucionales que reconocen los derechos y libertades fundamentales (libertad de expresión, opinión, religión, de contratar, etc.). Antinomias

ANTINOMIAS

ANTINOMIAS

CONCEPTO La incompatibilidad de las normas ha sido a través de los tiempos una dificultad a resolver y que se le ha dado el tratamiento de antinomias. La tesis según la cual el ordenamiento jurídico constituye un sistema se puede expresar también que el derecho en estricto, sentido no permite antinomias sin embargo este problema se ha venido observando a través de los tiempos. Hans Kelsen en la Teoría Pura del Derecho postula que las normas y su unicidad deben atender que en el orden jurídico se describe por enunciados jurídicos que no se contradicen. Naturalmente no puede negarse la posibilidad de que los órganos jurídicos de hecho, implanten normas que se encuentren en conflicto entre sí. Semejante conflicto normativo aparece cuando una norma determina una conducta como debida, y otra norma obliga a una conducta incompatible con la primera. También no puede determinarse que una norma no es ni verdadera ni falsa por la contradicción entre si, sino valida o invalida. La antinomia es aquella situación en la que se encuentran dos normas, cuando una de ellas obliga y la otra prohíbe, o cuando una obliga y la otra permite, o cuando una prohíbe y la otra permite un mismo comportamiento.

La antinomia significa choque de dos proposiciones incompatibles, que no pueden ser verdaderas a un mismo tiempo y con relación a un sistema normativo, colisión de dos normas que no pueden ser aplicadas a un mismo tiempo, la eliminación de este inconveniente no podrá consistir sino en eliminar una de las dos normas. En el derecho se habla de la antinomia para referirse al hecho de que un ordenamiento jurídico pueda estar inspirado en valores contrapuestos o ideas opuestas.

Por ejemplo el valor de la libertad y el de la seguridad como valores antinómicos se aprecia en el sentido de que la garantía de libertad va generalmente en perjuicio de la seguridad, y la garantía de la seguridad tiende a restringir la libertad.

ANTINOMIAS ANTINOMIAS

Las normas consideradas como contradictorias deben pertenecer a un mismo ordenamiento que detenten entre si una relación de coordinación o subordinación. Así pues se presenta un verdadero problema de antinomias cuando las normas pertenecen a diversos sistemas de derecho por ejemplo: derecho positivo y derecho natural. En este caso el interprete tendrá que eliminar no sólo las antinomias en el interior del ordenamiento positivo sino también las que existan entre el ordenamiento positivo y el ordenamiento natural. ÁMBITOS DE VALIDEZ Para que pueda ser analizada y tratada la contradicción de estas dos normas deben de tener el mismo ámbito de validez destacando que existen cuatro:

Temporal Espacial Material Personal

ANTINOMIAS

ANTINOMIAS

No se considerará antinomia las normas que no coincidan respecto a los puntos mencionados y a manera de explicación se apunta los siguientes ejemplos:

a).- Validez Temporal, (Esta prohibido fumar de las 5 a las 7, que no es incompatible con: Esta permitido fumar desde las 7 hasta las 9). b).- Validez Espacial, (Esta prohibido fumar en las salas de cine, que resulta no ser incompatible con esta permitido fumar en la sala de espera). c).- Validez Personal, (Se prohíbe fumar a los menores de 18 años, que resulta no ser incompatible con se permite fumar a los adultos). d).- Validez Material, (se prohíbe fumar cigarros, que resulta no ser incompatibles con se permite fumar puros). Para distinguir y ubicar cuando es que existe o no la incompatibilidad entre dos normas, no tenemos aún los criterios para conocer cual de las normas debe de ser eliminada y cual conservada para tal efecto es necesario plantearnos ciertas posibles soluciones.

La jurisprudencia se ha considerado a través de los tiempos como un medio para interpretar las leyes y por ende el antídoto para resolver.

Las antinomias, sin embargo la jurisprudencia no puede ser aplicada a todos los supuestos en donde se presente esta contradicción.

ANTINOMIAS

Otra forma de estudiar las antinomias las divide en aparentes y reales. La relevancia de esta etiqueta depende de los criterios para solucionarlas. A las antinomias que pueden ser resueltas, se conocen como aparentes y a las insolubles como reales. De tal suerte las antinomias reales serán aquellas donde el intérprete se limita al criterio de interpretación propio, ya sea por la ausencia de una consideración o un conflicto entre los criterios dados.

a. Antinomias aparentes En ellas no hay realmente un problema de incoherencia. Ocurre simplemente que una norma es válida y la otra no. Estos problemas se resuelven mediante dos criterios: el de la jerarquía y el de la competencia.

b. Antinomias reales Son las antinomias en sentido estricto: las contradicciones surgidas entre normas válidas. Los criterios más habituales para resolverlas son el cronológico y el de especialidad.

Criterios para resolver las antinomias

Dentro del criterio cronológico, conocido como lex posterior, se dará cuando entre dos normas incompatibles prevalece la posterior; esto es, la ley posterior deroga a la anterior. De esta forma la regla contraria obstaculizaría el proceso jurídico y la adaptación del derecho a las exigencias sociales.

El criterio jerárquico, también denominado como de lex superior, es aquel al tenor del cual dos normas incompatibles prevalecerá la norma jerárquicamente superior. El principio aplicado a este caso es el que la ley superior deroga a la inferior.

En la aplicación del criterio de la especialidad se considera a aquel con base en el cual dos normas incompatibles, una general y la otra especial o excepcional prevalece la segunda. Esto es el principio que la ley especial deroga a la general, lo anterior atiende a la especificidad de una norma en una materia para ser sometida a una reglamentación diversa.

Criterios para resolver las antinomias

Dentro del criterio de competencia. Cuando hay dos normas que se ocupan de un mismo asunto, y sólo una de ellas ha sido elaborada por el órgano competente, prevalece ésta. Este principio es aplicable en ordenamientos jurídicos, en el que las distintas fuentes normativas tienen atribuidas competencias.