Jurisprudencia Sobre El Wapsat.docx

INICIO QUIÉNES SOMOS SERVICIOS AREAS DE PRÁCTICA CONTACTO VALOR PROBATORIO DEL WHATSAPP EN VENEZUELA. 9 enero, 2017 Sin categoría Hoy en día, con más de mil millones de usuarios activos al mes, podría decirse que prácticamente todo el mundo utiliza Whatsapp. Venezuela no es la excepción ante la situación de latinoamérica; la utilización de WhatsApp en nuestro país es bastante frecuente entre los usuarios de telefonía móvil como una alternativa a la mensajería de texto convencional. Al tener en cuenta que Venezuela es uno de los países que más utiliza las redes sociales en el mundo, vale la pena señalar porque; una de las causas es la gran censura que existe en los medios de comunicación controlados por los organismos del Estado y a la mala interpretación de lo que es en ciencia cierta el Derecho a la libertad de expresión, ya que esto lleva a los venezolanos a valerse de herramientas de comunicación como Whatsapp para difundir información que a través de otros medios no sería transmitida. . En el ámbito jurídico esta aplicación está generando muchísima casuística, pues su relación con la Justicia es cada vez más estrecha y habitual. Con frecuencia nos encontramos mensajes de Whatsapp en procedimientos sobre violencia de género, ordinariamente recogiendo comunicaciones entre víctima y agresor, con insultos y amenazas. Pero en ocasiones se plantean otros problemas, como cuando existen prohibiciones de comunicación y ambos concernidos se encuentran en grupos de padres de alumnos, donde, al menos, es claro que la mera recepción pasiva de los mensajes del grupo por el obligado no constituye ningún acto de comunicación con la persona beneficiaria de la prohibición. Algunos colegios ofrecen aplicaciones alternativas muy interesantes que permiten la comunicación en una sola dirección, de manera que todos los padres reciben la misma información del colegio e impiden que se produzcan conflictos. Debería generalizarse su uso en un ámbito tan delicado como este. Los grupos de padres pueden convertirse en auténticos semilleros de discordia si se hace un mal uso de los mismos. Lo ideal es que sean utilizados para una finalidad concreta y determinada, sin desviaciones, con discreción, evitando las críticas, la propagación de rumores y la divulgación de información íntima. Lo mejor de todo es mantenerse alejado de los grupos de padres.

El indebido uso del Whatsapp también ha planteado algunos problemas. Desde peleas callejeras organizadas por adolescentes grabadas en vídeo y posteriormente divulgadas a través de la aplicación, hasta cadenas mostrando homicidios. La dificultad de determinar a quién se dirigen los mensajes de estado suele determinar la absolución de aquellos que han sido acusados por quienes, paradójicamente, se dan complemente por aludidos. En cuanto al acceso a los mensajes de whatsapp por la policía, el caso Diana Quer ha proporcionado algunas revelaciones. En Brasil han llegado a detener al representante de Facebook en latinoamérica por no facilitar los mensajes de Whatsapp cruzados por unos narcotraficantes y han llegado incluso a bloquear en más de una ocasión el uso de esta aplicación durante horas a todos los usuarios de ese país. La orden de bloqueo fue suspendida tres veces, la última por la Corte Suprema de Brasil por violación de las libertades de expresión y comunicación, como si en ese país no existiesen otras alternativas para el ejercicio de tales derechos. En sentencia dictada por la Sala Político Administrativa, de fecha 13 de febrero de 2008, caso: PDV-IFT, PDV Informática y Telecomunicaciones S.A. contra las empresas INTESA y SAIC Bermuda, ese Alto Tribunal, precisó que la valoración de los mensajes de datos, entendidos estos como toda información inteligible generada por medios electrónicos o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio. Asimismo, la Sala de Casación Civil, en sentencia dictada el 24 de octubre de 2007, caso: Distribuidora Industrial de Materiales C.A. contra Rockwell Automation de Venezuela C.A., dejó asentado que el documento electrónico debe entenderse como cualquier tipo de documento generado por medios electrónicos, incluyendo en esta categoría los sistemas electrónicos de pago, la red de internet, los documentos informáticos y telemáticos, entre otros. También ha sido catalogado como un medio atípico o prueba libre, por ser aquél instrumento que proviene de cualquier medio de informática o que haya sido formado o realizado por éste, o como el conjunto de datos magnéticos grabados en un soporte informático susceptible de ser reproducidos que puede fungir como objeto de prueba y su reproducción, independientemente de su denominación, debe ser considerada otro documento que actúa como medio para su traslado al expediente. La valoración de los mensajes de datos o correos electrónicos, como suelen llamarse también, se rige por la normativa prevista en el Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de

Datos y Firmas Electrónicas (publicado en Gaceta Oficial No. 37.148 del 28 de febrero de 2001) y por el Código de Procedimiento Civil, texto legal aplicable por remisión expresa del artículo 4 del referido Decreto-Ley. En efecto, el artículo 2 del Decreto-Ley, consagrada al mensaje de datos como “…toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio…”. La Sala en la sentencia antes referida (24 de octubre de 2007) dispuso que era evidente que los mensaje de datos son un medio de prueba atípico, cuyo soporte original está contenido en la base de datos de un PC o en el servidor de la empresa y es sobre esto que debe recaer la prueba. En cuanto a su eficacia probatoria, el Decreto-Ley en su artículo 4, prevé que: “Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil. La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas.” En concordancia con la previsión anterior, el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, que enuncia el principio de libertad probatoria, es del siguiente tenor: “Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República. Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez”. De acuerdo a los dispositivos transcritos se colige que tratándose de mensajes que han sido formados y transmitidos por medios electrónicos, éstos tendrán la misma eficacia

probatoria de los documentos escritos. Sin embargo, su promoción, control, contradicción y evacuación deberá regirse por lo que el legislador ha establecido para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil. Así, por ejemplo, para tramitar la impugnación de la prueba libre promovida, corresponderá al juez emplear analógicamente las reglas previstas en el referido texto adjetivo sobre medios de prueba semejantes, o implementar los mecanismos que considere idóneos en orden a establecer la credibilidad del documento electrónico. En este sentido, el Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, en su artículo 7, dispone: “…cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con relación a un mensaje de datos si se ha conservado su integridad y cuando la información contenida en dicho mensaje de datos esté disponible. A tales efectos, se considerará que un mensaje de datos permanece íntegro, si se mantiene inalterable desde que se generó, salvo algún cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o presentación…”. Ciertamente, Whatsapp constituye un medio muy ágil para la práctica de notificaciones, pero quizá el principal escollo venga representado no tanto por las condiciones y términos de uso -que son lo de menos- o la dificultad de acreditar el envío y su cabal conocimiento por parte del interesado que acepta libremente las notificaciones por este medio, como por algo de lo que no todo el mundo es consciente: la ubicación de los servidores que utiliza la aplicación fuera de Venezuela y la pérdida del control de la información por parte de las personas afectadas que ello supone. Si bien, la privacidad tampoco parece que sea la principal preocupación de sus más de mil millones de usuarios. Y llegados a este punto, cabe preguntarse: entonces el whatsapp vale o no vale? Pues depende. Existen dudas, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, acerca del valor probatorio de los mensajes de Whatsapp por diversas razones. Lo único que es seguro en este punto es que conviene huir de posiciones absolutas y que es necesario contar con un buen asesoramiento jurídico desde el principio.

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En la actualidad, el uso de las nuevas tecnologías genera nuevos tipos de medios probatorios que hasta hace poco resultaban extraños en el marco de un proceso judicial. En consecuencia, cada vez es más habitual presentar pruebas extraídas de aplicaciones de mensajería instantánea o redes sociales, como podrían ser las populares “Whattsapp”, “Twitter” o “Facebook”. Desde el punto de vista legal, el artículo 299.2 de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ya prevé la aceptación de los medios de prueba electrónicos, estableciendo que, “también se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso.”

Igualmente, el artículo 299.3 del citado cuerpo legal permite admitir como prueba cualquier otro medio no expresamente previsto, siempre y cuando del mismo pudiera obtenerse la certeza sobre hechos relevantes. En consecuencia, los archivos de texto, audio, fotografía o video contenidos en la aplicaciones como las mencionadas al principio son perfectamente válidos como prueba en un proceso judicial.

¿QUÉ DEBO TENER EN CUENTA PARA QUE SE ADMITA EL CONTENIDO DE, POR EJEMPLO, UN MENSAJE DE “WHATSAPP” COMO MEDIO DE PRUEBA? Como cualquier otro medio probatorio, la aportación de mensajes o datos de “Whatsapp” está sometido a unos límites y requisitos a efectos de poder ser admitido como medio probatorio. En primer lugar, y debido a que se puede utilizar la referida aplicación de forma fraudulenta y generar la apariencia de un dato inexistente, resulta necesario demostrar la autenticidad e integridad del mensaje de “Whatsapp”, pues las vulnerabilidades del sistema son numerosas. Por un lado, la aplicación no conserva la información transmitida en un servidor externo (lo cual sería ideal a efectos de probar su autenticidad), sino que tales datos únicamente son conservados en los dispositivos móviles de quienes hayan intervenido como emisor y receptor. De otro lado, y a causa de lo anterior, los comunicantes pueden editar o eliminar total o parcialmente el contenido de una conversación sin dejar rastro alguno. Es por ello que, con el fin de evitar que este novedoso medio probatorio sea inadmitido por el Juzgado, se recomienda aportar no sólo el dispositivo móvil sino también la transcripción de los controvertidos mensajes en formato papel. Ello permitirá al Secretario Judicial

cotejar su contenido y dar fe de que dicho documento es fiel reflejo del contenido de la conversación almacenada en el móvil. A partir de aquí, si la parte contraria impugna su autenticidad en el acto de juicio oral, deberemos valernos de la correspondiente prueba pericial informática a efectos de acreditar que el sistema de mensajería no ha sido manipulado. Así lo ha reconocido recientemente el Tribunal Supremo, que advierte de la facilidad con la que es posible manipular los archivos obrantes en el aplicativo, indicando en consecuencia la necesidad de que este tipo de medios de prueba sean objeto de una prueba pericial en caso de ser impugnados. Por otro lado, la jurisprudencia también hace hincapié en la importancia que tiene que el contenido del mensaje de “Whatsapp” haya sido obtenido de forma lícita, de manera que no se violenten, ni directa ni indirectamente, derechos o libertades fundamentales, tales como el derecho a la intimidad y el derecho al secreto de las comunicaciones, tanto de los intervinientes como de terceras personas. En conclusión, los sistemas de mensajería instantánea pueden admitirse como medio de prueba en un proceso judicial, siempre y cuando quién pretenda hacerlos valer asegure dar cumplimiento de cuatro requisitos: licitud, autenticidad, integridad y claridad. CategoryDerecho Civil Tagscolorado de roa advocats, whatsapp