Joao Hc

Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro do Superior Tribunal de Justiça.

João Luiz Oliveira Pacheco, já qualificado nos autos do processo em destaque vem dizer e requerer o que segue:

Da Questão Constitucional:

Podemos começar a trabalhar a questão Constitucional pelo artigo 5º , II, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo se não em virtude de lei.

O Requerente foi denunciado por estelionato, quando liberado um alvará, sacou a quantia de

R$ 175.059,95, valor liquido descontado o imposto de renda. Segundo termos ainda da própria denúncia “ mantendo a União Federal e o Poder Judiciário em erro, por meio fraudulento, qual seja, o silêncio malicioso e intencional diante de evidente erro de calculo do qual tinham conhecimento antes do saque da quantia erroneamente depositada pela União Federal, erro quanto a atualização da moeda nacional.”

O silêncio malicioso, que consta na denúncia não corresponde a verdade. Para o Requerente o silêncio malicioso veio da Advocacia Geral da União que não se manifestou e da inexplicável inércia do Juízo que mesmo diante do alerta do MP não tomou providencias para desfazer o mal entendido. O silêncio do Requerente não produziu o efeito pretendido seja pelo motivo que o MP alertou o que mesmo o Requerente não tinha firmado posição afinal se valeu da homologação do calculo. Há dois momentos, o dito silêncio pelo réu e momento posterior a manifestação do Ministério Público. Não produziu efeito o silêncio do réu, pois o MP alertou para o fato. O que podemos dizer depois da manifestação é que o silêncio de todos que nem se quer tomaram conhecimento da manifestação. Podemos começar com o Advogado da União que abriu mão de qualquer recurso.

Segundo obra de Magalhães Noronha, “ Requer o crime de estelionato o dolo genérico, ou seja a vontade consciente de praticar o fato punido pela lei como crime. O Agente deve, assim, ter consciência e vontade de empregar meio fraudulento para iludir alguém, com o que conseguirá vantagem ilícita, em prejuízo alheio.”

Jurisprudência :

EMENTA: ESTELIONATO. Dolo de fraudar não suficientemente comprovado. Absolvição, forte no art. 386, VII, do CPP. Apelo defensivo provido, prejudicado o exame do apelo ministerial. Unânime. (Apelação Crime Nº 70024919680, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luís Gonzaga da Silva Moura, Julgado em 22/10/2008) EMENTA: Estelionato. Absolvição: alcançada quando não demonstrado o dolo na base do negócio. Palavra da vítima: ínfimo valor em crime da espécie. Deram provimento ao recurso da defesa (unânime). (Apelação Crime Nº 70026301358, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Amilton Bueno de Carvalho, Julgado em 15/10/2008) EMENTA: APELAÇÃO-CRIME. ESTELIONATO. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. POSSIBILIDADE. APELO PROVIDO. Para a configuração do estelionato, necessária robusta prova a demonstrar a existência de dolo, indispensável à concretização

do delito previsto no artigo 171 do Código Penal. No contexto probante carreado aos autos, transparece, tão-somente um simples inadimplemento ¿ civil ¿, pois, em nenhum momento evidenciou-se a vontade prévia em induzir a vítima em erro, mediante artifício ou ardil para auferir a vantagem indevida. Apelo provido. (Apelação Crime Nº 70023683493, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aramis Nassif, Julgado em 12/11/2008)

EMENTA: ESTELIONATO. AGIR DOLOSO DO ACUSADO NÃO COMPROVADO SUFICIENTEMENTE. ABSOLVIÇÃO CONFIRMADA. APELO MINISTERIAL IMPROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Crime Nº 70025270380, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luís Gonzaga da Silva Moura, Julgado em 24/09/2008) EMENTA: REVISÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ESTELIONATO. CONTRARIEDADE À PROVA DOS AUTOS. INEXISTÊNCIA. De acordo com a parte final do inciso I do art. 621 do Código de Processo Penal, cabe revisão criminal quando a sentença condenatória for contrária à evidência dos autos. Tal hipótese ocorre quando a decisão for completamente desgarrada dos elementos de prova produzidos durante a instrução do feito. Caso concreto em que o magistrado sentenciante analisou as provas constantes no caderno processual, principalmente a palavra das testemunhas e os documentos carreados aos autos, concluindo que o ora autor praticou a conduta prevista no art. 171 c/c art. 14, II do Código Penal. Tal decisão foi mantida, à unanimidade, no julgamento da apelação crime interposta contra a sentença. Assim, inviável falar em contrariedade à evidência dos autos,

pelo que a revisão criminal deve ser julgada improcedente. REVISÃO CRIMINAL JULGADA IMPROCEDENTE. (Revisão Criminal Nº 70024529760, Quarto Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 26/09/2008) Diz a sentença de forma equivocada: “ Quanto a caracterização do silêncio como meio fraudulento para perpetrar o estelionato ...” Ora, de que forma este silêncio é fraudulento, de que forma um silencio em um processo pode ser fraudulento e interpretado como dolo dirigido para obter vantagem ilícita, se o Advogado da União da mesma forma silenciou. Não se pode aí extrair o dolo pelo ato comum entre quase todas as partes, menos o MP. Sobre o estelionato nos ensina Romeu de Almeida Salles Junior “ Ação física é representada pelo verbo obter, importando a ação do agente de conseguir a vantagem ilícita em prejuízo alheio. É crime onde o emprego do meio fraudulento é constituído do tipo. Através desse meio o agente consegue a vantagem almejada. A constituição do tipo envolve a consecução da vantagem ilícita; o emprego do meio fraudulento; o erro causado ou mantido por esse meio; nexo da causalidade entre o erro e a prestação da vantagem; lesão patrimonial.”

O Julgado que retirou a prisão pretendida pelo MP, foi bem claro quando negou a manutenção da mesma.

( Min. Mauricio Correa ) “ O Advogado que perfaz todo aquele periplo da vida forense, depois de muitas dificuldades, presenciando que está em condições de efetivar o levantamento, não vai examinar se o contador, naquele momento, está certo ou errado. Portanto, não posso dizer que possa ter havido DOLO por parte dos pacientes” Aqui o Dr. Ministro Nelson Jobim abre a hipótese do emprego da lei 9099. ( Min. Nelson Jobim ) “ Se o crime for desclassificado, ou considerado apropriação indébita discutir-se-á a incidência da lei 9099/99 . Não seriam os paciente apenados.

Não se pode deixar de rebater ou contestar os argumentos utilizados pelo MP em fls. 1759 e seguintes.

Os honorários advocatícios cobrados, foram sim R$ 56.000,00, como reposição da perda pelo imposto de renda, o mesmo valor. Não seria este um indício mais coerente e mais plausível do que aquele lido pelo MP em sua respeitável manifestação. Onde simplesmente alega que é inaceitável e o tal pagamento é um forte indicio de tentar acobertar a

ilicitude , totalmente descabido por sem nexo, sem provas sem nenhum amparo legal.

e

Em fls. 1763, onde o Digno Representante do MP tenta sem sucesso explicar o emprego do meio eleito, o SILÊNCIO, “como fórmula genérica, na modalidade de “ qualquer meio fraudulento”. Portanto, apesar da expressão”saque ardiloso”, o MPF, descreveu perfeitamente as condutas perpetradas pelos réus, registrando que agiram por outro meio fraudulento, o que possibilitou a efetiva defesa sobre os fatos, em toda a instrução processual.” O silêncio como fórmula genérica de qualquer meio fraudulento, não é aceitável. O meio foi pelo silêncio ou não foi. No caso não aconteceu o dito silêncio malicioso, é um processo onde todos tem o mesmo conhecimento sobre as peças e incrível todos erraram e o réu é condenado por erro de falta de condições de apurar as contas segundo informou o contador judicial. O que se dirá da Juíza, que era quem cabia homologar a conta. O MPF diz acima e destaca-se novamente a expressão: “ Portanto, apesar da expressão “ saque ardiloso”. O apesar da expressão saque ardiloso pode ser lido que houve é um exagero reconhecido. Porque o saque foi legal, porque um valor reconhecido, homologado e ofertado a todos para análise.

Da prova em desacordo com a decisão de sentença:

A primeira contradição encontrada foi na manifestação do contador judicial ao Juízo e o seu depoimento. No depoimento ele afirma que o erro é do “ sistema computadorizado” e depois em depoimento afirma só poder contar com uma máquina de escrever e uma calculadora. Não se questionou para tentar limpar a imprecisão, ou bem era dotado de um sistema de computadores ou bem uma máquina de escrever. Mas os problemas da contadoria podem ser bem verificados, nos depoimentos abaixo transcritos. “Nas atribuições do contador do Tribunal consta a obrigatoriedade de revisar cálculos, apenas quando determinado pelo Presidente do Tribunal ou quando determinado por qualquer dos Juízes do Tribunal com vistas a apreciar recursos interpostos de sentenças de liquidação. Segundo alegou o Sr. Jorge Pimentel não poderia desconsiderar o alerta contido no documento de fls.290, assinado pela Procuradoria da República Maria Ilda Pinto Hermann. Tal alerta foi dirigido ao Juiz da Vara, a única pessoa com competência para determinar a revisão de cálculo; logo, o alerta não foi dirigido a Jorge Ladislau.” ( 1007 dos autos )

No depoimeto da Dra. Maria Herrmann: “ Esclarece que não era função do Ministério Público Federal revisar o cálculo do Precatório, mas atuava nestes procedimentos atendendo a uma previsão regimental do

Tribunal Regional da 4ª Região e apenas para zelar pela regularidade dos documentos que instruíam os Precatórios.” No depoimento da Dra. Marga Tessler : “ A depoente não recorda exatamente de ter oficiado no precatório, aludido na denúncia, entretanto salienta que era de praxe na época que atuava na como Juiza Federal de 1ª Instância, em casos tais, antes como exeqüente, Ministério Público Federal, a contadoria, a Fazenda Pública, para depois homologá-la. Não era costume confrontar o cálculo com o pedido formulado na inicial.” Depoimento da Dra. Maria da Graça Hahn: “ A partir de 1997, um decreto estabeleceu que a Advocacia da União deveria passar a zelar pela regularidade dos cálculos dos Precatórios. Antes de 1997, a atribuição para zelar pela regularidade dos cálculos dos Precatórios era do Ministério Público Federal.” Depoimento de Dra. Silma de Souza: “ A AGU passou a ter um setor de contadoria apenas no final de 1997. Houve decreto que passou a incumbir a AGU de acompanhar toda a regularidade do Precatório, desde a inicial até o pagamento. Antes de 1997, não havia essa atribuição.” “ Até 1997, por determinação regimental do TRF, a atribuição para acompanhar a regularidade do precatório era do MPF”

Depoimento da Dra. Cintia Farina, em choque com o Dra. Silma:

“ A depoente salienta que na época retirou os autos em carga, submetendo-os a um setor da contadoria da AGU, recebendo deste setor um parecer favorável, no sentido de que o cálculo estava de acordo com o pedido inicial” Depoimento de José Alfredo Romeu: “ O funcionário responsável pela elaboração do cálculo mencionado na denúncia não trabalha mais na contadoria, não tem formação em contabilidade e, na época do fatos, era AGENTE DE SEGURANÇA, sendo que seu nome é Paulo Francisco Rolim Alvos Branco. Saliente que a justiça federal de 1ª Instancia não possui o cargo de contador e que o funcionário referido, embora não possuísse a titulação de contador fez cursos na área de contadoria para poder trabalhar no setor.”

Acontece que a conta feita, pelo contador judicial houve um erro , pois esqueceram de cortar 3 zeros em virtude de um plano econômico, que a Dra. Juíza assim descreveu:

“ Vistos, etc. Trata-se de decidir sobre a conta elaborada pela Douta Contadoria Judicial em ação declatória.

sendo-lhes pertinentes.

O cálculo obedeceu aos parâmetros do julgado, aplicada a correção monetária e os juros

As partes, quando manifestação, não impugnaram.

intimadas

para

Isto, posto HOMOLOGO a conta de fls. 268/269, para que produza seus jurídicos e legais efeitos. P.R. e intimem-se. Porto Alegre, 28 de setembro de 1993.

O ato então foi público, os erros restritos ao conhecimento apenas do Réu, a efetuada pelo contador judicial.

não estão conta foi

Vejamos o que diz a União: “ A Fazenda Nacional, por sua representante judicial signatário, nos autos da ação em referência, que tramita nessa Vara, devidamente citada, vem manifestar sua decisão de não opor embargos à execução da sentença proferida ( art. 730 CPC ). Porto Alegre, 28 de fevereiro de 1994.

Então, 5 meses depois a União não achou motivos para apresentar embargos, justo aquele que devia ( dever legal ) zelar pelo patrimônio público.

O MPF, em 12 de abril de 1994 alerta para o fato do erro que passou imperceptível por todos. Podemos ainda citar mesmo que rapidamente o fato de que o Presidente do Tribunal da 4ª Região ter intimado pessoalmente a União para falar sobre a conta e nada disse a respeito. Fez eco a homologação do cálculo efetuado pela Dra. Juíza. Os erros, lamentáveis, não param somente nesses fatos, vai mais além numa manifestação do Diretor da Divisão de Contadoria. Nas fls. 1191, podemos extrair os seguintes comentários: “ Tendo em vista que a referida conta, em si, está correta, concluí-se que o único erro da Contadoria de 1ª Instancia foi não ter convertido os valores em cruzeiros, contidos na conta de liquidação de sentença, para cruzeiros reais, dividindo-os por mil. Não parece crível que o Sr. Contador, no dia 5 de agosto, não soubesse que havia mudado a moeda, desde o dia 1º deste mês,...” Segue ele absolvendo o Paciente em sua conduta : “ O que deve ter acontecido foi uma falha no sistema computadorizado de cálclulos que no dia ...”

Vejamos, então que o que deve ter acontecido foi um erro do sistema e não há nisso nenhum dolo a ser pretendido na conduta do Réu, como insistentemente tentaram desenhar.

Para concluir esta etapa é preciso dizer que, de fato num País Democrático e de Direito ninguém deveria ser condenado sem que os fatos sejam descritos como crime. O Réu foi. Depois do levantamento do dinheiro, de uma sentença que até hoje continua valida apesar do erro, não foi mudada. Então, o caso aqui é de condenação por cumprimento de uma sentença valida, pública e por tanto legitima. O autor somente tomou conhecimento de que houve um erro contábil, no bloqueio de sua conta corrente feita pelo MP. Quando tomou conhecimento do erro, já estava com os valores declarados na receita, já havia agregado bens ao seu patrimônio pessoal e só reluta na ação cível para não deixar sua família morando de favor por um erro que não cometeu. Não houve então, silencio malicioso, saque ardil, o dolo sempre descrito de modo a remeter as provas dos autos, sem nunca apontar de verdade quais os fatos, em quais folhas do processo se encontravam. Mas somente a idéia de que havia provas levaram a crer no estelionato e no dolo. Se for encontrada uma única prova contra o Réu nos autos, há que se requerer a baixa deste processo, a desistência da Revisão. Para tanto é que requer a procedência da Revisão para absolver por questão de justiça. Nesta medida ainda requer a suspensão dos efeitos da sentença até o julgamento da

revisão criminal, por ser esse pedido absolutamente de acordo com a grandeza, a tradição deste Tribunal.

Da revisão :

Sendo assim é que requer que seja obedecido o disposto no artigo 621 do CPP, com base no inciso I. A conduta do réu é atípica, merecedor da revisão e da esperada absolvição. PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO POR FATO QUE NÃO CONSTITUI CRIME. ACÓRDÃO RESCINCENDO CONTRÁRIO À LEI PENAL. CABIMENTO DA REVISÃO CRIMINAL. FRAUDE À LICITAÇÃO MEDIANTE ELEVAÇÃO DE PREÇO EM CERTAMES QUE TENHAM POR OBJETO A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ATIPICIDADE. 1. A condenação pela prática de conduta atípica, ainda que confirmada em sede de apelação criminal, caracteriza manifesta afronta ao texto expresso da lei penal, de forma a restar viabilizado o manejo da revisão criminal para a desconstituição do julgado. Inteligência do art. 621, I, do CPP. 2. O tipo penal contido no art. 96 da Lei nº 8.666/93 revela uma lacuna legislativa, não contemplando a fraude em licitações que tenham por objeto a prestação de serviços. 3. No direito penal, em respeito ao princípio da reserva legal (arts. art. 5°, XXXIX, da CF e 1° do CP), é de rigor que o hermeneuta e aplicador da lei atenham-se à letra do dispositivo

legal, ainda que defeituoso, não sendo possível dar-lhe interpretação ampliativa ou analógica para abranger conduta não definida. A correção da norma, acaso necessária, deve ser buscada junto ao Congresso Nacional, e não perante o Poder Judiciário, ao qual não compete imiscuir-se na política criminal, tipificando a conduta, mas única e tão-somente julgar segundo os modelos legais pré-existentes. 4. O delito previsto no art. 96, I, da Lei de Licitações tem como núcleo a elevação do valor inicial da proposta, não havendo falar em perfectibilização de tal infração quando o proponente apresenta um valor inferior ao que vinha praticando com a Administração Pública até então. 5. Possuindo ao seu alcance todas as informações necessárias à constatação de eventual superfaturamento dos serviços licitados, à Fazenda Pública compete a revogação do processo licitatório (art. 49 da Lei nº 8.666/93), não estando compelida a contratar com os participantes do certame.

Dos Pedidos:

Sendo assim é que requer: a ) A produção de todos os meios de prova admitidas em direito.

b) A forçosa absolvição por absoluto desencontro entre a prova dos autos e a sentença. c) Atendimento e tramites em conformidade com a lei.

Porto Alegre, 4 de dezembro de 2008.