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Interpretación de las leyesLa primera consecuencia de estos principios es que tan sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, sin que esta autoridad pueda residir más que en el legisladar, que es quien representa a la sociedad entera, unida por un contrato social. Ningún magistrado (que es una parte de la sociedad) puede con justicia infligir penas contra otro miembro de la sociedad misma. Pero una pena aumentada más allá del límite fijado por las leyes, o sea de la pena justa, sería otra pena más; de modo que el magistrado no puede aumentar la pena establecida para un delincuente ciudadano, aunque sea bajo el pretexto de un celo mal entendido o del bienestar público. La segunda consecuencia es que el soberano representante de la sociedad misma sólo puede dictar leyes generales que obliguen a todos los miembros de aquélla, pero sin que pueda juzgar más que al que haya violado el contrato social, porque entonces la nación se dividiría en dos partes: una representada por el soberano que afirma la violación del contrato, y otrá por el acusado, que lo niega. De modo que es necesario que haya un tercero que juzgue de la verdad del hecho. Aquí tenemos la necesidad de un magistrado cuyas senténcias sean inapelables, consistiendo en meras afirmaciones o negaciones de hechos particulares. La tercera consecuencia es que si llegase a probarse que la atrocidad de las penas, inmediatamente opuesta al bien público y a la finalidad misma de impedir los delitos, fuese inútil, también en este caso aquélla no sólo sería contraria a las virtudes benéficas, efecto de una raz;ón ilustrada que prefiere mandar más bien a hombres felices, que no a una manada de esclavos en que se mantenga siempre una perpetua circulación de tímida crueldad, sino que sería también contraria a la propia justicia y a la naturaleza del mismo contrato social.

Cuarta consecuencia Ni tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales puede residir en los jueces del orden criminal, por la misma razón de que no son legisladores. Los jueces no han recibido las leyes de nuestros antiguos padres como una tradición doméstica y un testamento que sólo dejase a la posteridad el cuidado de obedecerlo; sino que le reciben de la sociedad viva, o del soberano que la representa como depositario legítimo del resultado actual de la voluntad de todos; es decir, que las reciben no como obligaciones de un juramento antiguo, nulo porque ligaba voluntades aun inexistentes, e inicuo, porque reducía a los hombres desde el estado de sociedad al de rebaño, sino como efectos de un juramento, tácito o expreso; hecho por las voluntades reunidas de los súbditos vivos al soberano, como vínculos necesarios para refrenar y regir el fermento interior de los intereses particulares. Tal es la autoridad física y real de las leyes. Por consiguiente ¿quién será el intérprete legítimo de la ley? ¿el soberano, que es el depositario de las voluntades actuales de todos, o el juez, cuyo oficio es tan sólo determinar si tal o cual hombre ha realizado ó no una acción contraria a las leyes? El juez; debe hacer en todo delito un silogismo perfecto: la mayor de este silogismo debe ser la ley general; la menor, será la acción conforme o no a la ley; y finalmente, la consecuencia tendrá que ser la libertad o la pena. Si el juez se ve obligado o pretende hacer, en vez de uno, dos silogismos, se abre la puerta a la incertidumbre.

No hay nada más peligroso que el axioma común de que precisa consultar el espíritu de la ley. Este es al modo de dique roto por el torrente de las opiniones y me parece demostrada esta verdad que parece una paradoja a los entendimientos vulgares a quienes afecta más un pequeño desorden presente que las funestas, aunque remotas consecuencias, que nacen de un falso principio arraigado con una noción. Nuestros conocimientos y todas nuestras ideas mantienen una conexión recíproca y cuanto más complicados son, los caminos que a ellos conducen y que de ellos parten son más numerosos. Cada hombre tiene su punto de vista y en cada diferente tiempo cada cual tendrá el suyo distinto. El espíritu de la ley sería, por tanto, el resultado de la buena o de la mala lógica de un juez dependiente de una fácil o mala asimilación; dependería del impulso de sus pasiones, de la debilidad del que sufre, de las relaciones del juez con el ofendido y de todas aquellas fuerzas menudas que cambian las apariencias de cualquier objeto en el ánimo oscilante del hombre. Vemos aquí la suerte de un ciudadano cambiar con frecuencia en el tránsito que pueda hacerse a distintos tribunales, siendo la vida de pobres gentes víctima de falsos raciocinios o del fermento actual de sus humores, cuando toma por interpretación legítima el vago resultado de la confusa perspectiva de nociones que se presentan en su mente. Por esto vemos las mismas clases de delitos penados por el mismo tribunal diversamente en tiempos distintos, por haber atendido a la errante inestabilidad de las interpretaciones y no a la constante voz de la ley, siempre fija. El desorden que nazca de la observancia rigurosa de la letra de una ley penal, no debe compararse con los desórdenes que nazcan de su interpretación. Un tal momentáneo inconveniente impulsa a la fácil y necesaria corrección de las palabras de la ley motivo de su incertidumbre; pero impide la fatal licencia de razonar de que nacen las controversias venales y arbitrarias. Cuando un código fijo de leyes que deben observarse a la letra no deja al juez otra tarea más que la de examinar los actos de loS ciudadanos y juzgarlos conformes o disconformes con la ley escrita; cuando la norma de lo justo y de lo injusto, que debe dirigir las acciones tanto del ciudadano ignorante como del sabio, no es asunto de controversia, sino de hecho, entonces los súbditos no están sujetos a las pequeñas tiranías de muchos, tanto más crueles cuanto menor es la distancia entre el que sufre y el que ha de sufrir, y más fatales que las tiranías de uno solo, porque el despotismo de muchos no es corregible más que por el despotismo de uno solo, y la crueldad de un déspota es proporcionada no a su fuerza, sino a los obstáculos que encuentra. Es así como los ciudadanos adquieren la seguridad de sí mismos, que es justa, pues éste es el objeto y el fin que llevó a los hombres a la sociedad; y que es, además, útil, porque los coloca en situación de calcular con exactitud los inconvenientes de una mala acción; también es verdad que de este modo, los hombres adquirirán espíritu de independencia, pero no para salirse de las leyes y oponerse recalcitrantemente a los supremos magistrados, sino para oponerse a quienes se hayan atrevido a llamar con el sagrado nombre de virtud la debilidad de ceder a las opiniones interesadas o caprichosas de los poderosos. Estos principios desagradarán a los que se hayan creado el derecho de trasmitir a los inferiores los golpes de tiranía recibidos de sus superiores. Todo deberá temerse si el espíritu de tiranía pudiese conciliarse con el de la lectura; o sea con la capacidad de comprender lo leído.

Obscuridad de las leyes

Si la interpretación de las leyes es un mal, es evidente que será otro mal la obscuridad que arrastra trás de sí a la interpretación necesariamente; y el mal será grandísimo cuando las leyes de un país estén escritas en lengua extranjera para el pueblo, poniendo a éste entonces bajo la dependencia de unos cuantos que entiendan aquella lengua y sin que pueda juzgar por sí mismo cuál sería el éxito de su libertad o de sus propios miembros; en una lengua que haga de un libro solemne y público algo casi privado y doméstico. Cuando mayor sea el número de los que entiendan y tengan en sus manos el sagrado código de las leyes, tanto menos frecuentes serán los delitos, pues es indudable que la ignorancia y la incertidumbre de las penas ayudan a la elocuencia de las pasiones. ¿Qué deberíamos pensar de esto, si tenemos en cuenta la inveterada costumbre de gran parte de la culta e ilustrada Europa? Una consecuencia de esta última reflexión es que sin la escritura, una sociedad no podrá tomar una forma fija de gobierno en que la fuerza sea un efecto del todo, y no de las partes, y en que las leyes, inalterables sólo por la voluntad general, no degeneren al pasar por la multitud de los intereses privados. La experiencia y la razón nos han hecho ver que la probabilidad y la certidumbre de las tradiciones humanas disminuyen a medida que se alejan de su fuente. ¿Qué no será cuando no existe ningún monumento estable del pacto social? ¿Cómo resistirían las leyes a la fuerza inevitable del tiempo y de las pasiones? Por esto vemos cuán útil sea la imprenta que hace depositario de las santas leyes al público en general, y no a unos pocos, y cuando tenga de disipado el tenebroso espíritu de cábala y de intriga que desaparece ante las luces y las ciencias, aparentemente despreciadas, pero temidas en realidad de los secuaces de aquellas tendencias. Tal es la razón de que en Europa haya disminuído la atrocidad de los delitos que hacían gemir a nuestros antiguos padres, unas veces tiranos y otras esclavos. El que conozca la historia de hace dos o tres siglos y la nuestra, podrá ver como del seno del lujo y de la molicie nacieron las virtudes más agradables, tales como la humanidad, la beneficencia, la tolerancia de los errores humanos. Y del mismo modo podrá ver cuáles fueron los efectos de aquélla que equivocadamente se llama antigua sencillez y buena fe: La humanidad gimiendo bajo la implacable superstición; la avaricia y la ambición de pocos tiñendo de sangre humana las arcas del oro y los tronos del Rey; las traiciones ocultas, los públicos estragos; cada uno de los nobles tiranos de la plebe, los ministros de la verdad evangélica con las manos manchadas de sangre, aquellas

manos que día por día se alzaban hacia el Dios de la mansedumbre ... Todo ello ha dejado de ser obra de nuestro siglo ilustrado que algunos llaman corrompido.

Indicios y formas de los juicios Hay un teorema general muy útil para calcular la certidumbre de un hecho: por ejemplo, la fuerza de los indicios de un delito. Cuando las pruebas de un hecho dependen unas de otras, o sea, cuando los indicios sólo se prueban entre sí, cuanto mayores sean las pruebas que se aduzcan, tanto menor será la probabilidad del hecho, porque los casos que harían fallar las pruebas antecedentes, hacen fallar también las subsiguientes. Cuando todas las pruebas de un hecho dependen por igual de una sola, no aumenta el número de las pruebas ni disminuye la probabilidad del hecho, porque todo su valor se resuelve en el de aquella única de que depende. Cuando las pruebas son independientes una de otra, o esa, cuando los indicios se prueban de otro modo que por sí mismos, cuanto mayores pruebas se aduzcan, tanto más crecerá la probabilidad del hecho, porque la falacia de una prueba no influye sobre la otra. Estoy hablando de probabilidades en materia de delito, probabilidades que deben ser ciertas, para merecer pena; pero se desvanecerá la paradoja para quien considere que, rigurosamente considerada, la certidumbre moral no es más que una probabilidad, probabilidad de tal género que se llama certidumbre, porque todo hombre de buen sentido consiente en ella necesariamente por una costumbre nacida de la necesidad de obrar, y anterior a toda especulación. Por tanto, la certidumbre que se requiere para considerar reo a un hombre, es la misma que determina a todo hombre en los actos más importantes de la vida. Las pruebas de un delito pueden distinguirse en perfectas e imperfectas. Considero perfectas las que excluyen la posibilidad de que alguien no sea reo de lo que se le atribuye; e imperfectas las que no la excluyen. De entre las primeras, una sola es suficiente para la condena; de las segundas, son necesarias para ello tantas cuantas basten a formar una perfecta. Es decir, que si en cada una de éstas en particular es posible que alguien no sea reo, mediante la unión entre sí sobre el mismo sujeto es imposible que no lo sea. Obsérvese que las pruebas imperfectas, de las cuales el reo puede justificarse, se hacen perfectas si el sujeto sobre quien recaen deja de hacerlo. Pero esta certidumbre moral de las pruebas es más fácil de sentir que de definir con exactitud. Por lo cual yo creo óptima la ley que establece que el juez principal se halle asistido de asesores tomados a la suerte, y no por elección, pues en este caso será más segura la ignorancia que juzga por sentimientos que la ciencia, que juzga por opinión. Cuando las leyes son claras y precisas, la función del juez no consiste más que en comprobar un hecho. Si para buscar las pruebas de un delito se requiere habilidad y destreza, si para presentar el resultado de ellas precisa claridad y precisión, para juzgar del

resultado mismo de las cosas, sólo se necesita un buen sentido simple y ordinario, menos falaz que el de un juez acostumbrado a ver reos en todo caso y que lo reduce todo a un sistema ordinario tomado a préstamo de sus estudios. ¡Feliz la nación en que las leyes no sean una ciencia! Es una ley utilísima aquélla según la cual todo hombre debe ser juzgado por sus iguales, porque cuando se trata de la libertad y fortuna de un ciudadano, deben callar todos los sentimientos que inspira la desigualdad, dado que en el juicio no deben obrar ni la superioridad con que el hombre afortunado mira al infeliz ni el desdén con que el inferior mira al superior. Pero cuando el delito sea una ofensa a tercero, entonces el juez debería ser, por mitad, parte del reo y parte del ofendido. Entonces, estando contrabalanceados todos los intereses particulares, que modifican, incluso involuntariamente, las apariencias de las cosas, sólo hablarían las leyes y la verdad. También es conforme a justicia que el reo pueda excluir hasta un cierto punto a los que le sean sospechosos y que esta recusación se le conceda sin obstáculo por algún tiempo, con lo cual casi parecerá que el reo se condena por sí mismo. Públicos deben ser los juicios y públicas las pruebas del delito, para que la opinión, que acaso sea el cemento único de la sociedad, imponga un freno a la fuerza y a las pasiones; para que el pueblo diga que no es esclavo y que se encuentra defendido: sentimiento que inspira valor y que equivale a un tributo para un soberano que comprende sus verdaderos intereses. No añadiré más detalles ni cautelas de las que requieren semejantes instituciones. No habría dicho nada si fuese necesario decirlo todo.

EL REALISMO JURÍDICO Y LA TEORÍA ARGUMENTACIÓN: ¿RESPUESTA A LA FORMACIÓN DE NUEVOS ABOGADOS?

Por: Juan Pablo Sterling Casas Abogado. Universidad del Cauca

Negociación y Resolución de Conflictos P.O.N. Universidad de Harvard (EE.UU.) Visitante Internacional Invitado en filosofía del derecho, Universidad de Duke (EE.UU) Maestría en Teoría del Derecho (cursándose) Universidad Externado de Colombia

El derecho es sin duda una de las ciencias más complejas que se pueden abordar. Gran cantidad de factores intervienen en su formación y análisis por lo que hacen de él un concepto relativo y con diferentes facciones. Por lo tanto, aplicando la teoría del conocimiento es necesario formar a los nuevos abogados con una conciencia clara y a la vez crítica de ¿qué es el derecho? ¿De dónde se nutre? Y ¿Cómo desarrollarlo?

La definición del concepto de derecho es, sin duda alguna, la reflexión esencial que debe coronar la búsqueda de la filosofía o la teoría del derecho (dependiendo si acudimos al Iusnaturalismo o el Iusformalismo). De esta reflexión sobre ¿Qué es el derecho?; y de las respuestas a otras preguntas sobre ¿cuáles son los fines que persigue? y ¿de dónde deriva la validez del mismo? se puede formar una concepción jurídica y filosófica del fenómeno o universo jurídico que después nos permitirá una más clara conceptualización del derecho. En primer lugar, es preciso exponer una consideración terminológica y esbozar algunas advertencias sobre la definición del concepto de derecho. Un concepto (como acción de concebir) es la representación mental de una idea, mientras que una definición (como acción de definir) en uno de sus sentidos, es la proposición que describe los caracteres genéricos y determinantes de dicha noción. Una vez que formulamos una concepción, podemos pasar a su conceptualización. Por tanto, definir consiste básicamente en delimitar; es decir, poner fines o límites a un pensamiento para encontrar su verdadera esencia.

Debido a la complejidad a la hora de intentar una definición de Derecho, podemos encontrarnos con diferentes contenidos: Derecho como ciencia jurídica o ciencia del derecho, Derecho como derecho subjetivo y deber jurídico, Derecho como norma o ley, Derecho como justicia, Derecho como sistema normativo o sistema jurídico, y Derecho como orden social u orden jurídico.

Una vez realizadas algunas precisiones terminológicas y advertencias sobre la complejidad y multiplicidad del derecho, podemos tomar como punto de reflexión: La concepción del derecho en las corrientes de la filosofía jurídica. Hay tres grandes corrientes que explican el fenómeno o universo jurídico: el iusnaturalismo, el iusformalismo y el iusrealismo.

Cada una de estas escuelas tiene su propia conceptualización del derecho. En este sentido, nos limitamos a reconocer las diferentes metodologías empleadas por ellas y a ubicar los elementos que cada una resalta: valor, norma y hecho, respectivamente.

Para el Iusnaturalismo el derecho deriva de la esencia del hombre. El derecho es la suma de potestades y prerrogativas inherentes o consustanciales al ser humano. Por tanto, el derecho como objeto de estudio se reduce al derecho natural o justo que fundamenta el contenido del derecho; es decir, al derecho intrínsecamente justo, cuya validez es objetiva o material

La apertura que experimentó el iusnaturalismo al desarrollarse una corriente laica o racional permitió que de la explicación del derecho como algo de acuerdo con la naturaleza del hombre (como ser racional) se pasara a una concepción del derecho como producto no de la razón del hombre sino de su voluntad. A esta doctrina se le identifica comúnmente con el nombre de “positivismo”, o llamado por algunos autores “Iusformalismo”.

Ahora bien, para los Iusrealistas el derecho no consiste exclusivamente en normas. El derecho no se identifica con un deber ser sino con un ser; este ser puede identificarse con la norma pero también con el hecho. De este modo, podemos distinguir entre el derecho como norma estatal y el derecho como hecho social; el derecho no se puede reducir al Estado sino que debe incluir a la sociedad. Vemos como los hechos son parte esencial de esta corriente.

Los hechos han servido a los autores pertenecientes a la corriente del iusrealismo para fundar (sobre las enseñanzas de la

"libre investigación científica" de François Gény, la "ofensiva sociologista" de Eugen Ehrlich, y de las escuelas del "derecho libre" y de la "jurisprudencia de intereses" que incluye a autores como Philipp Heck, Hermann Kantorowics, y otros más), una concepción del derecho diferente, positiva pero realista. La suma de condiciones que delimitan el actuar del hombre, conforman una realidad determinada y el derecho, no la norma formal ni su contenido justo, es precisamente la experiencia jurídica. En otras palabras, el derecho no es otra cosa que una experiencia de realidades relativa a la conducta humana y al cumplimiento efectivo de las normas jurídicas en los fenómenos sociales. Es decir debe alimentarse de la realidad reconociendo la existencia de diferencias y de soluciones disímiles a casos fácticamente similares.

La ciencia del derecho se debe ocupar fundamentalmente del ser de la conducta humana entendida como un conjunto de fenómenos o hechos eficaces o reales, y no de las normas formales o vigentes ni de los valores justos o naturales. Por tanto, para el iusrealismo el derecho como objeto de estudio no son las normas ni los valores sino los hechos. Es cierto que las normas jurídicas son trascendentales para conocer el derecho, pero su importancia no radica en sí mismas por ser normas formales ni en su contenido justo, sino en las actitudes y conductas humanas que derivan de dichas normas y valores. En cierta forma, esta corriente subordina a la ciencia del derecho a una rama de las ciencias sociales. Lo cual ha constituido una de las principales críticas a esta doctrina, por reducir el derecho a los hechos sociales que derivan de las conductas

Para entender el concepto, el juicio, el raciocinio y la idea del realismo jurídico (cuyo mayor desarrollo se presentó en Estados Unidos) debemos acudir a la metodología empírica de John Locke y de David Hume, así como la filosofía pragmática de William James y John Dewey son el fundamento del pensamiento norteamericano y ambas se traducen en una actitud realista hacia el derecho. El iusrealismo no sólo se suma a la protesta en contra de la concepción teológica y metafísica del

iusnaturalismo sino también a la reacción dirigida contra la concepción positiva o analítica-normativa del iusformalismo.

De hecho, cabe resaltar las palabras del famoso magistrado de la Suprema Corte de los Estados Unidos Oliver Wendell Holmes para el realismo norteamericano: "La vida del derecho no ha sido la lógica: ésta ha sido la experiencia. Las necesidades sentidas de cada época, las teorías morales y políticas predominantes, las instituciones en las que la acción política se ha inspirado, bien aquellas confesadas explícitamente o bien otras inconcientes en incluso los perjuicios que los jueces tienen al igual que otras gentes, han tenido que ver mucho más que los silogismos en la determinación de las normas para gobernar a los hombres."1 1. Oliver Wendell Holmes, The Common Law (1881). Harvard University Press

Por lo tanto el Derecho y las personas que dedican su vida a estudiarlo deben ser conscientes que la realidad es la fuente principal del derecho y abandonar el “fenómeno de la codificación” que en su momento satanizó Geny.

Sin caer en la caricatura del Juez Gastrónomo (que se usó en Estados Unidos para ridiculizar el realismo) debemos ser conscientes de que el Juez es una persona normal, común y corriente en cuanto a vivencias, experiencia, miedos, prejuicios y prevenciones. Por lo tanto la aplicación de derecho –y además su creación- debe atender a los parámetros que ofrece lo real, es decir, aceptando los diversos matices y contrastes que la sociedad presenta, tanto sus sublimes expresiones como sus tenebrosas y a veces “exóticas” actitudes.

Parte de este cambio se debe dar en la Jurisprudencia, la cual debe tomar una faceta más realista, sociológica y porque no interesada. La llamada “jurisprudencia de intereses” de autores como Philipp Heck profundiza esa visión, pues considera que la finalidad del derecho es resolver conflictos de intereses, por medio de la protección especial que la ley confiere a algunos de ellos. Ahora bien, la llamada “escuela de la jurisprudencia sociológica” (cuyo mayor representante fue Roscoe Pound) nos invita a reconocer las formas y las estructuras del derecho, pero este reconocimiento no impide descubrir que el derecho no se trata de pura lógica, sino que es más bien un instrumento de la vida social y de fines humanos. Pound firma: “La aplicación mecánica de la jurisprudencia ha generado nubes oscuras sobre el razonamiento por lo cual el análisis lógico de concepciones a expensas de resultados prácticos, conlleva a un análisis legal exagerado.” 2 La escuela de la “jurisprudencia sociológica” subraya como uno de los fines primordiales del derecho el bienestar social, por lo tanto no se trata de desligar al Juez de la aplicación del derecho positivo, sino de que el Juez comprenda los limites de la aplicación extensiva o restrictiva del derecho.

2. Roscoe Pound, “The Call for a Realist Jurisprudence” (1931). Harvard University Press

Otro aspecto que debemos tener en cuenta de acuerdo con el realismo, es el uso que se le da a la lógica deductiva en la interpretación planteada por John Dewey3, pues ésta debe ser abandonada como medio para la elaboración de sentencias y ser sustituidas por una lógica que no parta de los antecedentes y que por el contrario tenga más énfasis en sus consecuencias (posición también vista en Jerome Frank). Una lógica de previsión de probabilidades más que una lógica de deducción de certidumbres.

Finalmente, se ha planteado un uso alternativo del derecho el cual implica una reformulación del principio de independencia judicial, pues el juez no puede aspirar a vivir enclaustrado corporativamente y separado de la sociedad, ya que esa supuesta independencia de las dinámicas sociales lo que hace es ponerlo al servicio de los poderes dominantes. Según Ferrajoli:

“Desde esta perspectiva adquiere un nuevo y mas auténtico significado el principio de independencia de la función judicial: independencia no de la sociedad sino frente al Estado, no de las clases populares y subalternas sino de las dominantes. En una radical inversión de la concepción de la independencia propia de los sectores conservadores de la magistratura. Si es cierto que sólo el poder puede amenazar la real independencia del juez, la única independencia de que tiene sentido hablar es la independencia frente al poder; la otra «independencia» la que se expresa en la clausura del juez dentro de su función y en la defensa corporativa de su incensurabilidad por la opinión pública, no es más que irresponsabilidad, y se resuelve de hecho en la pasiva sujeción de la función judicial a las fuerzas dominantes.”4

Por lo tanto es clara la posición del realismo jurídico tanto en las fuentes de la norma, su aplicación y la jurisprudencia. Sin duda este modelo ha tomado vigencia en las últimas décadas, y vemos como nuestro país está clamando por su aplicación.

3. John Dewey, “Logical Method and Law” (1924)

4. Ferrajoli Luigi. “Magistratura Democrática” Barcelona, Fontanella. P 215.

Son comunes los casos de Jueces alejados de toda realidad social, de funcionarios autómatas que aplican las normas como un sistema aritmético y que acuden a la máxima aristotélica de que la Ley no atiende la calidad del infractor, sólo a la suma del

daño hecho donde el la aplicación del derecho y sus consecuencias tratan igual a un violador en serie de menores y a un hombre que comete un homicidio por defender a su hija que está siendo violada.

EL PROBLEMA CON LA ARGUMENTACIÓN

Las Facultades de Derecho no están formando buenos argumentadores, esto quizás debido a que el auge de la teoría de la argumentación solo se ha dado en las últimas décadas. Más sin embargo, el Derecho como producto de la realidad social esta condicionado al lenguaje, el derecho es lo que hacemos, lo que trasmitimos, es acción, es lenguaje, acción comunicativa y argumentativa. Es necesario apreciar al derecho como argumentación, usando el titulo de la obra del español Manuel Atienza.5

Debemos partir del hecho de que las sociedades deber soportar el peso de sus problemáticas y conflictos sociales e individuales, y que también el derecho es una solución a esos conflictos. El Estado, entonces, legisla para resolver estas problemáticas, y la aplicación de esta legislación es compleja pues se generan dos momentos a la hora de dicha aplicación: Decisión y Argumentación.

Primero resaltemos que decidir no es lo mismo que argumentar. Una cos son las razones (argumentos) otras son las decisiones (conclusiones). Por lo tanto a la hora de argumentar se hace necesario conocer que este proceso (argumentativo)

es similar a las acciones humanas, que pueden ser explicativas o justificactivas, por lo tanto, así podrá ser nuestra argumentación.

5. Atienza Manuel. “Derecho como argumentación” Universidad Externado de Colombia. 2005

Son muchos los autores que han tratado el problema de la argumentación y de la argumentación jurídica Perelman, McCormick, Alexy, Zagrevelsky, Recaséns entre otros. Pero a pesar de sus intentos por crear una teoría sólida, las facultades de derecho aún no son fuertes en este rubro de su componente académico.

Es necesario entonces, enseñar una teoría de la argumentación bien estructurada, para construir así una teoría de la argumentación jurídica fina, contundente y crítica. Enseñar a los futuros abogados que hay argumentos cortos, mediante ejemplos, de autoridad, por analogía, deductivos, etc. y que el derecho se nutre de la argumentación, del lenguaje, de la acción. De nada sirve interiorizar una teoría realista del derecho y su aplicación si no podemos trasmitir a Jueces reacios a su luz los conocimientos y argumentos extraídos de una realidad cambiante y heterogénea. En esta línea se inscriben también autores como Robert Alexy, Carlos Nino y el mismo Manuel Atienza quien afirma:

“El derecho es una técnica para resolver [...] cierto tipo de problemas [y] para ello han de utilizarse -además de las normas vigentes- una serie de procedimientos conceptuales y de técnicas de argumentación características; que en el fondo de cada caso jurídico que no sea puramente rutinario suele esconderse una cuestión moral y/o política de envergadura...”6

Recodemos a Oliver Wendell Holmes quien había limitado la función de la ley civil a la eficacia que puede tener para contener al “hombre malo”. En cambio, defendió Hart el concepto del derecho como guía para la conducta de los ciudadanos ordinarios. Objetó Hart que se definiese la obligación jurídica principalmente en términos de lo que ella implica para el “hombre malo” (bad man), como decía Holmes, y señaló:

6. Manuel Atienza, Tras la justicia, Editorial Ariel, Barcelona, 1993, p. XI

“¿Por qué el derecho no habrá de preocuparse igual, si no más, del “hombre desconcertado” o del “hombre ignorante”, que está dispuesto a hacer lo que corresponde, con tal que se le diga en qué consiste?” 7 .

En armonía con lo expuesto, también sostuvo Hart que “las principales funciones del derecho como medio de control social no han de ser vistas en los litigios privados o en las causas penales que representan provisiones vitales pero accesorias, sólo para las fallas del sistema, sino que han de ser vistas en las diversas formas en que el derecho es usado para controlar, guiar y planear la vida fuera de los tribunales. Y es aquí donde reside la importancia trasmisora y nutriente de la argumentación y la realidad como fuente del derecho.

Empecemos pues, por impartir un concepto de derecho ajustado a nuestra realidad y de fácil transmisión. Por lo tanto, es obligación de las facultades de derecho formar juristas con una sensibilidad social, una fuerte retórica y una sólida teoría de la argumentación, para que la aplicación del derecho conlleve a una equidad social y a un mejor desarrollo humano.

7. De acuerdo con la referencia de Aristóteles, en la Política, L. III, cap. 9, n. 1280 b 8. Cfr. Licofrón, en Hermann Diels – Walter

CUADRO

Criterio de comparación Concepto interpretación

1

COMPARATIVO DE LAS TEORÍAS DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA DEL SIGLO XX

Positivismo normativista (H. Kelsen y HLA. Hart)

Los modelos hermenéuticos y argumentativos (Ch. Perelman y N. MacCormick).

La interpretación jurídica es una actividad cognitiva y volitiva que desarrolla la estructura normativa del sistema jurídico.

Para Perelman la interpretación no busca una deducción conclusiva a partir de principios incontestables sino que pretende persuadir, intenta que el interlocutor se adhiera a una posición a través de un discurso retórico. Para MacCormick la función de la argumentación jurídica en la interpretación es la de justificar una decisión, más específicamente, una decisión judicial, mostrando que ella corresponde a los hechos establecidos en el caso y a las

Para Kelsen «el resultado de una interpretación jurídica sólo puede ser determinar el marco que expone el derecho por interpretar, y, por lo tanto, el conocimiento de varias posibilidades dadas dentro de ese marco». Para Hart, el lenguaje del derecho deja un ámbito discrecional que puede ser muy amplio «de modo que si bien la conclusión puede 1

INTERPRETACIÓN JUDICIAL

Este cuadro fue elaborado a partir del análisis de estas dos corrientes teóricas sobre la interpretación jurídica desarrollado en el Módulo de Interpretación Judicial: Uprimny, Rodrigo, RODRÍGUEZ, Andrés, Interpretación Judicial. Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura, Universidad Nacional, 2003, pp. 102 y ss.

Criterio de comparación

Positivismo normativista (H. Kelsen y HLA. Hart)

Los modelos hermenéuticos y argumentativos (Ch. Perelman y N. MacCormick).

no ser arbitraria o irracional, es, en realidad, una elección».

normas jurídicas vigentes.

Alcance de las consecuencias

Para Kelsen y para Hart las consecuencias son uno de los factores que determina el aspecto volitivo de la interpretación jurídica, al indicar al interprete cuál es la opción interpretativa que debe seguir.

Mientras que para Perelman la principal consecuencia de la interpretación es que el interlocutor (auditorio) se adhiera a la solución por ella planteada, para MacCormick lo que resulta decisivo en la decisión jurídica son los argumentos consecuencialistas y considera que la argumentación jurídica es esencialmente una argumentación consecuencialista.

La influencia del razonamiento lógico en la decisión judicial

Para Kelsen es imposible fundamentar racionalmente la manera como un juez debe optar entre diversas interpretaciones que le ofrece una norma en un caso concreto: la interpretación entendida como «la realización del acto jurídico dentro del marco de la norma jurídica aplicable es libre, es decir, librada a la libre discrecionalidad del órgano llamado a efectuar el acto». Para Hart es posible fundamentar racionalmente las decisiones respecto a la «zona marginal» de las normas, si bien no explica concretamente

Para Perelman en la interpretación del derecho no se puede aplicar la lógica de la misma manera que en las matemáticas o en las llamadas ciencias exactas, lo cual no significa que se deba dejar de lado la discusión racional en el campo de la aplicación del derecho, pues ello significaría abandonar «a la emoción, a los intereses, y, a fin de cuentas, a la violencia, el arreglo de los problemas relativos a la acción humana, y especialmente a

Criterio de comparación

El sistema jurídico frente a la interpretación

Positivismo normativista (H. Kelsen y HLA. Hart)

Los modelos hermenéuticos y argumentativos (Ch. Perelman y N. MacCormick).

en qué consiste esta fundamentación, pues sólo ofrece algunas consideraciones generales a través del análisis de ciertas técnicas de los sistemas jurídicos para enfrentar la indeterminación del lenguaje del derecho.

la acción colectiva». Para MacCormick sería posible aplicar algunos postulados de la lógica formal si se trata de solucionar un caso fácil mediante una justificación de carácter estrictamente deductivo; por el contrario, en un caso difícil no basta con la justificación deductiva, puesto que hay dudas y obstáculos para establecer cuáles son las premisas fácticas o normativas.

Kelsen y Hart defienden el carácter parcialmente reglado de la actividad judicial, esto es, que los jueces aplican y hacen reglas, no a partir del debate interpretativo mismo, sino por medio de una teoría del derecho y del ordenamiento. Por lo tanto, no son autores que desestimen la seguridad jurídica sino que, en cierta medida, pretenden reconstruir una especie de certeza jurídica no exegética, la cual se funda en el problema de la validez de la decisión judicial, más que en su corrección interpretativa. Esto significa que el

Para Perelman en la interpretación del derecho no se procede deductivamente en la medida en que se trata de una tópica, de una técnica del pensamiento problemático que para resolver problemas específicos parte de una serie de directrices que son lugares comunes, proposiciones de valor relativo y circunscrito. No es entonces el sistema el que determina cuáles son los problemas significativos; por el contrario, es el problema el que

Criterio de comparación

Positivismo normativista (H. Kelsen y HLA. Hart)

Los modelos hermenéuticos y argumentativos (Ch. Perelman y N. MacCormick).

derecho puede ganar certeza sólo mediante una teoría del ordenamiento, más que a partir de un perfeccionamiento de los métodos de interpretación, pues estos últimos siempre conducen a callejones sin salida.

determina la técnica de pensamiento.

Para que una decisión interpretativa de un caso difícil pueda considerarse justificada frente al ordenamiento, MacCormick considera que es preciso tener en cuenta tres requisitos: el de la universalidad, el de que la decisión sea coherente con el sistema jurídico (requisitos de la consistencia y de la coherencia) y el de que sea coherente con las consecuencias que supone (requisito consecuencialista).

La Universidad de Nueva York (NYU) acaba de publicar un número de homenaje a Ronald Dworkin, en donde muchos de sus amigos-colegas escriben una o dos carillas con pequeñas historias sobre el personaje (entre ellos Thomas Nagel, Thomas Scanlon o Jeremy Waldron). Notablemente, entre los invitados a escribir algo al respecto apareció Richard Posner, citado especialmente por su archirrival Dworkin. Transcribo algunos jugosos párrafos de la, finalmente amistosa, presentación de Posner. “Me honra que me hayan invitado a hablar en un homenaje a Ronald Dworkin...porque nuestra relación intelectual es

fundamentalmente una de antagonismo, y hasta de antipatía.” “(Estoy en desacuerdo con Dworkin en muchos aspectos, incluyendo) sus distinciones entre principios y políticas, y su insistencia en los primeros sobre las últimas para guiar a los jueces; su propuesta de que fusionemos el derecho constitucional con la filosofía moral; su visión irrealista sobre las capacidades judiciales; su tesis sobre la respuesta correcta.” “En cuanto a la crítica de Dworkin al pragmatismo (tanto filosófico como legal), él ha utilizado en su descripción términos como “cena de perros,” y “(teoría vacía),” a la vez que me ha bautizado como “bulldog” y como “avestruz” (cubriendo buena parte del terreno en un bestiario)...La diferencia fundamental entre nosotros es que él cree que existe algo así como un razonamiento moral y que el mismo debe guiar a los jueces, mientras que yo, aunque no dudo de que existe algo así como la moralidad que influeye sobre el derecho, creo que el razonamiento moral es simplemente un nombre de fantasía para la disputa política.”...

“Dworkin es por supuesto un polemista con un poder remarcable y con una rudeza distintiva; y si usted tiene alguna duda al respecto, pregúntele a Robert Bork, que todavía está reponiéndose. Yo mismo sentí el látigo de las críticas de Dworkin -en más de una ocasión, pero la más dramática fue cuando hizo una crítica de mi libro sobre el impeachment a Clinton...y me acusó de violar los cánones de la conducta judicial..Fue la única ocasión, en mis 24 aós en la judicatura, en que fui acusado de realizar alguna impropiedad como juez....Pero ésta no es toda la historia de Dworkin como crítico. Un artículo que él escribió hace muchos años criticando duramente mi visión sobre la maximización de la riqueza (“Is Wealth a Value?”), aunque iba más allá de lo necesario, me convenció y me llevó a alterar mi visión al respecto...Agradezco esa crítica. Y los aspectos más constructivos de Dworkin el crítico aparecen en su coloquio sobre derecho y filosofía que preside tanto aquí (en NYU) como en el University College de Londres...la

cortesía con que desarrolla sus penetrantes críticas tornan a esas ocasiones memorables, y hacen que uno olvide las heridas de nuestros combates.” P O S T E D B Y R G AT 3 : 0 8 A M

22 COMMENTS: Heber Joel dijo... Jajajaja eso de "cena de perros" estuvo buenisimo. Y en parte compartò con Posner la crìtica que le hace a Dworkin respecto al denominado Juez Hercules. Dworkin parece empeñado en hacernos creer que los jueces cuentan con una capacidad sobrehumana para resolver y encontrar la respuesta correcta en cada caso. Entiendo que eso pueda ser visto tambièn en cierta medida como una provocaciòn, pero en manos de un juez activista que carece de su formaciòn y de su sensibilidad, puede ser a la par que un peligro, una profunda distorsiòn de los valores que rigen el derecho. Lo que si me parece destemplado, es criticar a Dworkin por su posiciòn en favor de la preeminencia de los principios sobre las directrices. Serìa absurdo aceptar que el Estado puede valorar los derechos a la luz de sus objetivos, salvo claro que Posner haya querido decir otra cosa... Abrazo 9: 38 A M rg dijo... aun cuando me considero un critico de dw, no le creo ninguna de las criticas a posner. lo de las capacidades sobrehumanas no es asi. el esta tratando de definir lo que deberia hacer un juez, y lo hace con la expectativa de estar describiendo lo que tiende

a hacer un buen juez. por eso el ejemplo de la novela en cadena que da dw es bueno. nos viene a decir: cualquiera, puesto a participar en la escritura de una novela en cadena, haria lo mismo. miraria para atras, veria que hay escrito, le buscaria la coherencia a lo escrito, blabla. lucas iba a colgar un video de posner muy bueno, dura como una hora, y sobre el minuto 12 larga unos tremendos disparates sobre como piensa la interpretacion del derecho. frente a ese tipo de ideas, provenientes del centro del establishment (para colmo conservador), lo de dw es un magistral antidoto 12 : 48 PM Alejandro H dijo... Enrique Marí en teoría de las ficciones hace un elogio del Posner que trabaja sobre literatura y derecho contraponiendolo al Posner duro y conservador del análisis económico, pero no se si creerle porque no leí nada al respecto de manos del propio P. 12 : 57 PM Lucas A. dijo... Ya estoy. Se viene el aporte del loco de los videos. Lo iba a postear con una pequeña de los libros post 9-11 pero todo bien. Lamento coincidir con un pensador como Posner, pero pienso que Dworkin le pide "capacidades sobrehumanas" al juez. Ahora no me gusta Posner, pero en eso coincido. Hay una reseña de Law Empires de Allan Hutchinson (no recuerdo, dónde, AH uno de los Crits de los CLS de la primera o segunda generación) que me gustó mucho como crítica de la teoría dworkiniana de interpretación.

Prefiero la teoría de Dworkin a la de Posner, pero no me gusta Dworkin. Incluso prefiero la de Nino a la de Dworkin, aunque la influencia del segundo sobre el primero me parece evidente. La de Nino me parece menos rígida. Es mi lectura, sé que hay otras posibles. En fin. Subo el video, sigamos.. 1: 0 3 PM rg dijo... pero como es lucas? terminas de leer, decis "estos resultados no me gustan," y entonces decis no me gusta? si de la teoria de posner saliera democracia deliberativa (y como puede salir cualquier cosa, por que no esto) le dirias que si? y dale con lo de las capacidades sobre humanas, que tendra que hacer dw para desmentir esto. repito, pensa en el ej de la novela en cadena. vos no harias exactamente lo que el dice que harias y que hay que hacer? 1: 0 7 PM Lucas A. dijo... He leído texto de Posner, pero no conozco en profundidad la teoría de Posner. Nones ahí. Ahora, dejando de lado a Posner, no me termina de convencer Dworkin, en las lecturas que tengo. Su novela en cadena es un intento loable, pero no me convence, muy rígida, además de estar pensando en base a los tomos de fallos de una colección de

fallos que se pretende integra pero cuya diversidad explota y cuya interpretación dará resultados siempre divergentes.

Tampoco soy un especialista en Dworkin, pero prefiero la teoría de Nino. En lugar de escribir en cadena, sabiendo que tendré que coordinar Dred-Scott, Lochner, Korematsu, los fallos sobre libertad de expresión contra comunistas, con mi criterio (que repasará otros tantos loables casos) y no poder tocar aquellos, eso no me cierra teóricamente. La tería de Nino de la catedral, aunque puede ser leída en la misma forma, rígida de Dworkin, me parece más flexible. Puedo tirar un par de pilares de la cátedral sin derrumbarla y seguir en la empresa intergeneracional de interpretación constructiva, incluso en la diversidad. Pero no puedo borrar los capítulos de Plessy u otros atroces capítulos de la novela judicial. Sumale a que me dice que hay una respuesta correcta y que concibe a los derechos como cartas de triunfos contramayoritarias, y que el derecho es integridad y más respuestas objetivistas en un mundo de diversidad interpretativa y cultural. Nuevamente, lo tiro así, no tengo respuesta definitiva, ni correcta 8(ja), pero ante las opciones dadas, prefiero construir catedrales (con todas las restricciones que eso tiene y aceptando el aporte dworkiniano) y no escribir novelas en cadena. Tal vez construir catedrales es Dworkiniano lo sé, pero creo que no le gustaría que pudiesemos tirar abajo parte de lo ya -por otros- construído porque impide seguir construyendo. A veces me suena medio E. Burke. Si pudiese leer a Dworkin más flexible. Pero todos aquellos que me ayudaron a leer a Dworkin reafirmaron sus aspectos

conservadores. Conservadores en su teoría interpretativa. Sé que Dworkin es progresista y como académico lo respeto muchísimo. Lo sé, este post y el de ayer (sobre arquitectura) se unen. En fin, sigamos. 1: 33 PM rg dijo... pero si la catedral es dworkin! (entre otras cosas porque le vamos a rezar ahi). no, en serio. si aceptas catedral, como decis vos, estas adentro, sos dworkin 1: 48 PM Lucas A. dijo... No, no, no. Catedral no es lo mismo que Novela, che. No es tan simple. No cierra así de fácil. Si vos lees a Nino igual que a Dworkin, como aclaré, seguro. Partido fácil. Pero si aceptás las reglas del juego dworkiniano no podés hacer lo que digo. Destruir para seguir construyendo. Borrar para seguir escribiendo. Eso Dworkin no te lo deja ni "a su mejor luz". Cómo lidiamos con su objetivismo y su teoría de la respuesta correcta? No la entiendo y no me cierra pero son procesos independientes no el segundo consecuencia del primero.

1: 57 PM rg dijo... error, error grave. y sobre objetivismo y respuesta correcta, leer su "you better believe it," articulo super dificil pero super importante, aparecido en philosophy and public affairs, en donde el ridiculiza a los que lo asocian con la version objetivista de la respuesta correcta. mas temprano que tarde, hare una revision abitraria de toda la obra de dw 2: 0 1 PM Lucas A. dijo... Jaja... dale, decime cuál es la interpretación correcta de Dworkin. El mismo Dworkin diciendo "esta es mi interpretación correcta". Ni el autor puede dar la interpretación correcta de su teoría. Sus textos lo exceden y son una cosa diferente, independiente, de lo que piensa (que es inevitablemente siempre diferente). Está acá. Que se haya desdicho, matizado, no quiere decir que no lo haya sostenido y defendido. http://www.nyu.edu/gsas/dept/philo/faculty/dworkin/papers/objectivity.html En fin. Me gustó igual la idea de sos Dworkin. En todo caso, pensándolo bien, prefiero Dworkin. Andrea Dworkin. 2: 11 PM

Heber Joel dijo... Roberto, mencionaste hace un rato el ej. d la novela como una forma de replicar la objeción que algunos le hacen a Dworkin, sobre el tema este de la "respuesta correcta". Entiendo a que te refieres cuando dices que en otras circunstancias cualquiera haría lo mismo (miraría hacia atrás y buscaría seguir coherentemente), sin embargo no sé hasta que punto ese seguir adelante de fornma coherente sea algo tan rigido. Es decir, si lo entendemos como seguir adelante de manera reflexiva y racional (como propone por ejemplo Alexy, o los teoricos de la argumentación) vaya y pase, pero si se refiere a seguir a delante "de una única manera" sin que quepa un matiz distinto, una vuelta en U, una pequeña voltereta, entonces pienso que Dworkin exageraba, en que se distinguiría en tal caso de la tesis del objetivismo interpretativo del formalismo decimonónico? 2: 33 PM rg dijo... no, tiene toda la simpleza y complejidad de participar en la escritura de una novela en cadena. recibes un capitulo, miras atras, ves "que dijo esta gente," tratas de reconocer el sentido (una novela policial, un panfleto comico?), tratas de ver hacia donde van, reconoces quien "no entendio de que iba la novela" (y escribio como si el thriller fuera un romance), buscas la mejor continuacion posible...claro, todo ello tiene matices miles, pero la idea es "todos, naturalmente, estamos inclinados a hacer ese tipo de operaciones" (en otros terminos, "no me digan a mi que pido un razonamiento complicado, cuando pido lo que todos estan inclinados a hacer, aunque no todos llevan a cabo responsablemente") 2: 51 PM Heber Joel dijo...

Ok con ese punto. Sin embargo, eso no deja fuera la discusión aspectos tan complicados como la diversidad, el pluralismo, o el hecho innegable de la deliberación interna. En otras palabras, predicar la práctica constitucional, como diría Nino, o la Constitución histórica, como diría José León Barandiaran, un jurista peruano de aquellos,no es un asunto baladí. Es un asunto que supone llegar a acuerdos acerca de qué es lo permitido, qué es lo moralmente aceptabnle, y eso (eso¡)resulta no sólo un despróposito cuando es decidido a priori por los jueces, sino que resulta una predica contramayoritaria, que cuando no se ajusta a una tesis garantista puede provocar un reemplazo injusto del poder deliberante. 3:4 6 PM rg dijo... heber, realmente no creo que dw vaya por ahi. el ejercicio es el de la novela en cadena, que apunta a "encontrarle sentido a lo mejor que hemos tratado de decir hasta aca," lo cual no es obvio, no es facil, etc. Pero aleja la idea de que es una tarea reservada a genios, o que demanda jueces con capacidades extraordinarias, o que no es susceptible de dudas y divergencias (por mas que podamos estar animados con el ideal de que "hay una continuacion posible de esta historia que es la mejor de todas, aunque nos cueste encontrarla porque ninguno de nosotros es un hercules") 3: 57 PM Rex dijo... Gracias RG por el posting. La verdad que esta bien pobre esa "critica" de Posner (el fragmento que pusiste en el blog), hace agua por todos lados pero en

fin voy a tratar de leer mas sobre el fin de semana el texto completo. Como es eso de que el "razonamiento moral" es un "nombre de fantasia"? Acaso el derecho como la moralidad no se inscriben en la logica del "deber ser" Eso de la "Catedral" de Nino no lo conocia pero puede ser porque Nino nunca me intereso si es como decian en Argentina que era un marxista a sueldo de Alfonsin. Tambien habria ver de que pilares se tira, hay algunos pilares que si la derrumbarian. Por eso Dworkin no puede ser flexible. 4: 11 PM Lucas A. dijo... Rex: En serio. No podés prestarle atención a todo lo que se dijo. Especialmente si son cosas como es "se dice que era un marxista a sueldo de Alfonsín". Por ejemplo, mirá lo que pensaba T.Nagel, B. Williams y el mismísimo R. Dworkin. Carlos Nino was a publicly engaged intellectual of rare integrity and brilliance. In his dedication to human rights, the rule of law, and constitutional legitimacy he combined passion with wisdom and analytic clarity. His inexhaustible courage in fighting to restore decency to his nation provides a model for others working in the wake of dictatorship. We are fortunate to have in his writings a record of his remarkable thought and experience. Thomas Nagel

Carlos Nino was an extraordinary combination of theoretical philosopher, practical statesman, and heroic patriot. His work engages and repays attention at all three levels. Ronald Dworkin Carlos Nino was a brave man and an admirable philosopher who did his country notable service on the basis of a robust belief in liberal political values and universal human rights. His philosophy argues clearly and strongly for a foundation of the values which were expressed in his life. Bernard Williams

No creo que haya existido otra influencia que la del propio Nino en esas percepciones. Ni el comunismo, ni el alfonsinismo, ni nada. Sólo Nino. Dale una oportunidad a la catedral de Nino y la seguimos. Sigamos... 4: 30 PM Heber Joel dijo... Aclaración hecha Roberto, comparto la conclusión arribada. Rex:

¿cómo esta eso de que Nino era un marxista a sueldo de Alfonsin? Creo que las ideas se combaten con ideas, y no con epitetos descalificantes y además profundamente errados como es el caso. Quien haya leido a Nino sabe de su honestidad intelectual, y de lo mucho que ha aportado a la crítica legal en la última década. Nada más alejado de lo que tú dices que un libro como Constitución de la democracioa deliberativa, todo una joya, para quien sepa ser objetivo. 4: 30 PM Heber Joel dijo... Lucas Estas seguro que eso de la catedral es Nino? te lo pregunto porque recuerdo haber leido el mismo ejemplo (el de la catedral) en algún libro de Dworkin. No estoy seguro pero se me hace que es más bien de ahí de donde toma Nino el ejemplo. Saludos Heber Joel 4: 33 PM Lucas A. dijo... Mirá, mi conocimiento siempre a través de sus libros y artículos. No leí todo de Dworkin, así que puede ser que lo mencione o puede que no. Otro sabrá aclararlo.

Muchas/os me han discutido que la Catedral es lo mismo que Dworkin. Nunca lo he entendido como "el ejemplo es de Dworkin" sino está en la misma línea. Pienso que sí y no. Son parecido pero no idénticos. Nino dice en CDD (el libro que citaste) pág.. 51 "Uso la analogía de la construcción de una catedral para explicar este punto" y sigue. Menciona la catedral de Colonia, Estrasburgo, o la Sagrada Familia. No sé si es De Nino, aunque antes de tu pregunta lo hubiese afirmado. Ahora me hacés dudar. Tiene otro ejemplo con las tejas creo, pero ese no sé dónde lo leí. No lo recuerdo. Sigamos. 4: 4 2 PM Gustavo Arballo dijo... ¿Alguien leyó "el bluff Dworkin" de Enrique P. Haba? ¿Qué piensan de las críticas que le hace? 9: 4 1 PM rg dijo... 1) un texto que reivindica el no-saber desde el titulo, ya empieza mal 2) las críticas son malas 3) el autor se nego a leer dworkin mas alla de su primer libro!!!!

te acordas que hace unos dias ponia unos consejos de rawls sobre como leer a algun autor tomandoselo en serio? haba hace exactamente todo lo que rawls desaconsejaria: lo lee prejuiciadamente, parcialmente, leyendolo siempre a su peor luz. muy mal! un 2 para haba, y que no vuelva en marzo que estamos cerrados 1: 18 A M Gustavo Arballo dijo... Robert. Más o menos lo que pienso, en su momento lo dejé de leer porque era evidente la mala fe y el prejuicio. Usa un modus operandi canallesco, no le importa el Derecho ni nada, lo que quiere demostrar es que todos son giles y él el único que se da cuenta de la estafa. Bueno, mi plan sería revisitarlo in its best light, si cabe -aún la mala lectura que él hace de Dworkin puede disparar alguna idea no obvia. Off topic, ya está empezando una nueva edición de la semana de Lon Chaney en filmoteca (Canal 7, 1.30 hs.). Véanlo o háganselo grabar, muy especialmente "El hombre sin brazos" que va el jueves. 1: 40 A M

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CUADRO

Criterio de comparación Importancia de los principios

COMPARATIVO DE LAS TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS DE LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL

Ferrajoli

Posner

Los principios tienen un carácter central respecto a las normas, puesto que se caracterizan por su naturaleza dinámica si se les compara con éstos.

Los principios carecen de importancia en el proceso de la interpretación judicial.

Los principios pueden ofrecer mejores

2

Los principios no pueden ser utilizados en un razonamiento formal, por lo menos como lo son las reglas. Más allá de

2

Dworkin Ante las ambigüedades de las normas jurídicas, es necesario recurrir a los principios. Los principios son el elemento de integración del ordenamiento jurídico, pues suplen sus ambigüedades,

Este cuadro fue elaborado a partir de los siguientes textos: Ferrajoli, Luigi, «“Magistratura Democrática” y el ejercicio alternativo de la función judicial» en Ibañez, Andrés (ed), Política y justicia en el Estado capitalista, Barcelona: Fontanella, 1978; Posner, Richard, «A pragmatist manifesto» en The problems of jurisprudence, Cambridge: Harvard University Press, 1990 y Overcoming Law, Cambridge: Harvard University Press, 1995, p. 400; Dworkin, Ronald, Los Derechos en Serio (tr. de Marta Gustavino), Barcelona: Ariel, 1995, pp. 146-179.

Criterio de comparación

Ferrajoli

Posner

Dworkin

soluciones judiciales que las reglas. Además, pueden llegar a tener, en ciertos casos , un carácter «supra-jurídico»

cualquier razonamiento formal –con o sin principios– importa tener en cuenta las experiencias alrededor del caso y las consecuencias del mismo.

indeterminaciones y vicios.

 Función de los principios: poner en evidencia la indeterminación propia del sistema jurídico.

Alcance de las consecuencias

No hay un análisis concreto sobre el tema en el texto. Sin embargo, es posible encontrar algunas conclusiones frente a la idea del juez como agente protector de los intereses de las clases menos favorecidas y frente a la idea de la independencia del juez frente a las clases

 Función de los principios: servir como elementos del ordenamiento jurídico que permiten superar la indeterminación y que permitan controlar la discreción judicial.

 Función de los principios: los principios no tienen la capacidad de resolver casos. Las consecuencias juegan un papel central en la decisión judicial. El juez debe mirar hacia delante dirigiendo su interese en las consecuencias de sus fallos.

El razonamiento

La decisión judicial debe estar dirigida a asegurar la protección de los derechos individuales, sin que importen los efectos sociales que se puedan generar. Se podría inclusive afirmar que para este autor la consideración de las consecuencias es algo secundario, teniendo en cuenta que lo central en la

Criterio de comparación

Ferrajoli

Posner

dominantes, los dos aspectos entendidos como las consecuencias centrales que debe lograr la decisión judicial.

mediante consecuencias hace del juez un sujeto de creación de derecho.

El juez debe encontrar la solución del caso por la vía social del compromiso político.

La influencia del razonamiento lógico en la decisión judicial3

3

Las argumentaciones basadas en la lógica son importantes en la medida en que logren la consecuencia del predominio de los

Dworkin decisión sería el propósito de la protección de los derechos, entendidos éstos, a su vez, como cartas de triunfo sobre las mayorías políticas.

La sentencia judicial debe tener como consecuencia alcanzar una decisión correcta respecto de las normas jurídicas y respecto de los principios. Este sería el carácter de los efectos de las decisiones judiciales; en otras palabras, la actividad judicial debe perseguir la corrección de las decisiones. Los métodos formales de razonamiento no son importantes en la decisión judicial, pues ella se realiza mediante procesos informales. Por

En principio (Dworkin no lo ha hecho explícitamente) hay un rechazo del modelo silogístico de interpretación judicial, esencialmente por

Es importante indicar que el hecho de que un argumento no esté sustentado en la lógica formal no significa que no esté sustentado o carezca de fundamentación.

Criterio de comparación

Conclusión de los tres autores: escepticismo frente a la aplicación de la lógica formal e incluso frente a la aplicación de otro tipo de lógicas en las decisiones de los jueces.

Ferrajoli

Posner

intereses de los sectores más oprimidos.

lo tanto, en la formación jurídica el análisis mediante razonamientos es remplazado por la centralidad de las ciencias sociales. El peso de la lógica en la formación jurídica debería ser mucho menor al que tendría el estudio de las ciencias sociales.

Sin embargo, podría pensarse también en un rechazo del proceso de subsunción de los hechos a las normas, puesto que el juez, por el contrario, debe hacer prevalecer los hechos en la aplicación de las normas.

Para superar esta aparente contradicción en este autor es preciso determinar que se quiere decir con el término «lógica»: si se entendiera por «lógica» los propósitos que persigue cierta actividad social hecha por alguien, puede defenderse la primera tesis; si se entiende por lógica la aplicación de argumentaciones

Dworkin la presencia de los principios en la supuesta premisa mayor del silogismo. Por ende, la lógica tiene un papel menor en la decisión judicial.

La interpretación no se realizaría mediante procedimientos mecánicos, sino siguiendo la idea de integridad mediante principios.

Criterio de comparación

Ferrajoli

Posner

Dworkin

formales, entonces se puede defender la segunda tesis. A esto se suma que para este autor los razonamientos lógicos pueden encubrir valoraciones políticas.

El peso de la visión política que tiene el juez frente al caso

El juez no puede ser apolítico, tiene que adoptar una postura política frente al caso y cuando el juez se declara apolítico esta asumiendo una postura política implícita (y peligrosa).

La visión política que debe defender el juez es la del favorecimiento de los sectores oprimidos.

Es central la visión política en la medida en que el juez debe centrarse en las consecuencias.

Siendo el juez un sujeto de creación jurídica, en las decisiones judiciales no sólo interviene la ley, sino también su visión política. Posner insiste en la importancia de las ciencias sociales en la medida en que pueden ofrecer elementos más rigurosos para que el juez construya su visión política hacia las consecuencias de la decisión.

La visión política del juez es fundamental para encontrar el significado de la totalidad del esquema constitucional. En los casos difíciles el juez debe recurrir a una teoría moral y política para poder establecer la ordenación de los principios aplicables. ¿Dónde encontrar tal teoría moral y política?: en la práctica jurídica que refleja la teoría moral y política vigente en una sociedad, teoría que muestra «en su mejor forma» al derecho. Véase el texto de Dworkin ¿Deben los jueces ser filósofos?

Criterio de comparación

Ferrajoli

Posner

Sin embargo, es posible hacer una reinterpretación pragmática de la importancia de la política en la actividad judicial, para orientar la decisión hacia otras tendencias dentro de la misma política o respecto a otras áreas de las ciencias sociales.

Otros

La visión consecuencialista de Posner supone que la interpretación judicial debe tener en cuenta los mejores efectos de una decisión frente a otras opciones de decisión. Ello conduce a un análisis de cálculo consecuencial que incluso puede llegar a poner en duda la literalidad y la claridad del la legislación: se

Dworkin El problema de la interpretación judicial es un problema de filosofía política en la medida en que la decisión correcta debe consultar el bien general, entendido esto en su relación con la idea de derecho como integridad y sin olvidar el carácter contra-mayoritario de los derecho según este autor.

Criterio de comparación

Ferrajoli

Posner

Dworkin

trata, si se puede decir así, de jugar con el texto de la ley mirando sus consecuencias. Con todo, la literalidad de la ley es un elemento importante en la dinámica social y, por ende, podría convenir en ciertos casos –respecto a las consecuencias– mantenerse en la literalidad de la ley (o lo que la mayoría entiende que es la literalidad de la ley).

INTERPRETACIÓN JUDICIAL

CUADRO

4

4

COMPARATIVO DE LAS TEORÍAS DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA DEL SIGLO XX

Este cuadro fue elaborado a partir del análisis de estas dos corrientes teóricas sobre la interpretación jurídica desarrollado en el Módulo de Interpretación Judicial: Uprimny, Rodrigo, RODRÍGUEZ, Andrés, Interpretación Judicial. Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura, Universidad Nacional, 2003, pp. 102 y ss.

Criterio de comparación Concepto interpretación

Positivismo normativista (H. Kelsen y HLA. Hart)

Los modelos hermenéuticos y argumentativos (Ch. Perelman y N. MacCormick).

La interpretación jurídica es una actividad cognitiva y volitiva que desarrolla la estructura normativa del sistema jurídico.

Para Perelman la interpretación no busca una deducción conclusiva a partir de principios incontestables sino que pretende persuadir, intenta que el interlocutor se adhiera a una posición a través de un discurso retórico. Para MacCormick la función de la argumentación jurídica en la interpretación es la de justificar una decisión, más específicamente, una decisión judicial, mostrando que ella corresponde a los hechos establecidos en el caso y a las normas jurídicas vigentes.

Para Kelsen «el resultado de una interpretación jurídica sólo puede ser determinar el marco que expone el derecho por interpretar, y, por lo tanto, el conocimiento de varias posibilidades dadas dentro de ese marco». Para Hart, el lenguaje del derecho deja un ámbito discrecional que puede ser muy amplio «de modo que si bien la conclusión puede no ser arbitraria o irracional, es, en realidad, una elección». Alcance de las consecuencias

Para Kelsen y para Hart las consecuencias son uno de los factores que determina el aspecto volitivo de la interpretación jurídica, al indicar al interprete cuál es la opción interpretativa que debe seguir.

Mientras que para Perelman la principal consecuencia de la interpretación es que el interlocutor (auditorio) se adhiera a la solución por ella planteada, para MacCormick lo que resulta decisivo en la decisión jurídica son los argumentos consecuencialistas y considera que la argumentación jurídica es esencialmente una

Criterio de comparación

Positivismo normativista (H. Kelsen y HLA. Hart)

Los modelos hermenéuticos y argumentativos (Ch. Perelman y N. MacCormick). argumentación consecuencialista.

La influencia del razonamiento lógico en la decisión judicial

Para Kelsen es imposible fundamentar racionalmente la manera como un juez debe optar entre diversas interpretaciones que le ofrece una norma en un caso concreto: la interpretación entendida como «la realización del acto jurídico dentro del marco de la norma jurídica aplicable es libre, es decir, librada a la libre discrecionalidad del órgano llamado a efectuar el acto». Para Hart es posible fundamentar racionalmente las decisiones respecto a la «zona marginal» de las normas, si bien no explica concretamente en qué consiste esta fundamentación, pues sólo ofrece algunas consideraciones generales a través del análisis de ciertas técnicas de los sistemas jurídicos para enfrentar la indeterminación del lenguaje del derecho.

Para Perelman en la interpretación del derecho no se puede aplicar la lógica de la misma manera que en las matemáticas o en las llamadas ciencias exactas, lo cual no significa que se deba dejar de lado la discusión racional en el campo de la aplicación del derecho, pues ello significaría abandonar «a la emoción, a los intereses, y, a fin de cuentas, a la violencia, el arreglo de los problemas relativos a la acción humana, y especialmente a la acción colectiva». Para MacCormick sería posible aplicar algunos postulados de la lógica formal si se trata de solucionar un caso fácil mediante una justificación de carácter estrictamente deductivo; por el contrario, en un caso difícil no basta con la justificación deductiva, puesto que hay dudas y obstáculos para establecer cuáles son las premisas fácticas o

Criterio de comparación

Positivismo normativista (H. Kelsen y HLA. Hart)

Los modelos hermenéuticos y argumentativos (Ch. Perelman y N. MacCormick). normativas.

El sistema jurídico frente a la interpretación

Kelsen y Hart defienden el carácter parcialmente reglado de la actividad judicial, esto es, que los jueces aplican y hacen reglas, no a partir del debate interpretativo mismo, sino por medio de una teoría del derecho y del ordenamiento. Por lo tanto, no son autores que desestimen la seguridad jurídica sino que, en cierta medida, pretenden reconstruir una especie de certeza jurídica no exegética, la cual se funda en el problema de la validez de la decisión judicial, más que en su corrección interpretativa. Esto significa que el derecho puede ganar certeza sólo mediante una teoría del ordenamiento, más que a partir de un perfeccionamiento de los métodos de interpretación, pues estos últimos siempre conducen a callejones sin salida.

Para Perelman en la interpretación del derecho no se procede deductivamente en la medida en que se trata de una tópica, de una técnica del pensamiento problemático que para resolver problemas específicos parte de una serie de directrices que son lugares comunes, proposiciones de valor relativo y circunscrito. No es entonces el sistema el que determina cuáles son los problemas significativos; por el contrario, es el problema el que determina la técnica de pensamiento.

Para que una decisión interpretativa de un caso difícil pueda considerarse justificada frente al ordenamiento, MacCormick considera que es preciso tener en cuenta tres requisitos: el de la universalidad, el de que la decisión sea coherente

Criterio de comparación

Positivismo normativista (H. Kelsen y HLA. Hart)

Los modelos hermenéuticos y argumentativos (Ch. Perelman y N. MacCormick). con el sistema jurídico (requisitos de la consistencia y de la coherencia) y el de que sea coherente con las consecuencias que supone (requisito consecuencialista).