Incidentes En Materia Civil

ESCUELA NACIONAL DE LA JUDICATURA

Seminario “Los Incidentes en Materia Civil”

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Seminario: Los incidentes en Materia Civil

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INTRODUCCIÓN _________________________________________________________ 10 INTERÉS DE LAS REGLAS DE PROCEDIMIENTO. ______________________ 10 PRIMERA PARTE _______________________________________________________ 14 LAS EXCEPCIONES Y LOS MEDIOS DE INADMISIÓN __________________ 14 CAPITULO I ______________________________________________________________ 14 LA EXCEPCIÓN de INCOMPETENCIA __________________________________ 14 1. 1.-LA COMPETENCIA _________________________________________________ 15 1. 1. 1.-REGLAS LEGALES DE LA COMPETENCIA. _____________________ 16 1. 1. 2.-LA TERMINOLOGÍA MODERNA: COMPETENCIA DE ATRIBUCIÓN Y COMPETENCIA TERRITORIAL. _______________________________________ 16 1. 1. 3.-DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA DE ATRIBUCIÓN: ___ 17 1. 1. 4-ELEMENTOS EN FUNCION DE LOS CUALES LA COMPETENCIA DE ATRIBUCIÓN ES DETERMINADA. ___________________________________ 17 1. 1. 6.-“PRINCIPIO DE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DEL LUGAR EN DONDE VIVE EL DEUDOR, regla: “ACTOR SEQUITUR FORUM REI”. ____________________________________________________________ 18 1. 1. 7.-CONDICIONES DE APLICACIÓN DE LA REGLA ACTOR SEQUITUR FORUM REI. _________________________________________________ 18 1. 1. 8. -EXCEPCIONES AL PRINCIPIO: _________________________________ 18 1.1.9 .-INCIDENTES DE COMPETENCIA:________________________________ 19 1. 1. 10.-LA EXCEPCION DE INCOMPETENCIA: ________________________ 19 1.1.11AMBITO: ___________________________________________________________ 19 PARTES: _________________________________________________________________ 19 OBJETO: _________________________________________________________________ 20 1. 1. 13.-EXCEPCION DE INCOMPETENCIA Y FIN DE NO RECIBIR.____ 21 1. 1. 14.-EXCEPCION DE INCOMPETENCIA Y DEFENSA AL FONDO: __ 21 1. 1. 15.-CONDICIONES DE RECIBIBILIDAD DE LA EXCEPCION DE INCOMPETENCIA: _______________________________________________________ 21

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1. 1. 16.-EXCEPCION DE INCOMPETENCIA SOBRE DEMANDAS INCIDENTALES: _________________________________________________________ 22 1. 1. 17.-EXCEPCION DE INCOMPETENCIA DESPUÉS DE UN REFERIMIENTO: _________________________________________________________ 22 1. 1. 19IRRECIBIBILIDAD EN CASACIÓN: _______________________________ 23 1. 1. 20CONDICIONES DE FORMA:______________________________________ 23 1. 1. 20.-OBLIGACIÓN DE MOTIVAR: ____________________________________ 23 1. 1. 20.-LA INCOMPETENCIA INVOCADA DE OFICIO: _________________ 24 1. 1.21.-COMPETENCIA DE ATRIBUCION: ______________________________ 24 1. 1. 22.-INCOMPETENCIA DE OFICIO ANTE LA CORTE DE APELACIÓN: ___________________________________________________________________________ 25

1. 1. 23.-COMPETENCIA TERRITORIAL: ________________________________ 25 1.1.24.-COMPETENCIA EXCLUSIVA DE OTRA JURISDICCIÓN: ________ 25 1.1.25.-DEFECTO POR FALTA DE COMPARECER: _____________________ 25 1.1.26.-LA SENTENCIA SOBRE LA COMPETENCIA: ____________________ 26 1.1.27.-1ro. VERIFICACIÓN DE LA REGULARIDAD DE LA EXCEPCION DE INCOMPETENCIA: _______________________________________________________ 26 1.1.28.-VERIFICACIÓN DE LA REGLA DE COMPETENCIA, MOTIVACIÓN: ___________________________________________________________________________ 26

1.1.29.-COMPETENCIA DEPENDIENTE DE UNA CUESTION DE FONDO: ___________________________________________________________________________ 27

1.1.30.-DESIGNACIÓN DE LA JURISDICCIÓN COMPETENTE: _________ 27 1.1.31.-EFECTOS DE LA DECISIÓN DE INCOMPETENCIA: _____________ 27 1.1.32.-LA CONSECUENCIA DE LA DECISIÓN NO ES LA MISMA SEGÚN LA NATURALEZA DE LA JURISDICCIÓN COMPETENTE: ______________ 28 1.1.33.-ENVIO DEL ASUNTO O DE LAS PARTES POR ANTE EL TRIBUNAL COMPETENTE: ______________________________________________ 28 1.1.34.-COMPETENCIA DE OTRA JURISDICCIÓN CIVIL: _______________ 28 1.1.35.-REENVIO ANTE LA JURISDICCIÓN COMPETENTE: ____________ 29 1.1.36.-PERSECUCIÓN DE LA INSTANCIA: _____________________________ 29

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1.1.37.-EL JUEZ SE DECLARA COMPETENTE: _________________________ 29 1.1.38.-SENTENCIA SOBRE LA COMPETENCIA Y SOBRE EL FONDO: _ 29 CAPITULO II _____________________________________________________________ 31 LITISPENDENCIA Y CONEXIDAD: _______________________________________ 31 2.1.-LITISPENDENCIA: __________________________________________________ 31 2.1. 1-ANTE QUIEN Y COMO SE PROPONE LA EXCEPCION: __________ 31 2.2.-LA CONEXIDAD: ____________________________________________________ 32 2. 2. 1.-NOCIÓN: _________________________________________________________ 32 2.2.2.-FUNCIONES: ______________________________________________________ 34 2.2.3.-RECIBIBILIDAD DE LA EXCEPCION. _____________________________ 34 2.2.4.-SENTENCIA DE LA EXCEPCION: _________________________________ 36 2.2.5.-LOS RECURSOS: _________________________________________________ 37 2.3.-EXCEPCIONES DILATORIAS: _______________________________________ 38 2.3.5.-PLAZO: ____________________________________________________________ 41 2.3.6.--EFECTOS: ________________________________________________________ 41 2.3.7-INTRODUCCIÓN DE LA DEMANDA: _______________________________ 42 2.3.8.-GARANTIA SIMPLE Y FORMAL: __________________________________ 42 2.3.9-SENTENCIA: _______________________________________________________ 42 2.3.10.-RECURSOS: _____________________________________________________ 42 NOTAS BIBLIOGRAFÍA _________________________________________________ 43

CAPITULO III ____________________________________________________________ 44 LA EXCEPCIÓN DE NULIDAD __________________________________________ 44 3. 1 -Objeto de la excepción de nulidad. _______________________________ 44 3. 2 -Condiciones para proponer la nulidad.___________________________ 44 3. 2. 1 -Condición propia a los vicios de forma y condición común. __ 44 3. 3 -Distinción del vicio de forma y la irregularidad de fondo. _______ 45 3. 3. 1 -Nulidad de los actos por vicio de forma. ______________________ 45 3. 3.1.1 -Formalidad substancial._______________________________________ 48

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3. 3.1.2 -Noción de agravio. ____________________________________________ 48 Ejemplos de vicios de forma tomados de sentencias francesas._____ 49 Ejemplos de inobservancias de formalidades substanciales. ________ 49 3. 3.1 .3-Prueba del agravio. ____________________________________________ 50 3. 3.2 Las irregularidades de fondo.____________________________________ 52 3. 4.- Procedimiento de la excepción de nulidad. _____________________ 55 3. 4.1.- Irregularidad de forma. _________________________________________ 56 3. 4.2 .-La regularización del acto cubre la nulidad. ___________________ 57 3. 4.3.- Nulidad por irregularidad de fondo. ___________________________ 58 3. 5.-Excepciones de nulidad invocadas de oficio. ____________________ 58 3. 6.-La nulidad es susceptible de ser cubierta. _______________________ 59 CAPITULO IV ____________________________________________________________ 61 Fines de inadmisión. ____________________________________________________ 61 4.1.-Diferencia entre excepciones y fines de inadmisión. ____________ 62 El artículo 44 de la ley No. 834 no es limitativo. _______________________ 64 4.2.-Los fines de inadmisión de orden público. _______________________ 64 4.3.-Facultad del juez para invocar de oficio el medio de inadmisión. 67 4.4.-Regularización del medio de inadmisión. _________________________ 67 SEGUNDA PARTE ______________________________________________________ 69 INCIDENTES DE LA INSTANCIA. _______________________________________ 69 CAPITULO I _____________________________________________________________ 69 LA UNIÓN O DESUNIÓN DE INSTANCIA ______________________________ 69 1.1-. BASE LEGAL. ______________________________________________________ 69 1.2-. CONDICIONES PARA QUE PROCEDAN LOS INCIDENTES. ____ 69 1.2.1-. NOCIÓN DE CONEXIDAD. ______________________________________ 70 1.2.2-. PODERES DEL JUEZ EN LA APRECIACIÓN DE LA CONEXIDAD . __________________________________________________________________________ 71

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1.2.3-. UNICO TRIBUNAL APODERADO DE LAS INSTANCIAS _______ 72 1.3-. TRIBUNAL QUE PUEDE ORDENARLA. ___________________________ 72 1.4-. RECURSOS CONTRA LA ORDEN DE UNIO O DESUNION. ______ 72 1.5-. AUSENCIA DE REGLAMENTACIÓN EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO._______________________________________________________________ 73 1.6-. LA FUSION DE INSTANCIA . ______________________________________ 73 1.7-. VIAS DE RECURSOS EN EL SISTEMA DOMINICANO. __________ 74 1.8-. IMPORTANCIA DE LA FUSIÓN DE INSTANCIA. _________________ 74 CAPITULO II _____________________________________________________________ 75 INTERRUPCION DE LA INSTANCIA ____________________________________ 75 2.1-. BASE LEGAL DE LA INTERRUPCION. ____________________________ 75 2.2-. NOCIÓN DE INTERRUPCION. ____________________________________ 75 2.3.- CAUSAS DE LA INTERRUPCION DE LA INSTANCIA. ____________ 76 2.4-. CAUSAS DE INTERRUPCIÓN CONTEMPLADAS EN EL NUEVO CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL FRANCES. _____________________ 78 2.5-.CONDICIONES PARA QUE PUEDA OPERAR LA INTERRUPCIÓN ___________________________________________________________________________ 80

2.6-. EFECTOS DE LA INTERRUPCION DE LA INSTANCIA. __________ 82 2.7-. RENOVACIÓN DE LA INSTANCIA Y CONSTITUCIÓN DE NUEVO ABOGADO. ______________________________________________________________ 82 2.7.1-. PROCEDIMIENTO DE LA RENOVACIÓN DE INSTANCIA Y CONSTITUCIÓN DE NUEVO ABOGADO. ______________________________ 83 CAPITULO III ____________________________________________________________ 86 LA SUSPENSIÓN DE LA INSTANCIA ___________________________________ 86 3.1-. BASE LEGAL. ______________________________________________________ 86 3.2-. CASOS EN LOS CUALES SE SUSPENDE LA INSTANCIA. _______ 86 3.2.1-. SUSPENSIONES OBLIGATORIAS. ______________________________ 86 3.2.2-. SUSPENSIONES FACULTATIVAS. ______________________________ 90 3.3-. EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN DE LA INSTANCIA. ____________ 90

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3.4-. RECURSOS CONTRA LA DECISIÓN QUE SUSPENDE LA INSTANCIA ______________________________________________________________ 91 CAPITULO IV ____________________________________________________________ 92 DEMANDAS INCIDENTALES ___________________________________________ 92 4.1-. ASPECTOS GENERALES. _________________________________________ 92 4.2.-LAS DEMANDAS ADICIONALES __________________________________ 93 4.2.1- BASE LEGAL _____________________________________________________ 93 4.2.2-.DEFINICIÓN Y CONDICIONES DE ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA ADICIONAL. ________________________________________________ 93 De acuerdo con el artículo 65 del Nuevo Código de Procedimiento Civil Francés la demanda adicional es una pretensión nueva emanada del demandante, mediante la cual el modifica sus pretensiones originales, sea restringiéndolas o aumentándolas. ________________________________________________________ 93

4.2.3-. EFECTOS DE LA DEMANDAS ADICIONALES. _________________ 94 4.3-. DEMANDAS RECONVENCIONALES. _____________________________ 94 4.3.1-. BASE LEGAL ____________________________________________________ 94 4.3.2-. DEFINICIÓN Y CONDICIONES DE RECIBILIDAD ______________ 95 4.3.3-. DEMANDAS RECONVENCIONALES EN SEGUNDO GRADO. _ 95 4.3.4-. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE ESTAS DEMANDAS _________ 96 4.4-.DEMANDA EN INTERVENCION ___________________________________ 97 4.4.1-. BASE LEGAL. ____________________________________________________ 97 4.4.1 DEMANDA EN INTERVENCIÓN VOLUNTARIA: __________________ 98 4.4.2 DEMANDA EN INTERVENCIÓN FORZOSA: ______________________ 98 4.5.- REGLAS APLICABLES A LA DEMANDA EN INTERVENCIÓN. ___ 99 4.6.- CONSECUENCIAS DE LA INTERVENCIÓN. _____________________ 100 CAPITULO V____________________________________________________________ 101 INCIDENTES RELATIVOS A LA EXTINCION DEL VÍNCULO JURÍDICO DE INSTANCIA.- _______________________________________________________ 101 5.1.-Las causas de extinción de la instancia son numerosas: _______ 101 5.2.-La conciliación. ___________________________________________________ 102

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5.2.1.-Proceso verbal de conciliación.- _______________________________ 103 5.3.-El desistimiento de instancia. ____________________________________ 105 5.3.1.-Generalidades.- _________________________________________________ 105 5. 3. 2.-Los diferentes tipos de desistimiento. ________________________ 105 5. 3. 3- Condiciones del desistimiento de instancia. _________________ 107 5.4.-La aquiescencia a la demanda. __________________________________ 109 5.4. 1.-Definición.- _____________________________________________________ 109 5. 4.2.-Naturaleza jurídica y efectos. __________________________________ 110 5.4. 3.-Condiciones. ____________________________________________________ 110 5.4.4.-La presunción de aquiescencia. ________________________________ 111 5.5.-La Perención de Instancia. _______________________________________ 111 5.5. 1.- Condiciones de la Perención. _________________________________ 112 5.5.2.-Condiciones de puesta en práctica. ___________________________ 112 5.5.3.-La perención se cubre __________________________________________ 113 5.5.4.-Efectos de la perención. ________________________________________ 113 5.5.5.-Pluralidad de las partes.- _______________________________________ 115 5.5.6.-En causa de apelación.- ________________________________________ 115 5.5.7.-En causa de oposición.- ________________________________________ 115 5.5.8.-En caso de revisión civil.- _______________________________________ 116 5.5.9.-En materia de envío o de reenvío.- _____________________________ 116 5.5.10.-Ante el Juzgado de Paz.- ______________________________________ 118 5.5.11.-Ante el Tribunal de Tierras.- __________________________________ 118 5.5.12.-En el recurso de casación.- ___________________________________ 120 5.6.-La Caducidad. _____________________________________________________ 120 5.6.1.-Noción. __________________________________________________________ 120 5.6.2.-Caracteres. ______________________________________________________ 121 5.6.3.-Efectos de la caducidad. _______________________________________ 124

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5.6.4.-Extinción de la instancia, no de la acción. _____________________ 124 5.6.5.-Extinción no retroactiva de la instancia. _______________________ 124 5.6.6.-Citación, caducidad e interrupción de la prescripción. _______ 125

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INTRODUCCIÓN INTERÉS DE LAS REGLAS DE PROCEDIMIENTO. Las Cámaras civiles de nuestros tribunales han visto aumentar considerablemente el volumen de sus asuntos pendientes, debido a los numerosos litigios que se producen frecuentemente, como consecuencia del crecimiento de las actividades económicas, así como por la complejidad de éstas, ahora con la presencia electrónica en sus operaciones. Si en la década del 70 se hizo impostergable la modificación del Código de Procedimiento Civil, hoy, en pleno siglo XXI, la realidad obliga a producir nuevos cambios con mayor urgencia. Crecen las expectativas sobre la revisión de los Códigos que opera en el congreso de la República. Se espera que se establezcan reglas que hagan más expedito el procedimiento para accesar a la justicia. La situación de los jueces en una sociedad como la actual es delicada. Se les exige decidir pronta y correctamente los asuntos pero no se hace nada para evitar las dilaciones voluntarias que practican los abogados. Es verdad que en nuestro sistema procesal el papel principal de la puesta en movimiento de la instancia, su condición y la investigación de las pruebas están reservadas a las partes, pero también es cierto que en la práctica, el juez se halla obligado a asumir muchas de estas funciones para poder evacuar una sentencia justa. Se hace frecuente, por ejemplo, que los argumentos sustentados por los abogados en sus asuntos, no se correspondan con las conclusiones producidas en audiencia. En la mayoría de los casos los abogados no se ocupan siquiera de presentar tales escritos y le dejan toda la labor de investigación al juez. Este está obligado, en esas circunstancias, a enderezar el entuerto, supliendo el trabajo que corresponde a los abogados. Esta situación no la conoce, sin embargo, la sociedad, por lo que se hace imprescindible que la Suprema Corte de Justicia se acerque al pueblo y que motive a las autoridades universitarias para que en todas las facultades y escuelas se realicen seminarios sobre la Constitución y se organicen

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conferencias sobre introducción a los procedimientos, como una manera de hacer que el pueblo se familiarice con estos instrumentos y entienda el valor de la primera y tenga una idea del funcionamiento de los segundos. Se ha dicho con razón que el procedimiento es la vida del proceso,; que éste no es la chicana sino el mismo instrumento de la libertad ante la ley. El procedimiento es el órgano de los valores esenciales de la democracia, es el derecho del derecho. A través de él se llega a la justicia de una causa, por cuya razón su motivo principal es garantizar el legítimo derecho de defensa; pero para que éste cumpla su objetivo es preciso convertirlo en una herramienta ajustada realidad social. El decreto del 20 de julio de 1972, que produjo en Francia cambios importantes en el procedimiento civil de esa nación, sirvió de base para la reforma introducida por las leyes 834 y 845 del 15 de julio de 1978, en nuestro Código de Procedimiento Civil. Aquí, como en Francia, se puede decir, citando a los redactores de la obra “Droit et Pratique de la Procédure Civile-” bajo la dirección de Serge Guinchard, que “a partir de la reforma, se hace necesario distinguir lo que, en las reglas de procedimiento, es esencial en tanto que protector de los derechos de la defensa, de lo que es secundario por formalista; lo que es irremediable, de lo que puede ser fácilmente objeto de rectificación”. Aunque el interés del demandante en justicia es que sus pretensiones sean acogidas en el menor tiempo posible, es infrecuente que su proceso se desarrolle y culmine sin obstáculos. A la parte demandada parece, por lo general, no importarle la demora en la solución del caso, sino que, por el contrario, su interés se concentra más bien en hacer que se asegure un juicio justo. Toda persona tiene derecho, en efecto, a ser oída con debidas garantías por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial. Cuando el tribunal apoderado examina de oficio su competencia está procurando dar cumplimiento a una regla esencial para la buena administración de justicia, y asegurar, de ese modo, los derechos de la defensa en el proceso. Lo mismo ocurre cuando el demandado opone, en el

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ejercicio de sus derechos constitucionales y adjetivos, la excepción de incompetencia. El demandado puede solicitar al tribunal que declare inadmisible la demanda por falta de calidad o interés del demandante, así como por una de las demás causas indicadas por el artículo 44 de la Ley 834 del Código de Procedimiento Civil. Estos incidentes, que son de derecho, y que constituyen una garantía del legítimo derecho de defensa, retardan, es cierto, la marcha del proceso e impiden, en consecuencia, que se produzca el fallo que dirimirá el asunto, pero establecen, por otra parte, la base sobre la que se organiza el sistema de justicia. Tanto en materia penal, en la que está en juego la libertada del acusado, como en materia civil, en la que cualquier decisión repercutirá sobre bienes patrimoniales, se debe prestar atención al aforismo que reza que “más vale dejar en libertad a un culpable que condenar a un inocente y la que sostiene que “es conforme al derecho natural, que nadie aumente su patrimonio con daño e injuria de otro”. Los incidentes se convierten en un cedazo que va cerniendo el procedimiento de sus posibles impurezas hasta hacer que el tribunal vea de que lado está el derecho. El juez declara irrecibibles las demandas que carecen de interés, acoge o rechaza las excepciones de incompetencia, inconstitucionalidad, vicios de forma o de fondo; decide los incidentes que procuran la instrucción del asunto, verbigracia: la administración de las pruebas. Los litigantes procuran expandir, en muchos casos, la esfera del debate mediante demandas incidentes: adicionales, reconvencionales, provisionales, en intervención. Ocurren también situaciones durante el desarrollo de la instancia que no son el resultado de una actitud deliberada de los litigantes, sino que tienen que ver con acontecimientos que suceden a las personas, como por ejemplo, cuando uno de los litigantes muere o su estado se modifica en el curso de la

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instancia. Estos acontecimientos pueden dar lugar a que la instancia se suspenda hasta que se proceda a su renovación. Otros incidentes tienen que ver con el tribunal, como resulta cuando se produce la recusación del juez, la designación de jueces, la declinatoria por sospecha legítima, el fallecimiento o dimisión de un abogado, que puede causar la interrupción de la instancia; la denegación susceptible de producir la nulidad de los actos de procedimiento o del proceso o que la instancia sea abandonada por el desistimiento o que ésta se extinga por la perención. Los incidentes constituyen, en suma, una garantía para el demandado, en el sentido de que tal y como lo dispone el artículo 8, literal j de la Constitución de la República, se han observado en su favor los procedimientos establecidos por la ley para asegurarle un juicio imparcial y el ejercicio del derecho de defensa.

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PRIMERA PARTE LAS EXCEPCIONES Y LOS MEDIOS DE INADMISIÓN Autora: Magistrada Xiomarah Silva Santos Jueza de la Cámara Civil de la Corte de Apelación de Santo Domingo

CAPITULO I LA EXCEPCIÓN de INCOMPETENCIA El artículo primero de la Ley No. 834 de 1978 dice a guisa de definición, bajo el título de las excepciones de procedimiento: “Constituye una excepción de procedimiento todo medio que tienda a hacer declarar el procedimiento irregular o extinguido, sea a suspender su curso”. Cuando el demandado se limita a decir, durante el conocimiento del litigio, que el debate se ha iniciado de una manera incorrecta, está presentando una excepción, la excepción es un obstáculo a la acción, frecuentemente temporal, dirigido contra el procedimiento, contra su regularidad. Si el demandado propone, por ejemplo, la cautio judicatum solvi está oponiendo al extranjero transeúnte, que actúa como demandante principal o interviniente ante cualquier tribunal o juzgado de Paz, la excepción de la fianza que deben prestar los extranjeros para garantizar el pago de las costas y de los daños y perjuicios a que pudiesen ser condenados. Si sostiene que el tribunal es incompetente está oponiendo la excepción de incompetencia, y si aduce que el acto mediante el cual se ha emplazado es nulo, está haciendo valer una excepción de nulidad. Si alega que tiene un plazo para hacer inventario y deliberar opone una excepción dilatoria.

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1. 1.-LA COMPETENCIA Se ha definido la competencia, como el poder que posee una jurisdicción de conocer de un litigio. Cuando se aplica a las jurisdicciones, la palabra competencia se refiere a la determinación y la extensión de sus poderes jurisdiccionales, se habla de competencia jurisdiccional. La palabra competencia es igualmente utilizada para caracterizar situaciones o fenómenos jurídicos extraños al ejercicio del poder jurisdiccional propiamente dicho. En derecho público y a título de ejemplo se habla de la transferencias de las competencias para caracterizar las transferencias de atribuciones, sean políticas, gubernamentales y administrativas, que pueden operarse, sea de estado a estado (en caso de cambio de régimen constitucional, que sea la consecuencia de una anexión de territorio o de la accesión de un país a la independencia), sea en el interior de un mismo estado, de un servicio o establecimiento público a otro. E incluso, en derecho internacional privado, cuando se trata de determinar la ley aplicable en un conflicto de leyes, autores y jurisprudencia hablan corrientemente, de la ley competente, de la competencia legislativa. En fin, incluso en el ámbito del derecho judicial privado, la palabra competencia ha sido a veces utilizada en doctrina, para mejor aprovechar ciertas cuestiones concernientes a la recibibilidad de la acción en justicia y algo muy delicado, la calidad. La noción de competencia, tal y como ella ha sido tradicionalmente recibida, es a la hora actual, el objeto de una evolución, sobre la cual es oportuno llamar la atención. En ocasión del ejercicio de su competencia contenciosa o graciosa, el juez es a menudo compelido a hacer de administrador de los bienes y patrimonios privados.

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1. 1. 1.-REGLAS LEGALES DE LA COMPETENCIA. Se tiene por sabido, que tratándose de determinar, cuál es la jurisdicción competente para conocer de un proceso dado, dos problemas se presentan que deben ser sucesivamente resueltos, en aplicación de la reglas establecidas en la ley. El primer problema es el de saber cuál es, en función de la naturaleza de las relaciones jurídicas en causa, del objeto del litigio, de su importancia y de las cualidades personales de las partes, el orden, la naturaleza y la categoría de la jurisdicción que se puede apoderar. El legislador, en efecto, ha establecido una estrecha correlación, entre, de un parte, las atribuciones jurisdiccionales respectivas de las diferentes categorías de jurisdicciones y de otra parte, las modalidades de su organización y de su funcionamiento, de su composición, de su reclutamiento y la tecnicidad de los jueces que las constituyen. Después de que la categoría de la jurisdicción a apoderar ha sido determinada, un segundo problema se plantea, el de saber cuál es, dentro de todas las jurisdicciones de estas categorías existentes en el país, la que relativamente al proceso, debe ser acogida y apoderada por el demandante. 1. 1. 2.-LA TERMINOLOGÍA MODERNA: COMPETENCIA DE ATRIBUCIÓN Y COMPETENCIA TERRITORIAL. Las consideraciones que preceden, han incitado a la doctrina moderna a abandonar la terminología tradicional y a preferir de una parte la expresión competencia de atribución, substituyendo la de competencia en razón de la materia; puesto que se trata de caracterizar las reglas en virtud de las cuales la competencia es repartida entre diferentes categorías de jurisdicciones y atribuida a cada una de ellas- y se prefiere, de otra parte, la expresión competencia territorial substituyendo la de competencia relativa o en razón de la persona- puesto que se trata de precisar, cual de las jurisdicciones de la categoría interesada existen sobre el territorio que es geográficamente competente para juzgar el proceso.

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1. 1. 3.-DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA DE ATRIBUCIÓN: La determinación de la competencia de atribución se opera en función de un cierto número de elementos. El valor del litigio tiene un papel particularmente importante. 1. 1. 4-ELEMENTOS EN FUNCION DE LOS CUALES LA COMPETENCIA DE ATRIBUCIÓN ES DETERMINADA. Las reglas de competencia de atribución, tienen por fin determinar la jurisdicción competente en consideración principalmente a la naturaleza del litigio, y es lógico tomar en primer lugar en consideración el objeto mismo de este litigio. Otros elementos pueden ser tomados en cuenta: la urgencia de ciertos asuntos, nos conduce a atribuir competencia a un juez para que estatuya sobre un procedimiento particularmente rápido; a esta corresponde la jurisdicción de los referimientos y la del presidente del tribunal civil, estatuyendo por vía de ordenanzas; también tomaremos en cuenta la calidad de las partes. No existe ya el privilegio de jurisdicción, la competencia es fijada de una manera objetiva. Si se ve desde un punto de vista técnico, el elemento más importante en función del cual es operada la determinación de la competencia de atribución de las jurisdicciones civiles reside en el valor del litigio. 1. 1. 5.-DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL: Las reglas de competencia territorial, no conciernen en hecho mas que a las jurisdicciones de primer grado. El antiguo Código de Procedimiento Civil francés, determinaba especialmente para cada jurisdicción, las reglas de competencia territorial, muchas de estas reglas han sido derogadas y reemplazadas. Es preciso expresar que después de la entrada en vigor de la ley 50-00, se elimina la competencia territorial en lo que respecta a las Cámaras Civiles y comerciales de Santo Domingo y Santiago, ahora divididas en salas, pues ahora el proceso será llevado ante la sala que de manera aleatoria sea escogida por el juez coordinador

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1. 1. 6.-“PRINCIPIO DE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DEL LUGAR EN DONDE VIVE EL DEUDOR, regla:

“ACTOR SEQUITUR

FORUM REI”. A los términos del artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, la jurisdicción territorialmente competente, es salvo disposición contraria, la del lugar en donde vive el deudor. Esta regla descansa bajo un fundamento racional, ella se explica en efecto por el hecho de que el demandante, habiendo tomado la iniciativa del proceso, debe demostrar ante todo que su demanda está bien fundada. 1. 1. 7.-CONDICIONES DE APLICACIÓN DE LA REGLA ACTOR SEQUITUR FORUM REI. Es el lugar en donde el demandado tiene su domicilio, que es donde tiene su principal establecimiento; debe ser así el día de la demanda, el tribunal apoderado será competente siempre, no obstante haya un cambio de domicilio en el curso de la instancia. Si no tiene domicilio o es desconocido, la jurisdicción territorialmente competente es la del lugar de su residencia. El juez de la acción es el juez de la excepción: la jurisdicción apoderada de una demanda de su competencia, conoce incluso si ella exige la interpretación de un contrato, de todos los medios de defensa; excepciones, medios de inadmisión y defensas al fondo a excepción de las demandas reconvencionales. 1. 1. 8. -EXCEPCIONES AL PRINCIPIO: El conocimiento por la jurisdicción apoderada de una demanda, de todos los medios de defensa opuestos a esta demanda, no se extienden a aquellos que resuelven una cuestión que depende de la competencia exclusiva de otra jurisdicción. Estos medios constituyen una cuestión prejudicial, en la cual la característica es obligar a la jurisdicción apoderada de la demanda a sobreseer su fallo, hasta que la jurisdicción competente sobre este asunto, se imponga a la jurisdicción originalmente apoderada.

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1.1.9 .-INCIDENTES DE COMPETENCIA: El incidente supone que una jurisdicción haya sido efectivamente apoderada y que la competencia ha sido contestada. La competencia del tribunal apoderado, es un elemento de la regularidad de la instancia. Le corresponde al demandante determinar la jurisdicción competente ante la cual ha incoado su demanda. La contestación de la competencia, obliga al juez a estatuir sobre esta cuestión y a dictar una sentencia sobre ella. 1. 1. 10.-LA EXCEPCION DE INCOMPETENCIA: Es el medio de contestación de la competencia; es una excepción de procedimiento que obedece a condiciones estrictas de recibibilidad establecidas en los artículos 3 y siguientes de la Ley 834 del 15 de julio de 1978. Para evitar que las excepciones sirvan para dilatar los procesos, se han establecido condiciones estrictas para ser recibidas; por ello es que la contestación de la competencia debe ser objeto de un debate previo, antes de abordar el fondo y las otras causas eventuales de irregularidad o de irrecibibilidad (fin de no recibir). 1.1.11AMBITO: La excepción no puede ser presentada mas que por las partes en una instancia; ella no tiene por objeto, mas que la contestación de la competencia de la jurisdicción apoderada. PARTES: Solo las partes en la instancia, pueden presentar una excepción de incompetencia, bajo las reservas que siguen: un tercero, no puesto en causa, no podrá contestar la competencia de la jurisdicción apoderada. Fuera de la hipótesis del poder en interés de la ley; el Ministerio Público no puede el mismo promover la incompetencia de la jurisdicción apoderada, mas que si es parte en la instancia ( parte principal o adjunta).

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La competencia es apreciada tomando en cuenta la parte principal de la demanda, es preciso considerar que solo los demandados o aquellos a los cuales la pretensión puede causar daño (interviniente, llamado en garantía, en declaratoria de sentencia común), están interesados en promover la incompetencia. Las otras partes eventualmente presentes en la instancia contra las cuales la pretensión no ha sido dirigida, no tienen en principio ningún interés en promover la incompetencia. Por dos razones evidentes, el demandante no puede contestar la competencia de la jurisdicción por el mismo apoderada. Técnicamente, a él le será imposible, puesto que su demanda en principio debe estar motivada al fondo, lo que haría irrecibible la excepción. (Paris 19-10-1994) Si se da cuenta que ha elegido una jurisdicción equivocada, puede dar aquiescencia a una eventual excepción de incompetencia promovida por el adversario o sugerir al juez declarar de oficio la incompetencia, en el caso de que este último pueda hacerlo. OBJETO: La competencia es la aptitud de una jurisdicción para conocer de una pretensión determinada material y territorialmente. Hay incompetencia de la jurisdicción apoderada, es que la ley u otra convención válida, designan otra jurisdicción como competente, con la exclusión de aquella apoderada efectivamente. La excepción de incompetencia, como lo precisa la ley, es cuando el medio contesta la competencia material o territorial de la jurisdicción apoderada en provecho de otra jurisdicción. Ha sido juzgado que no existe conflicto de competencia de atribución entre dos atribuciones de un mismo tribunal y especialmente entre una cámara estatuyendo al fondo y la atribución de referimiento de este tribunal. El juez de los referimientos se diferencia solamente por el hecho de que sus poderes son limitativamente definidos por la ley.

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1. 1. 13.-EXCEPCION DE INCOMPETENCIA Y FIN DE NO RECIBIR. El fin de no recibir tiende a hacer declarar la demanda inadmisible por falta de derecho para actuar, sin examen al fondo (artículo 44 de la ley 834 de 1978). 1. 1. 14.-EXCEPCION DE INCOMPETENCIA Y DEFENSA AL FONDO: A priori, no hay confusión posible. La distinción es sin embargo difícil en los casos en que la competencia dependa de una cuestión de fondo, relativa a la calificación, la validez o la existencia de un contrato, por ejemplo. Sobre este medio la jurisprudencia investiga la voluntad de las partes: si el medio no ha sido invocado después de la competencia, es considerado como una excepción de incompetencia, sometida a las condiciones de recibibilidad de las excepciones. Si al contrario, el debate versa principalmente sobre el fondo, la incompetencia de la jurisdicción apoderada, no será más que una consecuencia virtual del medio, él es considerado aquí, como una defensa al fondo. 1. 1. 15.-CONDICIONES DE RECIBIBILIDAD DE LA EXCEPCION DE INCOMPETENCIA: Esta excepción de procedimiento debe cumplir las dos condiciones aplicables a toda excepción: debe ser presentada antes de toda defensa al fondo o fin de no recibir y simultáneamente con las otras excepciones. Ella debe ser motivada e indicar la jurisdicción que será competente, es una condición de forma. Debe cumplir con el artículo 2 de la Ley 834 de 1978. 1ro. Condición de tiempo: La excepción debe ser planteada simultáneamente con las otras excepciones y antes de toda defensa al fondo o fin de no recibir. Esta se plantea cuando la parte presenta varias excepciones de procedimiento. No pueden ser presentadas las unas después de las otras, pues habría debates sucesivos que retardarían la solución del litigio. La sanción es la irrecibibilidad de la excepción, ejemplo, es irrecibible la excepción de incompetencia de atribución, presentada después que un primer juicio haya resuelto una

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competencia territorial, (civ. 2. 25-11-1970) también la planteada después de una litispendencia. La excepción debe ser planteada antes de toda defensa al fondo o fin de no recibir. (artículo 2 de la ley 834). Esta regla se aplica ante todas las jurisdicciones y en todos los procedimientos; se aplica incluso cuando la incompetencia planteada es de orden público y más aún cuando se pretende que la jurisdicción competente es administrativa, arbitral o extranjera. (Cass. Ch. Mixte 24-5-1975). Nada impide, a veces, presentar la excepción de incompetencia al mismo tiempo que una defensa al fondo o fin de no recibir en las mismas conclusiones, a condición de que la excepción de incompetencia no sea presentada a título subsidiario. (casación 8 de marzo de 1977). El hecho de no haber interpuesto recurso contra la sentencia que ordena un peritaje y de haber comparecido a las operaciones periciales, prohíbe alegar la excepción de incompetencia (civ.. 1-6-1977). 1. 1. 16.-EXCEPCION DE INCOMPETENCIA SOBRE DEMANDAS INCIDENTALES: Puede presentarse la excepción válidamente cuando la causa de la incompetencia resulta de una demanda incidental ulterior (reconvencional). (Nancy 28-9-1961) 1. 1. 17.-EXCEPCION DE INCOMPETENCIA DESPUÉS DE UN REFERIMIENTO: Cuando la instancia al fondo ha sido precedida por un referimiento, se ha admitido que la competencia de la jurisdicción apoderada del fondo puede ser contestada, aunque el demandado se haya abstenido de contestar la incompetencia ante el juez de los referimientos , se trata de dos instancias distintas. (Com.3.4.1990;28-5-1991). Excepción de incompetencia después de una tentativa de conciliación previa, cuando ella es obligatoria, no es obstáculo en principio para que la incompetencia de la jurisdicción apoderada sea planteada.

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1.1.18.-EXCEPCION DE INCOMPETENCIA EN GRADO DE APELACION. A menudo una excepción de incompetencia puede presentarse en grado de apelación, a pesar de que se haya concluido al fondo en primera instancia. Pero ninguna regla lo prohíbe, siempre que en apelación haya sido planteada antes de toda defensa al fondo o fin de no recibir. Incluso no es necesario que se plantee en el acto del recurso, puede serlo en conclusiones posteriores. También se admite en el caso de un recurso de oposición. (civi. 14-12-1979) 1. 1. 19IRRECIBIBILIDAD EN CASACIÓN: Por el contrario, la jurisprudencia es constante en afirmar que no se puede plantear la incompetencia por primera vez ante la Corte de Casación, incluso si es de orden público; (cas. Ass. Plén. 26 mai 1967. gaz. pal. 1967.32) 1. 1. 20CONDICIONES DE FORMA: Si se pretende que la jurisdicción es incompetente, la parte que plantea esta excepción debe a pena de irrecibibilidad , motivar y hacer conocer en todos los casos ante cual jurisdicción ella pide que el asunto sea enviado; (Art. 3 de la ley 834). 1. 1. 20.-OBLIGACIÓN DE MOTIVAR: a) Debe motivar especialmente la excepción de incompetencia, es decir, fundar esta excepción mediante la indicación de las reglas de competencia que no hayan sido respetadas en función de los elementos. Este es el nuevo régimen de la ley 834. b) Indicación de la jurisdicción estimada competente, esta obligación es la del cumplimiento lógico de motivar la excepción; la motivación y el razonamiento deben conducir a poder indicar la jurisdicción que será competente, la designación debe ser precisa, no es suficiente indicar una categoría de jurisdicción, se impone incluso cuando la jurisdicción competente es una administrativa. La designación debe ser hecha en las mismas conclusiones que contengan la excepción de incompetencia.

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1. 1. 20.-LA INCOMPETENCIA INVOCADA DE OFICIO: Se ha admitido siempre que el juez puede y debe verificar su propia competencia, pero siendo el proceso civil de interés privado, la ley limita los casos en que el juez puede invocar de oficio la incompetencia. Aún así los jueces deben invitar a las partes a presentar su observaciones, so pena de que se anule la sentencia por violación al principio de contradicción y al derecho a la defensa. 1. 1.21.-COMPETENCIA DE ATRIBUCION: La incompetencia puede ser pronunciada de oficio en caso de violación de una regla de competencia de atribución, cuando esta regla es de orden público o cuando el demandado no comparece. Ante la Corte de Apelación y la de Casación, esta incompetencia no puede ser invocada de oficio, mas que si el asunto es de la competencia de un tribunal represivo o administrativo o escapa al conocimiento de la jurisdicción dominicana. 1ro. La incompetencia invocada de oficio en primera instancia: El juez puede hacerlo cuando la competencia de atribución es de orden público; cuando la jurisdicción es de otro orden, por ejemplo: extranjera; cuando existe una cláusula arbitral y cuando es de la exclusiva competencia de otra jurisdicción. La atribución a una jurisdicción de una competencia exclusiva es considerada como una competencia de orden público (Solus et Perrot) En caso de defecto por falta de comparecer. Los poderes del juez para declarar la incompetencia de oficio en caso de defecto por falta de comparecer son más amplios y no están limitados al orden público, de esta manera se protege el derecho a la defensa.

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1. 1. 22.-INCOMPETENCIA DE OFICIO ANTE LA CORTE DE APELACIÓN: Las Cortes de Apelación no pueden declarar de oficio su incompetencia, mas que si el asunto es de la competencia de una jurisdicción administrativa o represiva, o escapa al conocimiento de la jurisdicción dominicana, se prohíbe, en consecuencia, que se declare la incompetencia en otros casos, incluso cuando la regla violada es de orden público o cuando el abogado no comparece. El artículo 20 de la ley no. 834 del 15 de julio de 1978 reduce la posibilidad de declaración de incompetencia de oficio ante estas jurisdicciones. 1. 1. 23.-COMPETENCIA TERRITORIAL: La posibilidad para el juez de invocar de oficio su incompetencia territorial es mucho mas limitada, el orden público no está envuelto en principio. En materia graciosa el juez puede declarar de oficio su incompetencia territorial. En materia graciosa, el juez no está obligado, es una facultad. En materia contenciosa, sus poderes son más limitados, solo puede hacerlo en tres casos enumerados en el artículo 21 ya señalado y siempre será facultativo, salvo si una disposición expresa lo obliga. En materia de estado de las personas: se considera que en esta materia las reglas de competencia, tanto material como territorial, son imperativas. Evita que se apodere un juez elegido y no el natural. 1.1.24.-COMPETENCIA EXCLUSIVA DE OTRA JURISDICCIÓN: Existe competencia exclusiva del tribunal del lugar del inmueble por ejemplo, de las acciones reales inmobiliarias e incluso la competencia del lugar de la apertura de la sucesión, para conocer de esas acciones. 1.1.25.-DEFECTO POR FALTA DE COMPARECER: En este caso, el poder del juez para declarar de oficio su incompetencia territorial es mucho más amplio; aún así, no es más que una facultad para el juez.

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1.1.26.-LA SENTENCIA SOBRE LA COMPETENCIA: Sea apoderado por una excepción de incompetencia o que él deba presentar o declarar de oficio su incompetencia, el juez estatuye sobre la competencia por una sentencia ( o una ordenanza en algunos casos). Es preciso distinguir el caso en que el juez se declare incompetente o por el contrario se declare competente. Si el juez se declara incompetente, debe motivar su decisión. Esta motivación debe versar sobre tres puntos: la regularidad de la excepción de incompetencia, el examen de la regla de competencia y la designación de la jurisdicción competente. La motivación no será más que sobre los últimos puntos, si el juez se declara de oficio incompetente. 1.1.27.-1ro. VERIFICACIÓN DE LA REGULARIDAD DE LA EXCEPCION DE INCOMPETENCIA: Cuando se está apoderado de una excepción de incompetencia, el examen de la regularidad de ella de manera previa, es indispensable. Casi siempre el adversario contesta la excepción, y si puede hacerlo, su regularidad. El juez debe de oficio verificar la regularidad, incluso si el demandado no alega nada a este respecto; debe verificar que la excepción haya sido presentada in limini litis, que haya sido motivada y se designe la jurisdicción competente. Si pretende declarar de oficio la acción irrecibible debe previamente invitar a las partes a presentar sus observaciones sobre este punto. Puede declarar de oficio su incompetencia, si se encuentra en los casos en que la ley se lo permite. 1.1.28.-VERIFICACIÓN DE LA REGLA DE COMPETENCIA, MOTIVACIÓN: Para motivar su decisión el juez debe examinar la regla de competencia, relativamente al litigio que le es sometido y en el marco de la excepción de incompetencia que le ha sido presentada. Esta necesidad tiene por fin calificar la pretensión con relación a la regla de competencia, a fin de verificar que el litigio sea de su competencia, o si por el contrario es de otra jurisdicción, a la vista de la regla de competencia que debe revisar y de los

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elementos del litigio, tal y como resulta de la demanda introductiva de instancia y de sus conclusiones posteriores. La motivación consiste, en explicar porqué el juez es o no competente. 1.1.29.-COMPETENCIA DEPENDIENTE DE UNA CUESTION DE FONDO: Cuando la motivación de la competencia depende de una cuestión de fondo, se le impone al juez estatuir en el dispositivo de su sentencia sobre esta cuestión de fondo, y sobre la competencia, por disposiciones distintas. Sin embargo esta disposición no está prescrita a pena de nulidad. 1.1.30.-DESIGNACIÓN DE LA JURISDICCIÓN COMPETENTE: Si el juez se declara incompetente, debe designar la jurisdicción competente, en su decisión, sin haber tenido sobre este punto la sugerencia hecha por una de las partes en su excepción de incompetencia. Esta designación es más o menos precisa según el caso. Si la jurisdicción que el juez estima competente, es una jurisdicción civil, el juez la designa de manera precisa indicando a la vez la naturaleza de la jurisdicción y el lugar de esta jurisdicción. Si por el contrario, la jurisdicción estimada competente, es de otro orden, el juez no puede designarla. El no tiene el poder de imponer su competencia a esta jurisdicción (el juez no puede designar la jurisdicción extranjera competente); el debe solamente indicar, que según el caso, el asunto es de la competencia de los tribunales penales, administrativo a o extranjeros, sin otra precisión. 1.1.31.-EFECTOS DE LA DECISIÓN DE INCOMPETENCIA: El primer efecto de la decisión de incompetencia es el desapoderamiento de la jurisdicción que no ha estatuido al fondo, salvo si la incompetencia, no es más que parcial, en este caso, el juez se queda apoderado de una parte del litigio. La decisión sobre la incompetencia tiene la autoridad de la cosa juzgada, desde que ella ha sido dictada, sobre la cuestión de la competencia y eventualmente, sobre la cuestión de fondo de la cual depende la competencia.

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1.1.32.-LA CONSECUENCIA DE LA DECISIÓN NO ES LA MISMA SEGÚN LA NATURALEZA DE LA JURISDICCIÓN COMPETENTE: 1ro. Autoridad de la cosa juzgada sobre la cuestión de fondo de la cual depende la competencia. Es jurisprudencia constante que la decisión sobre la competencia no se impone al juez de los referimientos, que puede ser apoderado, en virtud de los poderes propios reconocidos por los textos, incluso si el tribunal se declara incompetente. Pero si para examinar su competencia, el juez ha debido zanjar una cuestión de fondo, la decisión tiene la autoridad de la cosa juzgada sobre esta cuestión de fondo. 1.1.33.-ENVIO DEL ASUNTO O DE LAS PARTES POR ANTE EL TRIBUNAL COMPETENTE: Competencia de la jurisdicción de otro orden: cuando la competencia es de otro orden, no pertenece al juez ordinario designar la jurisdicción competente; en toda hipótesis, esta designación no se impone a la jurisdicción designada, el juez es desapoderado, y la instancia se extingue. Pertenece a las partes apoderar la jurisdicción competente. 1.1.34.-COMPETENCIA DE OTRA JURISDICCIÓN CIVIL: Las cosas son muy diferentes, cuando el juez estima competente a otra jurisdicción civil, no solamente, el juez debe, de manera precisa designarla, sino que esta designación se impone a las partes y al juez de envío. Salvo contestación previa, la decisión sobre la competencia se impone a las partes, ellas no pueden contestar la competencia ante la jurisdicción de reenvío, toda excepción de incompetencia deviene irrecibible. Pero el juez de reenvío no puede declarar de oficio su incompetencia, incluso si la regla de competencia es de orden público, debe aceptar su designación y estatuir sobre el litigio.

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1.1.35.-REENVIO ANTE LA JURISDICCIÓN COMPETENTE: A falta del contredit en el plazo contra la decisión de incompetencia, el reenvío delante de la jurisdicción designada, se hace automáticamente, sin iniciativa de las partes. El expediente del caso es trasmitido, con una copia de la decisión de reenvío a la expiración del plazo de contredit, por la secretaria del tribunal, a la jurisdicción designada. Las partes serán invitadas por carta con demanda de aviso de recepción del secretario de la jurisdicción designada a perseguir la instancia y constituir abogado. Cuando las partes se hacen representar, el asunto es de oficio radiado, si ninguna de ellas ha constituido abogado o consejero (en Francia), según el caso, en el mes del aviso que haya sido dado. 1.1.36.-PERSECUCIÓN DE LA INSTANCIA: En virtud de una decisión de incompetencia, el asunto es reenviado también delante de otra jurisdicción, es la misma instancia que se persigue, sin que haya lugar a una nueva asignación. 1.1.37.-EL JUEZ SE DECLARA COMPETENTE: Suspensión de la instancia: si el juez se declara competente pero no decide estatuir inmediatamente al fondo, la instancia se suspende hasta la expiración del plazo para formar contredit, y si este se interpone, hasta que la Corte de Apelación haya rendido su decisión. Si la instancia es suspendida, la ejecución provisional de la medida de instrucción eventualmente ordenada por el juez no puede ser perseguida. 1.1.38.-SENTENCIA SOBRE LA COMPETENCIA Y SOBRE EL FONDO: El juez puede por una misma sentencia, declararse competente y estatuir sobre el fondo; debe hacerlo por disposiciones distintas y debe antes poner las partes en mora de producir conclusiones sobre el fondo, si es necesario.

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1ro. El juez debe estatuir por disposiciones distintas: cuando la competencia depende de una cuestión de fondo, cuando el juez se declara competente sin estatuir sobre el fondo, debe hacerlo por disposiciones distintas, en los motivos y en el dispositivo, lo cual no es exigido a pena de nulidad de la sentencia (civ. 1er. 27 nov 1985, JCP1986.IV.54). Pero ha sido juzgado, que la autoridad de la cosa juzgada obre la cuestión de fondo hace depender la competencia establecida respecto de esta regla. 2do. El juez debe previamente poner las partes en condiciones de concluir sobre el fondo. Si las partes no han concluido ya sobre el fondo, el juez no puede estatuir sobre la competencia y sobre el fondo por una misma sentencia, sin que previamente, permita a las partes concluir sobre el fondo. Es esencial el respeto al derecho a la defensa.

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CAPITULO II LITISPENDENCIA Y CONEXIDAD: La ley 834 del 15 de julio de 1978, sustituye los artículos 168 al 172, por los artículos 28 al 34 en lo relativo a las excepciones de litispendencia y conexidad. 2.1.-LITISPENDENCIA: Hay litispendencia cuando un mismo litigio está pendiente ante dos jurisdicciones del mismo grado igualmente competentes para conocerlo. Para evitar contradicción de sentencias y dificultad de ejecución, una de las dos jurisdicciones debe desapoderarse. Es por ello que se considera la litispendencia una excepción declinatoria. Sin embargo, no hay litispendencia cuando un mismo asunto ha sido llevado sucesivamente ante una misma jurisdicción, primero mediante procedimiento civil ordinario y luego mediante procedimiento comercial. Se exige jurisprudencialmente, para que sea aceptada la litispendencia, que se trate de un caso en el cual dos tribunales igualmente competentes, se encuentran apoderados de un mismo asunto existente entre las mismas partes. La reforma se inicia en Francia con el decreto del 20 de julio de 1972, antes del Nuevo Código, el cual luego recoge el contenido del decreto. 2.1. 1-ANTE QUIEN Y COMO SE PROPONE LA EXCEPCION: Cuando hay litispendencia la jurisdicción apoderada en segundo lugar, es la que debe desapoderarse en provecho de la otra: el tribunal puede hacerlo de oficio (SCJ octubre 1ro. De 1971, B.J. 731. p. 2759) La situación planteada anteriormente se ajusta cuando las dos jurisdicciones apoderadas son de un mismo grado. Es preciso analizar cuándo se consideran apoderadas dos jurisdicciones?. La ley es muda al respecto, pero la doctrina suple este vacío. Están apoderados desde que se notifica una demanda a persona o domicilio, claro que el tribunal lo desconoce hasta que se fija la audiencia.

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En Francia, el Nuevo Código de Procedimiento Civil, determina que el apoderamiento se opera cuando se ha entregado en la secretaría una copia del emplazamiento. Claro entre nosotros no existe tal obligación, por lo que no se puede tomar como punto de partida. La excepción de litispendencia debe presentarse ante el tribunal que ha sido apoderado en segundo lugar. Cuando las jurisdicciones son de grado diferente, debe proponerse en la jurisdicción del grado inferior. En este caso no importa cuál fue apoderado primero o después. La excepción de litispendencia se propone de la misma forma que la de incompetencia, antes de toda defensa al fondo y fin de no recibir, abandonando el criterio antiguo de que podía proponerse en todo estado de causa. 2.2.-LA CONEXIDAD: Del latin conexus, de conectere, que significa unión en conjunto, es el lazo estrecho entre dos demandas no idénticas, pero de tal forma que es de buena justicia instruirlas y juzgarlas al mismo tiempo, a fin de evitar soluciones que pudiesen ser inconciliables. En fin indica el medio, más exactamente los medios de procedimiento, permitiendo que se estatuya sobre asuntos conexos por una sola y misma sentencia; lo que es economía de tiempo. Estos medios difieren según que las demandas estén pendientes ante una misma jurisdicción o ante jurisdicciones diferentes. Para que ello sea posible conviene precisar la noción de conexidad, a fin de aclarar las diferentes funciones reconocidas en derecho judicial privado. 2. 2. 1.-NOCIÓN: Según el Nuevo Código de Procedimiento Civil francés, hay conexidad cuando existe entre dos asuntos llevados, sea ante una misma jurisdicción, sea ante dos jurisdicciones, un lazo tal, que sea de interés de una buena justicia, hacerlas instruir y juzgar conjuntamente. En razón de la generalidad

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de esta definición legal, los jueces del fondo están preparados para apreciar la existencia de las circunstancias propias para establecer la conexidad. (Cass. civ. 14 janv. 1890. D. p. 91.1.433; Cass. Req. 10 julliet. 1929. D.H. 1929. 425; Cass.cvi. 21 mai 1959,D. 1959); Algo que identifica claramente la conexidad, es buscar si las instancias presentan entre ellas una correlación tal, que la solución de una debe necesariamente influir sobre la solución de la otra, de tal manera que si son juzgados separadamente, se corre el riesgo de obtener soluciones contradictorias (C A Paris 30 mars 1994, juris –Data no. 021986). La cuestión es materia casuística de los jueces del fondo, que por razones de oportunidad la Corte de Casación no comprueba. Es raro que la conexidad se manifieste de inmediato; a menudo el lazo entre dos litigios diferentes, no aparece con el depósito de las primeras conclusiones, sino que se revela con el desarrollo de la instancia, mayormente con la puesta en estado del expediente o el ejercicio de una vía de recurso (Cass. com. 4 janv. 1972,642,obs. P. Hebraud); Ante todo, la conexidad debe ser distinguida de la litispendencia, esta última se presenta, en efecto, cuando dos jurisdicciones igualmente competentes están apoderadas de un litigio idéntico, con el mismo objeto, sobre la misma causa y las mismas partes. La conexidad, por el contrario supone que varias demandas han sido formadas en diferentes asuntos; la diferencia puede ser las partes o el objeto o el fundamento de la demanda. Sobre ciertos puntos, ambas obedecen a reglas comunes. Es preciso distinguir la conexidad de la indivisibilidad, aunque haya podido ser presentada esta última como una indivisivibilidad reforzada (Heron, no. 879 Vincent et Guinchard, no. 464; Moreau Los límites al principio de divisibilidad de las partes en cuanto a la instancia; 1966, L. G. D J, pref.. Cornu). En efecto, la conexidad deja la oportunidad de reunir dos litigios, demandas o instancias; la indivisibilidad impone la unidad del litigio contra todo. Tenemos conexidad procedimental y conexidad material o fundamental, la primera se aplica a las demandas en justicia y la otra en la relación de obligaciones (c. Gabet-Sabatier, Le Role de la conexidad dans l´evolution du

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droit des obligations, R T D civ. 198.39). Diferentes estas dos nociones de la indivisibilidad, no son sin embargo, extrañas la una de la otra. Por aplicación de estos diferentes principios de definición, han sido juzgadas conexas: la acción en validez de una sentencia de embargo y la acción en reivindicación de los objetos embargados; la acción por la cual el destinatario de mercancías averiadas demanda en daños y perjuicios a los codeudores que han realizado el transporte y la acción por la cual el último de estos codeudores demanda que el destinatario sea condenado sin que las mercancías sean vendidas (Cass. Req. 27 fevr 1888. D P 89.1.24) Al enviar un asunto después de casación, la S. C. J. puede ordenar que otros aspectos de la misma litis pendientes ante otros tribunales, sean transferidos a la Corte de envío. B. J.726.1209. Estas diferentes hipótesis son relativas a la materia de los contratos, o más ampliamente de las obligaciones, es esencial. Pero la conexidad se encuentra igualmente en procedimientos relativos al contencioso de las personas o de la familia, también entre dos acciones en divorcio constituidas en acciones separadas. Por el contrario, ha sido juzgado que la conexidad no existe entre una demanda en separación de cuerpos y una demanda en separación de bienes, incoadas simultáneamente ante dos jurisdicciones diferentes (CA París, 30 janv. 1854, D P 54. 5. 327). La apreciación soberana de los jueces en esta materia explica lo extraño de ciertas soluciones. 2.2.2.-FUNCIONES: Regulada la facultad de definir la conexidad, lo que es ella, se requiere precisar la utilidad. Estas funciones son diversas y ellas no se confunden (C A Paris, 11 janv. 1995. D. 1995, R 63, a propósito de la conexidad y de la fusión de instancias). De esto se podría distinguir cuando las demandas conexas se hayan llevado delante de la misma jurisdicción o cuando ellas han sido llevadas ante jurisdicciones diferentes. 2.2.3.-RECIBIBILIDAD DE LA EXCEPCION.

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¿Por quién debe ser invocada la conexidad?: puede serlo por una u otra parte, las partes iniciales o los terceros que devienen en parte por intervención. A diferencia con la litispendencia no puede ser pronunciada de oficio por el juez. La parte que presenta la excepción de conexidad, no tiene la obligación de indicar la jurisdicción delante de la cual ella solicita que el asunto sea llevado; la indicación de esta jurisdicción se deduce suficientemente de la formulación misma de la excepción. Debe ser motivada debidamente, a fin de hacer ver claramente el lazo de conexidad sobre el cual su autor la funda. ¿Cuando debe ser propuesta?: antiguamente, debían ser presentadas in limini litis, sin embargo los nuevos textos admiten que puede ser propuesta en todo estado de causa; también puede ser presentada por primera vez en grado de apelación. El juez al cual es presentada la excepción de conexidad, tiene el poder de descartarla, si ha sido propuesta tardíamente con una intención dilatoria (Cass. 2º. Civ. 2 avr. 1974, Bull. Civ. 11, no. 127, RTD civ. 1975. 359, obs. J. Normand;) Solus et Perrot expresan que mientras la litispendencia es fácil de descubrir, la conexidad reclama en cambio, un examen profundo de las conclusiones al fondo, para poder determinar con precisión su existencia en el proceso judicial. De esta diferencia de tratamiento resulta: a) la litispendencia tiene que ser propuesta in limini litis y simultáneamente con las demás excepciones; b) la litispendencia no puede ser nunca propuesta en grado de apelación; c) la conexidad puede ser invocada en cualquier estado de la causa e incluso recibible por vez primera en apelación. La decisión que interviene en ocasión de la declinatoria por litispendencia o conexidad conlleva el desapoderamiento del tribunal por ante el cual fue presentada la excepción, a la vez que le atribuye imperativamente la competencia correspondiente a la jurisdicción de reenvío. Las excepciones de litispendencia y conexidad, deben ser propuestas por ante la jurisdicción últimamente apoderada, a fin de que esta decline el conocimiento del litigio a la otra jurisdicción igualmente competente.

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En caso de conexidad, la explicación la encontramos en el artículo 29 de la ley 834 de 1978; el artículo 28 se refiere a la litispendencia. El artículo 29, expresa: cuando dos jurisdicciones distintas son apoderadas de asuntos vinculados por un lazo tal, que sea de interés para una mejor administración de justicia, instruirlos y juzgarlos conjuntamente, las partes están facultadas para solicitar el desapoderamiento de una de esas jurisdicciones para que la otra sea la que conozca dichos asuntos, sin distinguir cuál jurisdicción fue primeramente apoderada. En caso de litispendencia, repetimos, el legislador le ordena al tribunal suplir de oficio la excepción si las partes no la invocan; en cambio, el artículo 29 no le impone al tribunal la obligación de suplir de oficio la excepción de conexidad. La Corte de Casación francesa, ha sentado el criterio de que si el tribunal aprecia la existencia de la conexidad, está en la obligación de suplirla de oficio, si las partes guardan silencio. Sin embargo, los maestros Henry Solus y Roger Perrot manifiestan que para que sean detectadas las excepciones, es preciso comparar las dos demandas y para hacerlo, es indispensable, que el juez se encuentre apoderado del expediente que se haya en poder de la otra jurisdicción; por lo que ellos le niegan al juez el reenvío de oficio en cualquiera de los dos casos. Es preciso recordar que las jurisdicciones de excepción solo pueden conocer las demandas que entran en el campo de su competencia de atribución. En segundo lugar, cuando las jurisdicciones apoderadas no son de igual grado, la excepción de conexidad no puede ser planteada sino ante la jurisdicción del grado inferior. En tercer lugar cuando la conexidad aparece entre distintos procedimientos de una misma jurisdicción, la dificultad es resuelta por el presidente de la jurisdicción, sin formalidad; su decisión constituye una medida de administración judicial (NCPC, Art. 107 y por el Consejo de Prud´Hommes, C. trav. Art R. 517-2) 2.2.4.-SENTENCIA DE LA EXCEPCION: El juez apoderado de una excepción de conexidad se pronuncia sobre esta excepción de la misma manera que cuando es apoderado de una excepción de incompetencia. Es oportuno que su decisión intervenga en el menor plazo.

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Si la excepción se admite, la decisión de desapoderamiento se impone a la jurisdicción de reenvío; si por el contrario el juez rechaza la excepción, el puede o bien estatuir sobre el fondo, en atención a que su decisión sobre la conexidad deviene en definitiva o bien estatuir inmediatamente sobre el fondo, pero él debe también hacerlo por decisiones distintas y previamente poner las partes en mora de concluir al fondo. Podría ser que las dos jurisdicciones apoderadas de asuntos conexos se desapoderen las dos; previendo esta eventualidad, al artículo 34 de la ley 834 , regula la dificultad disponiendo que la decisión que haya intervenido en último lugar se considere como no pronunciada. 2.2.5.-LOS RECURSOS: Los recursos contra las decisiones rendidas sobre la conexidad, por la jurisdicción de primer grado, son incoados y juzgados como en materia de excepción de incompetencia, puede tratarse de un contredit o de una apelación, según las distinciones establecidas para las sentencias sobre la competencia o sobre la litispendencia. La escogencia de la vía de recurso, trae a veces dificultades; también ha sido juzgado que la sentencia que estatuye sobre la conexidad y rechaza un peritaje debe ser recurrida en apelación (C A Paris, 20 oct 1993, juris-data no. 024158) y no de contredit.; por el contrario cuando el juez se pronuncia sobre la excepción y ordena una medida de instrucción o una medida provisional, incluso si para estatuir sobre la excepción la jurisdicción tiene en los motivos de su decisión que examinar el fondo de la argumentación desarrollada sobre el fondo del litigio, es la vía del contredit que debe ser elegida, sino ha sido zanjada la cuestión presentada por la conexidad invocada ( CA Reims, 3 nov. 1993. juris-data, no. 047573, arg. NCPC, Art. 80, al. 1er.) Sea sobre contredit o apelación, la Corte pronuncia una decisión que se impone tanto a la jurisdicción de reenvío como aquella cuyo desapoderamiento ha sido ordenado. Puede ser que la decisión sobre la conexidad haya dado lugar a numerosas decisiones, emanadas de jurisdicciones diferentes de primera instancia y que estas decisiones hayan sido objeto de recursos distintos (apelaciones o contredits) y llevadas delante de Cortes diferentes.

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Para suprimir los riesgos que pueden suscitarse por estos recursos múltiples, el artículo 104 el Nuevo Código de Procedimiento Civil francés, prevé que la decisión que prevalezca sea la de la primera Corte apoderada. 2.3.-EXCEPCIONES DILATORIAS: Es un medio puesto a la disposición de una parte para obtener una suspensión de la instancia. Ella puede estar fundada sobre un plazo de origen legal; el artículo 108 francés trae dos ejemplos: plazo para hacer inventario y deliberar, beneficios de discusión y de división. Este sistema está establecido en nuestro país en los artículos 174, 175 al 185 del Código de Procedimiento Civil; ha sido modificado en Francia a partir del decreto de 1972. El Nuevo Código de Procedimiento Civil francés distingue tres categorías: 1ro. La excepción deducida del plazo establecido a favor de una parte; 2do. La excepción tendente a suspender la instancia en caso de ejercicio de algunos recursos excepcionales y 3ro. La excepción dilatoria de garantía; nuestro Código contiene la primera y la tercera pero no la segunda. Toda suspensión de la instancia automática o no, da lugar a una excepción dilatoria y no a un fin de no recibir; esto se explica perfectamente, solo el procedimiento está afectado, el derecho de accionar del adversario no se contesta. 2.3.1.-LA EXCEPCION DEDUCIDA DEL PLAZO A FAVOR DE UNA PARTE: El plazo del heredero: el heredero así como la mujer viuda o separada de cuerpo, tienen tres meses desde el día en que se abre la sucesión o desde el día en que se haya disuelto la comunidad, para hacer inventario. (artículo 174 del Código de Procedimiento Civil y 795 del Código Civil). El inventario es un estado descriptivo de la masa de bienes es decir de los efectos que la componen. El heredero tiene la opción de : 1ro. Aceptar la herencia pura y simplemente o aceptarla bajo beneficio de inventario o renunciar a ella. No obstante este plazo, el heredero conserva la facultad,

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para hacer inventario y tomar la calidad de heredero beneficiario, siempre que no haya hecho acto de heredero o que no exista en su contra sentencia con autoridad de cosa juzgada que le condene a en calidad de heredero puro y simple. Cuando un heredero es puesto en mora, como consecuencia de una demanda hecha por un acreedor, siempre podrá suspender el proceso, proponiendo la excepción, mediante una acto contentivo de conclusiones. Sería prudente, que la excepción se haga extensiva a otras situaciones jurídicas; es decir, a fin de que la pueda invocar todo aquel que tenga un plazo legal para optar por una decisión. Esa excepción no tiene por objeto impedir que los terceros interesados intenten contra los presuntos herederos las acciones que el ejercicio de los derechos conlleven, ni aún viciar con la nulidad las acciones o los procedimientos anteriores a la invocación de la excepción. Esta excepción sólo puede ser propuesta por los herederos que tienen la saisine. También la viuda y la esposa común en bienes dentro del plazo de tres meses y cuarenta días pueden decidirse entre aceptar o no la comunidad. Si mientras corren los plazos ellas son demandadas, podrían invocar la excepción dilatoria. Es preciso recordar que el artículo 1463 del Código Civil fue declarado inconstitucional por sentencia de la Suprema Corte de Justicia en noviembre de 2000. La excepción debe proponerse por la parte en cuyo interés ha sido establecida la misma, no puede hacerlo otra persona, ni el tribunal suplirlo de oficio. De conformidad con el artículo 2 de la ley 834 de 1978, las excepciones a pena de inadmisibilidad, deben ser presentadas simultáneamente y antes de toda defensa al fondo y fin de no recibir. Pero la excepción dilatoria y la de conexidad no pueden someterse al régimen de este artículo. 2.3.2-LA EXCEPCION DE GARANTIA: El término garantía, tiene en derecho muchos sentidos. En derecho privado, en su acepción más amplia, es todo mecanismo tendente a transferir sobre una persona (garante) una carga que pesa sobre otra (garantido).

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Las modalidades pueden ser previstas por el contrato (seguro), en el que ellos constituyen el objeto mismo. Puede también tratarse de la puesta en ejecución de una obligación que la ley hace producir a diferentes contratos en beneficio de una de las partes, que ellos convienen para protegerse contra ciertos riesgos, por ejemplo: la venta (c. civ. Art. 1625 et s.) Ella puede ser también la acción abierta a aquel que ha pagado por cuenta de otro, es el caso de la concubina que haya pagado los funerales que le incumbía pagar al heredero del concubino al cual ella demanda para que le reembolse ( Cass. 1ro. Civ. 3 mars 1987, gaz. Pal. 1987. 1. Panor. 124) 2.3.3.-EXCEPCIÓN DILATORIA DE GARANTIA: El artículo 199 del Nuevo Código de Procedimiento Civil francés, abre la posibilidad para el juez de acordar al demandado que le solicita un plazo para poner en causa a su garante. La instancia es suspensiva durante este plazo, el interesado se asegura que la sentencia sobre la demanda inicial no pueda intervenir hasta tanto el garante no haya sido llamado a causa. El juez dispone de un poder discrecional para apreciar si demandado tiene derecho a la excepción (Cas. 1ra. Cvi, 22 avr. 1976. Bull. Civ. 1. no. 136) Las sentencias dictadas en materia de garantía son recurridas según el derecho común.

susceptibles de ser

La garantía es la obligación de proteger a una persona a quien se ha transferido un derecho real o de crédito, contra las turbaciones que pueda experimentar en el ejercicio de ese derecho y de indemnizarla por los perjuicios que pueda sufrir por ese motivo. Hay obligación a la garantía, cuando varias personas están obligadas con respecto a una misma deuda, sea conjuntamente, sea como deudor principal o el otro como fiador. Cuando una persona es perseguida en cobro de una suma de dinero que no debe pagar, los otros codeudores deben la garantía al perseguido. También existe garantía entre los copartícipes que se reparten una sucesión.

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Para que la garantía de lugar a la excepción debe presentarse de modo incidental. El garantido pone en causa al garante: se reúnen entonces en la misma instancia dos procesos, el garantido es demandado contra el tercero y el mismo garantido es demandado en relación al garante. La excepción es porque el demandante contra el garantizado debe esperar para continuar el proceso, que haya expirado el plazo dentro del cual el garante deberá comparecer. Estas excepciones están establecidas en nuestro Código de Procedimiento Civil, en los artículos 174 y siguientes. 2.3.4.-GARANTIA PRINCIPAL E INCIDENTAL: Un garantido puede hacer valer sus derechos intentando una demanda principal, después que se haya consumado la evicción, que es el despojo que sufre una persona después de haber adquirido una cosa. También puede incoar contra el garante una demanda en intervención, en el curso del proceso que le amenaza con la evicción, esta es la incidental. 2.3.5.-PLAZO: Debe hacerse en la octava del día de la demanda originaria, más un día por cada treinta kms. Cuando hubiere muchos garantes interesados en la misma garantía, no habrá sino un solo término para todos, el cual se arreglará según la distancia del lugar de la residencia del garante más apartado. MENORES: No habrá otro término para citar en garantía, fuera de lo que hemos expresado. 2.3.6.--EFECTOS: 1ro. Obliga al demandante a sobreseer la continuación de la instancia, para ello se debe advertir al demandante; 2º. El segundo efecto es relativo a la competencia, ya que también el tribunal originalmente competente, también lo será en cuanto a la garantía.

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2.3.7-INTRODUCCIÓN DE LA DEMANDA: Se introduce mediante la citación notificada al garante, con copia de la demanda originaria o del acto que ha hecho necesario la demanda en garantía. 2.3.8.-GARANTIA SIMPLE Y FORMAL: Es simple cuando el garante solo puede intervenir sin asumir el derecho y la responsabilidad del demandado. La simple es la que se debe en materia real inmobiliaria. En la formal, para las materias reales e hipotecarias, el garante podrá asumiendo los derechos del demandado apersonarse en su lugar, a quien relevará de la demanda, siempre que lo requiera antes de la primera sentencia. En la formal, el garante debe proteger al garantido contra la evicción y esta obligación es indivisible por lo que si el garante fallece, lo herederos pueden ser llamados en garantía. 2.3.9-SENTENCIA: Cuando las demandas originarias y en garantía estén en estado de decidirse a un mismo tiempo, se procederá a ello conjuntamente; en caso contrario el demandante originario podrá hacer que se juzgue su demanda separadamente; la misma sentencia desglosará, si las dos instancias estaban acumuladas, sin perjuicio de decidir sobre la garantía, después de la sentencia en lo principal si procediere. Las sentencias pronunciadas contra los garantes formales se ejecutarán contra los garantidos, bastará notificar la sentencia a estos. 2.3.10.-RECURSOS: La sentencia puede impugnarse por los recursos correspondientes, conforme al derecho común.

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NOTAS BIBLIOGRAFÍA 1. 2. 3. 4.

Procedure Civile, Jean Vincent, Serge Guinchard, Dalloz, edition 1999. Dalloz, Enciclopedie, Tomos II y III, edition 2000. Dalloz Action, Tomo II, edition 1998. Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano, Froilan Tavárez Hijo, volúmenes I y II. 5. Procedimiento Civil, Artagnan Pérez Méndez, Tomo I, décima edición,1999. 6. Código de Procedimiento Civil, reformado por las leyes 834 y 845 de 1878. 7. Nouveau Code de Procedure Civile, Dalloz, edition 1998.

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CAPITULO III LA EXCEPCIÓN DE NULIDAD 3. 1 -Objeto de la excepción de nulidad. La excepción de nulidad, que es el tema que abordamos en esta parte del presente trabajo, es aquella que persigue la sanción de la irregularidad cometida en la redacción o en la notificación de un acto de procedimiento 3. 2 -Condiciones para proponer la nulidad. Para proponer la nulidad se precisa de ciertas condiciones que varían según que se trate de un vicio de forma o de una irregularidad de fondo, tal y como resulta de lo establecido por los artículos 35 al 43 de la Ley No. 834 de fecha 15 de julio de 1978. 3. 2. 1 -Condición propia a los vicios de forma y condición común. Cuando la nulidad tenga por causa un vicio de forma, es preciso que el legislador haya previsto la sanción de la nulidad mediante un texto apropiado, como se infiere del artículo 1030 del Código de Procedimiento Civil: “ningún acto de alguacil o de procedimiento se podrá declarar nulo, si la nulidad no está formalmente pronunciada por la ley. En los casos en que la ley no hubiere pronunciado la nulidad, se podrá condenar al curial, sea por omisión o contravención, a una multa que no bajará de un peso, ni excederá de veinte”. Es preciso, además, que para que el acto que contenga un vicio de forma, sea sancionado con la nulidad, se pruebe que la irregularidad que se alega causó un perjuicio a quien la propone. Esta última condición no es exigida, sin embargo, para los vicios de fondo. Ambas nulidades tienen por condición común, por otra parte, que ellas no podrán ser pronunciadas si la irregularidad ha sido cubierta. La irregularidad ha sido cubierta y la nulidad no podrá ser pronunciada, en el caso de un vicio de forma, dispone el artículo 38 de la ley citada, si el acto

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que lo contiene ha sido regularizado antes de que se haya producido su caducidad, y si se comprueba, además, que la regularización ha borrado cualquier agravio que hubiere podido haber ocasionado la irregularidad. La nulidad quedaría cubierta aún cuando se tratase de una irregularidad substancial de orden público. El artículo 43 establece en ese tenor, para el caso de la nulidad de los actos por irregularidad de fondo, que la nulidad no será pronunciada, en la circunstancia de que sea susceptible de ser cubierta, si su causa ha desaparecido en el momento en que el juez estatuye. El acto irregular, de acuerdo a este artículo, podrá ser regularizado hasta antes de que se pronuncie la sentencia, bajo reserva de que no se haya producido la caducidad en el intervalo. 3. 3 -Distinción del vicio de forma y la irregularidad de fondo. La principal diferencia entre el vicio de forma y la irregularidad de fondo consiste en que la nulidad de los actos por vicio de forma no es pronunciada si quien la invoca no prueba el perjuicio que le causa la irregularidad, aún cuando la formalidad sea substancial o de orden público; mientras que la nulidad de los actos por irregularidad de fondo puede ser pronunciada sin que el que la invoca tenga que justificar el agravio causado. 3. 3. 1 -Nulidad de los actos por vicio de forma. La forma de los actos de procedimiento está determinada por los artículos 61 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. El artículo 61 dispone que en el acto de emplazamiento se hará constar a pena de nulidad, la común, el lugar, el día, el mes y el año del emplazamiento; los nombres, profesión y domicilio del demandante; la designación del abogado que defenderá por él con expresión del estudio del mismo, permanente o ad hoc, en la ciudad donde tenga su asiento el tribunal llamado a conocer del asunto; el nombre y la residencia del alguacil, así como el tribunal donde ejerza sus funciones; los nombres y residencia del demandado; y el nombre de la persona a quien se entregue la copia del emplazamiento; el

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objeto de la demanda, con la exposición sumaria de los medios; y la indicación del tribunal que deba conocer de la demanda, así como la indicación del plazo para la comparecencia. Cualquier omisión de una de las indicaciones requeridas por el artículo 61 citado constituye una irregularidad de forma, ya que se produce el irrespeto de una regla formal de redacción o de notificación de un acto. La nulidad podría ser, en consecuencia, la sanción, en razón de que ésta está expresamente prevista por el texto aludido, como también lo dispone el artículo1030 referido; pero el artículo 37 de la Ley establece que la nulidad no puede ser pronunciada, en el caso de un vicio de forma, sino cuando el adversario que la invoca pruebe el agravio que le causa la irregularidad, aún cuando se trate de una formalidad substancial o de orden público. El artículo 37 subordina el pronunciamiento de la nulidad de un acto por vicio de forma a la prueba de la existencia el agravio causado. Dicho artículo establece también una diferencia entre formalidades substanciales, y aquellas que no son sustanciales. Esta diferencia debe conducir a la siguiente conclusión: si una formalidad substancial ha sido desconocida se podría incurrir en nulidad, aún cuando ningún texto la prescriba; si, por el contrario, se trata de la omisión o de la violación de una formalidad accesoria, no se incurre en nulidad a menos que un texto la prescriba. La ausencia de la firma del alguacil en el acto de emplazamiento, por ejemplo, no está sancionada por ningún texto, pero ésta es una inobservancia de una formalidad substancial. ¿Cuándo una formalidad reviste o no un carácter substancial? El carácter substancial está ligado, en un acto de procedimiento, a lo que constituye su razón de ser y le es indispensable para llenar su objeto. Las formalidades siguientes se consideran que revisten un carácter substancial: la fecha del acto de emplazamiento; la designación del destinatario, y más especialmente la exactitud de la mención relativa a su domicilio; el objeto del acto de emplazamiento, particularmente la indicación de la jurisdicción apoderada; la mención del plazo de comparecencia; reviste un carácter substancial la reproducción integral y

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precisa de la sentencia atacada en un acto de apelación, tienen carácter substancial, además, ciertas formalidades de la notificación, particularmente “ hablando con...”; el visado del vecino a quien se le ha entregado la copia; las reglas relativas al emplazamiento en manos del ministerio público cuando el domicilio del destinatario sea desconocido, etc.

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3. 3.1.1 -Formalidad substancial. Se entiende por formalidad substancial la que da al acto su naturaleza, sus caracteres; es la formalidad que constituye la razón de ser del acto; pero aún en el caso de que esta formalidad no haya sido observada la nulidad del acto no es pronunciada si no se prueba el agravio que la inobservancia ha provocado. Ningún acto de procedimiento puede ser declarado nulo por vicio de forma (Art. 37) si la nulidad no está expresamente prevista por la ley, salvo en caso de incumplimiento de una formalidad substancial o de orden público. La nulidad no puede ser pronunciada, dispone el párrafo de ese artículo, sino cuando el adversario que la invoca pruebe el agravio que le causa la irregularidad, aún cuando se trate de una formalidad substancial o de orden público. El juez debe, antes de pronunciar la nulidad, verificar si la irregularidad cometida ha causado un perjuicio a la parte que la invoca. Pero se debe recordar que la regla no hay nulidad sin agravio concierne sólo a las nulidades de forma ya que para las nulidades de fondo la regla no tiene aplicación. 3. 3.1.2 -Noción de agravio. El agravio está constituido por el perjuicio causado a la parte que invoca el vicio, y quien ha sido impedido o limitado en sus posibilidades de defensa. El formalismo es, entre otras obligaciones, un medio para permitir un proceso equitativo. Si el formalismo no es respetado se debe buscar si el error o la falta ha tenido repercusiones sobre la posibilidad de defensa. No hay agravio si el vicio no ha privado a quien lo invoca de las garantías a que tiene derecho en un proceso equitativo.

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La existencia del agravio podrá ser retenida, por el contrario, si en el plano del procedimiento y de la defensa de una parte, la situación hubiera sido o habría podido ser favorablemente diferente si no hubiera existido vicio. Ejemplos de vicios de forma tomados de sentencias francesas. Constituyen vicios de forma: la falta de firma por el alguacil actuante de la copia del acto de emplazamiento; igualmente la inobservancia en la notificación del plazo de la distancia o la no de indicación en el mismo acto de las modalidades de ejercicio del recurso. También constituye un vicio de forma la indicación errónea del plazo de apelación o de la jurisdicción competente para conocer el recurso. No constituye inobservancia de una formalidad substancial el hecho de que la notificación haya sido realizada por un alguacil diferente al indicado en la ordenanza o en la sentencia. Tampoco constituye una irregularidad substancial la no indicación en la notificación de la sentencia de la jurisdicción territorialmente competente para conocer el recurso. Ejemplos de inobservancias de formalidades substanciales.

Si no se hace mención de las diligencias del alguacil para entregar la copia del acto a su destinatario o de las investigaciones concretas para verificar la efectividad de la morada de éste, en todos los casos en que el acto introductivo o de la sentencia tenga que hacerse en los ayuntamientos. El acto de apelación que no contiene la firma del alguacil inobserva una formalidad substancial o de orden público. La notificación de una sentencia en fotocopia no certificada conforme por el secretario del tribunal que la ha dictado inobserva una formalidad substancial. La mención de la fecha en el acto de alguacil es una formalidad substancial exigida a pena de nulidad, pero el vicio que resulta de la

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ausencia de fecha constituye una irregularidad de forma cuya sanción exige la existencia de un agravio. No se incurre en nulidad por omisión de una de las menciones exigidas para la designación del requeriente si el destinatario del acto no establece que el vicio le ha causado un agravio. El juez no puede anular un acto por vicio de forma sin dar motivos que justifiquen su decisión, contentándose sólo con señalar que la irregularidad comprobada causó un agravio a la parte que invoca la excepción. El debe precisar en qué consiste el perjuicio causado. El juez no puede decidir de oficio que se ha producido un perjuicio a causa de la irregularidad del acto si el destinatario no invoca ningún perjuicio. Revierte la carga de la prueba el juez que para anular una notificación irregular enuncia que no se ha establecido que el destinatario del acto haya tenido conocimiento del procedimiento; pertenecía a éste justificar el perjuicio. El juez no puede retener de oficio un perjuicio no invocado. Incurre en casación la sentencia que, para declarar recibible una apelación formada fuera de plazo, considera como nula la notificación de la sentencia porque el acto contenía una fecha errónea, pero sin comprobar si esta irregularidad había causado un perjuicio al apelante. 3. 3.1 .3-Prueba del agravio. Dado que se trata de un hecho, el agravio puede ser probado por todos los medios. Esta prueba recae, en realidad, sobre dos elementos: es conveniente establecer, en primer lugar, el vicio formal o la inobservancia de una formalidad substancial o de orden público. Esta primera prueba no presenta dificultades particulares, ya que sólo basta el examen de los actos.

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Una vez establecido el vicio, conviene probar el agravio que él ha engendrado, y es esta segunda parte de la prueba la que hace que las cosas se tornen más delicadas. Debe establecerse el agravio así como su relación con el vicio alegado.

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La carga de la prueba. El principio tradicional del fondo de la prueba encuentra su aplicación en el caso. El demandante en nulidad del acto debe probar el vicio y el agravio que resulta del mismo. No basta alegar el agravio, es preciso establecerlo. La Corte de Casación francesa censura las decisiones que admiten una presunción de agravio y que incluso revierten el fardo de la prueba. Parece necesario, sin embargo, que el demandado alegue la ausencia del agravio. Si él se abstiene el juez no podrá suplir el argumento de ausencia de agravio, sino que por el contrario, podrá deducir la prueba de su existencia por falta de discusión. 3. 3.2 Las irregularidades de fondo.

Las nulidades por vicio de fondo no están sometidas a la regla “no hay nulidad sin agravio”, así lo dispone el artículo 41 de la Ley 834 del 15 de julio de 1978. El artículo 39 de esa ley, enumera las irregularidades que vician el fondo de los actos de procedimiento, y lo hacen susceptible de afectar su validez. Constituyen irregularidades de fondo que afectan la validez del acto según el artículo citado: 1° La falta de capacidad para actuar en justicia. 2° La falta de poder de una parte o de una persona que figura en el proceso como representante, ya sea de una persona moral, ya sea de una persona afectada de una incapacidad de ejercicio. 3° La falta de capacidad o de poder de una persona que asegura la representación de una parte en justicia.

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a) La falta de capacidad para actuar en justicia. Es de capital importancia examinar cuidadosamente las cuestiones de capacidad antes de comprometer la instancia. Un mayor de edad dotado de un Consejo Judicial no tiene capacidad para actuar en justicia; él no podría ejercer solo las acciones relativas a sus derechos patrimoniales. El menor en incapaz para actuar en justicia; debe estar representado por sus padres o su tutor. El emplazamiento que se entrega únicamente al mayor sometido a curatela, sin hacer dicha entrega también al curador, está viciado de nulidad de fondo. Los actos realizados en nombre de una persona fallecida no son inexistentes sino susceptibles de anulación. Es nulo el acto notificado a nombre de una agrupación informal sin personalidad moral o de una sociedad no registrada. Se ha considerado viciado de nulidad el acto notificado por un alguacil territorialmente incompetente. b) Después de la falta de capacidad el artículo 39 citado indica la falta de poder de una parte o de una persona que figure en el proceso como representante, ya sea de una persona moral, ya sea de una persona afectada de una incapacidad de ejercicio. La falta de poder puede ser equiparada a la falta de capacidad de una persona para representar a otra. Puede tratarse de una persona que no es o ha dejado de ser la representante legal habilitada para actuar en justicia.

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La madre no puede, por ejemplo, comprometerse en un proceso a nombre de su hija emancipada por el matrimonio a menos que reciba poder de ésta. Hay falta de poder cuando la persona - administrador legal, tutor, curadorllamado a la protección de la persona física (menor a mayor incapaz) ha actuado sin estar habilitada o si habiendo estado habilitada ha cesado en sus funciones. Un copartícipe no tiene poder para representar la indivisión a menos que reciba el mandato de los otros copartícipes o que sea autorizado por el juez. Las situaciones más frecuentes conciernen a la representación de las personas morales. La falta de poder o la ausencia de calidad para actuar en nombre de una persona constituye una irregularidad de fondo. La acción contra el director del personal, que no tiene poder para representar a la sociedad, está viciada de nulidad de fondo. Si se trata del presidente de una sociedad o asociación el poder para actuar puede resultar ya sea de los estatutos o de una autorización. La falta de poder de una persona que representa a una persona moral constituye una irregularidad de fondo. c) La falta de capacidad o de poder de una persona que asegura la representación de una parte en justicia. En esta última causa se incluyen los casos de representación ad-litem. Se trata del caso de una persona, física o moral que, teniendo capacidad para actuar en justicia, es asistida por un representante, sea porque está obligada a ello o porque así lo desee. La ley 91 de 1983, que creó el Colegio Dominicano de Abogados hace obligatorio su ministerio salvo en materia criminal, Habeas Corpus y laboral. Sin embargo, aunque el poder del abogado es de carácter general,

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éste no se extiende a los casos de aquiescencia, desistimiento, ofertas o consentimientos, inscripciones en falsedad y recusación (352 y sig., 218 y 384 del Cód. de Proc. Civ.), en los cuales el abogado ha debido recibir un poder expreso de su cliente. Constituye una irregularidad de fondo la notificación de un acto realizado por un alguacil fuera de su demarcación territorial sin haber estado habilitado para dicha notificación. Esta irregularidad está sancionada con una nulidad de orden público por violación de una regla de organización judicial que le quita al acto su carácter auténtico. La jurisprudencia francesa ha sostenido que las irregularidades de fondo limitativamente enumeradas por el artículo 117 del Nuevo Código de Procedimiento Civil francés, son las únicas que afectan la validez de un acto, independientemente del agravio que ellos hayan podido causar. El artículo 39 de la Ley 834, es una copia fiel del artículo 117 citado. Algunos autores señalan, contrario a la jurisprudencia, que el artículo 117 sólo enuncia las hipótesis que constituyen irregularidades de fondo, pero que él no excluye que otros textos puedan sancionar también con la nulidad irregularidades tales como las que podrían afectar la protección de los derechos fundamentales, el principio de lo contradictorio, los derechos de la defensa, etc.; en todo caso, aducen los doctrinarios, el artículo 119 del Nuevo Código de Procedimiento Civil francés permite atacar la nulidad del acto aún cuando no resulte de ninguna disposición expresa. El artículo 41 de la Ley 834, que es una copia fiel del artículo 119 francés, dice: “Las excepciones de nulidad fundadas en el incumplimiento de las reglas de fondo relativas a los actos de procedimiento deben ser acogidas sin que el que las invoca tenga que justificar un agravio y aunque la nulidad no resulte de ninguna disposición expresa. 3. 4.- Procedimiento de la excepción de nulidad. La nulidad es propuesta por una excepción de procedimiento. Dijimos anteriormente que el artículo 1ro. de la Ley No. 834 dispone que “constituye una excepción de procedimiento, todo medio que tienda sea a

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hacer declarar el procedimiento irregular o extinguido, sea a suspender su curso”. El texto de ley de las excepciones de nulidad contiene dos regímenes distintos, según que se trate de una nulidad de forma o de fondo. 3. 4.1.- Irregularidad de forma. La nulidad por vicio de forma debe ser invocada desde que se tiene conocimiento de la irregularidad, de lo contrario se considera que la parte contra la que el acto irregular ha sido hecho ha renunciado a invocarla. La excepción de nulidad sólo puede ser invocada, en efecto, por la parte a quien se dirige el acto sin importar su calidad de demandante o demandada en el proceso, pero esta parte debe invocar los medios de nulidad contra los actos de procedimiento ya hechos simultáneamente, bajo pena de inadmisibilidad de los que no hayan sido incoados en esta forma. El artículo 2 de la Ley No. 834 dispone que “Las excepciones deben, a pena de inadmisibilidad, ser presentadas simultáneamente y antes de toda defensa al fondo o fin de inadmisión. Se procederá de igual forma, cuando las reglas invocadas en apoyo de la excepción sea de orden público”. (La demanda en comunicación de documentos no constituye una causa de inadmisión de las excepciones). (Las disposiciones del primer párrafo no son tampoco obstáculo a la aplicación de los artículos 31, 35 y 40). El artículo 31 dice, en efecto, que “La excepción de conexidad puede ser propuesta en todo estado de causa, salvo a ser descartada si ella ha sido promovida tardíamente con una intención dilatoria”. El artículo 35 dispone, en el orden indicado por el artículo 2, que “La nulidad de los actos de procedimiento puede ser invocada a medida que éstos se cumplen; pero ella estará cubierta si quien la invoca ha hecho

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valer, con posterioridad al acto criticado, defensas al fondo u opuesto un medio de inadmisión sin promover la nulidad”. El artículo 40, que es el último citado por el artículo 2, como no constituyendo obstáculo a la disposición en el sentido de que las excepciones deben ser presentadas simultáneamente y antes de toda defensa al fondo o fin de inadmisión, dispone que “Las excepciones de nulidad fundadas en el incumplimiento de las reglas de fondo relativas a los actos de procedimiento, pueden ser propuestas en todo estado de causa, salvo la posibilidad para el juez de condenar a daños y perjuicios a quienes se hayan abstenido con intención dilatoria, de promoverlas con anterioridad”. Salvo las excepciones señaladas, se exige que todos los medios de nulidad que afecten los actos ya hechos sean presentados simultáneamente, de lo contrario, la nulidad quedará cubierta si antes de invocarla, se ha hecho valer una defensa al fondo o se ha propuesto un fin de inadmisión. 3. 4.2 .-La regularización del acto cubre la nulidad. La nulidad queda cubierta mediante la regularización ulterior del acto si ninguna caducidad ha intervenido y si la regularización no deja subsistir ningún agravio. Se precisa pues de dos condiciones para que la nulidad quede cubierta: que no se haya producido caducidad; y que el posible agravio ocasionado al destinatario del acto haya desaparecido. Si estas dos condiciones no se realizan no puede haber regularización y por tanto la nulidad deberá ser pronunciada. El artículo 38 de la Ley comentada apunta pues a la posibilidad de una regularización del acto viciado. El juez no puede invocar de oficio la nulidad de un acto por vicio de forma aún cuando se trate de una formalidad substancial o de orden público.

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3. 4.3.- Nulidad por irregularidad de fondo. La excepción de nulidad fundada en la inobservancia de una regla de fondo puede ser propuesta, contrario al régimen establecido por los vicios de forma, en todo estado de causa. Ella puede ser invocada aún cuando se hayan producido conclusiones al fondo, pero antes de que el juez estatuya. Puede ser propuesta, además, por primera vez en grado de apelación. El artículo 40 de la Ley 834 citada dispone, en efecto, que “Las excepciones de nulidad fundadas en el incumplimiento de las reglas de fondo relativas a los actos de procedimiento, pueden ser propuestas en todo estado de causa, salvo la posibilidad para el juez de condenar a daños y perjuicios a quienes se hayan abstenido con intención dilatoria, de promoverlas con anterioridad”. Ya vimos que este artículo constituye una excepción a la regla de que las excepciones deben ser presentadas simultáneamente y antes de toda defensa al fondo o fin de inadmisión. La diferencia principal entre las nulidades de forma y las de fondo se haya en la circunstancia de que mientras el destinatario del acto viciado de nulidad de forma debe probar el agravio que le causa la irregularidad del acto, quien invoca una nulidad de fondo no tiene que justificar agravio. El artículo 41 dispone, en efecto, fundadas en el incumplimiento de las de procedimiento deben ser acogidas justificar un agravio y aunque la disposición expresa”.

que “Las excepciones de nulidad reglas de fondo relativas a los actos sin que el que las invoque tenga que nulidad no resultare de ninguna

3. 5.-Excepciones de nulidad invocadas de oficio. El juez está obligado a invocar de oficio las excepciones de nulidad fundadas en la inobservancia de las reglas de fondo cuando ellas tengan un carácter de orden público.

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El artículo 42 manda al juez invocar de oficio estas excepciones cuando dispone que “Las excepciones de nulidad fundadas en el incumplimiento de las reglas de fondo relativas a los actos de procedimiento deben ser invocadas de oficio cuando tienen un carácter de orden público”. Es decir, que cuando las excepciones de nulidad por vicio de fondo son propuestas oportunamente deben ser acogidas por el juez sin que se tenga que justificar un agravio o la presencia de un texto legal; que el juez deberá, además, invocarlas de oficio cuando ellas tengan un carácter de orden público. Ese mismo artículo 42 da al juez la facultad de invocar de oficio la nulidad por falta de capacidad de actuar en justicia. La facultad acordada indica que la falta de capacidad no está considerada como una irregularidad de orden público, pero daría lugar, sin embargo, a una nulidad de orden público si las partes no invocan la excepción en todos los casos en que los intereses de un incapaz corren el riesgo de quedar comprometidos. El párrafo del artículo 42 expresa que “El juez puede invocar de oficio la nulidad por falta de capacidad de actuar en justicia”. Si bien la falta de capacidad no es una irregularidad de orden público ésta podría dar lugar a una nulidad de orden público si las partes no invocan la excepción en todos los casos en que los intereses de un incapaz corren el riesgo de quedar comprometidos. Emmanuel Blanc sostiene, en su obra “Code de Procedure Commenté”, que “La falta de capacidad debe ser invocada de oficio si la nulidad tiene un carácter de orden público (ejemplo: la interdicción legal); puede ser invocada de oficio si ella no tiene ese carácter (ejemplo: la minoridad)”. 3. 6.-La nulidad es susceptible de ser cubierta. La nulidad no será pronunciada, dispone el artículo 43 de la Ley citada, si su causa ha desaparecido en el momento en que el juez estatuye.

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Es preciso que la nulidad pueda ser cubierta, lo que no siempre sucede. Puede ocasionar que la nulidad sea irreparable debido a que las cosas no pueden ser regularizadas. Si se ha producido, por ejemplo, una caducidad o una prescripción, la regularización no podría emprenderse jurídicamente. La irregularidad de fondo que vicia un acto de apelación no puede ser regularizado después que se ha producido la expiración del plazo para interponer el recurso. Cuando la acción es susceptible de una prescripción la regularización debe intervenir antes de que ésta se produzca.

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CAPITULO IV Fines de inadmisión. La acción en justicia debe ser declarada irrecibible cuando por negligencia se ha impedido que se realice el vínculo jurídico de instancia. La irrecibibilidad es una sanción de la inobservancia de una prescripción legal de orden público que consiste en declarar que el tribunal no tiene conocimiento de la acción, ya sea, porque ésta ha sido ejercida fuera de plazo legal o que el tribunal no ha sido debidamente apoderado, o porque la excepción propuesta ha sido invocada indebidamente. Es innecesario el examen de los medios que resultan de la inobservancia de los plazos en los cuales deben ser ejercidas las vías de recurso; de los que resultan de la ausencia de acto, como ocurre cuando el demandante o el apelante no deposita el acto introductivo de la demanda o el acto de la apelación acompañado tanto de la notificación de la sentencia recurrida como de la sentencia impugnada. Así ocurre, por ejemplo, cuando el medio es la consecuencia del hecho de que la apelación recae sobre una sentencia dada en último recurso o cuando la apelación ha sido hecha de una manera diferente a la prevista. También se hace innecesario el examen del medio si la excepción de incompetencia, aún cuando fuere de orden público, ha sido invocada después de las conclusiones al fondo o después de haberse propuesto un fin de inadmisión. La declaración de inadmisibilidad supone, por el contrario, una ponderación de los medios propuestos, tal como la falta da calidad, la falta de interés, la prescripción, el plazo prefijado y la cosa juzgada. Los fines de inadmisión han sido definidos como medios de defensa utilizados por un litigante para oponerse, sin contestar directamente el derecho alegado por su adversario, a la demanda interpuesta en su contra, procurando que ésta sea declarada inadmisible. El artículo 44 de la Ley No. 834 establece que “Constituye una inadmisibilidad todo medio que tienda a hacer declarar al adversario

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inadmisible en su demanda, sin examen al fondo, por falta de derecho para actuar, tal como la falta de interés, la prescripción, el plazo prefijado, la cosa juzgada”. Resulta de esta definición que los fines de inadmisión son medios de naturaleza mixta que se sitúan entre las defensas al fondo y las excepciones. Los fines de inadmisión procuran hacer fracasar la demanda del mismo modo que las defensas al fondo; pero no permiten, como tampoco lo permiten las excepciones, que se discuta el derecho sobre el que la demanda se fundamenta. 4.1.-Diferencia entre excepciones y fines de inadmisión. Se podría decir que la diferencia fundamental entre las excepciones y los medios de inadmisión se halla en el hecho de que la excepción paraliza la acción, detiene el procedimiento sin penetrar el fondo. Se pretende demostrar con la excepción que el procedimiento es incorrecto o, al menos, que debe suspenderse. El fin de inadmisión hace caer por el contrario, el proceso. El efecto del fin de inadmisión no es paralizar el proceso como lo hace la excepción. La excepción procura suspender para que se corrija lo que hay de irregular a fin de reanudar. La inadmisión procura, por el contrario hacerlo caer. Si el fin de inadmisión es acogido se hará necesario una nueva instancia si es posible. El fin de inadmisión es un medio que procura el rechazo de la acción sin atacar el procedimiento. La excepción ataca, por el contrario, el procedimiento. El fin de inadmisión no ataca el derecho pretendido. La defensa al fondo ataca, por el contrario, el derecho alegado. El fin de inadmisión tiene por objeto negar al demandante el derecho de acción. Corresponde a quien invoca la inadmisión probar la falta de derecho para actuar de su adversario.

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Como las defensas al fondo y las excepciones de nulidad por irregularidades de fondo, los fines de inadmisión pueden ser propuestos en todo estado de causa. El artículo 45 establece que “Las inadmisibilidades pueden ser propuestas en todo estado de causa, salvo la posibilidad para el juez de condenar a daños y perjuicios a los que se hayan abstenido, con intención dilatoria, de invocarlas con anterioridad”. La intención dilatoria es apreciada soberanamente por los jueces del fondo. Tal y como ocurre en las nulidades de fondo, los fines de inadmisión deben ser acogidos sin que se tenga que justificar un agravio, aún cuando la inadmisibilidad no resulte de ninguna disposición expresa. El artículo 46 dispone, en efecto, que “Las inadmisibilidades deben ser acogidas sin que el que las invoca tenga que justificar un agravio y aún cuando la inadmisibilidad no resulte de ninguna disposición expresa”. Algunos autores distinguen los fines de inadmisión del procedimiento y los fines de inadmisión ligados al fondo. Los de procedimiento son, según éstos, aquellos que tienden a hacer la descartar la demanda porque la acción no ha sido ejercida en condiciones regulares desde el punto de vista del procedimiento (Solus et Perrot, T.I, No. 316). Estos fines de inadmisión son deducidos de la falta de interés del demandante, o de la expiración del plazo de que se disponía para actuar. Los fines de inadmisión ligados al fondo son aquellos que tienden a impedir el acto de hacer valer el derecho que sirve de fundamento a la demanda, como resulta, por ejemplo, de la inadmisibilidad deducida de la cosa juzgada, de la inconducta notoria de la madre o de la disparidad de grupos sanguíneos en la acción en investigación de paternidad natural. La falta de calidad es igualmente sancionada por un fin de inadmisión ligado al fondo. Si se pretende que quien actúa en justicia no puede justificar un interés directo y personal y el medio es acogido, la sentencia

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que lo sanciona es una decisión de fondo. La parte perdidosa no podría alegar en segundo grado que se le violó su derecho de defensa. La investigación de paternidad natural no pertenece, por ejemplo, más que al hijo y, durante su minoridad, a la madre; si el presunto padre opone a la acción del hijo la falta de calidad y ésta es rechazada, la sentencia tendrá que acoger en el dispositivo la demanda y declarará al demandado padre natural. Si, por el contrario, el fin de inadmisión es acogido, la pretensión al fondo es rechazada. El artículo 44 de la ley No. 834 no es limitativo. La última parte del artículo 46 de la ley comentada indica que el artículo 44 no es limitativo y que, por lo tanto, otros casos distintos a los señalados en este artículo podrían dar lugar a inadmisibilidades. Las inadmisibilidades podrían provenir no sólo de la ley sino también de la convención. El artículo 46 establece que “Las inadmisibilidades deben ser acogidas sin que el que las invoca tenga que justificar un agravio y aún cuando la inadmisibilidad no resulte de ninguna disposición expresa”. 4.2.-Los fines de inadmisión de orden público.

Cuando los fines de inadmisión tienen un carácter de orden público deben ser invocados de oficio. El artículo 47 expresa que “Los medios de inadmisión deben ser invocados de oficio cuando tienen un carácter de orden público, especialmente cuando resultan de la inobservancia de los plazos en los cuales deben ser ejercidas las vías de recurso. El juez no puede invocar de oficio el medio de inadmisión resultante de la falta de interés”. Los jueces deben cuidar que los principios sean respetados so pena de permitir la violación de una regla de orden público. Las reglas de procedimiento tienen, en efecto, un carácter imperativo y éstas no dejan, en consecuencia a la voluntad de los litigantes, por ejemplo, la selección

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de la jurisdicción que deben apoderar ni las formalidades que deben cumplir. El texto comentado hace énfasis en el deber de los jueces de invocar de oficio el fin de inadmisión que resulta de la inobservancia de los plazos en que deben ser ejercidas las vías de recurso. La sanción que declara la irrecibibilidad del recurso debe producirse en la misma audiencia, luego de que el juez ordene a la parte que propone el medio depositar el acto de notificación de la sentencia, a los fines de verificar el punto de partida del plazo. El recurrente habrá debido depositar, de todos modos, el acto de notificación de la sentencia y además copia certificada de ésta, lo que permitirá a los jueces de la apelación proceder en audiencia a hacer la verificación correspondiente. Es de orden público el fin de inadmisión que resulta de la apelación de un fallo preparatorio. El artículo 451 del Código de Procedimiento Civil dispone que “De los fallos preparatorios no podrá apelarse, sino después de la sentencia definitiva y conjuntamente con la apelación de ésta...”. Debe de ser invocado de oficio el medio que resulta de la inadmisión de la apelación de una sentencia rendida en último recurso, así como el medio fundado en que la apelación ha sido hecha en una forma diferente a la prevista. Respecto a este último ejemplo, la Cámara Civil de nuestra Suprema Corte de Justicia declaró inadmisible un recurso de casación mediante sentencia de fecha 12 de febrero de 1998, Bol. Jud. No. 1047, Pág. 71, sobre la base de que el acto de alguacil mediante el cual se emplazó al recurrido, no fue notificado a persona, ni a su domicilio, sino en el estudio de su abogado. La Suprema Corte de Justicia dio como motivo: “....que las formalidades requeridas por la ley para interposición de los recursos son sustanciales y no pueden ser substituidos por otros; que la inobservancia de esas formalidades se sanciona con la inadmisibilidad del recurso, independientemente de que la misma haya causado o no agravio al derecho de defensa de la parte que lo invoca...” Esa misma sentencia expresa “que el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil, declara la nulidad de los emplazamientos que no han

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sido hechos de conformidad con el artículo 68 del mismo Código; que esta disposición que es aplicable en toda materia que no haya sido excluida de manera expresa, dispone que los emplazamientos deben notificarse a la misma persona o en su domicilio ....; que si el recurrido comparece en la forma que indica el párrafo final del artículo 36 de la Ley No. 834 de 1978, de aplicación general, con el propósito de invocar la irregularidad del emplazamiento, y por tanto su inefectividad, debe hacerse derecho al pedimento...” Esta decisión de nuestra Suprema Corte de Justicia, se corresponde con una sentencia de la Corte de Casación francesa, que declaró inadmisible el recurso de apelación que debió haber sido hecho mediante notificación a persona o domicilio del intimado, y se hizo en la secretaría del tribunal (civil 2°, 11 Juillet 1977, Bull II, No. 182, p. 128). La Corte de Casación francesa no considera como viciado en la forma un acto de apelación que no haya sido hecho de la manera prevista por la ley sino que decide que el recurso es inadmisible por ausencia de acto. Una situación similar a la anterior ocurre cuando no se cumple con la formalidad de la apelación de las sentencias en incidente de embargo inmobiliario. El artículo 732 del Código de Procedimiento Civil dispone que “ Se notificará la apelación en el domicilio real o electo del intimado, notificándose al mismo tiempo al secretario del tribunal, quien deberá visar el acto. El acto de apelación contendrá los agravios; todo esto a pena de nulidad”. El acto de apelación debe ser, además de las otras diligencias ordenadas, notificado al secretario del tribunal y visado por éste, de lo contrario el recurso será irrecibible. Debe ser pronunciada de oficio la inadmisibilidad de orden público que resulta de las disposiciones que prohiben los recursos contra las sentencias sobre incidentes en materia de embargo inmobiliario. El artículo 730 del Código de Procedimiento Civil, establece que “no serán susceptibles de ningún recurso las sentencias sobre nulidades de forma del procedimiento, anteriores o posteriores a la publicación del pliego de condiciones, ni las que deciden sobre la demanda de subrogación contra

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la parte que ejecute el embargo, siempre que no se hubiese intentado por causa de colusión o de fraude, ni las que, sin decidir sobre los incidentes, hicieren constar la publicación del pliego de condiciones”. Debe ser declarado inadmisible de oficio el recurso de oposición contra una sentencia susceptible de apelación; también debe ser invocado de oficio el fin de inadmisión que resulta de la falta de motivación del contredit o impugnación (artículo 10 de la Ley No. 834). 4.3.-Facultad del juez para invocar de oficio el medio de inadmisión. El párrafo del artículo 47 expresa que “El juez puede invocar de oficio el medio de inadmisión que resulta de la falta de interés”. Este texto deja a discreción del juez pronunciar la inadmisibilidad deducida por falta de interés. Mediante este medio se procura poner fin a procesos sin motivación aparente. Se sabe que el interés necesario para que una acción sea admitida debe ser jurídico, personal, nacido y actual. No responde a estos caracteres la acción de individuos, por ejemplo, que considerándose difamados por pertenecer a una profesión que había sido atacada de manera vejatoria en un periódico, demandaron en daños y perjuicios; esta acción fue declarada inadmisible de oficio por falta de interés debido a que los demandantes no habían sido nombrados personalmente en la reseña periodística. 4.4.-Regularización del medio de inadmisión. La inadmisión será descartada si la causa de la inadmisibilidad ha desaparecido en el momento en que el juez estatuye y en el caso de que la regularización sea posible. El artículo 48 dispone que “En caso de que la situación que da lugar a un medio de inadmisión es susceptible de ser regularizada, la inadmisión será descartada si su causa ha desaparecido en el momento en que el juez

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estatuye. Será igual cuando antes de toda exclusión, la persona que tiene calidad para actuar viene a ser parte en la instancia”. Dicho artículo suscita la imagen de una instancia comprometida por un litigante sin calidad para actuar en justicia, pero que antes de que el juez estatuya y antes de que se haya producido una exclusión la persona con calidad interviene en la instancia, regularizándola. Debe ser rechazado el fin de inadmisión opuesto a la demanda en daños y perjuicios por ruptura abusiva del contrato de trabajo, fundamentado en el hecho de que el despido se materializó en la fecha en que el juez estatuyó. La regularización puede intervenir en causa de apelación aún cuando el fin de inadmisión haya sido pronunciado en primera instancia, ya que el artículo 48 no hace distinción entre la primera instancia y la apelación.

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SEGUNDA PARTE INCIDENTES DE LA INSTANCIA. Autor: Hermógenes Acosta De Los Santos Juez Cámara Civil y Comercial Corte de Apelación de Santo Domingo CAPITULO I LA UNIÓN O DESUNIÓN DE INSTANCIA 1.1-. BASE LEGAL. Los dos primeros incidentes contemplados por el Nuevo Código de Procedimiento Civil Francés, son “LES JONCTION ET DISJONCTION D´INSTANCES”, figuras jurídicas que pueden traducirse como unión y desunión de instancia. Específicamente, los artículos 367 y 368 del indicado código se refieren a los mencionados incidentes. El Viejo Código de Procedimiento Civil Francés no contemplaba los mencionados incidentes, sin embargo, existían en la práctica jurídica de ese país. La misma situación se presenta en nuestro país, donde no están previstos los referidos incidentes; lo que se explica porque el Código de Procedimiento Civil vigente es el antiguo francés, con escasas modificaciones. No obstante, en la práctica jurídica existen, aunque con el nombre de “fusión de expediente”. En lo adelante nos referiremos a dichos incidentes conforme está previsto en la legislación francesa; luego expondremos algunas consideraciones sobre el manejo dado en nuestros tribunales a los indicados incidentes. 1.2-. CONDICIONES PARA QUE PROCEDAN LOS INCIDENTES. Según la interpretación que hace la doctrina francesa del citado artículo 367, del también citado Código de Procedimiento Civil Francés, en todos los casos en que haya conexidad entre varias instancias el juez puede ordenar la unión de las mismas para que sean decididas mediante una

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misma sentencia. Ordenar la unión de dos instancia es una facultad de los Jueces, quienes deben tomar en cuenta si la misma favorece y garantiza una buena administración de justicia. De igual forma, dicho texto, faculta al juez a desunir varias instancia que se lleven juntas. En ambos casos, es necesario que la instancias de que se trate se encuentre pendiente ante un mismo tribunal1. 1.2.1-. NOCIÓN DE CONEXIDAD. El legislador no define el término conexidad. La misma supone que dos cuestiones o asuntos de derecho que no tienen la misma causa ni el mismo objeto, están unidos por una ligazón tan estrecha que la solución dada a una ejerce una repercusión sobre la otra. Se consideran como ejemplo de conexidad: a-. la acción en ejecución de contrato y nulidad del mismo; b-. la acción en valides de embargo y la demanda en reivindicación de los bienes objetos del mismo; c-. un primer embargo inmobiliario y un segundo embargo inmobiliario más amplio en perjuicio de un mismo deudor2. En lo que respecta al primero de los ejemplos, lo más frecuente en nuestro medio es que la persona demandada en ejecución de contrato, cuando entiende que el mismo es nulo, invoca su nulidad como medio de defensa. Realmente, no se abren dos instancias y en consecuencia, prácticamente no hay lugar a que la instancia sea incidentada. Sin embargo, nada impide que el demandado en ejecución de contrato interponga la demanda en nulidad del mismo; caso en el cual tendríamos dos tribunales distintos apoderados, a menos que los domicilios de ambas partes coincidan en la misma jurisdicción. Para el caso del departamento judicial de Santo Domingo, existe la posibilidad de que ambas demanda la conozca un mismo juez, en razón de que con la ley 50-2000, de fecha 26 de julio del año 2000, fue eliminada

1

Gerard Couchez “Procedure Civile” 11 edition. Édition. Dalloz, París 2000, Pág. 295. Jean Vincent et Serge Guinchard “Procédure Civile”. 25e. Édition. Dalloz 1999, Pág. 815. 2 Ob cit. Jean Vincent et Serge Guinchard, Pág. 814.

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la competencia territorial. Dicha ley, abarca también al departamento judicial de Santiago. En el segundo de los ejemplos, el tercero que se considera propietario de bienes embargados, tiene abierta la acción en distracción de bienes, para lo cual demandará al guardián o depositario de los bienes de que se trate y pondrá en causa al embargante y al embargado. La demanda en distracción se interpone mediante citación para comparecer por ante el tribunal del embargo; según lo dispone el artículo 608 de Código de Procedimiento Civil Dominicano, texto que aunque se encuentra ubicado en el título de los embargos ejecutivos, es aplicable para el caso de los embargos conservatorios. En el tercero de los ejemplos, la unión de los dos embargos, se logra mediante el incidente del embargo inmobiliario denominado, acumulación de embargo. Los artículos 719 al 721 del Código de Procedimiento Civil Dominicano reglamentan el referido incidente estableciendo la forma y las condiciones para que dichos embargos puedan ser instruidos y conocido en una sola instancia. Los tres casos, dados a modo de ejemplo de conexidad que acabamos de comentar no dejan dudas en cuanto a la existencia de la referida noción de conexidad. 1.2.2-. PODERES DEL JUEZ EN LA APRECIACIÓN DE LA CONEXIDAD . El citado artículo 367 del Nuevo Código de Procedimiento Civil Francés faculta al juez a ordenar la unión o desunión de oficio, caso en el cual debe motivar su decisión, ya que no la aprecia de manera soberana, debe dejar constancia de la conveniencia o utilidad para la buena administración de justicia. Cuando la ordena a pedimento de una de las partes, hace la apreciación de manera soberana, no está obligado a motivar la decisión, la cual escapa al control de la casación3. 3

Ob cit. Jean Vincent et Serge Guinchard, Pág. 815.

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Tanto la noción de conexidad, como la buena administración justicia, son muy subjetiva, ya que se trata de cuestiones de hecho; por esas razones al legislador le resulta imposible definirlas de manera precisa; labor que recae en la jurisprudencia. Todo lo anterior justifica el reconocimiento del poder soberano del juez en tales apreciaciones y la interdicción de control por parte de la Suprema Corte de Justicia. 1.2.3-. UNICO TRIBUNAL APODERADO DE LAS INSTANCIAS En esta última condición no entraremos en detalles, por considerarlo innecesario, en razón de que ella misma se explica por si sola. 1.3-. TRIBUNAL QUE PUEDE ORDENARLA.

Es normal que sea el tribunal apoderado de las demandas conexas el que ordene la unión o desunión, sin distinguir el tipo de tribunal. En el caso del sistema jurídico francés, donde existe un juez de la puesta en estado, también este está facultado para ordenarla, sin embargo, la decisión tomada en este sentido no liga ni se le impone al juez que conoce del fondo, conforme a la interpretación que hace la doctrina francesa del artículo 766 del Nuevo Código de Procedimiento Civil Francés4. 1.4-. RECURSOS CONTRA LA ORDEN DE UNIO O DESUNION.

La decisión que ordena la unión o desunión es una medida de administración judicial, según lo dispone el artículo 368 del Nuevo Código de Procedimiento Civil Francés. Las decisiones de administrativas judicial no son susceptibles de recursos ni ordinarios ni extraordinarios, según lo dispone el artículo 537 del Nuevo Código de Procedimiento Civil Francés. De la combinación de los dos textos indicados resulta que no son susceptibles de recursos las referidas decisiones. 4

Ob cit. Jean Vincent et Serge Guinchard, Pág. 815.

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En este orden de ideas la Segunda Cámara Civil de la Corte de Casación Francesa, mediante sentencia dictada en fecha 17 de mayo del año 1993 estableció que de la combinación de los artículos 368 y 537 resulta que las decisiones sobre unión o desunión de instancia no son susceptible de apelación5. Dicha decisión viene a robustecer las reglas claramente establecidas por los textos indicados. 1.5-. AUSENCIA DE REGLAMENTACIÓN EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO. Nuestro Código de Procedimiento Civil, ni las leyes especiales procesales contempla los incidentes de unión y desunión de instancia, no obstante, la práctica jurídica existe, rigiéndose por los principios generales del procedimiento civil. De manera que en este momento nos encontramos en la misma situación Francesa anterior a la promulgación del Nuevo Código de Procedimiento Civil Francés. Además de no existir una reglamentación los referidos incidentes no tienen la misma denominación. En nuestro medio no se habla de unión y desunión sino de fusión y desglose. La fusión es muy propia del derecho procesal civil, en cambio el desglose de expediente es más propio del derecho procesal penal, lo que no es objeto de este trabajo. En materia procesal civil, cuando se usa el termino desglose va generalmente acompañado del termino documentos, se habla del desglose de los documentos, que como sabemos no es un incidente. 1.6-. LA FUSION DE INSTANCIA . En nuestra práctica jurídica es frecuente la fusión de instancia en materia de embargo conservatorio, sean estos especiales o de derecho común. En todo embargo conservatorio, se presentan dos demandas, la demanda en valides y la demanda en cobro o sobre el fondo.

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Ob. cit. Gerard Couchez, Pág. 294.

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Generalmente dichas demandas se introducen mediante un mismo acto, en tales casos no es necesario hablar de fusión de instancia o de expediente porque solo se ha abierto una instancia. Sin embargo, aunque no con mucha frecuencia, la demanda en valides y la demanda al fondo son llevada separadamente. Ocurre esto, por ejemplo, cuando la persona que se considera acreedora embarga después de haber incoado la demanda sobre el fondo, en tal caso puede producirse la fusión de la instancia, o como suele llamarse, fusión de expediente. Claro, siempre que el tribunal apoderado de ambas demandas sea el mismo, y haya sido apoderado mediante el mismo procedimiento. A nivel de segundo grado, es procedente la fusión cuando hay varios recursos contra una misma sentencia, sin que sea necesario que las partes sean las mismas, ni que se trate de un recurso principal y uno incidental. 1.7-. VIAS DE RECURSOS EN EL SISTEMA DOMINICANO. Por principio los recursos ordinarios, apelación y oposición, proceden a menos que el legislador lo prohíba de manera expresa; a la inversa los extraordinario solo proceden en los casos limitativamente indicados por el legislador. Aunque no tenemos, a diferencia de los franceses, un texto que defina la naturaleza de la decisión sobre la fusión de instancia o de expediente, es evidente que la misma no es una verdadera sentencia, sino una decisión de administración de justicia. En Francia, ya lo indicamos precedentemente, el legislador prevée que las medidas de administración judicial no son susceptibles de apelación. En aunque nuestro legislador no se prohíbe de manera expresa, es evidente, que todos los recursos están cerrado, por el hecho de que no se trata de una sentencia, decisiones que son las únicas que pueden ser recurrida. 1.8-. IMPORTANCIA DE LA FUSIÓN DE INSTANCIA. La fusión de instancia tiene múltiples ventajas. Permite ahorrar tiempo y recurso y en fin la justicia se hace menos costosa. Pero, lo más importante

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es que evita la emisión de fallos contradictorio. Todo lo anterior conduce a garantizar una buena administración de justicia.

CAPITULO II INTERRUPCION DE LA INSTANCIA 2.1-. BASE LEGAL DE LA INTERRUPCION. Aunque en nuestro Código de Procedimiento Civil no aparece un título relativo a la interrupción de la instancia; el título XVII que se refiere a la renovación de instancia y constitución de nuevo abogado y que comprende los artículos del 342 al 351, en casi su totalidad trata la interrupción de instancia. En consecuencia, dicho título constituye la base legal de la interrupción de la instancia, y la de su solución legislativa que es la renovación de instancia o la constitución de nuevo abogado, según el caso de que se trate. En dichos textos legales se establece: a-. Los casos o acontecimientos capaces de interrumpir la instancia, b-. El estado del proceso en que los acontecimientos previstos pueden ser capaces de interrumpir la instancia; c-. Los efectos de la interrupción de la instancia; d-. Los mecanismos y formalidades procesales necesarios para vencer la interrupción y lograr la continuación de la instancia; e-. las condiciones para que pueda interrumpirse la instancia; entre otros aspectos. En Francia la interrupción de la instancia, como incidente está regulada por los artículos del 369 al 376, del Nuevo Código de Procedimiento Civil. 2.2-. NOCIÓN DE INTERRUPCION.

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La instancia se interrumpe cuando se producen acontecimientos que modifican la situación de una de las partes o la de su bogado, de tal forma que no es posible continuar con la misma hasta tanto no se cumpla con las formalidades previstas por el legislador6. Con la interrupción lo que se produce es una ruptura de la relación creada con la interposición de la demanda o del recurso. Sin embargo no se trata del aniquilamiento definitivo del procedimiento, aunque el mismo no puede continuarse sin previamente haberse cumplido con las formalidades previstas7. La interrupción de instancia no es más que un incidente que tiene como consecuencia hacer cesar provisionalmente el proceso, con la finalidad de asegurar el ejercicio adecuado y eficiente del derecho de defensa de la parte que se quedó sin abogado, o de los herederos de la parte que ha fallecido, por ejemplo8. 2.3.- CAUSAS DE LA INTERRUPCION DE LA INSTANCIA. El artículo 344 del Código de Procedimiento Civil Dominicano, solamente prevée dos casos en los cuales tiene lugar la interrupción de la instancia y que son los siguientes: a-. La muerte de una de las partes y b-. Los fallecimientos, dimisiones, interdicciones o destituciones de los abogados. El texto indicado anteriormente es completado por el artículo 345 del mismo código, al establecer que no interrumpiran la instancia, ni el cambio de estado de las partes ni la cesación de las funciones que le daban calidad para actuar a una determinada persona. Los citados artículos 344 y 345 dejan claramente establecido que en nuestro sistema procesal vigente, y en lo que respecta a las partes, solamente su muerte es capaz de interrumpir la instancia. El hecho de que una persona adquiera durante el desarrollo de la instancia la capacidad de ejercicio que no tenía al momento en que se inició la 6

Froilan Tavarez, volumen I y II “Elementos de Procedimiento Civil Dominicano”, Pág.334. Ob. Cit. Gerard Couchez, Pág.295. 8 Dalloz action, 1998 “Droit et Pratique de la Procedure Civile” Pág.811. 7

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misma, y la consecuente cesación en la función del tutor, no produce la interrupción de la instancia; lo que implica que la decisión dictada en contra del tutor en tales circunstancias es regular y válida. De igual forma el cambio de estado de una de las partes durante el transcurso de la instancia tampoco interrumpe la instancia. De manera que, por ejemplo, es válida la decisión pronunciada en contra de una parte que fue declarada en estado de quiebra o que perdió sus derechos civiles y políticos, con anterioridad a dicho pronunciamiento. Los textos comentados, son los equivalentes a los textos franceses anteriores a la promulgación del Nuevo Código de Procedimiento Civil Francés. No sin razón, una parte importante de los tribunales franceses de aquella época, produjeron sentencias que claramente se distanciaban del contenido de los referidos textos. Mediante sentencia dictada por la Corte de Apelación de Toulusse, el 16 de abril del 1918, se estableció el criterio de que la decisión dictada en contra de un tutor después que el incapaz había adquirido la mayoridad , era nula aunque el acontecimiento no le hubiere sido notificado a la parte adversa9. Posteriormente y mediante las sentencias de las Cámaras Civiles reunidas, dictadas en fecha 12 de agosto del año 1823 y 10 de julio del año 1927, así como mediante sentencia de la Corte de Apelación de Toulusse del 26 de febrero del año 1834, se mantuvo el criterio anterior, pero, condicionado a una notificación válida del acontecimiento hecho a la parte adversaria10. La Corte de apelación de Bordeaux el 20 de febrero del año 1860, y la de París el 18 de marzo del año 1875 y 18 de abril de 1889, mantuvieron criterios similares en relación a la declaratoria de quiebra de una de las partes antes de que el asunto estuviera en estado de recibir fallo; exigiéndose en tal sentido una nueva demanda en contra del síndico de la quiebra11. 9

Nota No.14 al artículo 345 del Viejo Código de Procedimiento Civil Francés, edición del año 1911. Nota no.11 del artículo 345 del Viejo Código de Procedimiento Civil Francés, edición del año 1911. 11 Nota nos.26 y 27 del artículo 345 del Viejo Código de Procedimiento Civil Francés, edición del año 1911. 10

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2.4-. CAUSAS DE INTERRUPCIÓN CONTEMPLADAS EN EL NUEVO CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL FRANCES. Contrario a lo que ocurría en el viejo régimen francés, (que es el vigente en nuestro país), el Nuevo Código de Procedimiento Civil Francés prevée numerosos causas de interrupción de la instancia12. Los acontecimientos capaces de interrumpir la instancia están contemplados en los artículos 369 y 370 del indicado código. El primero de los textos se refiere a aquellos que producen la interrupción de manera automática, sin necesidad de notificación ni del cumplimiento de ninguna otra formalidad. Dichos acontecimientos son la adquisición de la mayoridad del menor que es parte en la instancia, cesación de las funciones del abogado cuando la representación es obligatoria y la declaratoria de quiebra. Se trata, según la doctrina moderna de una enumeración limitativa, no enunciativa13. La adquisición de la mayoridad , en el transcurso de la instancia, de quien al inicio de la misma era menor de edad, y en consecuencia, tuvo que ser representado por un tutor se justifica por la cesación o terminación de la función del tutor y por el interés del legislador de evitar un relajamiento o aflojamiento en la defensa de los intereses del antiguo incapaz y para permitirle a éste que accione directamente y tome todas las medidas que considere útiles en una instancia en la cual él es parte14. La interrupción de la instancia por la causa indicada solo se produce cuando el menor adquiere la capacidad de ejercicio a consecuencia de haber alcanzado la mayoridad . No se produce la interrupción como consecuencia de la emancipación15. En nuestro sistema jurídico es posible que un menor logre la capacidad de ejercicio, aunque no haya alcanzado la mayoridad , a consecuencia del 12

Ob cit. Jean Vincent et Serge Guinchard, Pág. 515. Ob. Cit, Dalloz action, Pág.812. 14 Ob. Cit, Dalloz action, Pág.812. 15 Ob. Cit, Dalloz action, Pág.812. 13

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matrimonio, según lo dispone el artículo 476 del Código Civil Dominicano, y a consecuencia de la autorización para ejercer el comercio dada por su padre y a falta de este por su madre, cuando el menor haya cumplido 15 años. En cuanto a la cesación de las funciones del abogado, conviene resaltar que la misma solo interrumpe la instancia en las materias donde la representación o asistencia jurídica es obligatoria. No se interrumpe la instancia cuando el abogado haya cesado en sus funciones, como consecuencia de la revocación del mandato ad-litem. Este último aspecto constituye una solución vieja, que tradicionalmente se ha justificado por el riesgo de colusión entre la parte y su mandatario16. En los casos o acontecimientos contemplados en el citado artículo 370 del también citado código, la interrupción se produce a partir de la notificación a la parte adversa. Pero, si existe pluralidad de partes, la notificación a una parte de ellos no es suficientes, es necesario que se le notifique a todos. Además es necesario que en la notificación se manifieste claramente la intención de provocar la interrupción. Aunque, no es necesario aportar la prueba del acontecimiento al momento de realizar dicha notificación, siendo válido hacerla con posterioridad, siempre y cuando la otra parte lo requiera17. Los acontecimientos previstos por el citado artículo son los siguientes: a-. Deceso de las partes en los casos en que la transmisión de la acción es posible; b-. Cesación de la función del representante de un incapaz; c-. perdida o adquisición de la capacidad de una parte para estar en justicia18. El deceso de una parte ocasiona la interrupción en las materias en las cuales la acción es transmisible; cuando ella no lo es el deceso tiene una consecuencia más radical, la extinción de la instancia19. En lo que se refiere a las personas morales, tradicionalmente no se aceptaba la asimilación de su liquidación al deceso de una persona física. 16

Ob. Cit, Dalloz action, Pág.813. Ob. Cit, Dalloz action, págs.814 y 815. 18 Ob. Cit. Gerard Couchez, Pág.295. 19 Ob. Cit, Dalloz action, Pág. 815. 17

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Sin embargo, mediante sentencia del 7 de marzo del año 1990, la Cámara Social de la Suprema Corte de Justicia, reconoció la disolución de una persona moral como una causa de interrupción de la instancia20. 2.5-.CONDICIONES PARA QUE PUEDA OPERAR LA INTERRUPCIÓN De la lectura y examen del artículo 344 del Código de Procedimiento Civil Dominicano, se deduce que la interrupción de la instancia solo puede producirse antes de que el asunto se encuentre en estado de recibir fallo. En dicho texto se establece que en los asuntos que no se encuentren en estado serán nulos los procedimientos llevados a cabo con posterioridad a la notificación de la muerte de una de las partes o del fallecimiento, dimisión, interdicción o destitución del abogado de una de las partes, sino ha habido constitución de nuevo abogado, para el último caso. Cabe preguntarse ¿cuándo se considera que un asunto se encuentra en estado de recibir fallo?. La respuesta la da el legislador dominicano, en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, donde se establece que es a partir del momento en que se hayan principiado los debates, es decir, a partir del momento en que las conclusiones se hayan presentado de manera contradictoria en audiencia. Lógicamente que lo anterior es refiere a las materias en que los debates se desarrollan de manera verbal. En las materias en las cuales las conclusiones se presentan por escrito, el asunto se encuentra en estado de recibir fallos a partir de la fecha en que vencen los plazos otorgados para las producciones y réplicas. Esto es, para el caso hipotético en que las partes hayan solicitado plazos y el tribunal se lo haya concedido a tales fines; en ausencia de tales plazos, el punto de partida sería la fecha en que las partes concluyeron al fondo o sobre un incidente. En materia civil ordinaria, las parte tienen el derecho a que se le concedan plazos de hasta 15 días para escrito de réplica y contrarréplica, según lo dispone el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil Dominicano. En este aspecto cabe hacer referencia a que se ha convertido en una práctica 20

Ob. Cit, Dalloz action, Pág. 815.

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el otorgamiento por parte de los tribunales de plazos no solo para réplica y contrarréplica, sino además para escrito ampliatorio de conclusiones. Oportuno es destacar que al igual que en la legislación francesa, en la nuestra se contemplan dos modalidades de interrupción, que son la que se produce de manera automática y la que se produce a partir de una notificación. Tal y como se estableció precedentemente, la muerte de una de las partes interrumpe la instancia a partir del momento en que se notifica a la parte adversa la ocurrencia de tal acontecimiento. Consideramos válidos y aplicables en nuestro sistema jurídico, los criterios doctrinales externados a propósito del estudio de los artículo 369 del Nuevo Código de Procedimiento Civil Francés, en lo relativo a que en los casos de pluralidad de partes, es necesario notificar a todas las partes, y que en dicha notificación debe expresarse claramente la intención y el interés de que la instancia sea interrumpida, aunque las pruebas del acontecimiento pueden aportarse con posterioridad, si la parte adversa así lo requiere. En el caso de los acontecimientos que afectan la situación del abogado de una de las partes, la interrupción de la instancia se produce de manera automática, sin que sea necesaria la notificación de dicho acontecimiento. Esta diferencia se explica porque la muerte de una de las partes puede pasar inadvertida no así los acontecimientos que afectan al abogado, en razón de que este desempeña una función pública, en su calidad de auxiliar de la justicia.

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2.6-. EFECTOS DE LA INTERRUPCION DE LA INSTANCIA. La instancia queda paralizada provisionalmente hasta tanto cumpla con las formalidades prevista por el legislador. Para el caso de la muerte de una de las partes, debe procederse a la renovación de instancia, y para el caso de la cesación en las funciones del abogado, debe procederse a la constitución de nuevo abogado. A las indicadas formas de vencer o salvar la interrupción me referiré más adelante. Los actos y las sentencias dictadas con posterioridad a la interrupción de la instancia, son nulos, según lo dispone el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil Dominicano. La doctrina francesa, al analizar el artículo 372 del Nuevo Código de Procedimiento Civil Francés, que es equivalente, al citado artículo 344 de nuestro Código de Procedimiento Civil Dominicano, sostiene que en principio los actos y las sentencias posteriores a la interrupción de la instancia se consideran inexistente a menos que el beneficiario de la interrupción lo haya confirmado de manera expresa o tácita21. En este mismo sentido también se afirma que la nulidad prevista es de carácter privada, y tiene como finalidad proteger los intereses de los herederos en caso de la muerte de una de las partes; y los intereses de una de las partes en caso de cesación de las funciones del abogado. Lo anterior explica que los interesados puedan subsanarla, solución admitida tradicionalmente22. 2.7-. RENOVACIÓN DE LA INSTANCIA Y CONSTITUCIÓN DE NUEVO ABOGADO. Como habíamos indicado anteriormente cuando la interrupción se produce como consecuencia de la muerte de una de las partes es necesario proceder a la renovación de la instancia para que pueda 21 22

Ob. Cit. Jean Vincent et Serge Guinchard, Pág.816. Ob. Cit. Jean Vincent et Serge Guinchard, Pág.816.

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superarse dicha interrupción ésta pueda continuar sin que se lesionen los intereses de los herederos del de cujus. Cuando el abogado de una de las partes cesa en sus funciones, es necesario la constitución de nuevo abogado. La renovación de instancia se realiza o formaliza mediante acto de abogado a abogado, según lo dispone el artículo 347 del Código de Procedimiento Civil Dominicano. Al heredero o a los herederos debe dársele el plazo determinado en el título de los emplazamientos, según lo dispone el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil Dominicano; Y en el caso de la cesación del abogado el plazo debe otorgársele a la parte de que se trate. Es importante recordar que el plazo de los emplazamientos en relación a las personas domiciliadas en la República Dominicana es el de la octava franca, es decir, ocho días francos, conforme lo consagra el artículo 72 del mencionado código. El mismo texto legal prevée un plazo más corto para los casos que requieran celeridad, permitiendo el emplazamiento a breve término. Mientras que para las personas que no tienen domicilio en el país , el legislador dominicano dispone en el artículo 73 del mencionado código plazos que varían dependiendo de la ubicación geográfica del país extranjero en que se encuentre la parte. 2.7.1-. PROCEDIMIENTO DE LA RENOVACIÓN DE INSTANCIA Y CONSTITUCIÓN DE NUEVO ABOGADO. Conforme lo dispone el artículo 348 y 349 del Código de Procedimiento Civil la renovación de instancia y la constitución de nuevo abogado, es un procedimiento incidental a la instancia interrumpida y que se pretende continuar. En consecuencia se trata de un procedimiento que debe instruirse de manera sumaria y separada. El tribunal debe dictar una sentencia declarando renovada la instancia o la constitución de nuevo abogado y disponiendo que se proceda con arreglo a las últimas actuaciones procesales.

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Propicia es la ocasión para dejar constancia de que a pesar de estar vigente el procedimiento indicado desde la adopción y conversión en ley nacional del Viejo Código de Procedimiento Civil Francés, es decir hace más de dos siglos, los textos que lo consagran son letra muerta, como ocurre con muchos otros del mismos código y de otros códigos también de origen francés. Generalmente en la práctica de nuestros tribunales, cuando se produce la cesación del abogado de una de las partes, dicho acontecimiento se da a conocer en la audiencia que se conoce de la instancia interrumpida. El juez al comprobar la situación prorroga dicha audiencia y fija una nueva a los fines de que la parte tenga la oportunidad de constituir nuevo abogado, o en otros casos, el abogado de la otra parte intima a la parte que se ha quedado sin abogado para que constituya nuevo abogado, en el plazo de la octava franca. Sin que haya un procedimiento diferente al que se interrumpió y sin que haya sentencia; si hay constitución de nuevo abogado se continua el procedimiento de manera contradictoria y si no hay constitución de nuevo abogado, en el plazo otorgado, el procedimiento se conoce en defecto por falta de concluir. En el caso de la muerte de una de las partes, generalmente, el abogado de dicha parte lo comunica en la próxima audiencia y solicita el reenvío de la misma para que los herederos del de cujus puedan continuar con la instancia. También ocurre que el abogado de la parte que ha fallecido se lo notifica a la otra parte, y esta última intima a los herederos del de cujus en el último domicilio conocido de éste, para que estos den a conocer sus nombres y de esta forma poder continuar con el procedimiento en su contra, con la advertencia de que de no obtemperar el procedimiento se continuaría en su contra de manera innominada.

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Tampoco en esta eventualidad se dicta una nueva sentencia en la cual se declare renovada la instancia y se ordene la continuación de la misma a partir del último acto realizado antes de la interrupción. Realmente, en la práctica la instancia se interrumpe cuando ocurren los señalados acontecimientos y se continúan luego de la constitución de nuevo abogado o de que los herederos ocupen la posición de su causante, o en todo caso, luego de vencido el plazo de la octava franca. Pero no se agota un procedimiento y menos aún se dicta sentencia en la forma prevista en los citados artículos 347 y 348 del mencionado Código de Procedimiento Civil. En el Nuevo Código de Procedimiento Civil Francés, la renovación de instancia y constitución de nuevo abogado esta prevista en los artículo 373 y 374, textos legales que guardan un parecido marcado con nuestros artículos 347 y 348. La doctrina francesa al analizar dichos textos señala que hay dos modalidades de renovación de instancia y de constitución de nuevo abogado. La voluntaria que es aquella donde la parte beneficiaria de la interrupción toma la iniciativa en el procedimiento; y la forzosa que es la que se reinicia por la vía de la citación cuando el beneficiario no toma la iniciativa23. La citación que hace la parte adversa, es decir, aquella que no se beneficia de la interrupción de la instancia, es una demanda incidental que debe contener la indicación del objeto y de los abogados constituidos de la causa. Es necesario en consecuencia una decisión en tal sentido. No se admite que pueda decidirse el fondo y el incidente en una misma sentencia24. De acuerdo con el artículo 374 del Nuevo Código de Procedimiento Civil Francés, la instancia interrumpida debe reiniciarse en el estado en que se encontraba en el momento en que se produjo la interrupción25. 23

Ob. Cit. Gerard Couchez, Pág. 296. Ob. Cit. Jean Vincent et Serge Guinchard, Pág.817. 25 Ob. Cit. Gerard Couchez, Pág. 296. Ob. Cit. Jean Vincent et Serge Guinchard, Pág.817. 24

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El indicado texto es el equivalente al citado artículo 349 del también citado Código de Procedimiento Civil, en cuya parte in fine se establece que: “...se pronunciará fallo renovando la causa, y disponiendo que se proceda con arreglo a los últimos trámites...”. CAPITULO III LA SUSPENSIÓN DE LA INSTANCIA 3.1-. BASE LEGAL. Realmente no puede hablarse de una reglamentación relativa a la suspensión de la instancia. No existe en el Código de Procedimiento Civil ningún título en relación a este incidente. Tampoco existe un texto específico que de manera general establezca los casos en los cuales se produce la suspensión de la instancia; solo nos encontramos con textos aislados que establecen casos específicos en los cuales se suspende la instancia26. 3.2-. CASOS EN LOS CUALES SE SUSPENDE LA INSTANCIA. Previo al establecimiento de dichos casos conviene indicar que los mismos son ajenos a las partes, contrario a lo que ocurre con la interrupción donde los mismos afectan la situación de las partes o la de los abogados . Hay casos obligatorios de suspensiones de la instancia y en consecuencia se les imponen al Juez; mientras que otras son facultativa, y en tal sentido no se les imponen a este último. 3.2.1-. SUSPENSIONES OBLIGATORIAS.

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Artagnan Pérez Méndez, “Procedimiento Civil” Tomo II, Editora Taller, Santo Domingo República Dominicana, 1988, páginas 236-237.

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La instancia se suspende por disposición expresa de la ley, entre otros casos, por los siguientes : a-. la acción penal suspende la acción civil, según el artículo 3 del Código de Procedimiento Criminal. En dicho texto se establece que la acción civil puede ser llevada accesoriamente o separadamente a la acción pública; pero en este último caso, lo penal mantiene en estado a lo civil, lo cual implica que la instancia abierta con motivo de la última acción se mantendrá suspendido o como se suele llamar con más frecuencia, sobreseída hasta tanto haya una decisión en lo penal con autoridad irrevocable de la cosa definitivamente juzgada. Es obvia la necesidad de que la acción civil y la acción penal hayan nacido de un mismo y único hecho para que haya lugar a la suspensión o sobreseimiento de la instancia abierta en la jurisdicción civil. De no cumplirse dicha condición no hay lugar a la aplicación del texto de referencia. b-. la interposición del recurso de apelación y o del recurso de oposición, en contra de una sentencia interlocutoria o definitiva sobre incidente, suspende la instancia principal en la cual surgió la sentencia recurrida, al tenor de las disposiciones del artículo 457 del Código de Procedimiento Civil Dominicano. Conviene resaltar que es necesario que se trate de sentencia que no hayan decidido lo principal y que puedan ser apelada inmediatamente, es decir que no sean sentencias preparatorias. Cuando ya existe una sentencia sobre lo principal, el plazo y la interposición del recurso de apelación o el de oposición, lo que suspende es la ejecución de la sentencia, ya que no hay lugar a la suspensión de la instancia, pues ella termina con el pronunciamiento de la sentencia. Sin embargo, existe una tesis contraria a la expuesta, se afirma que es posible la suspensión de la instancia con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia porque la interposición del recurso

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ordinario pone a los litigantes en la misma situación en que se encontraban antes de la decisión27. c-. el recurso de casación en materia civil seguido de demanda en suspensión, e interpuesto en contra de una sentencia interlocutoria o definitiva sobre incidente, suspende la instancia abierta con el recurso de apelación y de la cual surgió la sentencia recurrida en casación, según lo dispone el artículo 12 de la ley No. 3726 del 29 de diciembre del año 1953, sobre procedimiento de casación. El recurso de casación ha sido calificado por la doctrina como de carácter especial, por lo que no tiene efectos suspensivos en materia civil; salvo lo que dispone el citado artículo 12 de la también citada ley sobre procedimiento de casación. El indicado artículo dispone que el recurso de casación produce un efecto suspensivo de pleno derecho en materia de separación de bienes, nulidad de matrimonio, cancelación de hipoteca e inscripción en falsedad. d-. el plazo y la interposición del recurso de le contredit o impugnación suspende la instancia de la cual surgió la decisión sobre la competencia o sobre conexidad o litispendencia, de acuerdo con lo que establece el artículo 9 de la ley No.834 del 15 de julio del año 1978. En efecto, el referido artículo 9 de la indicada ley No. 834 dispone que la instancia es suspendida hasta la expiración del plazo para intentar la impugnación (le contredit), y en caso de producirse la impugnación (le contredit), hasta que la Corte de apelación haya rendido su decisión. El término Corte debe interpretarse en este caso como tribunal de apelación, de manera tal que cuando el recurso de que se trata es interpuesto en contra de una decisión del juzgado de paz, la suspensión de la instancia se mantiene hasta tanto el tribunal de primera instancia correspondiente decida el recurso. El plazo para interponer el recurso de referencia, es de 15 días contados a partir de la fecha de la decisión objeto del recurso, en aplicación del artículo 10 de la indicada ley 834. Conviene aclarar que el punto de partida 27

Ob. cit. Artagnan Pérez Méndez, Pág.237.

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del plazo es la fecha de la sentencia a condición de que la misma haya sido pronunciada en presencia de las partes o estando debidamente citados, según lo ha reconocido tanto la jurisprudencia como la doctrina francesa y dominicana. e-. La denegación de actos suspende la instancia en la cual surgió el acto denegado, según lo dispone el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil Dominicano. La denegación de un acto supone el desacuerdo o la aceptación de una parte en el proceso en relación con una actuación procesal realizada por su abogado. El abogado que representa a una parte, en principio, es quién decide las actuaciones procesales que conviene realizar en beneficio de su representado, ya que se trata de una persona con los conocimientos procesales adecuados para tomar tales decisiones. De manera que desde el momento que la parte lo responsabiliza del expediente de que se trate, no tiene que pedir autorización a su representado para la instrumentación y notificación de un determinado acto o para formular determinadas conclusiones. No obstante, la libertad de que goza el abogado en sus actuaciones tiene límites según lo dispone el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil Dominicano. El indicado texto exige de un poder especial cuando el acto procesal o las conclusiones se refieran a oferta, manifestaciones o consentimientos. A modo de ejemplo, podemos indicar, que el abogado del demandado necesita de un poder especial para darle aquiescencia a la demanda o para retirar la demanda reconvencional; y el abogado del recurrente para darle aquiescencia al recurso. El poder no tiene que ser auténtico, basta con que sea especial. Especial significa, que se señale de manera específica la autorización dada por la parte, para, por ejemplo, desistir de la demanda o del recurso. No es necesario que se elabore un poder separado, de manera que si en un contrato de cuota litis, además de indicarse los aspectos propio de este tipo de contrato se hace constar que el abogado podrá desistir de

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cualquier acción, no es necesario cuando se presente la oportunidad de tal desistimiento la elaboración de otro poder a tales fines. El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil Dominicano establece que la suspensión de la instancia se mantiene hasta que la acción iniciada sea decidida de manera definitiva e irrevocable. Sin embargo, el tribunal o corte tiene la facultad de establecerle un plazo al demandante en denegación para que la haga juzgar; vencido el mismo cesa la suspensión. Creemos que la fijación de un plazo para que se juzgue la denegación puede presentar dificultades en la práctica, ya que es difícil determinar el plazo exacto en que puede terminar un proceso. Además, en el proceso intervienen actores diferentes al demandante. Esto último implica la necesidad de saber a quién imputarle la falta cuando el procedimiento no se agote en el plazo previsto. La continuación de la instancia al vencimiento del plazo solo procedería si la denegación no se juzgó por causas atribuibles al demandante en denegación. 3.2.2-. SUSPENSIONES FACULTATIVAS. Tal y como ocurre con las suspensiones obligatorias, los casos en los cuales el juez goza de soberanía para determinar si suspende la instancia o por el contrario la continúa, están dispersos en nuestro Código de Procedimiento Civil y en leyes especiales. A modo de ejemplo podemos citar el caso del procedimiento de embargo inmobiliario, en el cual el juez goza de soberanía para determinar si suspende o no la instancia en su totalidad, ante una demanda en distracción en relación a una parte de los inmuebles objetos del embargo, de conformidad con el artículo 727 del Código de Procedimiento Civil Dominicano. 3.3-. EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN DE LA INSTANCIA.

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La instancia permanece suspendida mientras persista el acontecimiento procesal que la causó. En el caso de un recurso en los términos y condiciones explicados, la suspensión de la instancia se mantiene hasta la fecha que haya sentencia en relación al recurso. Al desaparecer el obstáculo, la suspensión cesa de manera automática, sin que la parte interesada en la continuación de instancia tenga que llenar ningún tipo de formalidad28. 3.4-. RECURSOS CONTRA LA DECISIÓN QUE SUSPENDE

LA

INSTANCIA Como se trata de una sentencia, en principio es susceptible de los recursos ordinarios, ya que no hay ningún texto que de manera expresa lo prohíba. En la actualidad en Francia es posible el recuso de apelación según se desprende de la interpretación y comentarios que hace la doctrina del primer párrafo del artículo 380 del Nuevo Código de Procedimiento Civil Francés. Pero dicha apelación está condicionada a que se obtenga la autorización del Primer Presidente de la Corte de Apelación. El Presidente estatuirá en referimiento y concederá la autorización si existen motivos legítimos que la justifiquen29.

28 29

Ob. cit. Dalloz Action, Pág. 808. Ob. Cit. Gerard Couchez, Pág. 296-297.

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CAPITULO IV DEMANDAS INCIDENTALES 4.1-. ASPECTOS GENERALES. La regla de la inmutabilidad del proceso exige que la parte, la causa y el objeto de la instancia permanezcan sin variación hasta el final de la misma. La estabilidad de los elementos de la instancia es necesaria, ya que de esta forma se evitan las sorpresas y las maniobras; en cierto sentido la inmutabilidad del proceso constituye una garantía de buena justicia30. Sin embargo, la referida regla no es un dogma, de manera que bajo ciertas condiciones se permite a las partes agregar en el curso de la instancia ciertas pretensiones a las originales y que integren a personas que en el origen de la instancia eran extrañas a la misma31. A diferencia de lo que ocurre con los incidentes de la instancia las demandas incidentales no se refieren a la marcha del proceso, sino que tienen que ver con asuntos de fondo del proceso. Como se ha indicado precedentemente de lo que se trata es de agregar pretensiones diferentes a las originales o de integrar persones que en el origen de la instancia eran terceros. Los artículos del 63 al 70 del Nuevo Código de Procedimiento Civil Francés contempla tres tipos de demandas incidentales: las demandas adicionales formadas por el demandante, las demandas reconvencionales formadas por el demandado, la intervención voluntaria formada por un tercero y la demanda en intervención forzada formada por una cualquiera de las partes32. Con las primeras de las demandas(reconvecnionales y adicionales) se modifican los elementos objetivos de la instancia y con las segunda de las demandas (intervención voluntaria y forzosa) se modifican los elementos sujetivos de la instancia33. 30

Ob. Cit. Gerard Couchez, Pág. 291. Ob. Cit. Gerard Couchez, Pág. 291. 32 Ob. Cit. Jean Vincent et Serge Guinchard, Pág.801. 33 Ob. Cit. Gerard Couchez, Pág. 291. 31

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4.2.-LAS DEMANDAS ADICIONALES 4.2.1- BASE LEGAL El artículo 464 que forma parte del título relativo al recurso de apelación trata sobre la interdicción de demandas nuevas a nivel de segundo grado e indicas las excepciones admitidas. Dichas excepciones son las reclamaciones de intereses, réditos, alquileres y otros accesorios, vencidos desde la sentencia de primera instancia. Como se observa el legislador deja abierta la posibilidad de que se puedan agregar hasta en segundo grado pretensiones nuevas pero que tengan relación con las originales. Aunque en el indicado texto la intención del legislador no fue regular las demandas adicionales es evidente que de manera accidental las mencionas, y en consecuencia el mismo le sirve de base legal. No hay ninguna otra mención en nuestro Código de Procedimiento Civil en relación a la referida demanda adicional, por lo que es correcto afirmar que en la actualidad, al igual que los franceses antes del Nuevo Código de Procedimiento Civil, carecemos de una reglamentación en la materia tratada. Actualmente los artículos 65 y 70 del Nuevo Código de Procedimiento Civil Francés se refieren a las demandas adicionales. 4.2.2-.DEFINICIÓN Y CONDICIONES DE ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA ADICIONAL. De acuerdo con el artículo 65 del Nuevo Código de Procedimiento Civil Francés la demanda adicional es una pretensión nueva emanada del demandante, mediante la cual el modifica sus pretensiones originales, sea restringiéndolas o aumentándolas34. Según el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil Dominicano las pretensiones perseguidas con las demandas adicionales deben ser accesorias a las pretensiones originales; la misma condición es exigida

34

Ob. Cit. Jean Vincent et Serge Guinchard, Pág.802. Ob. Cit. Dalloz Action, Pág. 569.

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por el legislador francés, según lo dispone el artículo 70 del Nuevo Código de Procedimiento Civil Francés. El legislador dominicano en el citado artículo 64 indica algunas de las pretensiones que tienen relación o son accesoria a las originales y que en consecuencia pueden ser objeto de una demanda adicional. El texto no hace una enumeración limitativa, ya luego de mencionar algunas pretensiones termina indicando, “otros accesorios”. De manera que podemos afirmar que en todos los casos en que el tribunal entienda que hay accesoriedad o relación entre la pretensión original y la que constituye el objeto de la demanda adicional, debe acogerla o admitirla. 4.2.3-. EFECTOS DE LA DEMANDAS ADICIONALES. La demanda incidental puede aumentar o disminuir el objeto de la demanda y el Juez apoderado está en la obligación de fallar la nueva demanda so pena de denegación de justicia. 4.3-. DEMANDAS RECONVENCIONALES. 4.3.1-. BASE LEGAL Cuando nos referimos a la base legal de de la demanda adicional indicábamos, que solo el artículo 464 la mencionaba de manera indirecta, lo mismo ocurre con la demanda reconvencional. El referido texto establece que es posible una demanda nueva a nivel del segundo grado cuando esta se produzca como medio de defensa en la acción principal; evidentemente que aunque el legislador dominicano no utiliza el término demanda reconvencional, es a ella a la cual se refiere, conforme la definición de la misma que daremos más adelante. Por las mismas razones explicada a propósito de la base legal de la demanda adicional, y a las cuales remitimos, entendemos que no existe una reglamentación de la demanda reconvencional. En la actualidad esta demanda está reglamentada en Francia por los artículos 63, 64 y 70 del Nuevo Código de Procedimiento Civil Francés.

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4.3.2-. DEFINICIÓN Y CONDICIONES DE RECIBILIDAD El artículo 64 del Nuevo Código de Procedimiento Civil Francés define las demandas reconvencionales como aquellas mediante las cuales el demandante original pretende obtener una ventaja diferente al simple rechazamiento de las pretensiones del adversario35. Hay dos tipos de demandas revoncencionales, la híbrida, que es aquella mediante la cual el demandado original se defiende de la demanda y al mismo tiempo pretende obtener ventajas y la pura y simple, mediante la cual se persigue una ventaja, pero no el rechazamiento de la demanda original. Este último tipo de demanda reconvencional es menos común36. Los requisitos para la recibilidad de la demanda reconvencional son los mismos de la demanda adicional, sobre todo en lo relativo a la exigencia de una ligazón suficiente con la demanda original. Cuando se trata de demanda revonvencional híbrida la ligazón suficiente no presenta dificultad, sin embargo, cuando se trata de la pura y simple la determinación es dificultosa, quedando a la soberana apreciación del Juez el examen de tal situación37. A modo de ejemplo pueden mencionarse las siguientes demandas, en una demanda en ejecución de contrato el demandado original puede demandar reconvencionalmente la nulidad del contrato y la demanda en compensación judicial, ante una demanda en cobro de sumas de dinero. 4.3.3-. DEMANDAS RECONVENCIONALES EN SEGUNDO GRADO. No hay discusión en cuanto a la posibilidad de que ante el segundo grado pueda interponerse una demanda reconvencional, ya que el citado artículo 35

Ob. Cit. Dalloz Action, Pág.568. Ob cit. Ob. Cit. Jean Vincent et Serge Guinchard, Pág. 804. 36 37

Ob. Cit. Jean Vincent et Serge Guinchard, Pág. 804. Ob. Cit. Dalloz Action, Pág.572.

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464 del también citado código menciona dicha demanda precisamente para establecer su procedencia a nivel de segundo grado por primera vez. Conviene, sin embargo, indicar que si el demandante reconvencional lo que persigue es indemnización por daños y perjuicios ocasionados por la demanda original, estos daños y perjuicios solo pueden referirse a los que se ocasionan a partir de la instancia del segundo grado. 4.3.4-. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE ESTAS DEMANDAS La ventaja consiste en la posibilidad de resolver dos demandas mediante un solo procedimiento, lo cual reduce los gastos del proceso38. Constituye una desventaja el atentado que se produce a la regla de competencia, ya que se opera una prorrogación de competencia territorial, en la medida que la demanda reconvencional es de la competencia del tribunal del domicilio del demandado reconvencionalmente, y sin embargo, se apoderada al tribunal que conoce de la demanda original; que se corresponde con el domicilio del demandante reconvencional, quién es al mismo tiempo demandado original. Ya hemos explicado, que en el caso de los departamento judiciales de Santo Domingo y de Santiago no se presenta la dificultad.

38

Ob. Cit. Jean Vincent et Serge Guinchard, Pág. 805. Ob. Cit. Artagnan Pérez Méndez, Pág. 183.

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4.4-.DEMANDA EN INTERVENCION 4.4.1-. BASE LEGAL.

Los artículos del 337 al 341 del Código de Procedimiento Civil Dominicano se refieren a la intervención. En los artículos del 337 y 338 se establecen las reglas generales aplicables a las demandas incidentales, incluyendo a las demandas en intervención. Mientras que los artículos 339, 340 y 341 se refieren de manera específica a esta última demanda. Cabe destacar que el legislador dominicano, en los referidos artículos se limita a indicar lo siguiente: a) la intervención se hace mediante escrito que contenga los medios y las conclusiones, el cual debe notificarse a los abogados de las partes; b) la intervención no puede retardar el fallo de lo principal cuando el asunto se encuentra en estado de recibir fallo; c) en caso de incidentes sobre la intervención el asunto se llevará a la audiencia. Como puede observarse, no se establecen las condiciones para poder intervenir en un proceso salvo cuando se refiere al segundo grado, caso en el cual el artículo 466 del indicado Código de Procedimiento Civil Dominicano requiere que el interviniente tenga derecho a interponer el recurso de tercería contra la sentencia que surja de la instancia en la cual se pretende intervenir. Tampoco se hace referencia a los dos tipos de intervención, la voluntaria y la forzosa. A nivel de casación también es posible la intervención, según lo disponen los artículos del 57 al 61 de la ley No.3726 del 29 de diciembre de 1953 sobre procedimiento de casación. En Francia la intervención está reglamentada por el artículo 66 y los artículos del 325 al 338 del Nuevo Código de Procedimiento Civil39.

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Ob. Cit. Jean Vincent et Serge Guinchard “, página 807.

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4.4.2-. TIPOS DE DEMANDA EN INTERVENCIÓN. Tanto la doctrina como la jurisprudencia dominicana hacen referencia a la demanda en intervención voluntaria como a la demanda en intervención forzosa. Mientras que en Francia el artículo 327 del Nuevo Código de Procedimiento Civil establece en su primer párrafo que la intervención tanto en primer grado como en segundo grado puede ser voluntaria o forzosa.40. 4.4.1 DEMANDA EN INTERVENCIÓN VOLUNTARIA: Esta demanda es la que interpone un tercero que tiene interés en la instancia. Puede ser interpuesta a nivel de primer grado y a nivel de segundo grado, en este último caso es necesario que el demandante tenga derecho a recurrir en tercería en contra de la sentencia que eventualmente surgiere del proceso en el cual se involucra. El interviniente voluntario puede tener como objetivo demostrar que es el titular del derecho litigioso que dio origen a la instancia, pero también es posible que su interés sea conservar sus derechos, los cuales ve amenazados por los resultados que pueda tener el proceso. Hay dos tipos de intervención voluntaria, la principal y la accesoria. Es principal cuando el interés perseguido por el demandante es personal; mientras que en la accesoria el objetivo del demandante es fortalecer las pretensiones de una de las partes41. 4.4.2 DEMANDA EN INTERVENCIÓN FORZOSA: La intervención forzosa la interpone una de las partes en contra de un tercero, con la finalidad de que la decisión que intervenga le sea oponible 40 41

Ob. cit. Jean Vincent et Serge Guinchard, página 807. Ob cit. Jean Vincent et Serge Guinchard, Pág. 814.

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y para poder invocar contra él los efectos de la autoridad de la cosa juzgada. El Nuevo Código de Procedimiento Civil Francés distingue dos tipos de demandas en intervención forzosa, la puesta en causa y la oponibilidad de sentencia. En el primer caso una de las partes pone en causa a un tercero, contra el cual pudo haberse interpuesto la demanda original, y la finalidad es obtener condenaciones en su contra; mientras que en el segundo caso no se persiguen condenaciones en contra del tercero, sino en contra del demandado original y la finalidad es que la sentencia pueda serle oponible al tercero42. 4.5.- REGLAS APLICABLES A LA DEMANDA EN INTERVENCIÓN. Es necesario que el interviniente reúna las condiciones normales de la acción, particularmente tener interés y calidad. Debe existir una ligazón suficiente entre la demanda en intervención y la demanda original43. Para poder intervenir hay que tener la condición de tercero, lo cual se determina atendiendo más a la calidad que a la participación en el proceso original. Es posible que una persona haya actuado en un proceso en representación de otra, caso en el cual es un tercero y puede interponer la demanda en intervención44. Los casos de personas que actúan en un proceso en calidad de representante y que en consecuencia son terceros con condición para formular intervención son numerosos. Podemos citar los siguientes: a) el síndico de la quiebra en las actuaciones que realiza en representación de la masa de acreedores; b) el tutor en las actuaciones que interesan al incapaz; c) el Presidente de una compañía cuando actúa en representación de esta última45.

42

Ob. cit. Jean Vincent et Serge Guinchard, página 810. Ob. cit. Jean Vincent et Serge Guinchard, página 807. 44 Ob. cit. Dalloz action, Pág.577 Jean Vincent et Serge Guinchard “Procédure Civile”. 25e. Édition. Dalloz 1999, página 807. 45 Ob cit. Jean Vincent et Serge Guinchard, Pág. 808. 43

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4.6.- CONSECUENCIAS DE LA INTERVENCIÓN. Las consecuencias de la intervención son las siguientes: a.- un tercero se convierte en parte en una instancia que originalmente le era extraña, por su voluntad o por decisión de una de las partes; b.- el Juez apoderado tiene la obligación de decidir por una sola sentencia tanto la demanda original como la demanda en intervención; c.- el tercero que interviene en la demanda pierde el derecho a interponer el recurso de tercería, ya que pierde su calidad de tercero.

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CAPITULO V Autor: Magistrado MARCOS VARGAS Juez Segundo Sustituto del Presidente de la Cámara Civil de la Corte de Apelación de Santo Domingo. INCIDENTES RELATIVOS A LA EXTINCION DEL VÍNCULO JURÍDICO DE INSTANCIA.Se entiende por instancia una serie de actos de procedimiento que va desde la demanda en justicia hasta la sentencia. Su apertura hace nacer entre los litigantes un vínculo jurídico: el vínculo de instancia. De manera general, es la sentencia la que le pone fin a la instancia. Pero puede suceder que la instancia se extinga antes que la sentencia haya sido rendida. Cuando la instancia se extingue, el procedimiento anterior no puede ser continuado: si uno de los litigantes quiere renovar su demanda, debe comenzar un nuevo proceso formando una demanda introductiva de instancia. 5.1.-Las causas de extinción de la instancia son numerosas: a) Unas resultan del derecho común. Así, la instancia puede extinguirse:  Por la voluntad de las partes: partiendo de la idea que un mal acuerdo es mejor que un buen proceso, las partes pueden, de común acuerdo, poner fin a su diferendo por medio de concesiones recíprocas; se dice entonces que los litigantes concluyen una transacción.  Por la muerte de una de las partes. Por regla general, la muerte de una de las partes tiene simplemente por resultado provocar la interrupción de la instancia.

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Pero puede suceder que en ciertos casos excepcionales, la muerte sea una causa de extinción; sucede así especialmente cuando la muerte de una de las partes hace desaparecer el objeto mismo de la demanda (por ejemplo, en materia de divorcio y de separación de cuerpos).  Por la prescripción de derecho común, de 20 años (Art. 2262, Código Civil). Independientemente de las causas de extinción que resultan del derecho común, existen otras que son específicas del Derecho Judicial Privado o del Procedimiento Civil. Estas son las siguientes: 1° la conciliación; 2° el desistimiento; 3° la aquiescencia a la demanda; y 4° la perención de instancia. 5.2.-La conciliación. El Nuevo Código de Procedimiento Civil francés acuerda una importancia esencial a la conciliación, se refiere a ella en varias ocasiones y llega incluso a precisar, en el artículo 21: “Entra en la misión del juez conciliar a las partes”. Esto se comprende fácilmente. La sentencia es un acto de autoridad que deja a menudo huellas entre los adversarios de la víspera y que, a veces, plantea dificultades en el momento de la ejecución. Por eso, el interés que puede haber en encontrar una solución de compromiso aceptada por todos. Es por eso que, ante ciertas jurisdicciones, la conciliación forma parte integrante del procedimiento: especialmente, en Francia, ante el Tribunal de Instancia (arts. 830 y sigtes., Nuevo Código de Proc. Civ.), y sobre todo ante los tribunales laborales (“conseils de prud´ hommes”: Art. R.516-13 Código de Trabajo). La conciliación es con mucha frecuencia el resultado de una transacción; es decir de un acuerdo de voluntades por el cual las partes deciden poner fin a su diferendo, por medio de concesiones recíprocas. Las reglas de fondo de la transacción figuran en el Código Civil, en los artículos 2044 y siguientes.

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La conciliación tiene por efecto extinguir la instancia. Se puede decir que, con la conciliación, la instancia deviene caduca por falta de objeto. Régimen procesal.- En procedimiento civil, el régimen de la conciliación ha sido organizado por los artículos 127 al 131 del Nuevo Código de Procedimiento Civil francés. 46 Sería bueno resumirlo. Veamos: la conciliación puede resultar de la iniciativa de las partes, las cuales pueden siempre pedir al juez que constate la conciliación intervenida (Art. 129 del Nuevo Código). Pero la conciliación puede también ser provocada por el juez mismo cuya misión es esa (Art. 21 del Nuevo Código), y quien a menudo está bien situado para sugerir una solución de compromiso, en el momento que él “estime favorable” (Art. 128 del Nuevo Código). En efecto, en el curso del proceso (mucho más que al principio), hay siempre un momento en que las partes, cansadas del proceso, comienzan a sentir dudas sobre su propia demanda, y prefieren terminar por un acuerdo. Corresponde al juez descubrir este instante. En fin, la conciliación puede intervenir en todo estado de causa, “a todo lo largo de la instancia”, según lo dispone el artículo 127 del Nuevo Código. 5.2.1.-Proceso verbal de conciliación.Las partes pueden siempre pedir al juez que compruebe su conciliación en un proceso verbal (Art. 129 del Nuevo Código). Este debe ser firmado por el juez y las partes (Art.130 del Nuevo Código). La conciliación puede ser total o parcial. En este último caso, un proceso verbal es redactado sobre los puntos de acuerdo (Art. 130). Pero la instancia no es extinguida más que sobre las cuestiones litigiosas que constituyen el objeto de la conciliación y subsiste para lo demás. Extractos del proceso verbal de conciliación pueden ser expedidos: “ellos valen título ejecutorio” decide el artículo 131 del Nuevo Código. Esto es importante, porque significa que si los compromisos tomados no son 46

En lo adelante: Nuevo Código

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respetados, aquel en provecho del cual han sido consentidos puede, en virtud de este título, proceder a una medida de ejecución sin necesidad de obtener una sentencia. Se observará que el preliminar de conciliación fue suprimido en materia civil, en nuestro país, por la ley No. 5210, del 11 de septiembre de 1959. Subsiste por el contrario y es obligatorio, por ser de orden público, en materia laboral (arts. 508 y siguientes y 674 y siguientes del Código de Trabajo). El preliminar de conciliación también es obligatorio, por tener un carácter de orden público, en virtud de la ley No. 173, del 6 de abril de 1966, sobre Protección a los Agentes Importadores de Mercaderías y Productos.

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5.3.-El desistimiento de instancia. 5.3.1.-Generalidades.-

Etimológicamente, la noción de desistimiento evoca una idea de abandono: el demandante que desiste renuncia al beneficio de una situación jurídica de la cual hubiera podido prevalerse. Se llama pues desistimiento de instancia el acto por el cual el demandante renuncia a la demanda en justicia que él había incoado. En otros términos, abandona el proceso. La utilidad de semejante desistimiento aparece todas las veces que un proceso ha sido comenzado en malas condiciones o aún cuando el demandante se percata de que su demanda no está fundada y que la continuación del proceso entrañaría gastos inútiles. El desistimiento así concebido aparece entonces como una causa de extinción de la instancia. 47

5. 3. 2.-Los diferentes tipos de desistimiento. a) Desistimiento de acto de procedimiento. Un litigante (el demandante o el demandado) puede siempre renunciar a sacar provecho de los efectos que produce un acto de procedimiento realizado por él. Si, por ejemplo, se da cuenta de que un acto ha sido hecho en condiciones irregulares, puede muy bien renunciar a dicho acto, para hacer otro válido. Se dice entonces que hay desistimiento de acto. Se observará que el desistimiento de acto no entraña la extinción del vínculo jurídico de instancia: el acto del cual se desiste es simplemente privado de sus efectos y el procedimiento continúa “sobre sus últimos yerros”. No sucede de otro modo más que si el desistimiento recae sobre la demanda en justicia misma, caso en el cual el desistimiento de acto equivale a un desistimiento de instancia.

47

Cf. P. Raynaud, Le désistement d´instance, Rev. trim Dr. Civ. 1942, Pág. 1 y sigtes.

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b) Desistimiento de instancia. Hay desistimiento de instancia cuando el demandante renuncia a la instancia que ha hecho nacer. Y por definición misma, no puede emanar más que del demandante: un demandado no desiste; da aquiescencia eventualmente, lo que es diferente. Así definido, el desistimiento pone a las partes en el estado en que se encontraban antes del comienzo de la instancia: la citación se reputa sin efecto. De ello resultan varias consecuencias prácticas importantes: 1° el proceso no puede ya continuar por un simple depósito de conclusiones (cass. Civ. 28 de mayo de 1952, D. 1952. 776). 2° los efectos que producía la citación son reputados, retroactivamente, no haberse producido jamás: especialmente el efecto interruptivo de prescripción es considerado como no habiéndose producido jamás. Pero sólo la instancia es extinguida (Art. 398 del Nuevo Código). De esto resulta que el derecho de actuar en justicia subsiste: nada prohibe al demandante incoar una nueva demanda introductiva de instancia. Esta es la diferencia entre el desistimiento de instancia y el desistimiento de acción. Pero, de hecho, puede suceder que, en el intervalo, la prescripción del derecho litigioso haya hecho su obra (se recordará que el efecto interruptivo de la citación desaparece retroactivamente); de tal suerte que le resulta imposible en lo sucesivo al demandante incoar una nueva acción en justicia; en este caso, el desistimiento de instancia conduce indirectamente al mismo resultado que un desistimiento de acción. c) Desistimiento de acción.Se dice que hay desistimiento de acción cuando el demandante renuncia no sólo a la instancia comprometida, sino a la acción en justicia que sanciona su derecho. En otras palabras, renuncia a obtener la sanción del

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derecho del cual se pretende titular. Tal es el caso, por ejemplo, cuando un litigante renuncia a una acción en reivindicación porque reconoce que no es él el propietario de la cosa que reivindica. Se observará entonces que el desistimiento de acción es el más grave de todos en la medida en que equivale a una renuncia al derecho mismo. El desistimiento de acción, cuando interviene en el curso de un proceso, entraña al mismo tiempo extinción de la instancia. Pero esta extinción no es sino la consecuencia indirecta del hecho que la instancia no tiene ya un objeto litigioso: desaparece por falta de objeto. 5. 3. 3- Condiciones del desistimiento de instancia.

El desistimiento de instancia tiene una naturaleza convencional: como toda convención, el desistimiento obedece pues a condiciones que son relativas al consentimiento, al objeto y a la capacidad de las partes, pero con variantes que se explican por el hecho que esta convención interviene en materia judicial. El consentimiento (aceptación del demandado).- Para que el desistimiento de instancia propuesto por el demandante sea válido, es necesario que haya sido aceptado por el demandado (Art. 403 del Código de Procedimiento Civil; 395, párrafo 1°, del Nuevo Código). A veces, el desistimiento de instancia es válido independientemente de toda aceptación de demandado. a)Sucede así cuando el desistimiento es anterior al momento en que la instancia ha sido ligada. La aceptación del demandado no es exigida más que si el desistimiento se produce después que el adversario haya invocado una defensa al fondo o un fin de no recibir (Art. 395, párrafo 2do., del Nuevo Código). b) Luego, a suponer que el desistimiento sea propuesto después que la instancia ha quedado ligada y que, por consiguiente, la aceptación del demandado sea indispensable, la jurisprudencia siempre apreciaba la

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legitimidad del rechazo del demandado; y si aparecía que este rechazo no estaba fundado sobre motivos legítimos, la jurisprudencia no vacilaba en validar el desistimiento a pesar del rechazo de aceptación del demandado (B. J. 1051.406; B. J. 775.1089; Pau, 30 de enero de 1900, D. 1901, II, 141; Cass. Civ. 5 de abril de 1909, D. 1909. I. 352; Cass. Req. 14 de febrero de 1940, D. 1940.101; Cass. Req. 23 de octubre de 1945, D.1946.56, Rev. trim. dr. civ. 1946, Pág. 150, observ. RAYNAUD). Esta solución la consagra, en la actualidad, el artículo 396 del Nuevo Código). El objeto.- Como consecuencia de su naturaleza convencional, el desistimiento no es válido si tiene por objeto la extinción de una instancia cuyo desenlace escapa a la voluntad de las partes por razones de orden público. Pero no se puede deducir de ello que el desistimiento de instancia no es válido cuando se trata de una cuestión de estado; así, por ejemplo, en materia de divorcio o de separación de cuerpos, el demandante puede siempre desistirse puesto que, al hacerlo así, lejos de destruir el vínculo conyugal, se esfuerza, al contrario, por mantenerlo (Cass. Req. 23 de octubre de 1945, D. 1946. IV, édit. “Avoués”, No. 482, observ. MADRAY, Rev. trim. dr. civ. 1946, Pág. 150, observ. RAYNAUD). Ha sido juzgado que en materia represiva, el desistimiento puro y simple no tiene que ser aceptado por la otra parte, pero hasta que no intervenga una decisión dando acta del desistimiento, el desistente puede retractarse. B. J. 853.2867; B. J. 931. 821. La capacidad.- Es necesario, en fin, que las partes en la instancia sean capaces. En principio, la capacidad requerida es la capacidad de ejercer una acción en justicia puesto que el desistimiento de instancia tiene por objeto extinguir la relación jurídica que la demanda en justicia había creado. Es necesario además tener en cuenta el resultado al cual puede conducir el desistimiento; pues, en efecto, si el desistimiento de instancia entraña al mismo tiempo la desaparición de la acción, y por consiguiente, la imposibilidad de obtener la sanción del derecho litigioso,- como sucede,

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por ejemplo, cuando, en el intervalo, la prescripción ha hecho su obra,- se debe exigir no solamente la capacidad de estar en justicia, sino la capacidad de disponer del derecho mismo.Ausencia de forma.- La ley no impone ninguna forma determinada (Cass. soc. 19 de marzo de 1953, D. 1953.464). El artículo 402 del Código de Procedimiento Civil se limita a expresar: “El desistimiento se puede hacer y aceptar por simples actos bajo firma de las partes o de quienes las representen, y notificados de abogado a abogado”. Según nuestra Suprema Corte Justicia el desistimiento debe ser expreso o resultar de un acto que no deje ninguna duda sobre la voluntad de abandonar el proceso. El defecto pronunciado ni implica ese cambio. B.J. 933. 1054. Puede resultar de una declaración del abogado del demandante en la audiencia (Art. 397 del Nuevo Código). En cuanto a la aceptación del adversario, esta puede ser tácita, desde el momento en que los hechos de los que resulta no dejan ninguna duda sobre la intención del demandado de aceptar el desistimiento. Pero, de hecho, a fin de conservar una prueba en caso de contestación ulterior sobre la realidad del desistimiento, el demandado demanda generalmente al tribunal darle acta del desistimiento de su adversario. 5.4.-La aquiescencia a la demanda. 5.4. 1.-Definición.De una manera general, se dice que un demandado da aquiescencia cuando reconoce el fundamento (“le bien –fondé”) de la demanda incoada por su adversario o aún cuando renuncia a atacar la sentencia que lo ha condenado. De esta definición resulta que hay dos tipos de aquiescencia, que es necesario no confundir:

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De una parte, la aquiescencia a la sentencia que, para un litigante, consiste en renunciar a ejercer una vía de recurso contra la sentencia que lo ha condenado; así definida la aquiescencia a la sentencia no es una causa de extinción de la instancia, sino simplemente una renuncia al derecho de ejercer una vía de recurso; Por otra parte, la aquiescencia a la demanda: en el curso de la instancia, el demandado reconoce la exactitud de la pretensión de su adversario y, en consecuencia, renuncia a defenderse; sólo la aquiescencia a la demanda constituye una causa de extinción de la instancia (Casación 22 de febrero de 1949, B. J.463, Pág.99). No tenemos, en nuestro Código de Procedimiento Civil, ninguna disposición expresa sobre la aquiescencia. El nuevo Código de Procedimiento Civil francés la reglamenta en sus artículos 408 al 410. 5. 4.2.-Naturaleza jurídica y efectos. La aquiescencia a la demanda se asemeja a una confesión de parte del demandado; y se observará que, a diferencia del desistimiento de instancia que emana del demandante, la aquiescencia a la demanda emana necesariamente del demandado en la instancia. Este análisis permite comprender la gravedad de los efectos que produce la aquiescencia. En efecto, el demandado que da aquiescencia a la demanda no renuncia solamente a continuar el procedimiento en curso, en la medida en que se reconoce la justeza de la pretensión de su adversario, se prohíbe por eso mismo contestar en el futuro el derecho invocado en su contra (Art.408 del Nuevo Código). En otro términos, si la instancia es extinguida, es porque en lo adelante el litigio está desprovisto de todo objeto. 5.4. 3.-Condiciones. En primer lugar, porque la aquiescencia a la demanda afecta el fondo del derecho mismo, y no solamente el vínculo jurídico de instancia, se

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presenta al mismo título que una confesión, como un acto voluntario unilateral que, para ser válido, no tiene necesidad de ser aceptado por el demandante. Por la misma razón, el demandado que da aquiescencia a la demanda debe tener la capacidad y el poder de disponer del derecho litigioso( V. Art. 464 del Código Civil; 408, párrafo 2do., del Nuevo Código). En fin, una aquiescencia no es posible más que si el litigio recae sobre derechos a los cuales está permitido renunciar. No se puede dar aquiescencia a una sentencia dictada en contravención a un precepto de orden público sobre cuestiones de estado de las personas (matrimonio, filiación, divorcio). Tampoco resulta posible la aquiescencia a la decisión de un tribunal que se ha declarado competente no obstante ser incompetente de manera absoluta (Casación, 13 de agosto de 1938, B. J.337, Pág.439; mayo de 1950, B. J. 478, Pág.429). No se exige ninguna condición de forma: la aquiescencia puede ser expresa o tácita (Art. 410, párrafo 1°, del Nuevo Código), y resulta, especialmente, de un acto o de un hecho que supone necesariamente, de parte del demandado, la intención cierta de dar aquiescencia. 5.4.4.-La presunción de aquiescencia. Esta presunción resulta del artículo 410, párrafo 2do. del Nuevo Código: “La ejecución sin reserva de una sentencia no ejecutoria vale aquiescencia, fuera de los casos en que ésta no está permitida”. La presunción de aquiescencia instituida por ese texto, no se aplica cuando la sentencia es ejecutoria. Civ. 2e, 16 de abril de 1986: D. 1986. IR. 219. 6 de mayo de 1987: Bull. Civ. II, No. 93; D. 1987. 435, nota de GROUTEL (jurisprudencia constante).48 5.5.-La Perención de Instancia.

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Sobre estas causas de extinción de la instancia, ver ROGER PERROT, Cours de Droit Judiciare Privé, Fascicule II, Paris, Les Cours de Droit, 1976-1977, págs. 575 y sigtes.

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(Arts. 397 al 401 del Código de Procedimiento Civil; 386 al 393 del Nuevo Código). Hay que impedir que el proceso se prolongue indefinidamente a consecuencia de la inacción de las partes. La perención tiene su origen en el derecho romano; fue establecida como un remedio para evitar “que los litigios se hagan casi interminables, y excedan la duración de la vida de los hombres”. 5.5. 1.- Condiciones de la Perención. 1°– Condición de plazo.- El plazo normal de la perención de instancia es de tres años (Art.397 C. Proc. Civ.); de dos años en Francia (Art. 386, párrafo 1°, del Nuevo Código). El plazo comienza a computarse a partir del día del último acto de procedimiento. El plazo de la perención es aumentado en seis meses más en aquellos casos en que haya lugar a renovación de instancia o a constitución de nuevo abogado, es decir, cuando ha habido interrupción de la instancia (Casación, 31 de agosto de 1931, B.J. 253, Pág. 102). La interrupción de la instancia impide al demandante o a sus herederos continuar el procedimiento; es por esa razón que el plazo se aumenta. La interrupción del plazo de perención resulta de todo acto válido del procedimiento, que emane ya sea del demandante o del demandado, “con anterioridad a la demanda en perención” (Art. 399, C. Proc. Civ.; Casación, 19 de junio de 1939, B. J. 347, Pág. 471): constitución de abogado, demanda de comunicación de documentos, solicitud de fijación de audiencia. La realización de uno de estos actos interruptivos hace correr un nuevo plazo de perención de instancia. 5.5.2.-Condiciones de puesta en práctica.

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La perención no opera de Pleno Derecho (Art. 399, C. Proc. Civ.). Debe ser expresamente pedida por el demandado.49 Mientras no haya sido pedida, la perención puede quedar cubierta por todo acto que tenga por objeto continuar el procedimiento de la instancia (Casación, 22 de julio de 1983, B. J. 872, Pág. 1998). La demanda en perención de instancia es formada por acto de abogado a abogado (Art. 400, C. Proc. Civ.). La perención no puede ser invocada de oficio por el juez (Art. 388, párrafo 2do., del Nuevo Código). 5.5.3.-La perención se cubre Después de expirado el plazo de tres años (dos años en Francia), por todo acto de procedimiento capaz de interrumpirla (Art. 399, C. Proc. Civ.). Sólo es necesario que este acto sea: regular en la forma, anterior a la demanda en perención y que forme parte de la instancia (Art. 400, C. Proc. Civ.). La perención puede cubrirse por un acto que emane del demandado o del demandante. Si el demandado tiene la intención de pedir la perención debe, por lo tanto, abstenerse de toda actuación que sea susceptible de cubrirla. 5.5.4.-Efectos de la perención. Principio.- La perención produce solamente la extinción de la instancia: no extingue la acción. Menos aún el derecho que le sirve de fundamento (Arts. 401, C. Proc. Civ.; 389 del Nuevo Código). Todos los actos del procedimiento perimido, realizados anteriormente, son considerados como no intervenidos. En particular, tratándose de la demanda en justicia, las partes son colocadas nuevamente en el estado en que ellas se encontraban antes de la citación: se considera que la 49

En el Nuevo Código, la perención puede ser incoada por una cualquiera de las partes, tanto por el demandante como por el demandado (Art. 387, párrafo 1°). Es una innovación. Bajo el imperio de los antiguos textos (que son, todavía, los nuestros), partiendo de la idea que la perención de instancia se consideraba como una presunción de desistimiento tácito del demandante, sólo el demandado podía invocarla. Ya no es así en Francia.

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prescripción del derecho invocado no ha sido jamás interrumpida; los intereses moratorios que habían corrido desde el día de la demanda dejan de ser debidos. Alcance del principio.- El alcance exacto de este efecto extintivo debe ser bien comprendido. En efecto, puede suceder que, excepcionalmente, la perención tenga por resultado extinguir la acción y el derecho mismo. Sucede así todas las veces que, en el intervalo, el derecho litigioso que servía de fundamento a la demanda ha sido extinguido por la prescripción extintiva. E igualmente, si la acción debía ser ejercida en un cierto plazo, y que este plazo haya llegado a expiración, ninguna demanda podrá ya ser incoada. Como vemos, la perención de la instancia puede tener un alcance mucho más grave de lo que se podría pensar. Y se comprende por qué las partes litigan a veces con un cierto encarnizamiento sobre la cuestión de perención. Las medidas de instrucción practicadas en la instancia perimida (experticio, informativo testimonial, etc.) no pueden ser utilizadas en un proceso ulterior. Pero la perención deja subsistir las sentencias definitivas dictadas sobre ciertos incidentes, como por ejemplo la sentencia que decide sobre una cuestión de competencia, toda vez que hay cosa juzgada sobre ese aspecto. Por otra parte, cuando la perención es pronunciada, “el demandante principal es condenado en todas las costas del procedimiento fenecido” (Art. 401, C. Proc. Civ.). La perención tiene efecto contra todas las personas (Art. 398, C. Proc. Civ.).

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5.5.5.-Pluralidad de las partes.En caso de pluralidad de demandantes o de demandados, la perención no puede ser pronunciada contra uno solo de los demandados; prevalece pues la opinión que considera la instancia como indivisible desde el punto de vista de la perención (Casación, 19 de junio de 1939, B. J. 347, Pág. 471). Si el plazo de la perención ha transcurrido en provecho de todos los demandados, la demanda en perención incoada por uno de ellos beneficia a todos los demás: la finalidad de la perención de instancia es, precisamente, extinguir el proceso al cabo de un cierto período de inactividad de las partes; este resultado no sería alcanzado si la instancia pudiera extinguirse respecto de algunas de las partes, pero no respecto de otras. 5.5.6.-En causa de apelación.En virtud del artículo 469 del Código de Procedimiento Civil: “La perención, en causa de apelación, tendrá por efecto dar a la sentencia apelada la autoridad de la cosa juzgada”. La perención de la instancia en el segundo grado de jurisdicción extingue no solamente el procedimiento de apelación, sino también, consiguientemente, el derecho de apelar. 5.5.7.-En causa de oposición.La ley no ha determinado cuáles son los efectos de la perención acaecida en el procedimiento de la oposición contra una sentencia en defecto. Se recordará que el legislador prácticamente cerró la vía de la oposición en la primera instancia. En defecto, según el párrafo segundo del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil (mod. por la ley No.845 del 15 de julio de 1978): “La oposición será admisible contra las sentencias en última

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instancia pronunciadas por defecto contra el demandado, si éste no ha sido citado por acto notificado a su persona misma o a la de su representante legal”. Hay que decidir, por analogía con lo dispuesto por el artículo 469 del Código de Procedimiento Civil para la instancia en apelación, que la perención realizada en el curso del procedimiento de la oposición mantiene necesariamente en vigor la sentencia, e impide un nuevo recurso de oposición, aún cuando éste fuera todavía posible en la hipótesis de que no se haya notificado la sentencia. 5.5.8.-En caso de revisión civil.En el recurso de revisión civil, que inicia una instancia nueva, tenemos dos fases: 1º- lo rescindente, en esta fase se examina el mérito del recurso y se retracta la sentencia impugnada; 2º- lo rescisorio, en la cual se juzga el fondo (arts. 501 y 502, C. Proc. Civ.). Si el procedimiento es paralizado antes de que la sentencia impugnada haya sido retractada por el fallo intervenido sobre lo rescindente, la perención se impondrá al demandante en revisión civil, y se mantendrá con su fuerza y vigor la sentencia objeto del recurso de revisión. Si, por el contrario, la perención de instancia se consuma después del fallo sobre lo rescindente y antes del fallo sobre lo rescisorio, sólo el fallo sobre lo rescindente quedará vigente: ya no existe, en ese momento, la sentencia atacada con la revisión civil, puesto que ha quedado aniquilada por el fallo sobre lo rescindente. 5.5.9.-En materia de envío o de reenvío.Es bien sabido que cuando la Suprema Corte de Justicia casa una sentencia envía entonces el asunto ante un tribunal del mismo grado o categoría que aquel cuya sentencia ha sido casada; si se produce una segunda casación el asunto es reenviado de igual manera (Art. 20 de la ley sobre Procedimiento de Casación). La perención de la instancia puede

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producirse ante el tribunal de envío o ante el de reenvío. Tenemos aquí un efecto similar al de la perención en caso de revisión civil: las partes quedan en la misma situación en que se encontraban antes de que interviniera ninguna sentencia, puesto que la sentencia atacada con el recurso de casación, fue anulada por el Tribunal Supremo; en este caso, pues, la perención aprovecha a la parte que recurrió en casación, y perjudica a la parte que obtuvo la sentencia casada.

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5.5.10.-Ante el Juzgado de Paz.El artículo 15 del Código de Procedimiento Civil dispone que cuando el Juez de Paz ha ordenado un interlocutorio, “la causa se fallará definitivamente dentro de cuatro meses contados desde la fecha del interlocutorio”; después de transcurrido ese término, “la instancia quedará extinguida de derecho”(V. Casación, 8 de febrero de 1952, B. J. 499, Pág. 148; 4 de agosto de 1955, B. J. 541, Pág. 1630). Esta perención especial, a diferencia de la que regulan los artículos 397 y siguientes del Código de Procedimiento civil, tiene lugar de pleno derecho. Por tal razón: 1° no tiene que ser demandada; 2° no puede ser suspendida; 3° tampoco podría ser cubierta. Se admite, sin embargo, que esa disposición especial del artículo 15 no es de orden público, y que las partes pueden, de común acuerdo, continuar el procedimiento aún después de transcurrido el término de cuatro meses, quedando de este modo cubierta la perención. La perención no se produce cuando la sentencia dictada por el Juez de Paz es preparatoria. Tampoco se produce cuando, aún tratándose de una sentencia interlocutoria, no ha sido posible llevar a cabo la medida ordenada en el mencionado plazo de cuatro meses (Casación, octubre de 1972, B. J. 743, Pág. 2512). 5.5.11.-Ante el Tribunal de Tierras.Hasta cierto punto, la perención de la instancia es un corolario del papel desempeñado por las partes en la iniciativa, la dirección y la impulsión del proceso. Entonces, ante la jurisdicción de tierras los procedimientos, las instancias, no pueden extinguirse por la perención, puesto que su iniciativa está a cargo del Estado, y su dirección e impulsión, tanto en el

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saneamiento como en las litis sobre terrenos registrados, están a cargo del tribunal (V. Casación, junio de 1970, B. J. 715, Pág. 1155).

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5.5.12.-En el recurso de casación.-

En esto caso, la situación es regulada por el artículo 10, párrafo II, de la ley sobre Procedimiento de Casación: “El recurso de casación perimirá de pleno derecho si transcurrieren tres años contados desde la fecha del auto que autorizó el emplazamiento, sin que el recurrente haya depositado en la Secretaría el original del emplazamiento, o si transcurriere igual plazo, contado desde la expiración del término de quince días señalado en el artículo 8, sin que el recurrente pida el defecto o la exclusión contra el recurrido que diere lugar a ello, a menos que, en caso de haber varias partes recurrentes o recurridas, una de dichas partes haya pedido el defecto o la exclusión contra las partes en falta”. Como lo dispone la ley, la perención de la instancia en casación se produce de pleno derecho; en consecuencia: 1º no tiene que ser pedida; 2º no puede ser cubierta; 3º debe ser pronunciada de oficio por la Suprema Corte de Justicia, desde que se compruebe que se ha cumplido (Casación, 25 de sept. de 1945, B. J. 422, Pág. 759; 30 de agosto de 1948, B. J. 452, Pág. 1563)50 5.6.-La Caducidad. 5.6.1.-Noción. La caducidad es el estado de un acto jurídico que un acontecimiento posterior hace ineficaz (H. CAPITANT, Vocabulaire juridique). Así, un acto jurídico es caduco cuando, plenamente válido en el momento de su formación, es privado de todo efecto, sin que las partes lo hayan buscado directamente, por una circunstancia posterior.

50

Ver F. Tavares hijo, Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano, volumen II, Santo Domingo, Editorial Tiempo, S. A., séptima edición, 1991, págs. 349 y sigtes.

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La noción de caducidad se encuentra en numerosos ámbitos del derecho público (caducidad de los tratados internacionales por hecho de guerra) y del derecho privado (V. En el Código Civil, arts. 1034 y 1043 en materia de testamentos; 1088 y 1089, en materia de donaciones; igualmente, caducidad de la oferta de contratar, etc.) 5.6.2.-Caracteres. La caducidad presenta dos caracteres: 1° temporalidad.- La caducidad del acto resulta de un vicio que le es posterior y de manera general de la falta de observancia de una prescripción destinada a acelerar el curso de la instancia. 2° objetividad.- La caducidad opera normalmente de pleno derecho. En esto se distingue radicalmente de la perención de instancia que, aún después del Nuevo Código de Procedimiento Civil, no puede jamás ser suplida de oficio por el juez (Art. 388, párrafo 2do.). Mientras que este carácter de la caducidad se explica sobre todo, en derecho civil, por razones de simple lógica, es esencialmente la idea de sanción que lo justifica en derecho judicial privado: la caducidad aparece aquí, en efecto, como la sanción automática que el juez no podría jamás dejar de aplicar, de una falta de diligencia de las partes. Constituye así una de las técnicas que permiten asegurar el respeto del artículo 2 del Nuevo Código de Procedimiento Civil según el cual “las partes conducen la instancia bajo las cargas que les incumben. Les corresponde cumplir los actos del procedimiento en las formas y plazos requeridos”51 . Pero, ¿qué decidir cuando un caso de fuerza mayor ha impedido hacer la diligencia necesaria para evitar la caducidad? Lo justo sería admitir que no se incurre en la caducidad en semejante hipótesis 52. B.- ¿ Cuándo se incurre en una caducidad? 51

V. Encyclopédie Juridique Dalloz. Répertoire de Procédure Civile, Paris, Dalloz, T.I, V° Caducité, Nos. 1 y sigtes. GLASSON y TISSIER, citados por F. TAVARES HIJO en su obra: Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano, Santo Domingo, Editorial Tiempo, S. A. , Volumen I, séptima edición 1991, pag. 192. 52

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El Nuevo Código contiene dos artículos caducidad, los artículos 406 y 407.

de alcance general relativos a la

El primero dispone que la citación es caduca en los casos y condiciones determinados por la ley. El segundo permite al juez retractar o anular la decisión que constata la caducidad, cuando comprueba que ha tomado por error esta decisión. Se recurre a la noción de caducidad en diversas eventualidades. a) Tenemos un ejemplo en el artículo 231, párrafo tercero, del Código Civil francés, relativo a la caducidad de la demanda conjunta en materia de divorcio, cuando ésta no es renovada en los seis meses (V. Art. 1101 del Nuevo Código) y a la caducidad de las medidas provisionales, si ninguno de los esposos ha usado la autorización de citar en los seis meses en caso de divorcio demandado por un esposo (Art. 42, párrafo segundo, del decreto N° 75-1124 del 5 de diciembre de 1975. D. 1975.427). Pero un texto es siempre necesario 53(1). b) Cuando la ley dispone que un acto debe ser hecho dentro de un determinado plazo, se incurre en una caducidad cuando transcurre el plazo sin que dicho acto haya sido hecho. Es lo que sucede, por ejemplo, con los plazos de la apelación (arts. 16, 443, 444, C. Proc. Civ.), de revisión civil (Art. 483 C. Proc. Civ.) y también de la casación (Art. 5 de la ley sobre Procedimiento de Casación, No. 3726 del 29 de diciembre de 1953). Se admite que en estos casos la capacidad se produce de pleno derecho. Los plazos dentro de los cuales deben ser ejercidos las vías de recurso tienen un carácter de orden público (Art. 47, párrafo 1ro., de la ley No. 834 del 15 de julio de 1978).

53

Paris, 30 de oct. de 1987, D. 1988, Somm. 124, obs. de JULIEN ; D. 1988.161, nota de MOUSSA. V. VINCENT (jean) y GUINCHARD (serge), Procédure Civile, Paris, Dalloz, 22e édition, 1991, nos. 1296 y 1297, págs. 827.

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c) Cuando un plazo debe preceder a un acto, la sóla expiración del plazo no es suficiente para que se produzca la caducidad. Un ejemplo: en materia civil el demandado comparece en juicio mediante constitución de abogado “en el término del emplazamiento” que es, normalmente, el de la octava (arts. 72 y 75 del C. Proc. Civ.). No obstante haber transcurrido este plazo, se admite que el demandado puede válidamente constituir abogado – y puede hacerlo el mismo día de la audiencia -, hasta tanto, claro está, el demandante no se haya prevalido de la caducidad que resulta de la expiración del plazo, pidiéndole al tribunal que pronuncie el defecto contra el demandado por falta de “comparecer”. d) En ciertos casos, la ley prohibe que se haga un acto antes de que se transcurra un cierto plazo. Sucede así con los recursos de revisión civil (Art. 480, C. Proc. Civ.) y de casación (Art. de la ley sobre Procedimiento de Casación). Pero se afirma que en estos casos no puede hablarse, propiamente, de caducidad, sino de inadmisibilidad del recurso por prematuro 54. e) El artículo 1029 del Código de Procedimiento Civil establece el principio según el cual las caducidades, al igual que las nulidades, no son conminatorias. Por aplicación de este principio, el juez debe pronunciar, si le es pedida por la parte interesada, la inadmisibilidad del acto hecho fuera del plazo, sea prematuramente, sea tardíamente. La inadmisibilidad debe ser pronunciada de oficio si el texto que la establece es de orden público 55 . f) según el artículo 38 de la ley No. 834 del 15 de julio de 1978, “la nulidad (del acto por vicio de forma) quedará cubierta mediante la regularización ulterior del acto si ninguna caducidad ha intervenido y si la regularización no deja subsistir ningún agravio”. Para un ejemplo, Versailles, 15 de dic. de 1989, D. 1990. 349, nota de PREVAULT: citación en validez de un embargo retentivo regularizado después de la expiración del plazo del artículo 563 del Código de Procedimiento Civil.

54 55

F. TAVARES Hijo, Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano, Volumen I, págs. 189 y sigtes. Lbid., págs. 1991 y 192.

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5.6.3.-Efectos de la caducidad. La instancia se extingue, aunque no retroactivamente. Sería conveniente examinar, para terminar el rol de la citación en materia de prescripción, según la jurisprudencia moderna. 5.6.4.-Extinción de la instancia, no de la acción. La caducidad de la demanda le pone fin a la instancia. Ella deja subsistir, en cambio, la acción en justicia que es “el derecho, para el autor de una pretensión, de ser oído sobre el fondo de ésta a fin de que el juez la diga bien o mal fundada“ (Art. 30 del Nuevo Código). Una nueva demanda puede pues ser incoada mientras no haya intervenido ninguna causa de extinción de la acción, especialmente la prescripción (Art. 385, párrafo segundo, del Nuevo Código; para una aplicación; Paris 17 de dic. de 1976, D. 1977. IR. 385, obs. de P. JULIEN). Según nuestra Suprema Corte de Justicia, para poder declarar la caducidad del procedimiento, es necesario indicar la duración del plazo durante el cual debió ser hecha la diligencia; no basta pues con decir que había transcurrido un “largo plazo” sin que se hiciera dicha diligencia. Se casa la sentencia por no señalar la duración del mencionado plazo. B. J. 881. 929. 5.6.5.-Extinción no retroactiva de la instancia. La caducidad opera para el porvenir en la fecha en la cual ella se produce, si es automática; a partir de la decisión del juez, cuando debe ser pronunciada. Están pues afectados por la caducidad los actos posteriores (cf. TGI Paris, 24 de nov. de 1977, Gaz. Pal. 1978.1.Somm.220, obs. de M. BRAZIER).

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5.6.6.-Citación, caducidad e interrupción de la prescripción. Se hubiera podido pensar que la interrrupción de prescripción operada por la citación se mantenía en caso de caducidad de esta última: la ausencia de retroactividad de la caducidad y el hecho de que ésta no figure en la lista de los acontecimientos que, según el artículo 2247 del Código Civil, hacen que la interrupción de prescripción se considere como “no ocurrida”, hubieran podido conducir a esta conclusión (en este sentido, Civ. 2e, 11 de julio de 1983, RTD civ. 1984. 166, obs. de R. PERROT). En el marco de la caducidad del artículo 757 del Nuevo Código (la citación “será caduca” si una copia de ella no es entregada en la Secretaría del tribunal, a diligencia de una u otra de las partes, en los cuatro meses de su fecha. “La caducidad es constatada de oficio por ordenanza del presidente o del juez apoderado del asunto”), la Asamblea Plenaria de la Corte de Casación francesa optó por la solución contraria pero, lejos de fundarla sobre cualquier idea de retroactividad, decidió que “una citación cuya caducidad ha sido constatada no ha podido interrumpir el curso de la prescripción” (Cass. Ass. Plén. 3 de abril de 1987, Bull. Ass. Plén. No. 2; D. 1988. Somm. 122. obs. de P. JULIEN; J. C. P. 1987. II. 20792, concl. de J. CABANNES; Gaz. Pal. 1987.2. Somm. 406, obs. de H. CROZE y C. MOREL; RTD civ. 1987. 401, obs. de R. PERROT; V. También Civ. 1re, 17 de mayo de 1988, Bull. Civ. I, No. 147; J.C.P. 1989.II. 21197, nota de F. BOULANGER). La interrupción de prescripción operada por la citación es pues – según se afirma – solamente virtual56 .

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