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OLIVER HOLMES Y ROSCUE POUND: EL REALISMO AMERICANO

INTRODUCCION

A finales del siglo XIX y ya más decididamente en los albores del siglo XX, en el seno de la comunidad jurídica estadounidense, se desarrolla un movimiento que reúne a diversas y legitimadas personalidades, quienes, durante ese período, manifestaron sus insatisfacciones con la ideología jurídica dominante de la época. Esta nueva corriente de pensadores, con inspiración pragmática1, formuló y desarrolló sus ideas en torno a una concepción funcional o instrumental del Derecho. La aceleración de los cambios sociales (estructura social, instituciones, actitudes, valores, etc.) puso de manifiesto la insuficiencia de los métodos tradicionales, para adaptarse a la creación y aplicación del Derecho ante las nuevas condiciones y demandas sociales. Este cambio cultural del que hablamos es el “realismo jurídico”. Para contextualizar el desarrollo de los contenidos del trabajo, expondremos las características del “realismo jurídico” y, desarrollaremos en particular el realismo jurídico norteamericano, desde la teoría de Oliver Holmes y de Roscoe Pound.

1 Teoría filosófica que concede primacía al valor práctico de las cosas sobre cualquier otro valor.

EL REALISMO JURÍDICO

Entendemos por Realismo Jurídico a la doctrina filosófica y jurídica que identifica al derecho con la eficacia normativa, con la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales. En el derecho el realismo jurídico es, el conjunto de normas jurídicas verdaderamente vigentes y observadas por la sociedad. En el realismo se plantea si se cumple de verdad la ley escrita y defiende una separación entra el derecho y la moral. El realismo jurídico se desarrolló a finales de las últimas décadas del siglo XIX y de las primeras del siglo XX, impuso en los Estados Unidos la concepción del fenómeno jurídico que ha tenido un impacto profundo no solo en la educación y academia jurídicas, sino también en las reformas al derecho y en la abogacía. El realismo norteamericano recupera el espíritu y las tradiciones americanas a través de un relato figurativo, logra tener éxito en los Estados Unidos, porque tiene el propósito de alcanzar una reforma legal liberalizadora, que en algunos casos sería reforma de índole constitucional y en otros de tipo legal. Sin embargo, una de sus principales consecuencias resulta ser el provocar un profundo cambio en la manera de pensar el Derecho para todos los involucrados.

CARACTERES DEL REALISMO AMERICANO Para los realistas jurídicos el derecho no está formado por enunciados con contenido ideal acerca de lo que es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la sociedad o impuestas por la autoridad estatal. Esto supone que el concepto de validez pasa a un segundo término, mientras que el concepto de vigencia (eficacia) se convierte en piedra angular del conocimiento del derecho.

CARACTERISTICAS PROPIAS DEL REALISMO ESTADOUNIDENSE

La faceta más característica del realismo norteamericano consiste en que sus representantes tratan de minimizar el elemento normativo y prescriptivo del derecho y maximizan el elemento empírico y descriptivo del mismo. • • • • • • • • •

El derecho estaba en permanente movimiento. El derecho tiene su razón de ser para conseguir determinados fines sociales. La sociedad va más deprisa que el derecho. Actuación real de los tribunales y de los funcionarios administrativos. La desconfianza hacia las reglas y a los conceptos jurídicos tradicionales. La consideración de que no son las reglas jurídicas tal como tradicionalmente son entendidas. La conveniencia de utilizar conceptos que reflejen la realidad de las cosas. La necesidad de identificar los efectos que produce el derecho. La necesidad de plantear cada problema jurídico conforme a lo reseñado en los puntos anteriores.

ESCUELAS DEL REALISMO JURIDICO

No existe una “Escuela de realistas” propiamente dicha, ellos se encuentran relacionados sólo en sus negaciones, su escepticismo y su curiosidad. De ese modo, se pueden distinguir al menos cuatro escuelas, a pesar de ser distintas entre sí comparten un mismo criticismo y merecen denominarse realismo jurídico:

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EL REALISMO JURÍDICO CLÁSICO

Es algo bien distinto de los modernos realismos: el escandinavo, el americano, el marxista. Recibe el nombre de realismo, porque ve el derecho en la res iusta o cosa justa. Aristóteles, los juristas romanos, Tomás de Aquino y en general los juristas hasta el momento en el que el derecho subjetivo adquirió la primacía, forman la serie de seguidores del realismo jurídico clásico, que no han dejado de existir entre los juristas y los filósofos del derecho hasta hoy; de nuestros días, el autor más conocido es Michel Villey. El rasgo típico del realismo jurídico clásico consiste en ser una teoría de la justicia y del derecho construida desde la perspectiva del jurista, entendido éste según se deduce de la clásica definición de justicia que se encuentra en la primera página del Digesto: dar a cada uno su derecho, dar a cada uno 10 suyo. La función del jurista se ve en relación con la justicia: determinar el derecho de cada uno, lo suyo de cada uno. Ese derecho; esa cosa suya es el iustum, lo justo, de donde resulta que el arte del derecho es el arte de lo justo.

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REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO

La metodología empírica de John Locke y de David Hume, así como la filosofía pragmática de William James y John Dewey son el fundamento del pensamiento norteamericano y ambas se traducen en una actitud realista hacia el derecho. El iusrealismo no sólo se suma a la protesta en contra de la concepción teológica y metafísica del iusnaturalismo sino también a la reacción dirigida contra la concepción positiva o analítica-normativa del iusformalismo. De hecho, cabe resaltar la trascendencia de Oliver Wendell Holmes para el realismo norteamericano: "La vida del derecho no ha sido la lógica: ésta ha sido la experiencia". La faceta más característica del realismo norteamericano consiste en que sus representantes tratan de minimizar el elemento normativo y prescriptivo del

derecho y maximizan el elemento empírico y descriptivo del mismo. Así, el derecho se convierte en un conjunto de hechos, en lugar de normas. Lo que les preocupa a los realistas se reduce a saber lo que los jueces hacen en realidad al resolver las disputas que se presentan ante ellos. No obstante, las decisiones de los tribunales son inciertas e impredecibles; asimismo, las reglas y precedentes sobre los que se fundan son la expresión de los valores morales y de las políticas públicas existentes en una sociedad determinada.

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REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO

A diferencia del realismo norteamericano, el realismo escandinavo tiene un acercamiento metodológico mucho más especulativo hacia los problemas jurídicos, y le presta menos atención a las peculiaridades de las decisiones judiciales. No obstante, comparten lo esencial, al adoptar una actitud empirista hacia la vida humana y, por ende, hacia el derecho. El fundador de este movimiento fue Axel Hägerström, quien junto a su discípulo A. Vilhelm Lundstedt, y otros representantes de esta corriente, como son Karl Olivecrona y Alf Ross, se cuestionaron sobre tres problemas básicos referentes a la naturaleza y validez del derecho; la significancia o insignificancia de las concepciones elementales del formalismo, y lo característico de la noción de justicia. En conclusión para los iusrealistas, tanto norteamericanos como escandinavos, el derecho se distingue de los valores justos o naturales de los iusnaturalistas -teológicos y laicos o racionales- y se diferencia de las normas formales o vigentes de los iusformalistas en que se fundamenta en hechos sociales que eficazmente son aplicados u observados por la sociedad. Por tanto, para los iusrealistas el derecho es un hecho eficaz o real.

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REALISMO JURIDICO FRANCES

El está vinculado a una variante particular del positivismo jurídico, el realismo a través de la ’teoría realista de la interpretación". Esta teoría postula a que los textos jurídicos, como la Constitución, las leyes o los reglamentos, se transforman en normas solamente a través de la actividad de interpretación que corresponde principalmente a las diferentes jurisdicciones. De ser así, la teoría realista de Michel Troper lleva a considerar que el interprete de un texto es el verdadero autor de la norma.

OLIVER WENDELL HOLMES, JR. (1841-1935)

BIOGRAFIA Nacido el 8 de marzo 1841 en Boston (Massachusetts), Oliver Holmes Jr. fue el mayor de tres hermanos de una familia acomodada, Se educó en un entorno cultivado, si bien desayunaba cada día sobre una mesa autocrática, la relación de Holmes con su padre, un médico de fuerte carácter y escritor de reconocido prestigio, no fue fácil, ni mucho menos fluida, No obstante, el hecho de ser el preferido de su madre le permitió adquirir la suficiente confianza en sí mismo como para desarrollar plenamente su potencial intelectual desde una temprana edad. Fue uno de los personajes más influyentes de la sociedad norteamericana del siglo XX. Según el Honorable Richard Posner, Presidente del Tribunal Federal del Seventh Circuit entre 1993 y 2000, Oliver W. Holmes Jr. fue, simplemente, “la figura más ilustre en la historia del derecho norteamericano”. En 1858, con tan sólo diecisiete años y después de recibir una educación espartana en colegios privados, decidió seguir los pasos de su padre matriculándose en Harvard para cursar la carrera de Bachelor of Arts [1]. En diciembre de ese mismo año publicó su primer artículo, titulado “Books”, en la Harvard Magazine en homenaje a Emerson, un ilustre personaje de la época, poco después, en julio de 1860, fue nombrado editor de la Harvard Magazine tras publicar ensayos sobre Platón y Albrechi Durer, su carrera de filósofo y literato no había hecho más que comenzar y todo hacía presagiar que continuaría la docta tradición familiar.

Fue un jurista independiente y brillante, ingresó en la Harvard Law School en 1864 graduándose en 1866. Después de superar las pruebas correspondientes, pasó a integrarse en el Colegio de Abogados de Massachusetts en 1867, ejerció la abogacía durante catorce años, pero su verdadera pasión no eran los detalles cotidianos de la profesión sino la erudición legal, en 1870, al tiempo que ejercía la profesión con poco entusiasmo y sin mucho éxito, se hizo editor de la American Law Review, dos años después contrajo matrimonio con Fanny Dixwell, el amor de su infancia e hija del profesor que le había preparado para entrar en Harvard, el matrimonio no tuvo descendencia.

SUS ANECDOTAS EN LA GUERRA

Cuando se alistó en el XX Regimiento de Infantería de Massachusetts en octubre de 1861, Holmes contaba con tan sólo veinte años, en su primera incursión armada fue herido de gravedad cuando una bala perforó su pecho en la batalla de Ball’s Bluff, regresó a Boston para recuperarse junto a su familia y volver al campo de batalla cuanto antes. Un año después presenció con horror la batalla de Antietam, la más sangrienta de la Guerra donde más de 20.000 soldados murieron en un solo día. Allí una bala le hirió en el cuello, afortunadamente se recuperó y regresó de nuevo con sus compañeros, una tercera herida de bala alcanzó su talón en el fragor de la batalla de Second Fredericksburg y motivó su retirada definitiva del ejército. Se cuenta que, en 1864, estando un joven Holmes en Fort Stevens, cerca de Washington, bajo el fuego incesante de los Confederados, un hombre espigado, vestido de traje y chistera, imprudentemente se asomó por encima de la muralla de la fortaleza, instintivamente Holmes le gritó: “Get down, you damned fool! Que traduce en español “Baja, maldito tonto”, aquel hombre no era otro que Abraham Lincoln, que acató inmediatamente la orden.

COMO INICIO SU OPTIMISMO IDEALISTA

Fue repentinamente segado cuando conoció de lleno los horrores de la Guerra Civil americana (1861-1865). El estallido cambió definitivamente el curso de su vida y aportó una imborrable dosis de experiencia y realidad a su pensamiento, en los albores del conflicto bélico, muchos jóvenes americanos de aquella época deseaban recibir una formación como soldados para defender los intereses

enfrentados de la incipiente nación americana, antes de coger un rifle y sin saber lo que el Frente le deparaba, el joven Holmes regresó a Harvard para graduarse como Bachelor of Arts y recibir el premio de excelencia en composición de prosa griega. Su accidentada experiencia bélica hizo que Holmes jurara estudiar Derecho si sobrevivía a la guerra, sin embargo, en el verano de 1864 estaba tan decidido a cursar Filosofía que tuvo que visitar a Emerson, su mentor, para convencerse a sí mismo de que debía iniciar la carrera de Derecho, en sus días como universitario pasó innumerables noches con su gran amigo William James, estudiante de Medicina, discutiendo diferentes temas filosóficos y tratando de definir su particular visión legal a través de la filosofía. La influyente jurisprudencia alemana del siglo XIX motivó a Holmes a aprender alemán por su cuenta, fruto de este enriquecimiento intelectual, poco después sería nombrado editor de la 12ª edición de los “Kent’s Commentaries”, una obra que sin duda ejercería una gran influencia en el desarrollo de la jurisprudencia americana de la época.

Del carácter de Holmes se dice que era excesivamente ambicioso y que tenía pocos amigos, mantenía correspondencia con mucha gente, pero la mayoría de sus cartas eran muy impersonales, hablaban del tiempo, de su estado de salud y de su voraz apetito por la lectura, Holmes pensaba que un hombre que no había conseguido un gran logro antes de cumplir los 40 años jamás triunfaría en su vida, por ello, cuando le invitaron a impartir unas sesiones en el Lowell Institute, Holmes, con 39 años, se enfrentó a la oportunidad, o quizás la necesidad, de formular su gran teoría del Derecho y, por tanto, de dejar su particular huella en la historia de los Estados Unidos.

EL FORMALISMO DE OLIVER WENDELL HOLMES, JR. En efecto, en 1880 Holmes impartió doce sesiones en el Lowell Institute que al fin y a la postre se convertirían en su obra más famosa: “The Common Law”, traducido en español, “EL DERECHO COMUN”, las sesiones supusieron todo un soplo de aire fresco en los tiempos que corrían, Holmes se enfrentó directamente al ambiente formal y estricto que entonces reinaba en las universidades, sobre todo en la Harvard de Christopher Columbus Langdell, en sus clases, Holmes proponía que el formalismo y la rigidez del Derecho debían de adaptarse a las nuevas condiciones de la sociedad; consideraba que el Derecho no es sólo un conjunto de reglas lógicas desarrolladas por teóricos de la Ley, sino un cuerpo que

crece, cambia y se moldea con el tiempo, esta filosofía la plasmó en una de sus frases más célebres:. “LA VIDA DEL DERECHO NO HA SIDO LA LÓGICA, SINO LA EXPERIENCIA” En 1897 Holmes publicó un célebre ensayo titulado “The Path of the Law”, “El camino de la ley” dando origen a su teoría sobre la predicción del Derecho, así como en “The Common Law”, “El derecho común” Holmes entendió el desarrollo normativo como un concepto de Derecho impulsado por las costumbres sociales, en esta obra las decisiones políticas son la base de dicho concepto. Holmes fue siempre un gran defensor de la “restricción judicial”, al afirmar que los jueces no debían inmiscuirse en las decisiones de la asamblea legislativa en función de su opinión sobre determinadas leyes, era un “darwinista social”; para él, “una ley es buena si refleja la voluntad de las fuerzas dominantes de la comunidad, aunque la ley nos lleve al infierno.” Llegó incluso a decir: “soy tan escéptico sobre nuestro conocimiento de lo bueno o lo malo de las leyes que no tengo ni una crítica práctica salvo lo que quiere la mayoría”. En el caso de Schenck vs United States (1919), Holmes acuñó el concepto de “peligro claro e inminente” para describir situaciones en las que la libertad de expresión se podía suprimir legalmente. En una alocución afirmó que “la protección más rigurosa de la libertad de expresión no protegería a un hombre que falsamente grita fuego en un teatro y causa el pánico.”

SU TRAYECTORIA COMO JURISTA

“The Common Law” fue calificada como “un hito de teoría e historia legal” y “la mejor obra de Derecho escrita por un estadounidense”, además de “rara y difícil de entender,” “incomprensible” y “contradictoria”, con su publicación en 1881, Holmes consiguió un amplio reconocimiento internacional, seguidamente comenzó a impartir clases de Derecho en Harvard, pero tuvo que renunciar a este cargo poco después debido a su nombramiento como juez del Supreme Judicial Court de Massachusetts, donde ejerció durante veinte años. En este Tribunal Holmes por fin pudo disfrutar plenamente de su trabajo como jurista, especialmente en su faceta investigadora, pero sobre todo dictando sentencias, donde demostró tener un talento innato para discernir casi inmediatamente el problema jurídico y su resolución, era conocido por sus opiniones bien razonadas y fue uno de los primeros jueces en defender el derecho de asociación de los trabajadores, cuando la mayoría del Tribunal confirmó una sentencia contra unos trabajadores por formar piquetes en el caso de Vegelahn vs

Guntner, Holmes redactó un brillante voto particular, donde mantuvo que los trabajadores pueden asociarse y unirse legalmente para salvaguardar sus intereses, incluso si mediante esta asociación se causa un daño temporal a la empresa. En 1897 Holmes publicó un célebre ensayo titulado “The Path of the Law”, dando origen a su teoría sobre la predicción del Derecho, así como en “The Common Law” Holmes entendió el desarrollo normativo como un concepto de Derecho impulsado por las costumbres sociales, en esta obra las decisiones políticas son la base de dicho concepto. Tres años después de ser nombrado Presidente del Tribunal Superior de Massachusetts en 1899, y conmovido por un discurso de Holmes leído en el “Memorial Day” de 1895 sobre la belleza de la guerra (“The Soldier’s Faith”), Holmes fue encumbrado por Theodore Roosevelt al Tribunal Supremo, sin embargo, Roosevelt pronto descubrió que Holmes era un hombre de hondas convicciones y filosofía propia, lo cual podría acarrearle problemas. Efectivamente, un fuerte desacuerdo con Holmes acerca de la Ley Antimonopolio Sherman no hizo más que confirmar al entonces Presidente que el nombramiento podía no haber resultado “conveniente”. El Gran Disidente, a Holmes se le conoció como “el Gran Disidente” debido a que a menudo no estaba de acuerdo con la mayoría de sus colegas de Tribunal y emitía votos particulares con suma elocuencia en las sentencias, en aquella época se imponía la teoría económica del laissez fairey el Tribunal (en contra de la opinión de Holmes) decidió inaplicar disposiciones laborales tendentes a la protección de los trabajadores, Holmes abogó por defender la vinculación a la incipiente normativa social en aras a garantizar un salario mínimo, limitar el horario de trabajo y legalizar los sindicatos obreros, pero lo hacía en contra de la opinión mayoritaria del Tribunal, El tiempo daría la razón a Holmes.

EL LEGADO DE HOLMES

Las opiniones de Holmes formaron la base de una nueva filosofía judicial que culminaría poco después de su muerte, cuando el Tribunal Supremo comenzó por fin a confirmar la legislación del “New Deal” en 1937, comenzó así una nueva etapa de observancia de las decisiones de la mayoría parlamentaria, algo por lo que Holmes había luchado en contra de las opiniones mayoritarias de los jueces de su época.

El único borrón de su carrera, el que daría comienzo a su ocaso, fue una sentencia que data de 1927 donde confirmó una ley de Virginia que permitía la esterilización de personas impedidas mentalmente afirmando que “tres generaciones de imbéciles son suficientes.” Abandonó a la escena judicial a los noventa años debido a su precario estado de salud, si bien los que le conocieron dicen que su mente estuvo perfectamente lúcida hasta su fallecimiento. Con tres décadas a sus espaldas es el juez que más tiempo ha ejercido en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, su longevidad al frente del Alto Tribunal le permitió conocer al 6º y al 32º presidente de los Estados Unidos (John Quincy Adams y Franklin D. Roosevelt). En 1933, Franklin Roosevelt hizo una visita a Holmes, que estaba leyendo un texto de Platón en griego, Cuando Roosevelt le preguntó porqué leía en griego antiguo, Holmes (a sus noventa y dos años) le contestó con aplomo: “Hombre, para mejorar la mente.”

El sueño de Holmes siempre fue ser enterrado junto a sus dos pasiones, su querida esposa y sus compañeros de regimiento en el Arlington National Cemetery. Con motivo de sus funerales en marzo 1935, ocho miembros de la Infantería de Massachusets dispararon tres salvas al aire en su honor, una por cada batalla en la que fue herido (Ball’s Bluff, Antietam y Second Fredericksburg). Tras su muerte fue apodado el “Yankee from Olympus” y así se titula una biografía suya que fue adaptada al teatro y resultó ser un éxito en Broadway, En 1950 también Hollywood rindió tributo a una persona que para entonces ya era un mito americano con la película “The Magnificent Yankee”.

ROSCOE POUND

Nació 27 de octubre de 1870, Lincoln, Nebraska, Estados Unidos. Jurista y pensador estadounidense, considerado uno de los máximos exponentes norteamericanos en el campo de la Filosofía del Derecho y el fundador de la jurisprudencia sociológica. Comenzó a estudiar Botánica en la Universidad de Nebraska, materia de la que se licenció en 1888, y desde 1892 hasta 1903 trabajó como botánico del Servicio Estatal de Inspección. En 1889 ingresó en la Universidad de Harvard para estudiar sociológica, Después de la II Guerra Mundial asesoró al gobierno nacionalista chino en la organización de su sistema judicial. Fue Decano de la Facultad de Derecho en Harvard entre 1916 y 1936, siendo en esta universidad donde realizaría la mayor parte de su trabajo e investigación. Sus principales obras son:    

Outlines of Lectures on Jurisprudence (1914), The Spirit of the Common Law (1921), An Introduction to the Philosophy of Law (1922) y, The Ideal Element in Law (1958

Pound era un experto en jurisprudencia, inspiró la teoría o "escuela legal sociológica", consistente en la adaptación de la estructura legal a las determinadas condiciones de una sociedad. Falleció el 30 de junio de 1964, en Cambridge, Massachusetts, Estados Unidos