Fiscal.docx

2. Definiciones básicas. El control aduanero es aquel “conjunto de medidas adoptadas por la Administración Aduanera con el objeto de asegurar el cumplimiento de la legislación aduanera, o de cualesquiera otras disposiciones cuya aplicación o ejecución es de competencia o responsabilidad de ésta”[1]. Desde nuestro punto de vista, la fiscalización aduanera puede interpretarse también como una dimensión operativa mediante la cual se ejecutan dichas acciones de control, las mismas que pueden adoptar dos modalidades, según lo definido en el artículo 2° de la Ley General de Aduanas: “Acciones de control extraordinario.- Aquellas que la autoridad aduanera puede disponer de manera adicional a las ordinarias, para la verificación del cumplimiento de las obligaciones y la prevención de los delitos aduaneros o infracciones administrativas, que pueden ser los operativos especiales, las acciones de fiscalización, entre otros. La realización de estas acciones no opera de manera formal ante un trámite aduanero regular, pudiendo disponerse antes, durante o después del trámite de despacho, por las aduanas operativas o las intendencias facultadas para dicho fin. Acciones de control ordinario.- Aquellas que corresponde adoptarse para el trámite aduanero de ingreso, salida y destinación aduanera de mercancías, conforme a la normatividad vigente, que incluyen las acciones de revisión documentaria y reconocimiento físico, así como el análisis de muestras, entre otras acciones efectuadas como parte del proceso de despacho aduanero, así como la atención de solicitudes no contenciosas”. 3. Objetivos de la Fiscalización. Siendo la fiscalización una facultad de la Administración Aduanera[2], que debe realizarse en base a un marco normativo claramente definido y siguiendo una planificación estructurada; existe cierto consenso en señalar como sus principales objetivos: v Cautelar el Interés Fiscal.- La cual se logra mediante una correcta recaudación de los tributos que gravan la importación de mercancías y el buen uso de los beneficios tributarios y demás regímenes aduaneros creados para facilitar el comercio internacional. v Reprimir la competencia desleal.- Entendida como la lucha frontal contra el comerciante deshonesto que evade el pago de impuestos, debido a que no solo perjudica al Estado si no que obtiene ventajas indebidas al momento de competir con los comerciantes e industriales que actúan dentro de la formalidad prevista en la Ley. v Impedir el ingreso o salida de productos que atenten contra la salud pública(drogas, alimentos, medicamentos adulterados o en malas condiciones), la Soberanía Nacional y la defensa de las especies de flora y fauna protegidas o en peligro de extinción; y v Participar, en coordinación con el INDECOPI, en la protección de los derechos de propiedad intelectual (Derechos de Autor y Propiedad Industrial), implementando las "medidas en frontera" a fin de evitar la importación o exportación de productos que violen esos derechos. 4. Aspectos que son materia de fiscalización.

Toda Administración Tributaria tiene incorporada dentro de sus facultades a la fiscalización, considerada en esencia como un mecanismo de inducción que le permite al contribuyente fortalecer su propia conciencia tributaria[3] y cumplir con sus obligaciones aduaneras, para evitar que se le impongan sanciones o se afecte su normal desenvolvimiento empresarial. En ese sentido, la Administración Aduanera cumple un rol importante en materia de fiscalización, debido a que dirige sus actuaciones hacia cuatro materias fundamentales: Cautelar el interés fiscal, lo que equivale a verificar la correcta recaudación de los tributos aduaneros o el acogimiento lícito a los beneficios tributarios. Reprimir Contrabando y Defraudación Rentas de Aduana, delitos que generan enormes pérdidas económicas no sólo al fisco, sino principalmente a las empresas formalmente constituidas en nuestro país. Reprimir el Tráfico Ilícito de Mercancías, labor que cumplen los oficiales de aduanas en las distintas fronteras de la patria; y Combatir la competencia desleal, para lo cual tiene el respaldo del INDECOPI, institución encargada de imponer técnicamente los derechos antidumping y compensatorios para aquellas mercancías que ingresen a nuestro país con precios subvaluados o subsidiados desde el extranjero. 5. ¿Quién fiscaliza? En principio la Administración Aduanera tiene asignada mediante el Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAT[4], las unidades organizacionales que se encargan de realizar las acciones de fiscalización. Por lo que demos mencionar que a nivel nacional las acciones de fiscalización se planifican, dirigen y ejecutan por la Intendencia de Gestión y Control Aduanero (IGCA). Pero específicamente cuando se trata de una determinada circunscripción territorial, dicha fiscalización se encuentra a cargo de la Intendencia de Aduana Operativa de la República que sea competente[5]. 6. ¿A quiénes fiscaliza? Las acciones de fiscalización aduanera se dirigen principalmente a todos los operadores de comercio exterior considerados en el artículo 15° de la Ley General de Aduanas: -

los despachadores de aduana, transportistas o sus representantes,

-

agentes de carga internacional,

-

almacenes aduaneros,

-

empresas del servicio postal,

-

empresas de servicio de entrega rápida,

-

almacenes libres (Duty Free),

-

beneficiarios de material de uso aeronáutico,

dueños, consignatarios y en general cualquier persona natural o jurídica interviniente o beneficiaria, por sí o por otro, en los regímenes aduaneros previstos en la legislación aduanera sin excepción alguna. 7. ¿Cómo se fiscaliza? Las acciones de control y/o fiscalización aduanera se ejecutan por funcionarios debidamente capacitados y entrenados en dicha labor, quienes actúan en base a ciertos indicadores de riesgo o en mérito a una planificación realizada en resguardo del interés fiscal[6]. Así tenemos que la fiscalización aduanera puede consistir entre otras actuaciones o disposiciones de carácter administrativo, en las siguientes: - Reconocimiento Físico de Mercancías - Revisión documentaria realizada en las Aduanas de despacho - Visitas de Auditoría a los operadores de comercio exterior - Operativos de fiscalización y - Funcionamiento de los Puestos de Control 8. El fraude comercial. La palabra Fraude proviene del latín “fraus o fraudes” que significa “engaño”, por lo que puede definirse como cualquier acto contrario a la verdad y a la rectitud, es decir, se trata de un acto realizado de manera deliberada por el operador de comercio exterior buscando eludir una disposición legal en perjuicio del Estado o de terceros. Para la Comunidad Andina (2007)[7] “Comprende tanto al ilícito tributario administrativo (infracción) como al ilícito tributario penal (delito). No incluye el concepto de “economía de opción” que es optar por un régimen tributario que se considere más beneficioso a una economía determinada”. La Organización Mundial de Aduanas define el fraude comercial de la siguiente manera: “cualquier infracción o delito contra estatutos o disposiciones regulatorias en que la aduana sea responsable de asegurar su cumplimiento, incluyendo: a) Evadir o intentar evadir el pago de derechos-aranceles-impuestos al flujo de mercancías. b) Evadir o intentar evadir cualquier prohibición o restricción a que estén sujetas las mercancías. c) Recibir o intentar recibir cualquier reembolso, subsidio u otro desembolso al cual no se tiene derecho legítimo. d) Obtener o intentar obtener en forma ilícita algún beneficio que perjudique los principios y las prácticas de competencia leal de negocios”. 9. Algunos casos de fraude comercial:

Existen innumerables casos de fraude comercial que se detectan en las acciones de fiscalización aduanera, dentro de los cuales podemos mencionar: -

Reclamos de devoluciones, reembolso de impuestos y/o aranceles falsos inflados.

- Negocios fantasmas, simulación de operaciones de comercio exterior y registros fraudulentos de negocios para obtener créditos fiscales. - Subvaluación, que consiste en declarar menor valor de las mercancías para pagar menos tributos (doble facturación, refacturación para terceros intervinientes, etc). -

Declaración de información falsa respecto a los descuentos otorgados.

- Omisión de pagos adicionales no incluidos en el valor de las mercancías: comisiones, regalías, cánones, fletes internos en el exterior, etc. - Sobrevaluación en el valor FOB de exportación para obtener mayor restitución arancelaria y/o búsqueda de aprobación automática en el sistema Drawback web. Descripción incorrecta de la mercancía que es una manifestación evidente del fraude en la clasificación arancelaria. 10. Facultad discrecional La facultad discrecional que pudiera ostentar la autoridad aduanera debe ser entendida como aquel pequeño margen de libertad que goza dicho funcionario para decidir un acto administrativo según su propio criterio, pero sin salirse del marco de la ley o evitando cometer arbitrariedades[8]. Por tal motivo, el artículo 62° del Código Tributario, precisa que la facultad de fiscalización de la Administración Tributaria se ejerce en forma discrecional, de acuerdo a lo establecido en el último párrafo de la Norma IV del Título Preliminar del precitado Código[9]. Dicha facultad discrecional se pone de manifiesto durante el ejercicio de la función fiscalizadora, teniendo algunas veces que realizar interpretaciones legales durante sus labores de inspección, investigación y el control del cumplimiento de obligaciones tributarias, incluso cuando se trata de fiscalizar a los contribuyentes que gocen de alguna inafectación, exoneración o beneficios tributarios 11. Tipos de fiscalización Desde que ingresé a realizar mis primeros estudios en materia aduanera, o sea algo más de dos décadas atrás, aprendí que es posible distinguir nítidamente hasta tres tipos de fiscalización que se practican en todo el país[10]. Pasemos a explicar cada uno de ellos: a. Fiscalización Previa Esta fiscalización se realiza antes de que se solicite destinación aduanera de la mercancía por parte del despachador de aduana o el dueño o consignatario. La cual consiste en la verificación

previa del valor y contenido de la mercancía como ocurre en el caso de los reconocimientos previos que están a cargo del Agente de Aduanas. También podemos mencionar los actos administrativos que realiza la autoridad aduanera disponiendo la inmovilización de la carga en zona primaria aduanera, usualmente esta labor se encuentra a cargo de la IGCA.

Dentro de las acciones de fiscalización previa es oportuno mencionar a las alertas enviadas por la IGCA a las Intendencias de Aduana Operativas, cuando detectan indicadores de riesgo o existen razonables presunciones de fraude comercial. b. Fiscalización Concurrente Este tipo de fiscalización se realiza durante el despacho aduanero de las mercancías. Consiste inicialmente en la verificación de la consistencia de datos transmitidos por el declarante al momento de solicitar la destinación aduanera de las mercancías, y dicha labor se encuentra a cargo del Sistema Integrado de Gestión Aduanera (SIGAD). Otra forma de realizar este tipo de fiscalización consiste en la revisión documentaria (canal naranja) de las declaraciones a cargo de las Intendencias de Aduana Operativas. Sin dejar de mencionar la diligencia del reconocimiento físico (canal rojo) que se encuentra a cargo de las Intendencias de Aduana Operativas Finalmente, hay que mencionar a la extracción de muestras de la mercancía para que se emita el respectivo Boletín Químico en el Laboratorio de la Intendencia de Aduana Marítima del Callao, el cual sirve de sustento para verificar la correcta declaración de la subpartida nacional arancelaria, que como bien sabemos tiene efectos netamente tributarios. c. Fiscalización Posterior La Administración Aduanera dentro del ejercicio de su potestad, tiene hasta cuatro (4) años contados después de la numeración de la declaración aduanera de mercancías (DAM) o después de culminado cualquier trámite u operación aduanera, para realizar las fiscalizaciones que considere necesarias. Se trata básicamente de las investigaciones, verificaciones, inspecciones, cruces de información, etc. que se efectúan después de realizadas las operaciones aduaneras. Usualmente se realiza la fiscalización posterior con la revisión documentaria de las declaraciones por parte de las distintas Intendencias de Aduana operativas, y las visitas de auditoría a cargo de la IGCA o simplemente el envío de notificaciones inductivas dirigidas a los operadores de comercio exterior, para que regularicen o aclaren alguna incidencia detectada durante la fiscalización denominada de gabinete dentro de las oficinas de la Administración Aduanera. Un aspecto que podría considerarse como parte de la fiscalización posterior es también la revisión que realizan los agentes de aduana de sus propias declaraciones para verificar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias.

12. Procedimiento General INPCFA.PG.01 - Acciones de control aduanero Existe dicho procedimiento que tiene como objetivo establecer las pautas a seguir para realizar la programación y ejecución de las acciones de control, empleando principalmente técnicas de gestión de riesgos. Estas acciones están vinculadas al despacho aduanero y comprenden: las acciones de control ordinario y extraordinario. Las acciones de control aduanero que realiza la administración aduanera para verificar el cumplimiento de la legislación aduanera o de otras disposiciones cuya aplicación es de su competencia y para evitar el fraude aduanero, pueden ser, entre otras: a) Acción inductiva.- Consiste en solicitar al contribuyente revise la obligación tributarioaduanera correspondiente a una o más declaraciones aduaneras, y que comunique posibles inconsistencias en la información consignada. b) Auditoría.- Consiste en la verificación del cumplimiento de las obligaciones tributario aduaneras de los contribuyentes y operadores de comercio exterior. La auditoría según sus características se clasifica en: i. Especializada.- Examen de verificación complejo que involucra procedimientos de auditoría de gabinete y trabajo de campo, con un monto mínimo de tributos y/o sanciones, estimado en acotar. El intendente establece mediante memorándum un monto mínimo referencial para ser clasificada como especializada. ii. Específica.- Las que no califican como especializadas. c) Inspección.- Consiste en la verificación de las mercancías o locales para constatar aspectos específicos o puntuales. d) Inspección no intrusiva.- Se realiza mediante la utilización de sistemas tecnológicos que permitan visualizar y analizar a través de imágenes las mercancías. e) Operativos.- Conjunto de acciones planificadas, organizadas, coordinadas, reservadas y seguras que se concretan en la realización de una intervención en lugar y tiempo determinado, con la finalidad de prevenir y reprimir los delitos e infracciones aduaneras. f) El Plan de Control de Gestión de Acciones de Prevención del Contrabando y Fiscalización Aduanera, es un documento aprobado por el Intendente de la IGCA, el cual contiene las estrategias, objetivos y lineamientos operativos a seguir y las metas a alcanzar anualmente, en los diferentes procesos de su competencia; a fin de asegurar el cumplimiento de los objetivos y lineamientos estratégicos definidos por la Alta Dirección. g) La Red de Inteligencia Aduanera constituye un sistema para gestionar, difundir e intercambiar información de riesgo entre las unidades que ejecutan labores de control. Esta información, ya transformada mediante el ciclo deinteligencia, es un insumo en la evaluación y programación de acciones de control aduanero.

h) Las acciones de control aduanero son registradas principalmente en los módulos informáticos correspondientes a fin de contar con un sistema de información que permita monitorear las acciones y evaluar los resultados[11]. 13. Fiscalización posterior mediante inspecciones y auditorías. Si dentro de la fiscalización posterior se realizan determinadas inspecciones y/o auditorias por parte de la autoridad aduanera, usualmente se realizan en cinco etapas que desde el punto de vista formal, nos permiten identificar la naturaleza, solemnidad y soporte legal de este acto administrativo. Dichas etapas son las siguientes: 1º Programación 2º Ejecución - Acreditación ante el operador - Visita a domicilios o locales - Trabajo de gabinete - Reunión de Cierre (“Concordato”) - Aplicación y notificación de resultados 3° Resultados y aplicación de Recomendaciones 4° Controversias 5º Retroalimentación Definitivamente las inspecciones y auditorías corresponden al ejercicio directo de la fiscalización aduanera en su máxima expresión, habida cuenta que se trata de visitas a los locales del operador de comercio exterior para efecto de combatir el fraude aduanero. El Procedimiento General INPCFA.PG.01 define el fraude aduanero comocualquier contravención de disposiciones legales o reglamentarias que la Administración Aduanera está encargada de aplicar, con el fin de: - Evadir o intentar evadir el pago de derechos o tasas / impuestos sobre los movimientos comerciales de mercancías, y / o - Evadir o intentar evadir las prohibiciones o restricciones aplicables a las mercancías, o realizar tráfico ilícito de bienes, tales como estupefacientes, patrimonio histórico o cultural, flora y fauna protegida, entre otros, y / o - Recibir o intentar recibir reembolsos, subsidios u otros desembolsos a los que no se tiene derecho, y / o - Obtener o intentar obtener ventajas comerciales ilícitas perjudiciales para la competencia comercial legítima.

Cabe precisar que para combatir dicho fraude aduanero se pueden realizar auditorías Integrales, en cuyo caso se revisan periodos y operaciones más amplios realizados por el contribuyente. O se pueden realizar acciones de fiscalización inmediata que consiste en: - La investigación orientada a una sola transacción o declaración aduanera. - Generalmente se realiza en fecha muy cercana al despacho aduanero. - Se utilizan los mismos mecanismos y documentos, pero más simplificados. 14. Plazo para la fiscalización posterior La Administración Aduanera tiene el plazo máximo de cuatro (4) años para aplicar y cobrar sanciones, determinar y cobrar tributos, y requerir reembolso del drawback conforme a lo estipulado en el artículo 155° de la Ley General de Aduanas. En consecuencia, cualquier acto de fiscalización aduanera realizada vencido dicho plazo podría devenir en ineficaz, en la medida que el contribuyente u operador de comercio exterior al ser notificado o requerido para que cumpla con determinada obligación o sanción, estaría perfectamente habilitado para solicitar la prescripción. 15. Reglamento del Procedimiento de Fiscalización de SUNAT. Mediante el Decreto Supremo N° 085-2007-EF se aprobó dicho Reglamento que regula el Procedimiento a través del cual, SUNAT comprueba la correcta determinación de la obligación tributaria sustancial y formal, incluyendo la obligación tributaria aduanera, y que culmina con la notificación de la Resolución de Determinación y de Multa. Es oportuno mencionar que en dicho procedimiento no se encuentra comprendidas las siguientes actuaciones: -

Dirigidas únicamente al Control de obligaciones formales.

-

Acciones inductivas.

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Solicitudes de información.

-

Cruces de información.

-

Control que se realiza antes y durante el despacho de mercancías[12].

Por lo que podemos afirmar que se trata de un marco normativo que no se contrapone en modo alguno con la legislación aduanera vigente en materia de fiscalización, si no que por el contrario, le sirve de complemento para reforzar dichas acciones de control. 16. Conclusiones. La fiscalización aduanera es una facultad que tiene la Administración Tributaria y que le permite verificar el cumplimiento estricto de las obligaciones tributario aduaneras que deben cumplir obligatoriamente los operadores de comercio exterior. Asimismo le permite combatir

el fraude aduanero que no solamente afecta al fisco, sino que fundamentalmente a las empresas formalmente constituidas, debilitando la conciencia tributaria. Para el pleno ejercicio de dicha facultad cuenta con un marco legal que proviene de la propia Ley General de Aduanas, el Código Tributario, los procedimientos aduaneros y el Procedimiento de Fiscalización de SUNAT, sin dejar de mencionar la facultad discrecional que obliga a la autoridad aduanera a optar por la decisión administrativa que considere más conveniente para el interés público, dentro del marco que establece la ley. Finalmente, agradezco a la Asociación Civil Foro Académico integrada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, por concederme el honor de brindar mi conferencia en las jornadas académicas que organizan con singular acierto, y poder plasmarlo en esta ponencia que se convierte en un fiel testimonio de mi participación en tan magno auditorio. Dr. Javier Gustavo Oyarse Cruz. Docente en Postgrado UNMSM, USMP, USIL y UPC.

[1] Definición recogida del artículo 2° de la Ley General de Aduanas. [2] El artículo 61 del TUO del Código Tributario señala que “La determinación de la obligación tributaria efectuada por el deudor tributario está sujeta a fiscalización o verificación por la Administración Tributaria, la que podrá modificarla cuando constate la omisión o inexactitud en la información proporcionada, emitiendo la Resolución de Determinación, Orden de Pago o Resolución de Multa”. [3] Para Mario Alva Matteucci la conciencia tributaria es la “interiorización en los individuos de los deberes tributarios fijados por las leyes, para cumplirlos de una manera voluntaria, conociendo que su cumplimiento acarreará un beneficio común para la sociedad en la cual ellos están insertados”. [4] Aprobado mediante Resolución de Superintendencia N° 122-2014-SUNAT y normas modificatorias. [5] El artículo 9º del Reglamento de la Ley General de Aduanas aprobado por el D.S. N° 0102009-EF señala que: “Los intendentes dentro de su circunscripción, son competentes para conocer y resolver los actos aduaneros y sus consecuencias tributarias y técnicas; son igualmente competentes para resolver las consecuencias derivadas de los regímenes aduaneros que originalmente hayan autorizado, cuando deban ser cumplidas en distintas circunscripciones aduaneras.

Las intendencias que tengan competencia en todo el territorio aduanero deben conocer y resolver los hechos relacionados con las acciones en las que hayan intervenido inicialmente. Mediante Resolución de Superintendencia se establecerá la circunscripción territorial de cada intendencia de aduana. Las acciones de cobranza coactiva serán ejecutadas por los funcionarios que establezca la SUNAT, mediante Resolución de Superintendencia”. [6] Las acciones de fiscalización de la SUNAT se encuentra graficadas a modo de orientación tributaria en: http://orientacion.sunat.gob.pe/index.php?option=com_content&view=category&layout=blog &id=386&Itemid=602 [7] Secretaría General de la Comunidad Andina. Proyecto de Cooperación UE-CAN Asistencia Relativa al Comercio I. “Lucha contra el fraude”. Bellido Ediciones EIRL. Primera Edición. Lima 2007. [8] A manera de ejemplo tenemos la Resolución de Superintendencia Nacional Adjunta de Desarrollo Estratégico Nro. 004-2015-SUNAT/500000 de fecha 05 de junio de 2015 que aprueba la facultad discrecional para no determinar ni sancionar infracciones aduaneras en la Intendencia de Aduana Marítima del Callao. [9] Dicha norma establece lo siguiente: “En los casos en que la Administración Tributaria se encuentra facultada para actuar discrecionalmente optará por la decisión administrativa que considere más conveniente para el interés público, dentro del marco que establece la ley”. [10] No confundir esta clasificación que se refiere específicamente al ámbito aduanero, con lo estipulado en el artículo 61 del TUO del Código Tributario. [11] Lo cual demuestra que las acciones de control aduanero se realizan empleando principalmente modernas técnicas de gestión de riesgo. [12] Vale decir las acciones de fiscalización previa y fiscalización concurrente.