Fallo Tp 2 Consorcio Vs Gonzalez

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C (CNCiv)(SalaC) Fecha: 14/03/1979 Partes: Consorcio de Propietarios, Nazca 2638 c. González, Norberto Publicado en: LA LEY 1979-C, 150 - ED 82, 363 - Colección de Análisis Jurisprudencial Derechos Reales - Marina Mariani de Vidal, 78 SUMARIOS:

1. El interdicto de obra nueva, no obstante ser autónomo con respecto a la llamada acción de obra nueva que legislan los arts. 2498 a 2501 del Cód. Civil, tiene como dicha acción la finalidad característica, contemplada por el art. 2500 del citado Cód. "de que la obra se suspenda durante el juicio, y que a su terminación se mande deshacer lo hecho". 2. No cabe el interdicto de obra nueva para alcanzar la demolición de una obra que habría estado prácticamente terminada al articulárselo y que, indudablemente, estaba totalmente finalizada al tiempo de esa decisión. 3. El interdicto de obra nueva sólo, procede ante una obra que se comienza a hacer, pues no cabe una interpretación distinta ante los claros textos legales involucrados. 4. Si se admite que el interdicto de obra nueva se da ante simples "amenazas" (arg. art. 610, inc. 2°, Cód. Procesal -ADLA, XXVII-C, 2649-), es factible que la obra que se comenzara a hacer, afectara al poseedor o tenedor cuando llegara a determinada evolución ("amenazas de turbación": de allí que la sentencia del interdicto que para ese caso imponga la "suspensión definitiva" satisfaría eficazmente los intereses jurídicos en juego, puesto que al no progresar la construcción, la "amenaza" no se concretaría. 5. La expresión "suspensión definitiva de la obra", que algunos autores cuestionan, armoniza con el principio de que el interdicto de obra nueva se otorga únicamente para obras "nuevas", o sea para obras que se comienzan a realizar. TEXTO COMPLETO:

1ª Instancia. - Buenos Aires, diciembre 30 de 1977. Considerando: 1°- El Código Civil, en el lib. III de los derechos reales tít. III. de las acciones posesorias, en su art. 250, establece que éstas serán juzgadas sumariamente, y en la forma que dispongan las leyes de los procedimientos judiciales. 2° - Asimismo en los arts. 2498, 2499 y 2500, la obra nueva que se comienza a hacer en terrenos e inmuebles del posesor, da lugar a la acción posesoria que será juzgada como acción de despojo, ya que se la considera turbación de la posesión. 3° - Estando encuadrada la acción intentada por la actora en las normas legales precitadas, debemos remitirnos a los interdictos que trata el Cód. Procesal, en su art. 606 y sigtes., y en donde autoriza a intentarlos en caso necesario de impedir una obra nueva (art. 606, inc. 4°. Cód. Procesal). 4° - El interdicto de obra nueva está reglado en el art. 619 del Cód. Procesal, en donde se indica que procede, cuando se hubiere comenzado una obra que afectare un inmueble, pudiendo su poseedor o tenedor, promover el interdicto de obra nueva en juicio sumarísimo. La acción se dirigía contra el dueño de la obra, y si fuere desconocido, contra el director o encargado de ella. Esta norma legal, es consecuencia de una protección que se debe otorgar contra quien mediante una obra en ejecución, turbare la posesión o tenencia que ejerce otro. Esta turbación para ser tal, debe ocasionar un menoscabo del derecho de quien promueve el interdicto: por ello, la acción posesoria ejercida a través del interdicto, tiene por objeto que la obra se suspenda, durante el juicio, y que, a su término se mande deshacer lo hecho (arts. 2499, 2500, Cód. Civil y 620, Cód. Procesal). 5° - Es de advertir que, en los dos supuestos (arts. 24, 98 y 2499) el Código Civil se refiere a obras que se comenzaron a efectuar, lo que se explica porque, si ya estuvieran terminadas, o próximas a terminarse, la suspensión no tendría significación, y las acciones procedentes serían las de mantener o recobrar, según el caso, pero no la de obra nueva (conf. Hugo Alsina, "Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", t. 6, p. 332, ed. 1965.

Por ello, también la jurisprudencia en numerosas ocasiones, ha dispuesto que, el interdicto de obra nueva, no procede cuando ella está concluida o próxima a su conclusión (Salvat, "Derechos reales", t. I, ps. 284 y 287; Borda, G. "Derechos reales", t. 1, p. l91; sala A en LA LEY, 146-196: sala E, 127-1122, fallo 15.539: sala F, 1271128, fallo 15.600, entre otros). 6° - De lo expuesto se desprende que, son requisitos legales para que proceda la acción y el interdicto de obra nueva, que la obra esté en ejecución, ya que si está terminada o prácticamente terminada, la acción no es procedente, por los motivos ya vistos; y que el accionante sufra un daño presente o futuro (conf. Borda, "Derechos reales", t. I, p. 192, ed. 1975). 7° - Frente a estas consideraciones previas corresponde analizar el caso de autos, para poder definir si procede o no el interdicto intentado, y, de esa manera, estando suspendida la obra, ordenar la demolición de lo construido ya que ese es el objeto propio del interdicto de obra nueva, es decir, funcionar como medida cautelar destinada a impedir la prosecución de la obra, para luego si procede, ordenar destruir lo hecho. 8° - Como se indicó en el resultando IV) se ordenó una medida de no innovar, que fue debidamente notificada al demandado, implicando ello que debía suspenderse la construcción, hasta tanto se resolviera la acción promovida. 9° - Sin embargo, como se desprende de la pericia de ingeniería cuyo informe se encuentra a fs. 188, la obra en el momento que el experto la inspecciona, diciembre de 1976, se encontraba terminada y en utilización. 10. - Ello a la vez fue corroborado por el infrascripto, quien al momento de realizar la inspección ocular, pudo observar que la construcción estaba totalmente terminada y en uso. De esta forma, cabe presumir que la obra al momento de interponerse la acción estaba terminada o prácticamente por terminarse, porque de lo contrario, existiendo una medida de no innovar correctamente notificada, si contrario, existiendo una medida de no innovar correctamente notificada, si se hubiera violado, la actora hubiera hecho notar esa circunstancia, por la falta grave que ello implicaría. De las constancias de autos, no se desprende que el demandado continuara construyendo, a pesar de la medida de no innovar trabada. 11. - La actora a fin de acreditar la turbación de la posesión que intenta recuperar con el interdicto de obra nueva, ofreció como prueba la declaración de Roberto A. Sgueglia, a fs. 105; Inocencia Liras García de Larrañaga, a fs. 105 vta.; Margarita Salgado de Jackson, a fs. 106; Marta E. Giudici de Rizzo y Clotilde Colombo, a fs. 107 vta., quienes al responder a la pregunta 1ª resultan ser copropietarios del edificio de la calle Nazca. Por ello, si bien la presente acción fue iniciada por la administradora del consorcio Bernasconi, ésta lo hace en representación de los copropietarios. Por lo tanto los declarantes de fs. 105/108, son parte activa en este juicio, teniendo en consecuencia interés en el resultado del juicio, considerando el infrascripto que por eso, dicha prueba, carece de eficacia para acreditar los hechos relatados en la demanda, debiendo ser tomada con beneficio de inventario. Sin embargo, es de hacer notar que, dichos copropietarios que declaran a fs. 105/108, al descubrir la construcción de referencia, dan la pauta de su próxima terminación. 12. - A su vez, en el libro de actas del consorcio, no se hace constar nada con referencia al estado de la construcción al momento de iniciarse el interdicto, ni se hizo saber si existió violación a la medida de no innovar notificada al demandado para que el demandado no siguiera construyendo una vez iniciada la acción. 13. - A mayor abundamiento, los testigos ofrecidos por el demandado, Oscar R. Purita, a fs. 227; Alfredo R. Daueri, a fs. 227 vta.; Roberto B. Fantini, a fs. 228 y Omar A. Tricarico, quienes han sido testigos presenciales de la construcción efectuada por el demandado, son coincidentes en afirmar que la misma está terminada, y que se trata de una habitación y lugar de recreo con una parrilla.

De estos antecedentes y constancias de autos, cabe presumir que la obra al momento de iniciarse el interdicto se encontraba prácticamente terminada, faltándole tan sólo detalles complementarios, y que al momento de la inspección ocular efectuada por el infrascripto, la construcción ya sí se encontraba totalmente terminada y en uso desde aparentemente hacía bastante tiempo, no existiendo pericia, ni fotografías, o constancia alguna que prueben lo contrario, es decir, que los trabajos se efectuaron con posterioridad a la orden de no innovar, y dado que la protección que acuerda el art. 2498 del Cód. Civil, es aplicable sólo cuando la "obra nueva se comenzara a hacer", no, procede acceder al interdicto de obra nueva (conf. LA LEY, suplemento diario del fallo 9/8/59, fallo 2158-S y 99-779, fallo 4886-S, JA, 1960-IV-472 y 24/11/66, Martiré). 14. - Esta circunstancia analizada, ya sería motivo suficiente para no acceder al interdicto de obra nueva intentado pues como señalamos al comienzo, la ley prevé esta acción para una obra nueva que se comenzare a hacer (v. arts. 2498 y 2499, Cód. Civil), ya que de lo contrario carece de objeto frente a la obra terminada o pronta a terminarse, faltando tan solo detalles complementarios (conf. Lafaille, "Derechos reales", t. I, ps. 326, núm. 407: Salvat, "Reales", t. I, p. 313, núm. 524, ed. 1946; Borda, "Derechos reales", t. I, ps. 192/3, ed.; Alsina, t. 4, sala A, "Bellver c. Fechino", de 12/7/63 -LA LEY, 113-796, fallo 9924-S-; sala F, "Club Social c. Municipalidad" 28/4/60; entre otros"). 15. - Pero dada la importancia del asunto y a fin de robustecer la conclusión a que se arribe, debemos agregar que, de acuerdo a la legislación vigente y como ser el caso de autos, el interdicto se vuelve contra el dueño, pero ello es consecuencia de que el interdicto corresponde a todo poseedor o tenedor y que, en consecuencia, también gozan de ella los copropietarios todos por igual frente a la turbación de una propiedad común, y específicamente el demandado en este caso, por ser asimismo usufructuario del patio en cuestión pues como se expresó en el reglamento de copropiedad, se le concede el uso exclusivo del patio de propiedad común. Es por ello que el demandado no es un tercero que viene a turbar la posesión del consorcio, ya que él era el tenedor y usufructuario del patio (arts. 2489, 2876 y demás concs., Cód. Civil) (conf. Borda, "Derechos reales", t. I, p. 175). 16. - Además ese uso exclusivo que se le otorga al demandado por su carácter de copropietario de la planta baja, en el reglamento se expresa que será oportunamente reglado por un reglamento interno, que si bien la administradora, Martha S. Bernasconi, al responder a la pos. 11 de fs. 215, expresa que existe, posteriormente en el escrito de fs. 266 se expresa lo contrario, careciendo por lo tanto el infrascripto de prueba o instrumento que nos oriente en cuanto a la reglamentación de uso que existe por los patios comunes del consorcio de la calle Nazca. 17. - Según se desprende de las disposiciones de los arts. 2496, del Cód. Civil que establece que "solo habrá turbación en la posesión, cuando contra la voluntad del poseedor de inmueble, alguien ejerciere, con intención de poseer, actos de posesión de los que no resulte una exclusión absoluta del poseedor" y, el art. 2498 y 2499 del Cód. citado, que prevé el interdicto frente a la turbación de la posesión, obtenemos que, conforme a estos textos, para que haya turbación y así dar lugar al interdicto de obra nueva, es necesario que un tercero realice en contra de la voluntad del poseedor y que se ejecuten con voluntad de poseer. 18. - El demandado González, no es un tercero con respecto al patio del inmueble, ya que se le han conferido el uso exclusivo del mismo, por lo tanto tiene derecho a la posesión del patio, que a la vez es de propiedad común, correspondiéndoles, en consecuencia, una parte en propiedad de dicho patio. Es decir, no se dan, a nuestro entender las circunstancias enumeradas en el Código para que exista una turbación efectiva que autorice la iniciación de un interdicto. Es por ello que, el art. 2497 del Cód. Civil, establece que "si el acto de turbación no tuviese por objeto hacerse poseedor el que lo ejecuta, la acción del poseedor será

juzgada como indemnización de daño y no como acción posesoria", es evidente que el interdicto actúa como medida precautoria, frente a la intención del turbador de tomar la posesión o la tenencia del bien. De lo dicho surge que, puede haber actos que importen una verdadera molestia o turbación para el poseedor y que, sin embargo, no sean turbación en sentido técnico porque el que los ejecuta no tiene intención de tomar la posesión o la tenencia del bien, como en el caso de autos, pues el demandado ya de por sí, lo tiene con el uso exclusivo que se le concede no pudiendo en consecuencia, considerarse la construcción realizada por el demandado como turbación a la posesión y sí podría llegar a ser una violación al reglamento interno, en el caso de existir éste, reglamentará la prohibición de construir en los patios. Ello no obsta, que exista el derecho al cobro de los daños y perjuicios, reserva que efectúa la actora en su demanda y el cobro que correspondiere por el uso que realiza el demandado de la medianería y superficie, que es propiedad común, pero no a una acción o interdicto de obra nueva (art. 2497, Cód. Civil). 19. - Y finalmente, corresponde no acceder al interdicto, por razones vinculadas con el concepto de la función social del derecho de propiedad, ya que, aun cuando por aplicación de la norma jurídica -analizados sus presupuestos y los que resultan del proceso- hacen procedente admitir el interdicto de obra nueva, el bien social obsta a su reconocimiento; máxime, si ante una equilibrada equiparación dada por la falta de prueba de los daños causados a los accionantes y el efecto y daños que una orden de destrucción, con su notoria antisocial repercusión produce, el juzgador decide por la protección de ese interés social que se daña, rechazando la demanda (conf. CNCiv., sala F, 197.292 "Consorcio de Propietarios Parera 25/27 c. Prop. Obra Parera 15/s interdicto de obra nueva 2/7/75). 20. - En suma seria irracional demoler lo construido por cuanto en principio la obra hecha en el fondo, por el demandado, estaba terminada al momento de iniciarse esta acción, o próxima a terminarse; es una construcción que no resulta antiestética, ya que es un jardín de invierno, por así llamarlo, con un quincho en su interior, que no afea la estética de la casa o jardín estando rodeada por un jardín muy bien cuidado. Así lo comprobó personalmente el infrascripto. 21. - Dicha obra no fue clandestina, sino que se hizo a vista y paciencia de todo el mundo, en el caso de autos, de los consorcistas, pues una obra de este tipo, en el fondo del terreno del inmueble no puede pasar inadvertido por los copropietarios que miran al contrafrente del edificio, pues significa realizar zanjas para caños de agua, luz y gas, y los cimientos del edificio, y a la vez la construcción de paredes es una cosa lenta, que bien pudo detenerse con anterioridad, no bien se inició para que proceda la destrucción por vía de interdicto. 22. - La pericia de ingeniero de fs. 188 no aporta elementos de trascendencia para la decisión de esta causa, frente a las conclusiones expuestas. 23. - Además, como ya dijimos, no existe turbación en la posesión de los actores, dado las circunstancias en que se encuentra el demandado en dicho inmueble, en su carácter a la vez de consorcista, con el uso exclusivo del patio de propiedad común. 24. - Y por último, tampoco se probó en autos el despojo o menoscabo en el derecho de los actores, como para que el infrascripto se viera obligado a mandar destruir oportunamente, lo hecho, que por otra parte, cumple un importante fin social, ya que implica esparcimiento y lugar de recreo para los hijos del demandado, causándoles con la destrucción de la obra un mal irreparable, sin sentido aparente. 25. - Estima el infrascripto, en atención a las circunstancias expuestas, y sustentadas con las normas legales citadas, que no corresponde acceder a la acción intentada con el fin de mandar demoler la obra nueva de autos. 26. - Las costas del juicio, deben ser soportadas por la parte vencida, ya que no existe motivo para apartarse de lo dispuesto en el art. 68 del Cód. Procesal.

27. - Por todas estas consideraciones, y de conformidad a las disposiciones legales y jurisprudenciales citada, fallo rechazando la demanda, con costas. En consecuencia, se desestima el interdicto de obra nueva, interpuesto por el Consorcio de Copropietarios del Inmueble de la calle Nazca 2638 de esta Capital, contra Norberto González. Mariano J. Grandoli. 2ª Instancia. - Buenos Aires, marzo 14 de 1979. ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? El doctor Alterini dijo: I - El consorcio actor promovió un interdicto de obra nueva a través del cual pretendió la suspensión y posterior demolición de la construcción efectuada por el consorcista demandado en el patio de propiedad común y de uso exclusivo ubicado en la planta baja del inmueble respectivo. Tal articulación, resistida por el demandado, fue rechazada por la sentencia de primera instancia, objeto de los agravios de fs. 284, que no fueron contestados. II - El argumento central de la sentencia, es que no cabe la vía elegida para alcanzar la demolición de una obra que habría estado prácticamente terminada al articulárselo y que, indudablemente, estaba totalmente finalizada al tiempo de esa decisión. Hace tiempo me he pronunciado en el mismo sentido que el juez -quien invoca la doctrina autoral y jurisprudencial- sobre que el interdicto de obra nueva sólo procede ante una obra que se comienza a hacer, pues no cabe una interpretación distinta ante los claros textos legales involucrados ("La locación y los derechos reales con función equivalente", núm. 183). La Plata, 1970, el art. 619 del Cód. Procesal admite el interdicto "cuando se hubiere comenzado una obra que afectare a un inmueble". El interdicto de obra nueva, no obstante ser autónomo con respecto a la llamada acción de obra nueva que legislan los arts. 2498 a 2501, tiene como dicha acción la finalidad característica contemplada por el art. 2500 del Cód. Civil, "de que la obra se suspenda durante el juicio, y que a su terminación se mande deshacer lo hecho". En la línea de ideas expuesta, el art. 620 del Cód. Procesal establece que la sentencia que admitiera la demanda en el interdicto de obra nueva "dispondrá la suspensión definitiva de la obra, o, en su caso, su destrucción y la restitución de las cosas al estado anterior, a costa del vencido". Incluso la expresión "suspensión definitiva de la obra", que algunos autores cuestionan por no encontrar "acertada la palabra suspensión, condicionando a definitiva, por ser aquélla esencialmente temporaria y si es indefinida no remedia el fin del interdicto pues la turbación así suspendida permanecerá definitivamente" (Ayarragaray y De Gregorio Lavié, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado", p. 685, Buenos Aires, 1968), armoniza con el principio de que el interdicto se otorga únicamente para obras "nuevas", o sea para obras que se comienzan a realizar. Adviértase que si se admite que el interdicto se da ante meras "amenazas" (arg. art. 610, inc. 2°, Cód. Procesal), es factible que la obra que se comenzara a hacer, afectara al poseedor o tenedor cuando llegara a determinada evolución (amenazas de turbación), de allí que la sentencia del interdicto que para ese caso imponga "suspensión definitiva" satisfaría eficazmente los intereses jurídicos en juego, puesto que al no progresar la construcción, la "amenaza" no se concretaría. III - El señalado sustento esencial de la sentencia de que la obra en cuestión no es una obra nueva, no fue objeto de una crítica concreta y razonada en la expresión de agravios del actor, de allí que hasta podría considerarse firme la decisión judicial en los términos de los arts. 265 y 266 del Cód. Procesal. Acaso puedan ponerse en tela de juicio los testimonios ofrecidos por el demandado que concuerdan en que la obra estaba terminada (v. consid. 13 de la sentencia, pero va de suyo de que asumen plena virtualidad probatoria las declaraciones de los testigos aportados por el propio actor, que según lo expresó el juzgador, a través de concretas referencias a sus dichos (v. consid. 11), aluden a la próxima terminación de la obra al

tiempo de declarar. A mayor abundamiento, hay otros elementos probatorios que corroboran inequívocamente la conclusión expuesta, máxime que no existe siquiera controversia sobre que para la época de la sentencia la construcción ya había concluido en forma total. El demandado en su responde de fs. 39/42 aseveró que para aquel entonces la construcción ya había sido terminada, lo que es verosímil aun si se parte de la hipótesis más favorable para el actor de que las tareas de construcción se iniciarion aproximadamente en setiembre de 1975 (así lo sostiene a fs. 284 de su memorial ), pues si como lo estima el perito ingeniero a fs. 191, extremo no cuestionado, "con un mínimo de organización dicha construcción puede realizarse en 5 meses", era perfectamente posible que ya se hubiera concluido antes de recibir la notificación del traslado de la demanda, que data del 10 de marzo de 1976. Como colofón de todo lo dicho, he de transcribir una reflexión del a quo por demás convincente y que no fue objeto de ningún reparo concreto en la expresión de agravios. Dijo hacia el final del consid. 13: "De estos antecedentes y constancias de autos, cabe presumir que la obra al momento de iniciarse el interdicto se encontraba prácticamente terminada, faltándole tan sólo detalles complementarios... no existiendo pericia, ni fotografías, o constancia alguna que prueben lo contrario, es decir, que los trabajos se efectuaron con posterioridad a la orden de no innovar...". IV - Por las consideraciones antecedentes, voto por la confirmatoria de la sentencia recurrida y por la imposición de las costas de la alzada al actor nuevamente perdidoso en esta instancia (art. 68, Cód. Procesal ). Por razones análogas, los doctores Fuentes y Durañona y Vedia, adhirieron al voto que antecede. Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada de fs. 267/272, con costas de la alzada a cargo del actor vencido en juicio (art. 68, Cód. Procesal). - Agustín Durañona y Vedia. - Santos Cifuentes. - Jorge H. Alterini.