Exposicion Sobre Hans Kelsen

Hans Kelsen

Hans Kelsen fue un gran pensador jurídico y político de religión judía nacido en Austria en 1881 y fallecido en California en 1973. Fue creador de la Constitución Republicana y Democrática de Austria que se dio en 1920 tras la derrota de este mismo en la primera Guerra Mundial y como consecuencia la separación del imperio austro-húngaro, así como también fue magistrado de la corte suprema de Austria. Comenzando en la Universidad de Viena ejerciendo como maestro de filosofía del Derecho, la dejo para pasar a transmitir sus conocimientos a la Universidad de Colonia en Alemania, la cual tuvo que dejar con la ascendencia de Hitler llegando a la Universidad de Ginebra; terminando en la Universidad de Praga su trabajo como maestro en Europa. Luego de este rebote decidió mudarse a los Estados Unidos debido a la Segunda Guerra Mundial, comenzando a ejercer nuevamente como maestro en la Universidad de Harvard para luego llegar a ejercer en Berkeley como maestro de Ciencias Políticas. El defendió una visión positivista a la cual el nombro “teoría pura del derecho”, el cual era un análisis del Derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones como la moral o ideas, separado de cualquier otra consideración ya sea psicología, sociológica, ética o ideológico, del cual excluyo cualquier idea de derecho natural. Dejando así claro que su intención era demostrar que el Derecho y la moral o cualquier otra cosa que no sea legal van por separado, haciendo así al Derecho una ciencia pura. Así mismo, analizo la estructura de los sistemas jurídicos y llego a la conclusión que toda norma emana, o proviene, de una legalidad anterior remitiendo su primer origen a una “norma hipotética fundamental” que el situó en el Derecho Internacional. Su idea de que el Derecho es una técnica para resolver conflictos sociales lo deja a el como uno d los principales teóricos de la democracia del Siglo XX. Perteneció a la valiosa generación de austriacos nacidos a finales del Siglo XIX que sobresalieron a nivel mundial en la mayoría de las ramas del saber. También fue reconocido como filosofo del derecho, siendo experto en Derecho constitucional comparado y Derecho internacional publico, poniendo como ejemplo el hecho que toda su vida dio clases de derecho en diferentes Universidades a lo largo de Europa y algunas conocidas de los Estados Unidos, en donde enseñan que tiene reservado por su propio merito un lugar destacado en el pensamiento jurídico contemporáneo. Fue opositor de los regímenes totalitarios, fascismo y marxismo, jurista teórico antiliberal más sutil y representante mas refinado del moderno positivismo jurídico (iuspositivismo), corriente que surgió como reacción frente al derecho natural (iusnaturalismo). Puso todo su empeño en demostrar que el derecho natural no era irracional pero sucumbió ante la grandeza o superioridad del derecho positivo. Los juicios de valor para el solo eran simples expresiones de irracionalidad según su teoría jurídica que perseguía una estricta ciencia de normas positivas.

INICIOS TEORICOS

En 1911 escribe su primer texto ¨Problemas Fundamentales de la Doctrina del Estado del derecho¨, esta es la primera de sus obras importantes, en esta Kelsen, como buen neokantiano- y para esto vamos a definir al neokantianismo como un movimiento filosófico nacido en Alemania a fines del siglo XIX que pretendía superar el idealismo mediante la vuelta al criticismo de Emanuel Kant- en fin en esta obra el hace suya la distinción entre el ¨ser¨ y el ¨deber ser¨. En 1920 Hans escribió un conocido libro ¨De la Esencia y el Valor de la Democracia¨, este libro tiene un indiscutible merito de ser una defensa encendida de la democracia parlamentaria en tiempo de crisis profunda de la misma al estar amenazada por las pujantes corrientes marxistas (el socialismo) y el fascismo de la Europa entre guerras. Esta obra, sin embargo, a envejecido para mal en los tiempos modernos ya que las amenazas de la democracia actualmente son otras. En esta obra Kelsen habla de la importancia de los partidos en la democracia y los definió como ´´órganos de la formación de la voluntad estatal ´´. En esta obra el aboga por la inclusión de los partidos en las constituciones nacionales para asegurar su papel relevante como institución del sistema democrático- el habla de esto, porque en su época esta inclusión no era usual- es mas el defendió esta teoría diciendo que ´´la democracia, necesaria e jurídica, partidos se es hostil contra le democracia´´. Ademas en esta obra kelsen escribe lindezas como que existen impurezas en la democracia por el influjo de la prensa capitalista y que el ejercicio de la democracia no se debe limitar a una mera igualdad política sino mas bien económica para evitar revoluciones como las que para ese tiempo acontecieron en el suelo ruso.

En 1925 escribio un libro que seria esencial para su época ´´Teoria general del Estado´´ en esta obra aparece por primera vez la teoría kelseniana del escalonamiento normativo, pero esta idea no tomaria forma definitiva hasta su obra cumbre ´´´Teoria pura del derecho´´. Kelsen en la teoría general del estado dijo que no hay dos métodos para conocer el Derecho y Estado: el vino a equiparar ambos con su metodología jurídica; si esto es asi no se entiende como seria posible entender limite alguno al estado desde el propio derecho, todo derecho seria pues Derecho de Estado. En cuanto a los limites de la soberanía del estado, la territorialidad y el alcance personal del estado, es cierto que por la regla general del estado solo manda dentro del territorio y a las personas que en el residen, pero esto no explica que el derecho se limite únicamente a unir el estado con su territorio y habitantes. El fue indagando mas y llega hasta el derecho internacional es mas hay quienes lo consideran como el padre el derecho internacional publico.

Como consecuencia su interés por el derecho publico internacional escribió dos obras monumentales referidas al derecho internacional ´´derecho de las Naciones Unidas´´(1950) y ´´Principios de Derecho Internacional Publico´´(1952). En 1946 el escribe una llamada ´´La Paz por medio del Derecho´´ y dice que: ´´asegurar la paz mundial es nuestra tarea política principal, no es posible el progreso social esencial mientras no se cree en una organización internacional mediante la cual se evite la guerra entre las naciones de este mundo . La teoría kelseniana del derecho internacional publico descansa sobre la asunción de la estricta igualdad de los diferentes ordenamientos jurídicos de los distintos estados- que como todo buen demócrata a Kelsen no le importa el tamaño o el poder del estado todos tienen el mismo valor jurídico. Por tanto decía que podía coexistir diferentes ordenamientos jurídicos siempre y cuando hubiera un orden jerárquico superior. En este caso abria una necesaria superioridad del derecho internacional sobre los derechos nacionales. Kelsen no obstante era realista y vela que frente a los derechos nacionales, el derecho internacional publico era un derecho primitivo caracterizado por un alto grado de descentralización por lo que había que dirigir todos los esfuerzos en la creación de un tribunal internacional que dirigir todos los esfuerzos en la creación de un tribunal internacional que diera coherencia mínima y juridicidad a este orden normativo superestatal Teoría Pura del Derecho En 1934 fue publicado este libro, que es la base de la filosofía del Derecho. La teoría pura del derecho, o jurisprudence, es una teoría de derecho como lo podemos concluir, que fue defendida por la Escuela de Viena. Una teoría esta determinada por un objeto del cual debemos conocer su naturaleza; como consecuencia antes debemos entender que es Derecho. Conforme a la teoría del derecho, el Derecho es norma o un conjunto de normas. Es un orden social porque regula la conducta mutua de los hombres, por ejemplo, la conducta de un hombre en relación con otro. Pero el Derecho no es el único orden social. La moral, también, es un orden social normativo y existen normas sociales aceptadas dentro de grupos sociales que regulan formas específicas de comportamiento, sin tener un carácter moral o legal, tales como las normas relativas a la cortesía, al vestir, a los modales de mesa y similares. Así surge la cuestión relativa a la diferencia específica entre el Derecho y otros órdenes sociales. La diferencia consiste en que el Derecho es un orden coercitivo. Kelsen con esta teoría se propone elaborar una teoría libre de toda idea política y moral para que no sea una teoría contaminada, si no mas bien una teoría pura, o limpia. Existen dos depuraciones: - una que consistirá en hacer a su contenido independiente del mundo del ser y de las ciencias cuyo objeto lo constituya este mundo, la ciencia pura del Derecho dice Kelsen debe remontarse a una región más abstracta del pensamiento sin referencia directa a los objetos naturales por encima de los hechos de la naturaleza. - La segunda depuración consistirá en eliminar de las ciencias jurídicas todo ingrediente ético o valorativo porque Moral y derecho son independientes, y

nada tienen que ver los juicios valorativos de aquellas con los hipotéticos de este. Con estas depuraciones, el Derecho queda en un sistema simplemente de normas, las ciencias del Derecho a una lógica formal de lo jurídico y el trabajo de el jurista al de un puro técnico en el juego y enlace de las normas y sus elementos. En cuanto a la estructura jerárquica del orden jurídico uno de los resultados de la pureza metódica es que la ciencia del Derecho tenga como objeto de estudio solo las normas jurídicas, el conjunto de estas forma una construcción muy bien hecha que puede ser considerada desde dos puntos de vista; el punto de vista ético, en donde el orden jurídico es un sistema jerarquizado de normas de distante importancia y rango, también dinámico, es un proceso escalonado de creación de las normas. Cada norma recibe su validez de otra de superior categoría, pero la Constitución es la norma de superior categoría del sistema, entonces se dice que esta recibe su validez según el postulado de pureza metódica, no puede fundamentarse en algún elemento que pertenezca al mundo del ser, ni directa ni indirectamente, por eso Kelsen excluye al Derecho Natural, ya que este se fundamenta en la naturaleza humana, tampoco en la justicia ni en los valores, pues estos son elementos éticos, la constitución únicamente puede fundamentarse en una norma fundamental como una hipótesis científica que justifique a la constitución, y con ella todo el sistema de Derecho Positivo del cual trata la ciencia jurídica. Según su teoría de jerarquía de las normas, como ya establecimos anteriormente, la validez de una norma viene sustentada por la existencia de otra norma de un rango mayor, y así sucesivamente. Este proceso no puede ser infinito y por eso debe haber una norma hipotética fundamental. Cualquier norma no se puede considerar por separado, si no dentro de una especie de cadena o marco normativo complejo. La validez de una norma entonces seria por la manera de producción de las mismas y no por su contenido. Este modelo dogmatico del Derecho significa que el Derecho quería comprenderse y justificarse del mismo Derecho, lo cual vendría siendo una especie de autismo jurídico, donde se evitarían todas las impurezas que vienen del mundo económico, moral, político y cultural. El problema es que Kelsen nunca pudo definir una norma fundamental, se podía acercar a la constitución o a la norma fundamental, pero al no poder encontrar este fundamento último se vuelve imposible hacer una teoría completamente pura. En esta teoría Kelsen también niega la diferencia entre el derecho privado y el derecho público, lo califica como una distinción ideológica al no querer ver la implicación del estado en ambos. En cualquier caso el derecho privado vendría siendo algo igual al Derecho que seria sustituido por el superior, el derecho publico. Aquí en esta teoría Kelsen también se opone al dualismo entre el Derecho y el Estado. El no aceptaba otra idea que el Derecho emanado del Estado; el Derecho anterior al Estado para el era conocido como el Derecho primitivo pre-estatal; el emanado del estado era un orden normativo centralizado, era el único Derecho a tener en cuenta para todo aquel que pretendiera ser un verdadero científico positivista del Derecho. El se oponía a los juristas que decían que la justicia era parte del Derecho, decía que la justicia no era más que una ilusión. Para el no era posible definir justicia, en todo caso el criterio valido de lo justo se acercaría al criterio valido de lo jurídico. En su teoría del Derecho se afirma que justo es solo otro nombre para lo legal. Como conclusión ninguna ley puede ser injusta. Parece increíble ver como esto fue aceptado como dogma por la mayoría de los partidarios del

positivismo jurídico, solo hubo una persona que se opuso a esto y fue Radbruch, que señaló que si no se puede definir lo que es justo se debe definir lo legal. Cuando uno se acerca al pensamiento iuspositivista es importante tener claro que la legalidad no es lo mismo que la justicia. El liberalismo es lo opuesto al positivismo jurídico y con Kelsen encabezando este movimiento el liberalismo se ha debilitado. Kelsen mantuvo una polémica con Carl Schmitt, el teórico más importante del nacionalsocialismo, con lo que el (Kelsen) gano prestigio académico internacional debido a su garantismo constitucional. Conforme fue pasando el tiempo, Kelsen tuvo que aceptar que había algo en contra de su pureza con el principio de efectividad del Derecho. Con esta inevitable contaminación de los aspectos sociológicos del Derecho la pureza de toda su teoría kelseniana se cae, y se viene abajo su teoría del Derecho puro. La validez formal del Derecho no lo es todo, también se debe tomar en cuenta la efectividad real del Derecho por su adecuado acoplamiento en la sociedad donde debe desarrollarse. La teoría pura representa un gran esfuerzo, realizado para la renovación del Derecho. Entre los aspectos positivos de Kelsen y su escuela están: El desarrollo del aspecto lógico del Derecho; como son la claridad, sistematización y depuración, pero en cuanto a la depuración es exagerada depurar la ciencia del Derecho tanto que llegue a separase de la realidad hasta quedar reducida a una geometría de conceptos lógicos-formales, tampoco convence el positivismo kelseniano, ya que al jurista únicamente compete la ciencia del Derecho Positivo, y este no solo debe investigar científicamente las normas, sino también le corresponde hacer la critica de tales normas y la política del Derecho a condenar, y por ultimo entre los aspectos negativos de esta escuela parece indebido excluir de la ciencia jurídica de forma tan radical, los contenidos de las normas. Etapa Americana Hans Kelsen, como la mayoría de los judíos ilustres de su época, tuvo que huir a los Estados Unidos, estando aquí se volvió una obsesione l Derecho internacional y siguió con su pensamiento positivista. En este país también fue asesor de las Naciones Unidas para preparar todo lo legal y técnico del Tribunal internacional de Numberg. Sus obras y pensamientos fueron mejorando en obras que el elaboro ya estando en América, tales como “Teoría General del Derecho y del Estado”, en donde el sigue sus postulados viendo al Derecho como un ordenamiento jurídico integrado solo por normas pero abandona lo formalista y deja su tesis del carácter de juicio hipotético de la norma jurídica. La norma verdadera legal ahora seria la que tiene un carácter prescriptivo y descansaría en un acto explicito de la voluntad política, pero aun así siempre seguía empeñado en que la norma legal podía abarcar cualquier tipo de contenido reconociendo que la voluntad del legislador no debía conocer limites. Kelsen escribió dos libros importantes como consecuencia a su afán e interés por el Derecho internacional; “Derecho de las Naciones Unidas” y “Principios de Derecho Internacional Publico”.

Norma o Hecho, “Ser” y “Deber Ser” Aunque la teoría del Derecho es una de las ciencias más viejas no hay una definición exacta para esta. Existen dos puntos de vista; El primero dice que el Derecho es un hecho, una conducta determinada de los hombres, que tiene lugar en el tiempo y espacio y puede ser percibida por nuestros sentidos. Las relaciones jurídicas son relación de hecho de la vida, los hechos son el objeto de las ciencias naturales; como consecuencia vemos que la ciencia del Derecho no se diferencia esencialmente de las ciencias naturales. A semejanza la ciencia del Derecho describe su objeto con enunciados en el sentido de que algo es o no es, mediante enunciados de ser. Mientras que el otro punto dice que el Derecho no es un hecho sino una norma. Norma en el Derecho significa que algo debe ser o debe ser realizado aun cuando esto no sea realizado. Una norma tiene el carácter de una orden o mandamiento y comúnmente se expresa de la forma imperativa como los Diez Mandamientos. Sin embargo una norma puede tener el significado de una autorización o un permiso, o sea que permite a una persona realizar algo que seria prohibido sin este permiso. El permiso vendría a ser la función positiva de una norma que restringe a una norma prohibitiva, de ahí el enunciado: “lo que no esta prohibido esta permitido”. Hay tres funciones normativas que son: orden o mandamiento, autorización, permiso positivo. Si decimos: el significado de norma es que algo deba hacerse, el término “debe” comprende estas tres funciones. Es importante distinguir claramente entre la descripción del acto cuyo significado es una norma y la descripción de una norma qué es el significado del acto. El uno es un enunciado de ser, el otro un enunciado de deber ser. Causalidad e Imputación Ya que el derecho es un orden coercitivo puede ser escrito por la ciencia del Derecho mediante formulas que señalan ciertos actos coercitivos, también determinados por la ley, estas formulas aportadas por la ciencia del derecho no deben confundirse con aquellas normas expedidas por la autoridad jurídica que establece una determinada conducta humana; las formulas con las que la ciencia del derecho describen al derecho son juicios hipotéticos análogos a juicios hipotéticos, por medio de los cuales la ciencia de la naturaleza describen a la naturaleza, como por ejemplo un cuerpo metálico expuesto al calor se distiende. En estos enunciados, la condición es la causa, la consecuencia es el efecto y la relación entre estos dos elementos y es la casualidad. La diferencia entre juicios hipotéticos, la ciencia de derecho consiste en que los primeros son enunciados de ser, los últimos son enunciados de deber ser, y que en la relación entre la condición y la consecuencia no es de casualidad, sino la imputación como lo describe la Teoría Pura del Derecho. El delito no es la causa de la sanción y la sanción no es el efecto del delito. La conciencia jurídica no es el efecto de la condición jurídica. La consecuencia jurídica, es imputada a la condición jurídica que es un delito otro hecho o situación indeseable. En tanto que el primeramente mencionado en el caso de imputación, la relación entre condición y consecuencia se establece por la aplicación de una norma que se efectúa por un acto humano; en tanto que en el segundo caso la relación entre la condición y la consecuencia es independiente de cualquier acto de volición humana. La imputación es el fundamento principal de cualquier cognición cuyo objetivo es un orden normativo de la conducta humana, juega un papel decisivo en el pensamiento primitivo. El hombre primitivo no interpreta la naturaleza de acuerdo con el principio de causalidad, sino conforme al principio de imputación.

Esta es la norma: si tu conducta es mala, debes ser castigado, si tu conducta es buena debes ser recompensado. El hombre primitivo concibe a la naturaleza, no como un orden causal sino como uno normativo. Si un fenómeno despierta su curiosidad no pregunta cual es su causa sino quien es el responsable. Al distinguir el principio de imputación del principio de casualidad podemos distinguir a las ciencias sociales normativas, tales como la ética y la ciencia jurídica, que describen sus objetivos conforme al principio de imputación de las ciencias naturales como la física. El Derecho Coercitivo: conceptos de sanción, delito, obligación, responsabilidad, Derecho; actos coercitivos que no son sanciones Conforme a la teoría Pura del Derecho, el derecho es norma o mas exacto un conjunto de normas o un orden normativo. Es un orden social, decimos, porque regula la conducta entre los hombres, pero el derecho no es el único orden social. La moral también es un orden social normativo, y existen normas sociales aceptadas dentro de grupos sociales que regulan formas específicas de comportamiento sin tener un carácter moral o legal, tales como las de cortesía y los modales en la mesa. La diferencia entre Derecho y otros órdenes sociales es que el derecho es un orden coercitivo, si un individuo esta jurídicamente obligado a comportarse de cierta manera en relación con otro el segundo tiene un derecho a la conducta del primero. El derecho de uno no es otra cosa mas que un reflejo de la obligación del otro. La sanción generalmente se dirige a un individuo que ha cometido un delito, o al individuo que no cumple con su obligación, o sea contra un delincuente. Esto quiere decir que este tal individuo es responsable de su propia conducta. Pero la sanción puede ser también dirigida contra otro individuo que guarda cierta relación con el delincuente, una relación determinada por el derecho. Entonces el individuo a quien se dirige la sanción no es responsable de su conducta si no de la conducta del otro. La sanción puede ser dirigida únicamente contra el individuo que ha cometido el delito, entonces estamos hablando de ser individualmente responsable. Si la sanción no se dirige solo contra el delincuente si no contra individuos que son miembros de un determinado grupo al que pertenece este delincuente entonces estamos hablando de responsabilidad colectiva. Puesto que el Derecho es un orden social, la conducta humana es regulada por normas jurídicas en atención a los efectos que pueda tener sobre otros individuos. El Derecho atribuye una sanción a una cierta conducta, porque, acertada o desacertadamente, el legislador presupone que esta conducta pueda tener un efecto dañino en la sociedad. Este efecto puede ser previsto y deseado por el delincuente, hablamos de responsabilidad basada en culpa; o también puede ser el efecto imprevisto y no intencionado de su conducta, hablamos de responsabilidad absoluta. El delito es la conducta del individuo que está determinada por el hecho de que la sanción, como una reacción contra su conducta, está dirigida contra él o contra individuo o individuos relacionados con él, en alguna forma establecida por la Ley. El Derecho moderno está provisto de actos coercitivos no solamente como una reacción contra una determinada conducta de un cierto individuo, contra delitos como homicidio, robo o similares, sino también como una reacción contra otros hechos que son considerados por la autoridad jurídica como perjudiciales a la sociedad. El Derecho puede estatuir que dementes peligrosos o personas que sufran una enfermedad contagiosa, forzosamente deban ser internados en un asilo u hospital; que personas cuya raza, convicciones religiosas o políticas son, debida o indebidamente,

consideradas como indeseables, deban ser internadas en campos de concentración; que los edificios deban ser destruidos a fin de localizar un incendio; que, si así lo requiere el interés público, una persona deba ser privada de su propiedad aun en contra de su voluntad, y transferida al Estado, por medio de la llamada expropiación; y otros actos semejantes. Estos actos coercitivos no son sanciones en el sentido propio de la palabra porque no constituyen reacciones en contra de determinada conducta de un cierto individuo, y los hechos, que son condiciones de estos actos coercitivos, no constituyen delitos.

VALIDEZ Y EFICACIA DEL DERECHO a) Norma y hecho: norma, la significación de un hecho. Aun cuando el Derecho es norma y no un hecho, no obstante existe una relación esencial entre norma y hecho. Si en una costumbre o un acto legislativo, el resultado es una norma general. Si es un acto judicial o administrativamente, el resultado es una norma individual. El acto de crear la norma es un hecho que existe en el tiempo y en el espacio y puede ser percibido por nuestros sentidos. Este hecho puede ser descrito por un enunciado de ser. Pero este hecho es diferente de su resultado, es decir, de la norma, que es el objeto de la ciencia jurídica y que no puede ser descrito por un enunciado de ser, sino únicamente por un enunciado de deber ser. Es cierto que la Ciencia Jurídica también se refiere al procedimiento por el cual se crean las normas jurídicas, pero sólo en cuanto este procedimiento está señalado o autorizado por normas jurídicas. Sólo estas normas que establecen o autorizan actos para la creación de normas son el objeto de la Ciencia Jurídica. La Constitución, las leyes o códigos, el Derecho consuetudinario, son normas, y sólo en tanto que tales, el objeto de la Ciencia Jurídica. b) La eficacia como una condición de validez. Una norma puede o no puede ser obedecida y aplicada por una determinada conducta humana que efectivamente tiene lugar en el tiempo y en el espacio. Un orden jurídico como un todo, y las normas jurídicas particulares que constituyen este orden jurídico, se consideran válidas si son, en todos los ámbitos, obedecidas y aplicadas, o sea, si tienen eficacia. La validez significa que la ley debe ser obedecida y aplicada; la eficacia quiere decir que la ley es, en verdad, obedecida y aplicada. Una norma jurídica puede ser válida antes de que se convierta en efectiva. Si un tribunal aplica una ley, por la primera vez, inmediatamente después que ha sido

Conclusiones Todo el trabajo de este ilustre teórico llamado Hans Kelsen se reduce a la división que el trato de hacer entre el Derecho y la moral, dejando al Derecho como una ciencia pura y limpia de toda ideología o elemento sociológico. Fue una de las mentes con mejores pensamientos jurídicos de toda Europa que ha habido en la historia y representante más importante del positivismo jurídico del Siglo XX. Y sus teorías fueron de gran ayuda para desarrollar las políticas socialdemócratas después de la Segunda Guerra Mundial; Y aun así su teoría tiene fallas y sirve a otras teorías que contradicen lo que el plantea. El se convenció que la única manera de llegar a soluciones para los problemas sociales era a través de la mayoría parlamentaria, el afirmo que lo mas importante era mantener las libertades políticas y no las económicas. Su positivismo jurídico se presenta como una ideología socialista. Después de recibir once doctorados y dejar al menos cuatrocientos libros sobre temas jurídicos Murió a los 92 años en Berkeley. La estela que el dejo es inmensa, obtuvo muchos seguidores en lugares como Italia, Alemania, etc. Entre sus obras mas destacadas están “de la esencia y el valor de la democracia”, “teoría general del estado”, “teoría pura del derecho”. El nos dejo las bases fundamentales de lo jurídico de hoy en día.