Exposicion N 1 - Casos Practicos Medidas Cautelares

Exposición. Derecho Procesal III. “Ejecución y procedimientos especiales”1. Profesor:

Jordi Delgado Castro.

Ayudante:

Felipe Carrasco Véliz.

Unidad I: “Procedimientos Preparatorios y Cautelares”. Enunciación general y normativa aplicable. Comprende,

en

general,

las

medidas

prejudiciales

propiamente tales contempladas en el artículo 273 del Código de

Procedimiento

Civil;

las

medidas

prejudiciales

probatorias, contempladas por los artículos 281, 284 y 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; las medidas prejudiciales precautorias, reguladas en los artículos 290 y siguientes del mismo Código, en relación al artículo 279; y por último, las medidas

precautorias

reguladas

por

los

artículos

290

y

siguientes del Código de Procedimiento Civil. Según el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil, las medidas perjudícales constituyen una excepción a la regla general, en el sentido de que todo juicio se inicia con la interposición de una demanda. Nos referiremos en especial a las medidas cautelares, las que de acuerdo a la nomenclatura utilizada más arriba, se consideran a las medidas prejudiciales precautorias y a las medidas precautorias propiamente tales. Fundamentos. Para

Alejandro

Romero

Seguel2,

son

elementos

de

las

medidas cautelares, los siguientes: 1.- Periculum in mora.

También conocido, como el peligro de

la mora procesal. Sabido es que en la substanciación de un proceso

judicial,

el

actor,

puede

ver

vulnerados,

sus

derechos, como consecuencia de la dilatación excesiva en la 1

Minuta de apoyo, redactada por ayudante de la Cátedra y revisada por el profesor de la misma. 2 Ver Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCVIII, año 2001, N° 2. Alejandro Romero Seguel, Profesor de Derecho Procesal, de la Universidad de Los Andes, Págs. 35 a 67.

tramitación del mismo. En consecuencia, el demandante y el demandante

reconvencional,

ejercida

la

acción,

en

juicio

declarativo, deberán esperar que en el proceso se dicte la sentencia

definitiva,

correspondiente,

y

que

además

se

encuentre firme de acuerdo a las reglas generales (Arts. 174 del C.P.C.). Así las cosas, la ley, debe conceder al actor, mecanismos

efectivos,

que

no

hagan

ilusoria

la

tutela

jurídica, a la parte a quien se han vulnerado derechos, pues de lo contrario, dictada una sentencia definitiva, se haría imposible

su

medidas

que

ejecución. en

Por

palabras

lo del

anterior, Mensaje

existen de

estas

Código

de

Procedimiento Civil, dice “la reglamentación de las medidas precautorias,

sobre

lo

cual

nada

fijo

existe

en

nuestro

actual procedimiento, es punto delicado, pues se hace preciso conciliar la seguridad del derecho del actor y el respeto a la

propiedad

del

demandado.

Menester

es

limitar

dichas

medidas a lo estrictamente indispensable para que no se burle la acción del demandante y evitar al mismo tiempo que con ellas sufra menoscabo el derecho de terceros. Se ha procurado alcanzar estos resultados en el proyecto, excusando molestias innecesarias y exigiendo la inscripción en el Conservador de bienes

raíces

de

las

prohibiciones que se decreten sobre

bienes raíces para que puedan afectar a personas extrañas al juicio”. 2.- Fumus Boni Iuris. Significa humo o apariencia de un buen derecho.

En

definitiva

se

traduce,

según

lo

expuesto

a

propósito del elemento anterior, en que el solicitante de la medida, debe acreditar en el relato expuesto en el escrito respectivo, el carácter indispensable del otorgamiento de la misma.

Al

efecto,

el

actor, podrá acompañar documentos o

antecedentes, para formar la convicción del Tribunal en el sentido, de que sea concedida. 3.- La contracautela. Generalmente se traduce en una caución, que

en

los

“cualquiera

términos obligación

del

Art.

46

contraída

C.C. para

corresponde asegurar

a el

cumplimiento de otra obligación propia o ajena”. Estas pueden ser reales o personales. Dentro de las primeras, encontramos a la prenda (Art. 2384 C.C.), la hipoteca (Art. 2407 C.C.) y la anticresis (Art. 2435 C.C.). Por su parte, dentro de las segundas, podemos mencionar a la fianza (Art. 2335 C.C.), la

solidaridad

(Art.

1511

C.C.),

etc.

Con

esta

caución,

se

pretende dar protección a la persona a quien pudiere causar perjuicio el otorgamiento de la medida, pues como lo vimos anteriormente

debe

compatibilizarse

los

derechos

del

demandante y del demandado. A través de un caso aclararemos lo expuesto hasta aquí. Juan y Pedro celebraron un Contrato de Compraventa de un inmueble, en virtud del cual Pedro se hizo dueño de dicho bien raíz, mediante la subsecuente (tradición) inscripción conservatoria.

Pero

el

precio

pactado,

en

la

escritura

pública fue de $1.000.000 (un millón de pesos), los que se pagaron en el acto. El justo precio de la propiedad asciende a los 25.000.000 (veinticinco millones de pesos), existiendo aquí lesión enorme en el comprador, según lo dispuesto en el artículo 1888 del Código Civil. Lo anterior faculta a Juan a demandar la rescisión del acto o contrato3, que dio lugar a la transferencia del dominio del inmueble. Pero, durante la tramitación del eventual juicio declarativo, Juan puede ver vulnerado su derecho, pues Pedro puede a su vez transferir, el

bien

a

terceros,

pudiendo

ser

difícil

perseguir,

su

restitución. Si el bien, es transferido por Pedro a otra persona, una vez dictada la sentencia que acoge la rescisión del contrato de Compraventa, debería a su vez ejercer la acción reivindicatoria correspondiente4, la cual requiere de una extensa tramitación, toda vez que se trata de un juicio de lato conocimiento. En el caso anterior, es procedente el otorgamiento de un medida cautelar. Al tratarse de un bien raíz, que según el Art. 568 C.C. son las que no pueden transportarse de un lugar a

otro

adecuado

y

las

que

asegurar

el

adhieren

permanentemente

a

ellas,

es

resultado de la acción mediante una

medida precautoria o prejudicial precautoria. En la especie, sería

apropiado

solicitar

al

Tribunal

la

prohibición

de

celebrar actos y contratos, la cual deberá ser inscrita en el Conservador de Bienes Raíces, para que surta efectos respecto de terceros. La medida en comento, puede ser solicitada con 3

Lo anterior, es sin perjuicio de que sea procedente demandar la nulidad del acto o contrato, por otra causa. Allí, se debería demandar en subsidio, una de la otra. No ahondaremos más sobre el particular, toda vez que se trata de una materia sustantiva y no adjetiva. 4 La Acción reivindicatoria se encuentra definida por el Art. 889 del C.C. En efecto, el precepto en comento dispone “la reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela”.

anterioridad

de

la

interposición

de

la

demanda

(medida

prejudicial precautoria) o en el mismo escrito de la demanda o en uno posterior (medida precautoria). La distinción no es antojadiza, toda vez, que en el primer caso, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 279 C.P.C., se debe rendir una fianza u otra caución suficiente y limitar la cantidad de bienes sobre los que recaerá. En el segundo caso, no es necesario cumplir con los requisitos anotados en lo precedente. Además, al ser prejudicial,

debe

enunciarse,

la

acción

que

se

pretende

ejercer, en la especie, la de rescisión por lesión enorme, y someramente sus fundamentos. Por último, para que se conceda debe

acompañarse

antecedentes

que

constituyan

a

lo

menos

presunción grave del derecho que se reclama, salvo el caso contemplado en el Art. 299 C.P.C. Si

cambian

los

supuestos,

todo

sería

distinto.

Por

ejemplo, si se trata de un bien mueble, si bien procede la medida precautoria del Art. 290 N° 4 C.P.C., ya comentada, pero

allí

demandar

según

la

el

Art.

rescisión

1891

por

C.C.,

lesión

sería

enorme,

improcedente,

pese

a

que

la

Jurisprudencia, actualmente, y atendida la cuantía del bien, han acogido demandad así planteadas. Otro

tema

expresamos

de

es si

se

la

tramitación.

pide

como

Dependerá,

medida

como

precautoria

o

lo como

prejudicial. En el primer caso, se debe solicitar, por cuerda o

cuaderno

separado,

pues

se

trata

en

el

fondo

de

un

incidente de no previo y especial pronunciamiento, pues no suspende la tramitación de la causa principal, que en la especie sería la demanda de nulidad o rescisión por lesión enorme. Promovida la solicitud, el juez, puede fallarla de plano o darle tramitación propiamente incidental. En general, se solicita, que la medida se curse desde luego, es decir, sin previa notificación a la contraria (Art. 302 Inc. 2° C.P.C.),

para

cumplir

con

los

fines

de

resguardar

efectivamente los derechos del demandante. En caso que se le de tramitación incidental, se ha discutido, cuando se genera éste, si es que se genera. Tres doctrinas, han pretendido solucionar la controversia5.

5

Sobre el punto, ver a Lillo Hunzinker, Lenín. “Curso de Derecho Procesal Civil”, - Medidas Prejudiciales y Precautorias – Juicio Ordinario – Juicio Sumario. Editorial Jurídica La Ley. Segunda Edición de 2002. Págs. 57 a 60.

Por último, debemos zanjar la controversia suscitada a propósito de la aplicación de estas medidas, pues si bien se encuentran reguladas en el libro II cuyo epígrafe es “Del juicio

ordinario”,

procedimiento, perjuicio

de

son

por lo

aplicables

aplicación

anterior,

del

debemos

a

todo

Art. dejar

3° en

tipo

de

C.P.C.

Sin

claro

que

en

ciertos juicios, no es necesario solicitar estas medidas, por ejemplo

en

el

ejecutivo,

pues

dentro

de

las

medidas

de

apremio se contempla el embargo, que es en el fondo una medida precautoria. Además para proceder al embargo, no hace falta cumplir con numerosos requisitos, sino tan sólo uno, cual

es

que

el

ejecutado

no

pague

en

el

acto

del

requerimiento. Con

un

ejemplo

clarificaremos

lo

anterior.

En

un

procedimiento sumario, puede ocurrir, que se cite a rendir cuentas a un mandatario6, conforme lo permite el Art. 680 N° 8 del C.P.C. Si Diego encomienda a Pablo, la celebración de una compraventa de un inmueble, proveyéndolo de los medios económicos

necesarios

para

ello,

y

posteriormente

Pablo,

compra para sí el inmueble cuya compra se le encomendó7. ¿Qué puede hacer Diego? En

este

caso,

dispone

de

diversos

caminos,

para

restablecer el derecho vulnerado. En efecto, podría demandar el

cumplimiento

del

contrato

o

su

resolución

por

incumplimiento, ambos con indemnización de perjuicios, según lo dispone el Art. 1489 C.C. En tal caso, se podría solicitar una medida precautoria, para que durante la substanciación del procedimiento nos se enajene el inmueble, bien con que se puede dar pago al actor. Pero no es ese camino el que nos interesa. Puede, Diego solicitar rendición de cuentas, pues el contrato de mandato lo habilita para solicitar dicha rendición. Dicha acción se ejercerá, cuando no exista certeza del incumplimiento. Aquí, se podrá solicitar la concesión de una medida prejudicial precautoria o como simplemente precautoria, para asegurar el 6

Parte obligada en el contrato de mandato a cumplir la gestión encomendada, la que de acuerdo al Art. 2116 C.C. puede ser uno o más. En efecto, el precepto en comento, dispone “el mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”. 7 Lo expuesto se remite sólo a materia civil, pues el hecho, puede ser subsumido en algunos tipos penales consagrados en el Código respectivo.

resultado de la acción. Aquí queda comprobado que procede en cualquier procedimiento. Para

terminar,

a

modo

de

conclusión,

sólo

queda

manifestar la importancia que las medidas preparatorias y cautelares,

tienen

en

nuestro

derecho,

asegurando

el

resultado de la acción y preparando la entrada en juicio, entre otras finalidades.