Dreptul Muncii 2018 - Curs 2.docx

CURS II CONTRACTUL INDIVIDUAL DE MUNCĂ 1. Încheierea contractului individual de muncă Desprins din contractele civile, contractul de muncă a constituit, în timp premisa pentru constituirea unei ramuri distincte de drept - dreptul muncii. Încadrarea în muncă a unei persoane se realizează, ca regulă, prin încheierea unui contract individual de muncă. Contractul individual de muncă este definit de art. 10 din Codul muncii ca fiind contractul în temeiul căruia o persoană fizică, denumită salariat, se obligă să presteze munca pentru și sub autoritatea unui angajator, persoană fizică sau juridică, în schimbul unei remunerații denumite salariu. În concordanță cu regimul general al contractelor civile contractul individual de muncă are următoarele trăsături caracteristice, unele fiind comune cu ale celorlalte contracte civile, altele specifice numai contractului individual de muncă: a) este un act juridic bilateral guvernat de principiul libertății de voință; b) este un contract numit, reglementat ca atare prin normele dreptului muncii; c) nu poate avea decât două părți, salariatul și unitatea (angajatorul), pluralitatea de subiecte atât activă cât și pasivă, ca în cazul contractelor civile sau comerciale este exclusă; d) obligația salariatului este de a face (de a munci) și trebuie executată în natură, fiind exclusă posibilitatea preschimbării acesteia în dezdăunări, nefiind deci aplicabile dispozițiile din codul civil; e) contractul individual de muncă are caracter sinalagmatic, obligația uneia dintre părți fiind temeiul juridic al obligației celeilalte; f) are un caracter oneros, fiecare dintre părți urmărind să-și procure un avantaj, salariatul să încaseze remunerația iar angajatorul rezultatul muncii salariatului; g) este un contract comutativ, ambele prestații principale, munca și salariul, fiind cunoscute de părți din momentul încheierii contractului individual de muncă; h) contractul de muncă are caracter intuitu personae, cu privire la fiecare dintre părțile sale, așa încât persoana angajată nu-și poate executa obligațiile din contract prin intermediul sau cu ajutorul altor persoane, iar pe de altă parte contractul de muncă nu poate fi transmis prin moștenire. Totodată, eroarea asupra persoanei constituie viciu de consimțământ conducând la anulabilitatea contractului i) este un contract cu executare succesivă, în timp, de regulă, munca este eșalonată în timp. În consecință, în cazul neexecutării sau al executării necorespunzătoare de către o parte, a obligației ce-i revine, sancțiunea desfacerii contractului individual de muncă operează numai pentru viitor, ex nunc, 1

iar nu rezoluțiune care produce și efecte retroactive. Acest caracter face posibilă suspendarea executării, din motive de forță majoră, pe durata imposibilității de executare. j) contractul individual de muncă nu poate fi afectat de o condiție suspensivă sau de o condiție rezolutorie, numai excepțional poate fi afectat de un termen extinctiv, în cazul contractului individual de muncă încheiat pe o durată determinată. k) este un contract consensual, deoarece se încheie prin simplul acord de voință al părților, această manifestare de voință nefiind însoțită de nici un fel de formă. Deși art. 4 din Codul muncii, impune încheierea contractului în formă scrisă, nu se poate spune că prin aceasta contractul individual de muncă s-a transformat într-un contract solemn, căci forma scrisă este reglementată numai în interesul părților, ad probationem și nu ad validitatem, adică pentru a-și asigura un mijloc de probă privind încheierea și conținutul contractului; l) obligația asumată este, în principiu, de mijloace și nu de rezultat, în literatura juridică arătându-se că cel angajat se obligă a presta munca și nu de a da un produs final, ceea ce îl deosebește de contractul; de antrepriză, cu toate că, în opinia noastră obligația poate fi și de rezultat, de exemplu în cazul muncii la domiciliu, când produsul muncii este predat, sub formă de piesă, subansamblu, sau alt bun determinat, angajatorului. Obiectul, în cazul contractului de muncă îl constituie însuși prestațiile reciproce ale părților, respectiv: prestarea muncii de către salariat și salarizarea acestuia de către angajator. Prin contractul individual de muncă, salariatul închiriază angajatorului forța muncii sale manuale, spirituale și intelectuale. Prestarea muncii trebuie să fie posibilă în condiții licite, fără a afecta normele legale, morala sau ordinea publică, îndatorirea salariatului de a presta munca prevalează asupra oricărei alte obligații extra contractuale a celui în cauză. Problema cauzei contractului individual de muncă are, în principal, un caracter teoretic, înțelegerea ei de către angajatori, sub aspectul vocației practice, este extrem de importantă, în condițiile economiei de piața, mai ales în privința atragerii forței de muncă, îndeosebi pe cea înalt calificată. Cauza ca element subiectiv, de sine stătător, constă în scopul urmărit de fiecare parte prin încheierea contractului individual de muncă. Cauza trebuie să existe în mod real să fie licită și morală, în art. 15 din Codul muncii că este interzisă încheierea unui contract individual de muncă în scopul prestării unei munci sau unei activități ilicite sau imorale. Un contract de muncă având o cauză ilicită, de exemplu, încadrarea în funcția de gestionar a unei persoane cu antecedente penale, sau o cauză imorală, încheierea unui contract de muncă cu o persoană, pentru ca aceasta din urmă să întrețină relații intime cu angajatorul, este lovit de nulitate absolută. 2

Desigur, și o clauză fictivă poate duce la aceiași concluzie, de exemplu, contractul de muncă încheiat între soți în cadrul unei asociații familiale, al cărui scop este obținerea de avantaje materiale de soții în cauză. Pentru încheierea valabilă a contractului individual de muncă trebuie îndeplinite anumite condiții legale. Dintre aceste condiții, unele sunt comune tuturor contractelor din diferite ramuri de drept, altele fiind specifice dreptului muncii. Fără a urmări o clasificare a unor asemenea condiții, considerăm necesare pentru încheierea valabilă a unui contract individual de muncă următoarele: a) capacitatea juridică a persoanei fizice care se încadrează în muncă. Capacitatea juridică este recunoscută tuturor persoanelor, specific dreptului muncii este pentru ca persoana fizică să poată încheia un contract de muncă, nu îi este necesară numai capacitatea de folosință, ci trebuie să dispună și de capacitatea de exercițiu, aceasta ca o consecință a caracterului intuitu persoane al contractului individual de muncă, cât și al unicității capacității juridice în dreptul muncii, ea neputând fi disociată în capacitate de folosință și capacitate de exercițiu, și nici nu reprezintă interes pentru dreptul muncii. Capacitatea minorului de a încheia un contract individual de muncă reprezintă o instituție distinctă atât de capacitatea civilă cât și de capacitatea penală. Nu este vorba despre o aplicație a capacității civile de exercițiu restrânse, care privește minorul care are între 14 și 18 ani, deoarece în dreptul muncii minorul nu are deloc capacitate contractuală până la 15 ani, iar după 16 are o capacitate contractuală deplină. De aceea, unii autori folosesc noțiunea de „capacitate biologică”. Persoana fizică dobândește, potrivit art. 13 alin. 1 din Codul muncii și art. 42 alin. 1 din Codul civil, capacitatea deplină de a încheia un contract de muncă la împlinirea vârstei de 16 ani, în mod cu totul excepțional putând încheia contract de muncă și minorii care au împlinit 15 ani, putând spune că între 15 și 16 ani, persoana dispune de o capacitate restrânsă de a se încadra în muncă. In Constituția României în art. 49 alin. 4 se precizează vârsta minimă de încadrare în muncă, ca fiind de 15 ani., are ca fundament Convenția Organizației Internaționale a Muncii nr. 138 din 1975 privind vârsta minimă de încadrare în muncă. La nivelul Uniunii Europene, Directiva 94/33/CE din 22 iunie 1994 are în vedere protecția tinerilor în muncă, prevăzând interdicția prestării de activități de către tinerii sub 15 ani. Art. 13 alin. 2 din Codul muncii, persoana fizică poate încheia un contract de muncă în calitate de salariat la împlinirea vârstei de 15 ani, cu acordul părinților sau a reprezentanților legali, pentru activități potrivite cu dezvoltarea fizică, aptitudinile și cunoștințele sale, dacă astfel nu îi sunt periclitate sănătatea, dezvoltarea și pregătirea profesională. Pentru a-și da acordul, părinții trebuie să analizeze condițiile în care munca ca fi prestată, felul ei, precum și dacă încadrarea este în interesul dezvoltării ulterioare al tânărului. Încuviințarea trebuie dată de ambii părinți, trebuie să fie prealabilă sau concomitentă încheierii contractului de muncă. 3

De asemenea trebuie să fie specială, adică să se refere la un anumit contract de muncă, și expresă, adică să aibă o formă neechivocă, clară și precisă. La încheierea contractului de muncă se va face mențiune despre încuviințare iar părinții minorului vor semna contractul alături de el, lipsa acordului atrăgând nulitatea absolută dar remediabilă a contractului încheiat de tânărul în vârstă de 15-16 ani. Acordul poate fi retras, dacă dezvoltarea acestuia este periclitată, caz în care contractul încetează. Contractul de muncă încheiat de către minorul între 15 și 16 ani fără acordul părinților sau al reprezentanților legali este nul absolut - o nulitate care se acoperă prin dobândirea ulterioară a acestui acord. În literatura juridică s-a exprimat opinia, discutabilă după părerea noastră, că femeia căsătorită la vârsta de peste 15 ani poate să încheie contract individual de muncă, fiind capabilă să își asume și să-și execute toate obligațiile izvorâte din raportul de muncă. Regula potrivit căreia contractul de muncă nu poate fi încheiat mai înainte de împlinirea vârstei de 16 ani sau, dacă există încuviințarea părinților, mai înainte de împlinirea vârstei de 15 ani este aplicabilă în cazul tuturor tipurilor de contracte de muncă, inclusiv contractului de ucenicie, într-adevăr, art. 205 din Codul muncii definește contractul de ucenicie ca fiind „un contract de muncă de tip particular”. Nu pot încheia contract de muncă minorii în vârstă de până la 15 ani și nici persoanele puse sub interdicție din cauza alienației sau debilității mintale, chiar dacă au peste 16 ani întrucât acestea nu dispun de capacitatea de exercițiu și le lipsește deci discernământul. Încadrarea în muncă a minorilor cu nerespectarea condițiilor legale de vârstă sau folosirea acestora pentru prestarea unor activități cu încălcarea prevederilor legale referitoare la regimul de muncă al minorilor constituie infracțiune și se pedepsește, potrivit art. 265 alin. 1 din Codul muncii cu închisoare de la un an la 3 ani. Vârsta minimă la încadrarea în muncă este majorată legal pentru anumite categorii de personal, de exemplu în conformitate cu dispozițiile Legii nr. 26/1993, femeile nu pot fi gardian public decât dacă au împlinit 21 de ani.; pentru încadrarea în muncă ca șofer pentru transporturi internaționale de mărfuri și călători, ghizi de turism, asistenții maternali profesioniști, muncitori portuari, se cere vârsta minimă de 18 ani.; conform art. 19 lit. a din H.G. nr. 251/1999, directorul executiv și administratorul unei societăți care organizează și exploatează jocuri de noroc, nu pot fi încadrați în muncă, dacă nu au vârsta de 23 de ani, pentru instructorul auto, vârsta de 25 de ani, etc. În scopul ocrotirii persoanei sau al apărării unor interese generale sunt posibile anumite limitări sau restrângeri ale capacității juridice. Aceste limitări sau restrângeri sau limitări ale capacității juridice, sunt expres prevăzute prin norme juridice imperative, care nu sunt cuprinse în Codul muncii, ci în diverse acte normative din domeniul legislației muncii, de exemplu, statute de personal, sau din legislația administrativă, penală, fiind denumite incompatibilități. Acestea nu se 4

prezumă, nu pot fi extinse prin contractul colectiv de muncă sau prin analogie, ci sunt reglementate în mod expres și restrictiv de lege, operând numai în cazurile, în condițiile și în perioadele de timp prevăzute în cuprinsul ei. Incompatibilitățile la încheierea sau executarea contractului de muncă pot privi: - măsuri determinate de cerința protecției femeilor și tinerilor, fiind interzisă folosirea femeilor gravide și a tinerilor sub 18 ani în locuri de muncă vătămătoare, grele sau periculoase, precum și în timpul nopții; - măsuri derivând din interesul ocrotirii proprietății publice sau private, nefiind posibilă încadrarea în muncă ca gestionar a persoanelor condamnate pentru anumite infracțiuni, iar personalul din silvicultură nu poate exercita funcții de reprezentare în cadrul unităților cu profil comercial care licitează, prelucrează, sau valorifică produse specifice fondului forestier, etc.; - măsuri care rezultă din condiția reputației neștirbite autoritate morală deosebită, probitate și corectitudine), neputând fi numită magistrat persoana care are antecedente penale sau cea care nu are un prestigiu ireproșabil sau exercită direct sau prin interpuși activități de comerț și nu pot face parte din personalul Curții de Conturi, al Gărzii Financiare sau din Corpul Gardienilor publici, persoanele cu antecedente penale, iar profesiunea de cadru didactic nu poate fi exercitată de persoanele care, prin comportarea lor în școală, în familie sau societate se dovedesc necorespunzătoare pentru instruirea elevilor și studenților etc.; - măsuri care rezultă din cerințele specifice apărării naționale, cetățenii români apți pentru serviciul militar, nu pot fi numiți în funcții de conducere din instituțiile autorităților publice, dacă nu și-au îndeplinit această obligație din motive imputabile lor; măsuri determinate de anumite prevederi ale legislației penale, constând în interdicția de a ocupa funcții implicând exercițiul autorității de stat, precum și de a ocupa o funcție sau de a exercita o profesie de natura aceleia de care s-a folosit condamnatul pentru săvârșirea infracțiunii, ca pedeapsă complimentară a interzicerii unor drepturi aplicată pedepsei principale sau măsura de siguranță constând în interzicerea de a ocupa o funcție, de a exercita o profesie, meserie sau altă ocupație, când făptuitorul a săvârșit fapta datorită incapacității, nepregătirii sale etc. Incompatibilitățile, s-a spus, constituie de regulă obstacole pentru cumulul de funcții, la încheierea oricărui contract individual de muncă trebuie analizat, de la caz la caz, dacă în legislație nu există o incompatibilitate (interdicție) pentru persoana care ar urma să devină salariat, de a ocupa o anumită funcție sau un anumit post. Angajatorul este definit de art. 14 alin. 1 din Codul muncii ca ,,persoana fizică sau juridică ce poate, potrivit legii, să angajeze forță de muncă pe bază de contract individual de muncă”.

5

Persoana fizică dobândește, în conformitate cu art. 14 alin. 3 din Codul muncii, capacitatea de a încheia contracte individuale de muncă în calitate de angajator, din momentul dobândirii capacității depline de exercițiu. Deoarece contractul individual de muncă este un act juridic care depășește sfera actelor de administrare, după împlinirea vârstei de 18 ani, dobândind capacitate de exercițiu deplină, persoana fizică poate încheia contract de muncă cu cel ce urmează să îi presteze o anumită activitate. Minorii care au împlinit 14 ani nu pot încheia un asemenea contract, ca persoană pentru care se prestează activitatea, chiar cu încuviințarea prealabilă a părintelui și a autorității tutelare. Vârsta de 16 ani, la care se referă art. 13 din Codul muncii, vizează exclusiv dobândirea capacității de a încheia un contract de muncă în calitate de salariat, nu și în calitate de angajator. In cazul în care angajatorul este o persoană fizică, acesta va trebui să aibă deplină capacitate de exercițiu la data încheierii contractului individual de muncă, adică să fi depășit 18 ani. Cât privește capacitatea juridică a angajatorului persoană juridică, art.14 alin. 2 din Codul muncii stipulează că persoana juridică poate încheia contracte individuale de muncă, în calitate de angajator, din momentul dobândirii personalității juridice. Așa cum s-a arătat în literatura juridică „nu putem vorbi de o persoană juridică, de un subiect colectiv de drept constituit legal, fără existența personalității juridice.” Există o gama largă de angajatori – persoane juridice și anume: societăți comerciale (de toate categoriile inclusiv bancare, de asigurări sau reasigurări, agricole) regii autonome, companii și societăți naționale, instituții publice, unități bugetare, asociații și fundații, organizații cooperatiste” inclusiv organizații sindicale sau patronale. Potrivit dispozițiilor art. 209 alin. 1 din Codul civil, persoana juridică își exercită drepturile și își îndeplinește obligațiile prin organele sale administrative de la data constituirii lor, care apar astfel ca având capacitatea juridică să încheie ca organ de conducere și contractul individual de muncă, în numele și pentru angajatorul respectiv. În cazul societăților comerciale cu capital majoritar de stat, care au ca organ suprem de conducere adunarea generală a acționarilor sau a asociaților, iar organul colegial executiv de conducere al acestor societăți comerciale este consiliul de administrație, contractul individual de muncă se încheie de către manager, când acesta este o persoană fizică, sau de managerul general, dacă sunt mai multe persoane fizice care dețin această calitate. La societățile comerciale cu capital majoritar sau integral privat, contractul individual de muncă se încheie fie de președintele consiliului de administrație, fie de către administratorul unic sau de către manager. Pentru celelalte persoane juridice, competența încheierii contractului individual de muncă aparține organului unipersonal de conducere, în condițiile prevăzute în actul lor de organizare 6

internă. Și în situația încheierii contractelor individuale de muncă este necesar să se respecte principiul specialității capacității de folosință a persoanelor juridice consacrat de dreptul civil. b) examenul medical. O persoană poate fi angajată în muncă, precizează art. 27 alin. 1 din Codul muncii, numai în baza unui certificat medical, care constată faptul că cel în cauză este apt pentru prestarea acelei munci. Examenul (controlul) medical constituie o condiție prealabilă și obligatorie pentru încheierea contractului de muncă, concluzia examenului (controlului) medical îl constituie avizul medical final, eliberat de unitatea sanitară competentă. Competența și procedura de eliberare a certificatului medical, precum și sancțiunile aplicabile angajatorului în cazul angajării sau schimbării locului ori felului muncii fără certificat medical sunt stabilite, precizează art. 27 alin. 3 prin legi speciale, cu mențiunea că la angajarea în domeniile sănătate, alimentație publică, educație și în alte domenii stabilite prin acte normative se pot solicita (art. 27 alin. 5) și teste medicale specifice, fiind însă interzisă solicitarea testelor de graviditate. Condiția obligatorie și generală a examenului medical prealabil încadrării în muncă își are raționamentul în ocrotirea sănătății persoanei care se încadrează, cât și a celorlalte persoane din colectivul în care, de regulă, își desfășoară activitatea. Lipsa certificatului medical atrage nulitatea contractului individual de muncă, nemaifiind posibilă remedierea acestei situații așa cum preciza alin. 3 al art. 27 din Codul muncii din 2003, abrogat expres de Legea nr. 40/2011, în cazul în care persoana selectată în vederea angajării nu prezintă angajatorului, cel mai târziu până la încheierea contractului de muncă, un certificat medical care constată aptitudinea sa de a presta munca pentru care va fi angajat, contractul individual de muncă astfel încheiat este lovit de nulitate și această nulitate nu va mai putea fi acoperită prin prezentarea ulterioară a certificatului medical. Articolul 28 din Codul muncii, precizează obligativitatea certificatului medical și în următoarele situații: a) la reînceperea activității după o întrerupere mai mare de 6 luni, pentru locurile de muncă având expunere la factori nocivi profesionali, și de un an, în celelalte situații; b) în cazul detașării sau trecerii în alt loc de muncă ori în altă activitate, dacă se schimbă condițiile de muncă; c) la începerea misiunii, în cazul salariaților încadrați cu contract de muncă temporară; d) în cazul ucenicilor, practicanților, elevilor și studenților, în situația în care urmează să fie instruiți pe meserii și profesii, precum și în situația schimbării meseriei pe parcursul instruirii; e) periodic, în cazul celor care lucrează în condiții de expunere la factori nocivi profesionali, potrivit reglementărilor Ministerului Sănătății; 7

f) periodic, în cazul celor care desfășoară activități cu risc de transmitere a unor boli și care lucrează în sectorul alimentar, zootehnic, la instalațiile de aprovizionare cu apă potabilă, în colectivități de copii, în unități sanitare, potrivit reglementărilor Ministerului Sănătății; g) periodic, în cazul celor care lucrează în unități fără factori de risc, prin examene medicale diferențiate în funcție de vârstă, sex și stare de sănătate, potrivit reglementărilor din contractele colective de muncă. Controlul medical periodic, care se efectuează obligatoriu tuturor angajaților, indiferent de tipul contractului de muncă. c) consimțământul. Încheierea valabilă a contractului individual de muncă presupune în primul rând, exprimarea în mod valabil, neechivoc și în deplină cunoștință de cauză a voinței fiecăruia dintre părți, de a contracta, și în al doilea rând să se realizeze acordul de voință a celor două părți în condițiile prevăzute de lege, contractul individual de muncă se încheie în baza consimțământului părților, conform art. 16 alin. 1 din Codul muncii. Consimțământul se evidențiază în mod concret prin semnarea contractului de muncă (a înscrisului probator) de către ambele părți. Consimțământul, pe lângă că trebuie exprimat de o persoană cu discernământ, cu intenția de produce efecte juridice, mai trebuie să nu fie afectat de un viciu de consimțământ (eroare, dol sau violență). Eroarea obstacol este forma cea mai gravă a erorii care împiedică formarea contractului de muncă. Astfel, dacă se încheie unui acord în care persoana fizică consideră că semnează un contract individual de muncă (cu toate implicațiile acestuia adică plata contribuțiilor către bugetul de stat și celelalte instituții) iar angajatorul are în vedere un contract de prestări servicii guvernat de legea civilă, va opera nulitatea. Totuși, spre deosebire de dreptul comun, în dreptul muncii operează principiul ocrotirii salariaților și, ca urmare sunt posibile anumite remedieri ale nulității. Suntem în prezența erorii ca viciu de consimțământ în cazul în care reprezentarea salariatului cu privire la clauzele esențiale conținute în contractul individual de muncă (clauze care conțin aspecte privind felul muncii, locul desfășurării activității, nivelul pachetului salarial) este atât de eronată încât acesta, dacă ar fi cunoscut realitatea nu ar mai fi încheiat contractul. De asemenea este considerată a fi în eroare persoana care își formează o convingere total greșită asupra angajatorului. În acest caz, la cererea respectivei persoane, care a descoperit ca nu cunoștea realitatea în momentul semnării contractului, va opera nulitatea, desigur dacă sunt îndeplinite cele două condiții: identitatea angajatorului să fi fost un element hotărâtor pentru salariat, la încheierea contractului de muncă iar angajatorul să fi știut acest lucru. In aceeași idee, va interveni încetarea contractului de muncă datorită nulității în situația în care angajatorul a fost în eroare cu privire la calitățile esențiale ale persoanei pe care a angajat-o 8

iar aceste însușiri au stat la baza alegerii. Daca persoana angajată a indus cu bună știință în eroare angajatorul (de exemplu prezentând acte false de studii) vom fi în prezenta dolului, dacă însă a fost pur și simplu o scăpare a persoanei competente în desfășurarea procedurilor de angajare, este incidentă eroarea Deci, eroarea de fapt, când, de exemplu, salariatul își formează o convingere greșită asupra clauzelor esențiale ale contractului de muncă, și dolul, de exemplu când salariatul îl induce în eroare pe angajator cu privire la pregătirea sa, sunt posibile și în cazul încheierii contractului individual de muncă. Eroarea de drept, invocarea necunoașterii legii este exclusă, iar violența la încheierea contractului de muncă este aproape exclusă. Sub imperiul Noului Cod civil, leziunea este un viciu de consimțământ cu un domeniu de incidență general. Ea implică, în mod cumulativ, un dezechilibru flagrant între prestații și exploatarea unuia dintre partenerii contractuali. Față de o asemenea formulare apare ca posibilitatea invocarea leziunii cu ocazia încheierii contractului individual de muncă, nemaifiind posibilă decât în cazul minorului, situație ce rezultă din interpretarea per a contrario a alin. 3 al art. 1221 care prevede că ,,leziunea poate exista și atunci când minorul își asumă o obligație excesivă prin raportare la starea sa patrimonială, la avantajele pe care le obține din contract ori la ansamblul circumstanțelor”. Această dispoziție constituie, de altfel, o excepție de la promovarea unei acțiunii în anulare, care nu este admisibilă dacă leziunea nu depășește jumătate din valoarea pe care o avea, la momentul încheierii contractului, prestația promisă sau executată de partea lezată. Admisibilitatea unei acțiuni în nulitatea contractului individual de muncă pentru leziune a fost apreciată ca nefiind în discordanță cu specificul raportului juridice de muncă și după părerea noastră posibilă, întrucât: Dreptul civil constituie dreptul comun pentru dreptul muncii, art. 278 alin. 1 din Codul muncii arătând că dreptul muncii se întregește cu dispozițiile legislației civile; Existența leziunii se apreciază (art. 1221 alin. 2 Cod civil) și în funcție de natura și scopul contractului. Este evidentă natură contractuală a convenției individuale de muncă și mai ales caracterul oneros al acesteia, fiecare dintre părți urmărind să-și procure un avantaj, salariatul să încaseze remunerația iar angajatorul rezultatul muncii salariatului; Nu pot fi atacate pentru leziune se precizează în art. 1224 Cod civil, contractele aleatorii, tranzacția, precum și alte contracte anume prevăzute de lege, ori contractual individual de muncă nu este exceptat nici de Codul civil și nici de Codul muncii de la posibilitatea invocării leziunii. Caracterul esențialmente remediabil al nulității contractului individual de muncă este pe deplin justificat de alin.2 al art. 1222 Cod civil, care prevede că ,, în toate cazurile, instanța poate să mențină contractul dacă cealaltă parte oferă, în mod echitabil, o reducere a propriei creanțe sau, după caz, o majorare a propriei obligații”. In domeniul relațiilor de muncă o asemenea situație poate fi complinită prin încheierea unui act adițional la contractual individual de muncă. Termenul de prescripție de un an de la data încheierii contractului, prevăzut de art. 1223 din Codul civil pentru exercitarea acțiunii în anulare pentru leziune este în concordanță cu termenele pentru exercitarea dreptului la acțiune în materia conflictelor de muncă, prevăzute de art. 268 din Codul muncii, care au în vedere principiul celerității. Referitor la acest text de lege s-a apreciat că este inaplicabil în ceea ce privește contractual individual de muncă, întrucât în domeniul nulității contractelor individuale de muncă, se aplică norma de excepție a art. 268 lit. d ( în cazul în care se solicită constatarea nulității unui contract 9

individual sau colectiv de muncă ori a unor clauze ale acestuia se poate face pe toată durata existenței contractului,). In literatura juridică s-a spus că ,,dacă condiționăm leziunea de atitudinea celui care a profitat de starea de nevoie, lipsa de experiență, lipsa de cunoștințe a celeilalte părți, așa cum o face noul Cod civil, vom favoriza pe cel puternic, prezumat a fi de bună-credință și vom defavoriza pe cel slab, impunându-i sarcina unei probațiuni, de multe ori, imposibil de făcut, prin faptul că vizează aspecte subiective”. In domeniul jurisdicției muncii, salariatul care invocă leziunea beneficiază de prevederile art. 272 din Codul muncii care arată că ,,Sarcina probei în conflictele de muncă revine angajatorului, acesta fiind obligat să depună dovezile în apărarea sa până la prima zi de înfățișare’’. Cu alte cuvinte, angajatorul este cel care trebuie să demonstreze că nu a profitat de starea de nevoie, lipsa de experiență sau de cunoștințe a salariatului, în sensul că și-a îndeplinit cu bună-credință obligația de informare a salariatului, potrivit art. 17 din Codul muncii. Totodată, așa cum s-a precizat în literatura juridică, persoana care dorește să se prevaleze de leziune va trebui să probeze, alături de disproporția semnificativă între prestații (aspect care, principial, este facil de realizat), faptul că a fost exploatată, profitându-se de lipsa sa de experiență ori de cunoștințe sau de starea de nevoie (această din urmă chestiune fiind mai delicată). Chiar și în lipsa unui text asemănător art. 1406 alin. (1), teza a II-a C. civ. Québec, cel interesat are la îndemână prezumțiile simple (art. 1203 C. civ. din 1864. Viciile de consimțământ pot fi dovedite prin martori și prezumții. Printre elementele din informarea persoanei selectate în vederea angajării, prevăzută la art. 17 alin. 3 din Codul muncii, care trebuie să se regăsească și în conținutul contractului individual de muncă se face vorbire (lit.k) de ,,salariul de bază, alte elemente constitutive ale veniturilor salariale, precum și periodicitatea plății salariului la care salariatul are dreptul " In literatura juridică, s-a apreciat că angajatorul își exercită abuziv dreptul de a nu comunica viitorului salariat unul din elementele esențiale ale contractului individual de muncă, cum ar fi salariul sau alte avantaje în natură, determinându-l pe salariat să accepte încheierea contractului individual de muncă. Însă, dacă avem în vedere ,,prejudiciul suferit sau pe cale de a fi suferit de către un contractant datorită disproporției de valoare dintre prestațiile sale și cele ale partenerului său contractual, existentă în momentul încheierii unui contract sinalagmatic, cu titlu oneros și comutativ”, considerăm că salariatul ar putea introducere o acțiune care să aibă ca temei leziunea, cu condiția desigur ca remunerația salariatului să reprezinte numai jumătate din c/valoarea prestațiilor la care s-a obligat pentru angajator. O modalitate specifică de exteriorizare a consimțământului, s-a apreciat că o reprezintă jurământul, care se întâlnește, spre exemplu, în cazul personalului silvic sau al salariaților din cadrul Administrației publice. d) Repartizarea în muncă. Uneori, încheierea contractului individual de muncă este consecința unei repartizări în muncă Actul administrativ de repartizare în muncă reprezintă numai o premisă pentru încheierea contractului individual de muncă, izvorul raportului de muncă fiind întotdeauna contractul de muncă.

10

Dispoziția de repartizare în muncă emisă de agenția pentru ocuparea forței de muncă are numai rostul de a concretiza medierea între cel care caută un loc de muncă și posibilul său angajator În legislația în vigoare a existat totuși și situații de excepție în care dispoziția de repartizare în muncă avea caracter obligatoriu, cum era actul de repartizare în muncă a cetățenilor români apți pentru serviciul militar, care din motive religioase refuzau să îndeplinească serviciul militar sub arme, sau dispoziția de repartizare în muncă a persoanelor care au calitatea de șomer, potrivit Legii nr. 76/2002. e) avizul prealabil sau autorizarea. Consimțământul la încheierea contractului individual de muncă este condiționat în anumite cazuri de obținerea prealabilă a unui aviz. Avizul, în cazurile reglementate de lege, are, de regulă, un caracter conform, neîndeplinirea condiției obținerii sale ducând la nulitatea absolută, dar remediabilă, a respectivei încadrări în muncă. Astfel, la încadrarea în muncă a paznicilor, potrivit Legii nr. 18/1996 este necesar avizul organelor de poliție; pentru numirea sau eliberarea din funcție a directorilor centrelor de cultură ale României din străinătate fiind necesar avizul Ministerului Culturii; conform Legii nr. 22/1969 este necesar avizul scris al celorlalți gestionari în cazul în care gestiunea este încredințată mai multor persoane etc. În principiu, avizul conform poate fi revocat numai până în momentul încheierii contractului individual de muncă. Totuși, revocarea sa este posibilă și ulterior, dacă o dispoziție legală o prevede în mod expres (de exemplu, art. 20 din Legea nr. 18/1996 dacă i se retrage avizul, cel în cauză nu mai poate fi menținut în serviciul de pază). Retragerea avizului are drept efect concedierea pentru necorespundere profesională În anumite situații, reglementările legale instituie condiția autorizării la încheierea contractului de muncă (cum ar fi, spre exemplu: autorizarea calității de artificier; autorizarea inspectorilor pentru supravegherea condițiilor de igienă din sectorul alimentar etc.). Sub aspect juridic, autorizarea, care reprezintă o certificare profesională se impune la fel ca avizul prealabil, ambele fiind obligatorii pentru toate categoriile de angajatori inclusiv pentru cei din sectorul privat. Refuzul eliberării avizului sau autorizației, cât și anularea lor de către cei în drept, pot fi atacate, potrivit Legii nr. 554/2004, pe calea contenciosului administrativ. f) Condiția de vechime în muncă sau în specialitate. Pentru încadrarea în anumite funcții sau posturi se cere, uneori, o anumită vechime în muncă, mai precis în specialitate. Munca prestată în baza unui contract individual de muncă constituie vechime în muncă. Prin vechime în muncă se înțelege totalitatea perioadelor în care o persoană a desfășurat activități în temeiul unui raport de muncă tipic și chiar atipic. Regula este că vechime în muncă este constituită din timpul cât o persoană a fost încadrată în baza unui contract de muncă, iar ca excepție se iau în considerare și alte perioade de timp 11

reglementate de lege, de exemplu: perioada pentru care o persoană este îndreptățită să primească ajutor de șomaj sau reintegrare profesională; perioada în care a desfășurat activitate ca jandarm angajat pe bază de contract; perioada de activitate în cadrul asociaților cu scop lucrativ etc. În sectorul privat, angajatorii include, de regulă, și condiții de vechime în muncă încă de la publicarea posturilor la concurs. Și în cazul încadrării directe, fără examen sau concurs, se ține seama deseori de către angajatorii cu capital privat de existența unei anumite vechimi în muncă. Vechimea în specialitate constituie o specie a vechimii în muncă, pe care o reprezintă perioada de timp în care o persoană a lucrat în activități corespunzătoare funcției (meseriei) în care urmează să fie promovată. De fapt, ea reprezintă vechime în meserie pentru muncitori sau în funcție pentru celelalte categorii de personal. Pentru ca o anumită perioadă de timp să fie considerată vechime în specialitate, ea trebuie să fie, în primul rând, recunoscută ca vechime în muncă. Variante ale vechimii în muncă sunt, de exemplu: vechimea în specialitate juridică și vechimea la catedră. Vechimea în specialitate juridică reprezintă perioada de timp în care o persoană a desfășurat activități cu caracter juridic sau alte activități asimilate acestora. Vechimea în magistratură reprezintă o varietate a vechimii în specialitate juridică, care prezintă interes în legătură cu admiterea și promovarea în magistratură, salarizarea și pensionarea magistraților. În privința vechimii la catedră, Legea nr.128/1997 dispune că pentru ocuparea funcției de asistent universitar, lector, conferențiar, se cere o vechime minimă în învățământul superior sau în cercetarea științifică de profil. Și alte acte normative prevăd o anumită vechime în specialitate sau specialități înrudite, pentru încadrarea respectiv promovarea în anumite funcții, cum ar fi: Normele Băncii Naționale a României nr., 2/1999, Legea nr.47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale; Legea nr. 94/1992 privind organizarea și funcționarea Curții de Conturi; Statutul personalului vamal, etc În sectorul privat, ca regulă, chiar în lipsa unor reglementări, angajatorii tind la încheierea contractului individual de muncă, alături de condiții de studii și condiții de vechime în muncă sau în specialitate, ca o garanție că experiența are consecințe benefice pe planul eficienței muncii. f) autorizația (permisul) de muncă necesar la încadrarea în muncă a cetățenilor străini. Codul muncii, în art. 36 arată că cetățenii străini și apatrizii pot fi angajați prin contract individual de muncă în baza permisului de muncă eliberat potrivit legii. Ordonanța de urgență nr. 56/2007 privind încadrarea în muncă și detașarea străinilor pe teritoriul României prevede condițiile în care. 3, străinii pot fi încadrați în muncă pe teritoriul României . Hotărârea 1261/2011 privind stabilirea numărului autorizațiilor de muncă ce pot fi eliberate străinilor în anul 2012 stabilește un număr total de 5.500 de autorizații de munca ce vor fi eliberate in anul 2012 străinilor care doresc sa se încadreze in munca sau sa presteze munca in Romania in baza deciziei de detașare a unui angajator persoana juridica străină, defalcate pe tipuri de autorizații de munca, in conformitate cu prevederile Ordonanței de urgenta a Guvernului nr. 56/2007 privind încadrarea in munca si detașarea străinilor pe teritoriul României, aprobata cu modificări si completări prin Legea nr. 134/2008, cu modificările si completările ulterioare. 12

g) Obligația de informare a angajatorului. Anterior încheierii sau modificării contractului individual de muncă, angajatorul are obligația conform art. 17 alin. 1 din Codul muncii, de a informa persoana selectată în vederea angajării ori, după caz, salariatul, cu privire la clauzele esențiale pe care intenționează să le înscrie în contract sau să le modifice. Se poate trage concluzia că, de fapt, este vorba de o ofertă, de o propunere (policitațiune) pe care o face o persoană altei persoane de a se încheia un contract individual de muncă, ofertă care este urmată de anumite informații care privesc executarea contractului. În asemenea situație, oferta nu poate fi decât expresă și să îndeplinească toate condițiile speciale de validitate, adică să fie reală, fermă și precisă. Obligația de informare a persoanei selectate în vederea angajării sau a salariatului se consideră îndeplinită de către angajator la momentul semnării contractului individual de muncă pentru noul salariat sau a actului adițional de către propriul salariat. Persoana selectată în vederea angajării ori salariatul, va fi informată conform art. 17 alin. 3 din Codul muncii, cu privire la cel puțin următoarele elemente: a) identitatea părților; b) locul de muncă sau, în lipsa unui loc de muncă fix, posibilitatea ca salariatul să muncească în diverse locuri; c) sediul sau, după caz, domiciliul angajatorului; d) funcția/ocupația conform specificației Clasificării ocupațiilor din România sau altor acte normative, precum și fișa postului, cu specificarea atribuțiilor postului; e) criteriile de evaluare a activității profesionale a salariatului aplicabile la nivelul angajatorului; f) riscurile specifice postului; g) data de la care contractul urmează să își producă efectele; h) în cazul unui contract de muncă pe durată determinată sau al unui contract de muncă temporară, durata acestora; i) durata concediului de odihnă la care salariatul are dreptul; j) condițiile de acordare a preavizului de către părțile contractante și durata acestuia; k) salariul de bază, alte elemente constitutive ale veniturilor salariale, precum și periodicitatea plății salariului la care salariatul are dreptul; l) durata normală a muncii, exprimată în ore/zi și ore/săptămână; m) indicarea contractului colectiv de muncă ce reglementează condițiile de muncă ale salariatului; n) durata perioadei de probă. 13

Elementele din informarea prevăzută la art. 17 alin. 3 din Codul muncii trebuie să se regăsească și în conținutul contractului individual de muncă, iar potrivit art. 17 alin. 5, orice modificare a unuia dintre elementele prevăzute de art. 17 în timpul executării contractului individual de muncă impune încheierea unui act adițional la contract, într-un termen de 20 de zile lucrătoare de la data apariției modificării, cu excepția situațiilor în care o asemenea modificare este prevăzută în mod expres de lege. Anterior, termenul de înștiințare era de 15 zile ( fără "lucrătoare"), deci practic termenul se majorează fiind vorba de o rescriere a prevederii anterioare. Este evident că potrivit acestui text, angajatorul are obligația de a încheia actul adițional indiferent că o asemenea modificare decurge din lege, din contractele colective de muncă aplicabile sau din voința părților. La negocierea, încheierea sau modificarea contractului individual de muncă, oricare dintre părți poate fi asistată (art. 17 alin. 6) de terți, conform propriei opțiuni, cu respectarea prevederilor care impun ca între părți, prealabil încheierii contractului individual de muncă să poată interveni (art.17 alin. 7) și un contract de confidențialitate, cu privire la informațiile furnizate salariatului. Printr-un asemenea contract ia naștere obligația de fidelitate, adică corectitudinea și discreția profesională pe care salariatul trebuie să le manifeste în prestarea muncii sale, în preocuparea de a ocroti interesele legitime ale angajatorului său. Contractul de confidențialitate are desigur importanță pentru angajator, deoarece informațiile furnizate salariatului sau potențialului salariat cuprind aspecte care în condițiile economiei de piață nu este indicat a fi cunoscute și de alți angajatori din același sector de activitate, și mai mult decât atât, obligația pentru salariat de a se abține de la orice act care ar dăuna intereselor angajatorului său. Evident că nerespectarea obligației asumate prin contractul de confidențialitate, duce la angajarea răspunderii contractuale a salariatului, eventual, obligarea acestuia la daune-interese Deși nu se arată ce se înțelege prin „terții” care pot asista la negocierea, încheierea sau modificarea contractului individual de muncă, considerăm că orice persoană, care are cunoștințe în domeniul legislației muncii poate îndeplini această sarcină, și mai ales un reprezentant al sindicatului, sau o persoană cu pregătire juridică superioară (de exemplu un avocat), în literatura juridică afirmându-se că pot fi chiar și membrii de familie. În cazul în care persoana selectată în vederea angajării ori salariatul urmează să își desfășoare activitatea în străinătate, angajatorul are obligația, conform art. 18 din Codul muncii de a-i comunica în timp util, înainte de plecare, informațiile prevăzute la art. 17 alin. 3, precum și informații referitoare la: a) durata perioadei de muncă ce urmează să fie prestată în străinătate; b) moneda în care vor fi plătite drepturile salariale, precum și modalitățile de plată; 14

c) prestațiile în bani și/sau în natură aferente desfășurării activității în străinătate; d) condițiile de climă; e) reglementările principale din legislația muncii din acea țară; f) obiceiurile locului a căror nerespectare i-ar pune în pericol viața, libertatea sau siguranța personală; g) condițiile de repatriere a lucrătorului, după caz. Informațiile privind: durata perioadei de muncă ce urmează să fie prestată în străinătate; moneda în care vor fi plătite drepturile salariale, precum și modalitățile de plată; prestațiile în bani și/sau în natură aferente desfășurării activității în străinătate; trebuie să se regăsească și în conținutul contractului individual de muncă. Termenul în care angajatorul este obligat să furnizeze aceste informații nu este precizat expres de lege, altfel că prin sintagma „timp util” se poate înțelege un termen rezonabil în care angajatul să ia cunoștință de informațiile precizate de lege. Totodată se prevede în art. 18 alin.3 că dispozițiile mai sus menționate se completează prin legi speciale care reglementează condițiile specifice de muncă în străinătate. În situația în care angajatorul nu își execută obligația de informare prevăzută la art. 17 și 18, persoana selectată în vederea angajării ori salariatul, după caz, are dreptul să sesizeze, se arată în art. 19 din Codul muncii, în termen de 30 de zile de la data neîndeplinirii acestei obligații, instanța judecătorească competentă și să solicite despăgubiri corespunzătoare prejudiciului pe care l-a suferit ca urmare a neexecutării de către angajator a obligației de informare. Acest termen, într-o interpretare rațională curge de la momentul stabilit de art. 16 alin. 1 coroborat cu art. 17 alin. 1/1, cel mai târziu din momentul la care angajatorul trebuia să prezinte oferta sa fermă de contract individual de muncă sau, după caz, de act adițional. Față de precizările textului și în conformitate cu legislația muncii, competența soluționării unor asemenea plângeri aparține secțiilor specializate ale tribunalelor județene care judecă litigiile de muncă și de asigurări sociale. h) Verificarea aptitudinilor profesionale ale persoanei selectate în vederea angajării Contractul individual de muncă se încheie, arată art. 29 alin. 1 din Codul muncii, după verificarea prealabilă a aptitudinilor profesionale și personale ale persoanei care solicită angajarea. Deci, încheierea unui contract individual de muncă este precedată de verificarea aptitudinilor profesionale și personale ale persoanei care urmează a fi încadrată în muncă. În sectorul privat, modalitatea de verificare a aptitudinilor rămâne la latitudinea patronului angajator, dar numai în măsura în care pentru ocuparea unei anumite funcții legea nu impune condiții speciale de verificare. Potrivit art. 29 alin. 2 din Codul muncii modalitățile în care urmează să se realizeze verificarea sunt stabilite în contractul colectiv de muncă aplicabil, în statutul de personal - profesional sau disciplinar - și în regulamentul intern, în măsura în care legea nu dispune altfel. Recrutarea personalului presupune solicitarea anumitor referințe sau informații privind persoana ce urmează a fi încadrată în muncă. Cu privire la acest aspect, Codul muncii în art. 29 alin. 15

3 și 4, prevede că: ,,informațiile cerute, sub orice formă, de către angajator persoanei care solicită angajarea cu ocazia verificării prealabile a aptitudinilor nu pot avea un alt scop decât acela de a aprecia capacitatea de a ocupa postul respectiv, precum și aptitudinile profesionale. Angajatorul poate cere informații în legătură cu persoana care solicită angajarea de la foștii săi angajatori, dar numai cu privire la activitățile îndeplinite și la durata angajării și numai cu încunoștințarea prealabilă a celui în cauză." Modificarea alin. 4, prin Legea nr. 40/2001, extinde practic cadrul informațiilor pe care un angajator le poate obține cu privire la persoanele care solicită angajarea de la foștii lor angajatori - se pot solicita informații cu privire la toate activitățile îndeplinite, nu numai cu privire la funcția deținută. In doctrină s-a arătat că și în sectorul privat, regula o constituie verificarea cunoștințelor și aptitudinilor profesionale prin concurs/examen, perioadă de probă, probă practică, interviu. O formă frecventă de verificarea prealabilă a aptitudinilor profesionale și personale ale persoanei care solicită angajarea o reprezintă interviul. În literatura juridică s-a apreciat că în cazul în care la nivelul angajatorului se stabilește ca unică modalitate de verificare interviul, exercitarea dreptului de testare a angajatorului poate fi realizată abuziv (de exemplu, prin conținutul întrebărilor puse sau prin refuzul de –al încadra ulterior pe cel testat). Și angajatorii din sectorul privat trebuie să respecte condițiile minime de studii (de calificare) prevăzute în actele normative. Încadrarea salariaților la instituțiile și autoritățile publice și la alte unități bugetare se face conform art. 30 alin.1 din Codul muncii numai prin concurs sau examen. O condiție esențială este prevăzută de Codul muncii și anume ca posturile vacante existente în statul de funcții să fie scoase la concurs, în raport cu necesitățile fiecărei unități, alături de care se găsesc și alte cerințe, să nu fi suferit vreo condamnare pentru fapte ce ar face-o incompatibilă cu funcția pentru care candidează; să prezinte o recomandare de la ultimul loc de muncă și un curriculum vitae, inclusiv cea care instituie o interdicție legală temporară de încadrare în muncă din rațiuni de reducere a cheltuielilor bugetare. Așa cum s-a subliniat în doctrină, în legislația muncii nu există o reglementare general obligatorie cu privire la concurs nici pentru sectorul public nici pentru cel privat, dar în sectorul public întâlnim acte normative cu privire la personalul contractual din instituții și autorități publice, în acest sens alin. 4 al art. 30 prevede ,,condițiile de organizare și modul de desfășurare a concursului/examenului se stabilesc prin regulament aprobat prin hotărâre a Guvernului". Examenul prevăzut de Codul muncii în art. 30 alin. 3, se practică, de regulă, în loc de concurs, atunci când la proba de verificare a cunoștințelor se prezintă un singur candidat sau numărul celor înscriși este egal sau mai mic decât numărul posturilor vacante. In sectorul public, se folosește, de sine stătător sau asociat concursului sau examenului, interviul, care constă într-un dialog între angajator sau candidat pentru a se clarifica problemele legate de pregătire profesională, aptitudini, opțiuni viitoare etc. Ca modalitate de verificare a aptitudinilor poate fi întâlnită și proba practică care se utilează, de regulă, singură, în vederea verificării aptitudinilor pentru exercitarea unei meserii. 16

Pentru verificarea aptitudinilor salariatului, la încheierea contractului individual de muncă se poate stabili, prevede art. 31 din Codul muncii o perioadă de probă de cel mult 90 de zile calendaristice pentru funcțiile de execuție și de cel mult 120 de zile calendaristice pentru funcțiile de conducere. De precizat că majorarea perioadei de probă este în acord cu legislația europeană; de exemplu, în Germania perioada de probă poate fi de 3 luni, 6 luni sau 9 luni, angajatorii, în practică, optând pentru 6 luni. In Franța perioada de probă nu este obligatorie; ea poate fi introdusă în contract de angajatori, dar nu poate depăși 2 luni pentru muncitori, 3 luni pentru maiștri și tehnicieni, 4 luni pentru persoanele cu funcții de conducere. In Marea Britanie nu este prevăzută o limită legală a perioadei de probă, dar majoritatea angajatorilor preferă o perioadă de 9 luni. Perioada de probă pentru verificarea aptitudinilor salariaților a fost mărită, pentru a oferi angajatorului mai mult timp pentru a evalua dacă salariatul corespunde postului pe care a fost angajat, iar salariatului șansa de a-și dovedi aptitudinile și de a-și păstra locul de muncă. Așa cum just s-a apreciat în doctrină in noua forma nu suntem in prezenta unei dispoziții imperative in ceea ce privește numărul de zile, fiind doar stabilita durata maxima a perioadei. Concret, întinderea perioadei de proba se convine prin contractul individual de munca, in momentul negocierii clauzelor. Opinia dominantă în literatura de specialitate anterior noi reglementări era aceea că perioada de probă constituie o clauză de dezicere (de denunțare) a contractului de muncă, în baza acesteia, angajatorul poate, în situația necorespunderii profesionale a angajatului să-i desfacă contractul de muncă, în interiorul termenului prevăzut de lege. În Italia, de exemplu, pactul de probă, dă posibilitatea fiecăreia dintre părți de a renunța la contract fără preaviz, numai după expirarea perioadei de probă angajarea devenind definitivă. Articolul 2096 alin.3 din Codul civil italian stabilește că pe perioada de probă fiecare parte poate denunța contractul fără obligația de a preaviza cealaltă parte și fără să aștepte scadența termenului. Angajatorul are însă obligația de a motiva concedierea pentru necorespundere în perioada de probă. Prevederi similare întâlnim și în doctrina franceză referitoare la „clauza de încercare”. Cu privire la natura juridică a perioadei de probă au fost exprimate mai multe opinii care au arătat că în realitate, introducerea noului aliniat 4/1, al art 31 nu are nici un efect și ca atare nu schimbă cu nimic situația reglementată anterior, fie că nu reglementează o excepție de la dispozițiile Codului muncii privind concedierea, forma scrisă a notificării neînlăturând celelalte condiții de formă și de procedură sau că textul nu se referă expres la denunțarea unilaterală prin intermediul notificării, ci la încetarea contractului de muncă, noțiune care în cuprinsul Codului muncii presupune reguli stricte și exprese, alt autor arată că textul reglementează o varietate de concediere sau demise simplificată și un alt punct de vedere exprimat în literatura juridică afirmă că reglementările din art. 31 alin. 4/1 și respectiv art. 61 lit. d din Codul muncii constituie două cazuri distincte de concediere, deși în ambele motivul concedierii îl constituie necorespunderea profesională a salariatului, iar criteriul esențial de deosebire dintre aceste două cazuri de concediere îl reprezintă momentul în care angajatorul decide încetarea contractului individual de muncă,. 17

Acest punct de vedere este criticat în literatura de specialitate pe motivul că pornind de la scopul perioadei de probă, în cazul în care ea este introdusă, legiuitorul a adoptat o modalitate simplificată și rapidă de încetare a relațiilor de muncă, menită să evite procedura mai riguroasă și îndelungată necesară a fi îndeplinită în cazul aplicării art. 61 lit. d din Codul muncii. În cazul perioadei de probă, procedura concedierii este limitată doar la notificarea scrisă, care nu trebuie motivată, fără alte obligații pentru angajator, nici măcar acordarea unui termen de preaviz. și nici efectuarea procedurii de evaluare a salariatului. S-a susținut și că, urmare a modificării Codului muncii în 2006, clauza cu privire la perioada de probă redevine o clauză de dezicere, iar contractul de muncă încetează direct prin efectul trimiterii notificării iar legiuitorul statornicește tot o formă (varietate) de concediere sau de demisie, producându-se direct (automat) încetarea contractului pe acest temei de drept, fiind considerat un caz de sine stătător care nu se poate confunda cu alte cazuri de încetare a contractului individual de muncă, în opinia noastră un punct de vedere judicios la care mai putem adăuga și împrejurarea că notificarea scrisă, ca act unilateral al angajatorului, comunicată salariatul pe parcursul sau la sfârșitul perioadei de probă poate fi atacată de acesta la instanța care judecă litigiile de muncă sub aspectul temeiniciei măsurii luate, întrucât în tăcerea legii, o asemenea cale de atac este posibilă câtă vreme nu este interzisă expres de lege. Pe durata perioadei de probă salariatul beneficiază, potrivit art. 31 alin. 4 de toate drepturile și are toate obligațiile prevăzute în legislația muncii, în contractul colectiv de muncă aplicabil, în regulamentul intern, precum și în contractul individual de muncă In unele situații, durata perioadei de probă este diferită, astfel art. 31 alin.2 prevede că verificarea aptitudinilor profesionale la încadrarea persoanelor cu handicap se realizează exclusiv prin modalitatea perioadei de probă de maximum 30 de zile calendaristice, dispoziție în corelație firească cu Legea nr. 448/2006 privind protecția și promovarea drepturilor persoanelor cu handicap. Pentru absolvenții instituțiilor de învățământ superior, primele 6 luni după debutul în profesie se consideră, precizează art. 31 alin. 5 din Codul muncii, perioadă de stagiu. Fac excepție acele profesii în care stagiatura este reglementată prin legi speciale. La sfârșitul perioadei de stagiu, angajatorul eliberează obligatoriu o adeverință, care este vizată de inspectoratul teritorial de muncă în a cărui rază teritorială de competență acesta își are sediul. Modalitatea de efectuare a stagiului se reglementează prin lege specială. Pe durata executării unui contract individual de muncă nu poate fi stabilită conform art. 32 din Codul muncii decât o singură perioadă de probă. Prin excepție, salariatul poate fi supus la o nouă perioadă de probă în situația în care acesta debutează la același angajator într-o nouă funcție sau profesie ori urmează să presteze activitatea într-un loc de muncă cu condiții grele, vătămătoare sau periculoase. Prin Legea nr. 40/2011, s-a abrogat alin. 3 al art. 32 din Codul muncii pe considerentul că durata perioadei de probă nu poate fi modificată, ea fiind stabilită la încheierea contractului individual de muncă, salariatul fiind informat anterior încheierii contractului sau în momentul semnări lui, în condițiile în care există o singură perioadă de probă. Perioada de probă constituie potrivit art. 32 alin.3, vechime în muncă.

18

Perioada în care se pot face angajări succesive de probă ale mai multor persoane pentru același post este de maximum 12 luni, precizează art.33 din Codul muncii, astfel, se elimină astfel interdicția privind angajarea succesivă a mai mult de 3 (trei) persoane pe perioade de probă pentru același post. Cu alte cuvinte, se permite angajatorului să identifice nerestricționat persoana potrivită pentru un anumit loc de muncă. Se introduce o o durata maximă de timp – 12 luni, în care se pot face angajări succesive de probă, iar printr-o simplă operație de calcul se poate concluziona că în 12 luni pot fi angajate succesiv cel mult 4 persoane pe funcții de execuție și 3 persoane pe funcții de conducere, diferența numărului de angajați nu este catastrofală și nici nu poate să prezinte posibilitatea unui viitor abuz din partea patronilor, ci textul de lege este adaptat la numărul maxim al angajărilor (corespunzătoare funcțiilor de conducere). Aceiași autori mai adaugă faptul că, ,,din punctul de vedere al managementului resurselor umane, niciun angajator care ține la afacerea sa nu dorește să „ruleze” mai mulți salariați pe durata de probă pe un post, pentru că interesul lui primordial este acela de a avea forța de muncă stabilă, bine calificată, ancorată strașnic in problematica unității și cultura organizațională.

19