Direito Apostila 1

1 DIREITO APLICADO – 2006.1 PARTE 1 1 - Introdução À Compreensão Do Fenômeno Direito A palavra direito vem do latim directum e designa etimologicamente aquilo que é reto. Então, passou para um sentido figurado, designando aquilo que está de acordo com a lei. Ampliou-se ainda o sentido para designar a própria lei, o conjunto de leis e também a ciência que as têm por objeto. O Direito é elemento necessário à vida em comum. Sem ele, a convivência humana pacífica se tornaria inviável. Desde que começou a conviver com seus semelhantes, sentiu o homem a necessidade de normas reguladoras da conduta da comunidade. O direito constitui, assim, uma condição sine qua non da coexistência humana. É ciência normativa de conduta externa. Ele se ocupa da conduta exterior do homem, de regulamentar seus atos, para tornar possível a coexistência social. Por isto lhe interessam as ações dos homens em sua repercussão social, quando se relaciona com os demais indivíduos. A religião e a moral buscarão a perfeição individual ou a preparação para a outra vida, porém o Direito trata de obter uma conduta que seja compatível com a ordem social; considera as ações individuais não como reflexo de uma personalidade, bondosa ou não, generosa ou não, senão enquanto essas ações de um indivíduo podem interferir com a de outro integrante do grupo. O homem que vive fora da sociedade vive fora do império das leis. O homem só, não possui direitos nem deveres. Para o homem e a sociedade o direito constitui um meio para tornar possível a convivência e o progresso social, devendo Ter sua direção de acordo com os rumos sociais. Ex: enquanto Robinson Cruzoé vivia sozinho na ilha, não importava o surgimento do fenômeno jurídico (o direito). que importância teria o seu direito de propriedade sobre a sua cabana, se era o único morador da ilha? Entretanto, com o aparecimento do índio Sexta-feira, houve a necessidade social de se implantarem regras de conduta, que viabilizariam a convivência pacífica entre ambos. Como um dado cultural, produzido pelo homem, o direito visa a garantir a harmonia social, preservando a paz e a boa-fé, mediante o estabelecimento de regras de conduta, com sanção institucionalizada. O sistema normativo é instituído através de um processo de adaptação social, devendo ajustar-se às condições do meio, ao mesmo tempo que, cria a necessidade de o povo adaptar o seu comportamento aos novos padrões estabelecidos pelo direito. Como já vimos a vida em sociedade só é possível devido a existência do direito, disciplinando as relações sociais, proporcionando segurança e estabilidade, enfim tornando viável a vida social. Contudo, o Direito não gera sozinho esse bem estar social, pois os valores espirituais que o direito apresenta não são inventos do legislador e sim os valores positivos que a sociedade estima e vive. Assim, o direito positivo, aquele institucionalizado pelo Estado, deve estar adaptado aos princípios fundamentais do direito natural, aquele espontâneo que se origina da própria natureza social humana, trazido a tona pela conjugação da experiência e razão, revelando o direito à vida e à liberdade, dentre outros para que se tenha um ordenamento justo. O direito surge como uma necessidade do homem de ordem e equilíbrio. Caso a natureza humana fosse perfeita desaparecia a necessidade da existência do direito. No

2 entanto, outras normas sociais existiriam, com o caráter meramente indicativo, como as relativas à higiene pública, trânsito, mas sem o elemento coercibilidade, que é uma característica exclusiva do direito. As instituições jurídicas são inventos humanos que sofrem variações no tempo e no espaço. Como processo de adaptação social, o direito deve estar sempre se refazendo, em face da mobilidade social. A necessidade de paz, segurança, ordem e justiça, que o direito visa a atender, exige procedimentos sempre novos. Este processo de adaptação externa da sociedade compõe-se de normas jurídicas, que são as células do direito, modelos de comportamento social, que fixam limites à liberdade do homem, mediante imposição de condutas. A sociedade cria o direito e, ao mesmo tempo, se submete aos seus efeitos. O conteúdo de justiça da lei e o sentimento de respeito ao homem pelo bem comum devem ser a motivação maior do processo de adaptação à nova lei. Contudo, a experiência revela que o homem, não obstante a sua tendência para o bem, é fraco. Por este motivo a coercibilidade da lei atua, com intensidade, como estímulo à efetividade do direito. Discuti-se entre os autores se existe ou não direito sem sanção, isto é, sem a força do poder público ou dos grupos sociais que o torna obrigatório. Parece que a sanção não é da essência do direito, porque não ela que o torna justo ou injusto. Mas, é da sua natureza Ter sanção sem a qual o direito seria inatuante. Cenário de lutas, alegrias e sofrimentos do homem, a sociedade não é simples aglomeração de pessoas. Ela se faz por um amplo relacionamento humano, que gera a amizade, a colaboração, o amor, mas que promove, igualmente, a discórdia, a intolerância, as desavenças. Vivendo em ambiente comum, possuindo idênticos instintos e necessidades, é natural o aparecimento de conflitos sociais, que vão reclamar soluções. Os litígios surgidos criam para o homem a necessidade de segurança e de justiça. Mais um desafio lhe é lançado: a adaptação das condutas humanas ao bem comum. Como as necessidades coletivas tendem a satisfazer-se, ele aceita o desafio e lança-se ao estudo de fórmulas e meios, capazes de prevenirem os problemas, de preservarem os homens, de estabelecerem paz e harmonia no meio social. O direito se manifesta, assim, como um corolário inafastável da sociedade. A sociedade sem o direito não resistiria, seria anárquica, teria o seu fim. O direito é a grande coluna que sustenta a sociedade. Criado pelo homem, para corrigir a sua imperfeição, o direito representa um grande esforço, para adaptar o mundo exterior às suas necessidades de vida. No presente o direito não representa somente instrumento de disciplinamento social. A sua missão não é, como no passado, apenas a de garantir a segurança do homem, a sua vida, liberdade e patrimônio. A sua meta é mais ampla, é a de promover o bem comum, que implica justiça, segurança, bem-estar e progresso. O direito, na atualidade, é um fator decisivo para o avanço social. Além de garantir o homem, favorece o desenvolvimento da ciência, da tecnologia, da produção das riquezas, o progresso das comunicações, a elevação do nível cultural do povo, promovendo ainda a formação de uma consciência nacional. 2 DIREITO OBJETIVO X SUBJETIVO; PÚBLICO X PRIVADO 2.1. DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO

3 Direito Subjetivo – É a faculdade que o direito objetivo reconhece à pessoa de fazer ou deixar de fazer alguma coisa; ou de exigir de outrem que, a seu favor, faça ou deixe de fazer alguma coisa, é inerente à pessoa, podendo exercitá-lo a qualquer tempo, dependendo só de sua vontade. É a faculdade de agir de acordo com o direito. Segundo Caio Mário: “é o poder de ação contido na norma, a faculdade de exercer em favor do indivíduo o comando emanado do Estado”. Ex: o detentor de um direito subjetivo de propriedade tem as prerrogativas de usar, gozar e dispor dessa propriedade. Para o professor Goffredo da Silva Telles Júnior o direito subjetivo compreende : a autorização de fazer ou de ter o que o direito objetivo não proíbe; e a autorização, dada a quem for lesado pela violação da norma jurídica, de exigir, por meio dos órgãos competentes do Poder Público, o cumprimento da norma infringida ou a reparação do mal sofrido. Hans Kelsen nega a existência do direito subjetivo, dizendo que em toda parte do mundo jurídico o que existe é a norma jurídica, essência do direito, podendo ser encarada em sentido subjetivo, nas relações individuais, mas, em qualquer caso, a teoria do direito enxerga sempre a norma. Para ele o que se chama direito “subjetivo” é o reflexo do dever jurídico dos demais. O erro dessa afirmação está no esquecimento de que a razão suprema do direito se encontra no homem e não na comando frio da norma. Direito Objetivo – é a norma de agir. A conduta social regulamentada. É o próprio direito efetivo , encarado independentemente das situações concretas em que é aplicado. É a regra imposta à conduta humana dentro de uma determinada sociedade, que pode ser escrita (feita pelo poder constitucionalmente qualificado) ou não escrita (a que resulta de usos e costumes de cada povo) . Segundo os doutrinadores Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona no livro o novo curso de Direito Civil : “trata-se, portanto, da norma de comportamento a que a pessoa deve se submeter, preceito esse que, caso descumprido, deve impor, pelo sistema, a aplicação de uma sanção institucionalizada.”. Segundo Caio Mário da Silva Pereira : “é o comando estatal, a norma de ação ditada pelo poder público”. Ex: respeitar as normas de trânsito é um direito objetivo imposto ao indivíduo. obs: direito subjetivo e objetivo são aspectos de um conceito único, compreendendo a faculdade e a norma os dois lados de um mesmo fenômeno. um é o aspecto individual e o outro o aspecto social. qualquer direito pode ser visto pelo lado do indivíduo que dele extrai uma segurança jurídica, como pelo lado do agrupamento social que institui uma regra de conduta. obs: o direito subjetivo é uma função do objetivo. este consiste na norma que permite ou veda; aquele é a permissão derivada da norma. o direito subjetivo tem apoio no direito objetivo. um e outro são distintos entre si mas se relacionam. não há direito objetivo que não confira faculdades, nem direito subjetivo sem a correlativa norma jurídica. a faculdade sempre deriva da norma e, por outro lado, se não houvesse pessoas capazes de pôr em prática a norma, esta nenhuma aplicação viria a ter. ex: a lei impõe ao devedor a obrigação de pagar a dívida ao credor. é o direito objetivo. ao mesmo tempo faculta ao credor o poder de cobrar a dívida ao devedor. é o direito subjetivo. 2.2 DIREITO PÚBLICO E PRIVADO Como vimos acima, o direito é o conjunto de normas jurídicas decorrentes de princípios naturais, dos acontecimentos e fenômenos histórico-culturais, que autoriza

4 ou atribui uma série de condutas em sociedade. Como tal constitui um sistema normativo, sendo dividido em direito público e direito privado a depender de quem esteja fazendo parte da relação jurídica. Diz-se público quando a Adm. pública está atuando para cuidar dos seus interesses diretos ou indiretos, ex.: dir. penal; dir. adm.; dir. const., etc. diz-se privado quando a relação jurídica se dá entre sujeitos de direito em geral , sem a atuação estatal, ex.: dir.civil; comercial. Hoje em dia, essa dicotomia está sendo superada, ocorrendo pontos de contato entre os diversos ramos do direito devido ao avanço da sociedade com relações complexas. já se fala num direito social ou misto, que cuida da proteção de interesses coletivizados, que alcançam a sociedade como um todo, ex: dir.ambiental; consumidor. 4 Conceito Amplo de Norma : a conduta humana está regida por normas de diverso caráter. Não são somente jurídicas as normas que regem a convivência humana, há também as regras técnicas ( as que guiam a construção de uma casa por exemplo), as normas morais, de trato social e religiosas. As normas são princípios diretivos da conduta ou atividade humana, pois o homem tende geralmente a dirigir sua atividade no sentido de que lhe resulta mais favorável, às vezes à custa dos demais, e o fundamento de tais normas está precisamente na necessidade de orientar e harmonizar essas condutas. A Conduta Social é regulada por uma série de normas, regulando conduta de indivíduos, ou grupo de indivíduos que com ela coadunam, ou a ela estão sujeito (mesmo discordando), como no caso das jurídicas. As normas são regras que expressam um dever ser. A exemplo de: • Trato Social: Normas que regulam a boa educação em uma determinada época e sociedade, cuja inobservância pode gerar no máximo uma punição social, como arranhões na imagem • Religiosa: Preceitos e dogmas religiosos aos quais apenas devem submeter-se aqueles que a mesma crença professam. • Técnica: Normas de condução profissional, muitas vezes alçadas a condição de normas jurídicas quando sua observância toma força de lei. • Moral: Normas advindas da essência de cada indivíduo, regulando o seu comportamento exterior, como reflexo de sentimentos, crenças e valores interiores. Podendo ser normas de reflexão unicamente individuais, ou podendo expandir-se a um senso comum, ou coletivo, para aqueles que sentem e acreditam da mesma forma. A sanção é basicamente consciencial. • Jurídica: Normas de conduta exterior obrigatória, cuja inobservância gera sanção estatal organizada. Normalmente advém de outros tipos de normas sociais cuja importância exige um disciplinar jurídico. O direito visa regrar a conduta social, com vista à segurança e justiça. A sua interferência no comportamento social deve ocorrer unicamente em função destes valores. Somente os fatos sociais mais importantes para o convívio social devem ser disciplinados pelas normas jurídicas. RESUMINDO: Direito: é o conjunto de normas jurídicas decorrentes de princípios naturais, dos acontecimentos e fenômenos histórico-culturais, que autoriza ou atribui uma série de condutas em sociedade. Como tal constitui um sistema normativo

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O direito é um instrumento de controle social, distinguindo-se dos outros instrumentos por ter caráter coercitivo, impondo regras e apresentando sanções para eventuais desatendimentos. Ao direito cabe regrar a conduta social, com vista à segurança e justiça. a sua interferência no comportamento social deve ocorrer unicamente em função destes valores. Somente os fatos sociais mais importantes para o convívio social devem ser disciplinados. OBS: RELAÇÃO JURÍDICA É O CONFLITO DE INTERESSE REGULADO PELO DIREITO, ESTEJA EM EQUILÍBRIO OU NÃO ESSE CONFLITO. OBS: A BOA EDUCAÇÃO, O TRATO SOCIAL GERAM CONFLITO DE INTERESSES E NÃO SÃO REGULADOS PELO DIREITO, MAS SÃO NORMAS DE CONDUTA. 5 - Direito e Moral OBS: CHAMA-SE ÉTICA O COMPLEXO NORMATIVO AQUE DEVE ACOMODAR-SE A ATIVIDADE DO HOMEM NO MEIO SOCIAL, COMPREENDENDO TODAS AS ESPÉCIES DE NORMAS: JURÍDICAS, MORAIS, RELIGIOSAS E DE TRATO SOCIAL. OBS: O DIREITO É UM MÍNIMO DE ÉTICA NECESSÁRIO À VIDA SOCIAL. O Direito e a Moral são sistemas normativos da conduta humana. Não se pode confundir direito e moral. Contudo, o valor moral tem que estar presente quando da aplicação da norma jurídica, ou seja, do direito. A moral deve se fazer presente, inclusive, no plano da análise da validade de atos e negócios jurídicos. Pois, embora sejam sistemas normativos distintos, isto é, de normas que regem a conduta de diferentes pontos de vista, há de se reconhecer que ambos regem a conduta humana, podendo uma mesma ação ser encarada moral e juridicamente. “Tradicionalmente, os estudos consagrados às relações entre o direito e a moral insistem, dentro de um espírito Kantiano, naquilo que os distingue: o direito rege o comportamento exterior, a moral enfatiza a intenção, o direito estabelece uma correlação entre os direitos e as obrigações, a moral prescreve deveres que não dão origem a direitos subjetivos, o direito estabelece obrigações sancionadas pelo Poder, a moral escapa às sanções organizadas” (Chaim Perelman, Ética e Direito, São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 298). O Direito é: Bilateral; Heterônomo e Coercível. A Moral é: Unilateral; Autônoma e Incoercível. Bilateral – toda norma de direito faz referência e regula a conduta de uma pessoa, em relação com outro ou outros sujeitos; é assim que em relação a um direito subjetivo concedido a uma pessoa está a obrigação imposta a outra pessoa. Unilateral – a norma moral faz referência e regula a conduta de uma pessoa, com relação ao sujeito que a realiza e não com relação a outra ou outras pessoas. É assim que frente ao dever moral imposto por um determinado preceito ético, não existe para a pessoa alguma o direito de exigir seu cumprimento, pois somente pode fazê-lo a própria consciência. OBS: no caso do solitário habitante de uma ilha, a moral lhe proibiria, por exemplo, suicidar-se, matar os animais por simples divertimento, etc.

6 Heterônomo – as normas jurídicas regem a conduta humana sem derivar sua validez da vontade dos sujeitos vinculados, mas de uma vontade superior a deles ( a do legislador). Autônoma – as normas morais somente obrigam, quando o sujeito as reconhece voluntariamente como válidas. A obrigatoriedade da norma moral surge da nossa própria consciência. Coercível – a coercibilidade é a possibilidade de fazer valer o direito mediante a força, em caso de inobservância. É uma sanção latente ou possível que se atualizará em caso de violação da norma. Decorre do caráter heterônomo de direito. Incoercível – a norma moral não pode ser imposta pela força. Ninguém pode me obrigar a ser caridoso. Segundo Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona : “a moral tem um campo de ação muito mais amplo que o direito, embora, do ponto de vista ideal o norte ideológico é que eles se aproximem o máximo possível”. Para Machado Neto, “ poderíamos estabelecer ainda uma relação genética entre moral e direito, considerando que uma sociedade passa a conferir a nota de exigibilidade e a consequente imposição inexorável através da sanção organizada a toda exigência moral que se tenha tornada essencial à vida e ao equilíbrio do grupo”, ainda segundo Machado Neto, “a princípio, um costume seria apenas uma exigência moral, mas o seu não cumprimento era juridicamente facultado. Quando esse costume passou a representar algo essencial para a vida do grupo, de cuja observância este julgou não mais poder abrir mão, então a esfera do proibido jurídico estendeu-se até a observância dessa praxe, agora exigível por quem esteja na condição de sujeito titular da prestação que ele envolve, e garantido pela imposição inexorável através da sanção incondicionada dos órgãos do poder social, especialmente o Estado”. No aspecto da sanção cabe ao direito estabelecer sanções concretas, pois este se preocupa com a ação exterior do homem e a moral apenas estabelecer sanções não regradas, difusas, no remorso que provoca uma má ação, ou pelo repúdio social àquela conduta, pois a moral está presente no interior do homem, na sua consciência. Como observa Washington de Barros Monteiro, “embora não se confundindo, ao contrário separando-se nitidamente, os campos da moral e do direito entrelaçam-se e interpenetram de mil maneiras. Aliás, as normas morais tendem a converter-se em normas jurídicas, como sucedeu, exemplificativamente, com o dever do pai de velar pelo filho e com a indenização por acidente de trabalho”. OBS: legalidade não é sinônimo de moralidade, tanto que a coercitividade se limita ao direito, jamais à moral. OBS : enfocados o direito e a moral com relação à conduta humana, percebese a estreita relação existente entre ambos, tendo em vista que os dois regem simultaneamente, ainda que com distintos pontos de vista, uma atividade humana que é única, uma vez que qualquer ação estará regida ao mesmo tempo pelo direito e pela moral.

FONTES DO DIREITO A EXPRESSÃO “FONTES DO DIREITO” A palavra fonte é originária do latim : fons, fontis, e significa nascente de água, manancial. Segundo seu sentido etimológico, origem, procedência, é empregada para indicar tudo de onde procede alguma coisa, onde ela se funda e tira razão de ser, ou

7 todo fato que dá nascimento a outro. Então, a expressão “fontes do direito” é normalmente utilizada para demonstrar de onde provêm, se funda, procede o direito. São as formas de manifestação do direito Segundo o professor Pablo Stolze : “ as chamadas fontes do direito nada mais são, portanto, do que os meios pelos quais se formam ou se estabelecem as normas jurídicas”. Segundo Du Pasquier : “inquirir sobre a fonte de uma regra jurídica é buscar o ponto pelo qual sai das profundezas da vida social para aparecer na superfície do direito”. O PAPEL DAS FONTES NA APLICAÇÃO DO DIREITO É de fundamental importância o papel das fontes na aplicação do direito, pois é através delas que podemos resolver as inúmeras controvérsias que nos deparamos nas nossas relações diárias. Elas regulam o aparecimento contínuo e plural de normas de comportamento, sem se descuidar da segurança e certeza das relações jurídicas. A lei de introdução ao Código Civil, diploma que disciplina a aplicação das leis em geral, revela a importância das fontes na aplicação do direito ao dizer no seu art. 4º que : “ quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais”. Demonstrando o importante papel das fontes do direito, qual seja, o de regular as relações sociais. A Consolidação das Leis do Trabalho, também , revela a vital importância das fontes do direito ao dizer no seu art. 8º diz que : “ As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”. Mas uma vez aqui está revelada a importância das fontes do direito na aplicação do direito ao caso concreto. CLASSIFICAÇÃO DAS FONTES DO DIREITO A depende do critério adotado as fontes do direito podem ser classificadas em :


Fontes Históricas – essas fontes indicam a origem das atuais instituições jurídicas. Essas fontes são importantes para uma melhor compreensão do ordenamento jurídico atual. Ex: a Magna Carta Inglesa; Lei das XII Tábuas diversos institutos do Direito Romano, etc. São, também, muito utilizadas para exegese das normas jurídicas, onde o fundamental é captar-se a finalidade de um instituto jurídico, sua essência e valores capitais, as razões que determinaram, na época, sua formação.




Fontes Materiais – é a sociedade, como centro de relações de vida, como sede de acontecimentos que envolvem o homem, quem fornece ao legislador os elementos necessários à formação dos estatutos jurídicos. Aquilo que produz o aparecimento, determina o conteúdo das normas jurídicas (as necessidades políticas, econômicas, ideológicas, culturais, que o legislador tende a resolver).

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Fontes Formais – são os meios pelo qual o direito se manifesta. As formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam, passam a ser conhecidas. Ex: a lei, o costume jurídico, a jurisprudência.

Outra classificação adotada é a que classifica as fontes do direito em :
Diretas – são chamadas, também, fontes imediatas ou primárias. Enquadram-se aí a Lei e o Costume.
Indiretas – são chamadas, também, mediatas ou secundárias. Enquadram-se aí a doutrina, a jurisprudência, a analogia, a equidade e os princípios gerais de direito. A lei de Introdução ao Código Civil dá como fontes do direito a lei, os costumes, a analogia e os princípios gerais de direito. Aqui, vamos classificar as fontes do direito em : • • •

Diretas – são as leis e os costumes; Indiretas – a Doutrina e a Jurisprudência; De Integração – a Analogia e os Princípios Gerais do Direito.

OBS: A ANALOGIA E OS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO NA VERDADE NÃO SE TRATAM DE FONTES DO DIREITO, MAS SIM MEIOS SUPLETIVOS EM CASO DE LACUNA DA LEI. SÃO UTILIZADOS NA APLICAÇÃO DO DIREITO, NÀO CRIANDO NORMAS JURÍDICAS , APENAS CONDUZINDO O INTÉRPRETE AO SEU ENCONTRO. FONTES DO DIREITO EM ESPÉCIE LEI – é a fonte principal. É estabelecida genericamente para regular condutas. Obriga igualmente a todos. Iremos estudar mais detalhadamente quando do estudo das normas jurídicas. OBS: as normas jurídicas expressam a vontade do Estado, por intermédio do legislador. Esta vontade é materializada na lei, que é, portanto, meio de expressão da norma. É a norma escrita. Podemos, assim, dizer que a norma está contida nas leis. Mas não só nas leis. Também está contida nas outras fontes do Direito. COSTUME – É a fonte mais importante depois da lei. O nosso direito por ser bastante influenciado pelo direito romano tem como fonte mais importante a lei escrita. Já países como Estados Unidos e Inglaterra têm como a principal fonte de seu direito o costume, por isso é conhecido como direito consuetudinário. Como já foi dito acima, no nosso direito o costume também constitui uma fonte de direito, por isso algumas normas, mesmo não estando escritas, são obrigatórias. Ex: Usos e Costumes Comercias – Têm papel preponderante no Direito Comercial, já que este iniciou-se com a prática de atos que com o tempo iam se consolidando e posteriormente passavam a ser compilados. Mas para que sejam considerados fontes do Direito Comercial têm que estar conforme as máximas comerciais, não devem ser contrários à Lei, estando de acordo com o princípio da boa-fé. Podendo ser locais (obrigações apenas para comerciantes de um determinado local) ou geral. Para que haja o reconhecimento do costume como fonte do direito é necessário a presença de:
um elemento objetivo (é a prática reiterada);

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um elemento subjetivo (é a aceitação por parte da sociedade de que aquela prática é adequada, proveitosa e conveniente para ser adotada). Segundo o Professor Pablo Stolze “ costume é o uso geral, constante e notório, observado socialmente e correspondente a uma necessidade jurídica”. Ainda segundo o ilustre professor : “ baseia-se, indubitavelmente, no argumento de que algo deve ser feito porque sempre o foi, tendo sua autoridade respaldada na força conferida ao tempo e no uso contínuo da norma”. Para o Mestre Orlando Gomes o costume tem sua autoridade confirmada pela aceitação do juiz, através da prática judiciária. Conforme se apresente em relação à lei, o costume pode ser :
secundum legem – ocorre quando a lei reconhece eficácia jurídica ao costume. A própria lei remete seus destinatários aos costumes, determinando o seu cumprimento. Alguns autores entendem que nesse caso há o costume interpretativo, pois a prática social expressa o sentido da lei. Ex: art. 569,II do NCC.





Praeter legem – nesse caso o costume rege a matéria que a lei é omissa. É o que trata o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil “ quando a lei for omissa o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”. É o que acontece com boa parte das práticas comerciais individuais, já que este iniciou-se com a prática de atos que com o tempo iam se consolidando e posteriormente passavam a ser compilados. André Franco Montouro traz um exemplo elucidativo no seu livro Introdução à Ciência do Direito : “ a lei silencia quanto ao modo pelo qual o arrendatário deve tratar a propriedade arrendada; devemos então socorrer-nos dos costumes locais”. Contra legem – é o costume que contraria as normas de direito escrito, se opõe à lei. Pode ocorrer no caso do costume suprimir a lei, tornando-a letra morta (leis em desuso) ou no costume contrariar a lei, criando nova regra (a evolução dos valores sociais leva a negá-la, criando um costume que se opõe à lei). Embora a doutrina não seja unânime, predomina o entendimento de que essa espécie de costume não pode ser aplicada, pois a lei só pode ser revogada por outra.

OBS: O Professor Pablo stolze traz no seu livro a crítica do mestre Machado Neto aos que não aceitam o costume contra legem : “qual é o direito positivo de tal povo? A lei que ninguém segue e os próprios Tribunais já não aplicam ou o costume que é vivido diuturnamente pelos membros da comunidade jurídica?” e dá como exemplo de lei em desuso, sem aceitação social, o art 74 do NCC.

10 JURISPRUDÊNCIA – são as decisões reiteradas dos tribunais sobre determinada matéria. É o conjunto de decisões dos Tribunais manifestadas num mesmo sentido. É uma fonte produtora de direito de grande importância, pois contribui para modificação de sistemas jurídicos e para aplicação da lei. Vale ressaltar que a jurisprud6encia pacífica dos tribunais não obriga juridicamente, mas quase sempre prevalece na resolução do caso. O Supremo Tribunal Federal já afirmou que “ a invariável seqüência dos julgamentos torna-se como que o suplemento da própria legislação” (RT, 199: 608 apud Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil: parte geral). DOUTRINA – É a opinião dos jurisconsultos, dos doutos, cultores do direito, conhecidos como juristas, manifestada em trabalhos jurídicos de valor (tratados, teses, monografias, etc). Não é considerada uma fonte do direito direta, pois não há imposição ao seu acatamento. Porém, como fonte indireta, desempenha papel importante na aplicação do direito, desde a elaboração da lei até a sua interpretação e adaptação aos casos concretos. Devido ao fato de continuamente propor soluções, interpretar, completar lacunas. Ex: é responsável pela definição de conceitos jurídicos indeterminados, como mulher honesta, justa causa, etc. ANALOGIA – como já foi dito na classificação das fontes do direito, a analogia é uma fonte integrativa, pois é utilizada como meio supletivo em caso de lacuna da lei. É a utilização em uma situação jurídica de um regramento jurídico previsto para situação semelhante. Essa semelhança deve –se localizar na mesma razão que levou o legislador a disciplinar o caso, devendo haver identidade de motivos. Segundo o Professor Pablo Stolze : “ por meio do emprego da analogia, portanto, havendo omissão legal, o juiz aplicará ao caso concreto a norma jurídica prevista para situação semelhante. Segundo Paulo Nader : “É um recurso técnico que consiste em se aplicar, a uma hipótese não prevista pelo legislador, a solução por ele apresentada para um outro caso fundamentalmente semelhante á não prevista”. A analogia tem como fundamento o fato do sistema jurídico Ter que ser harmônico e coerente. Pois, sem esse fator de integração do direito as contradições que porventura surgissem iriam comprometer o próprio sistema. Dessa forma, estando o aplicador do direito vinculado ao próprio sistema, fica excluída a possibilidade de tratamento diferente a situações basicamente semelhantes, impedindo-se a prática das injustiças. Exemplo extraído do livro do professor Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona : “o contrato de hospedagem, em nosso sistema, é considerado atípico, uma vez que não se encontra expressamente regulado em nenhuma lei. Neste caso, inexistindo norma legal, o juiz poderá invocar, por analogia, as regras do contrato de depósito, locação de serviços e compra e venda, com o propósito de dirimir eventuais controvérsias. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO – são os postulados que procuram fundamentar todo o sistema jurídico (abrange tanto os princípios efetivamente gerais quanto os específicos, destinados apenas a um ramo do direito). É uma expressão muito ampla, permitindo ao aplicador do direito um critério bem largo para a busca dos princípios aplicáveis ao caso concreto. Em um caso concreto o aplicador do direito deve primeiro procurar a lei que rege o caso; na ausência de lei deve–se procurar resolver o caso através da analogia, caso não consiga deve-se buscar a existência de normas consuetudinárias, se estas não existirem, o preceito orientador do caso deve ser encontrado mediante os princípios gerais de direito.

11 OBS: Segundo o mestre Orlando Gomes : “os princípios gerais do direito, do qual deve ser extraída a decisão judicial quando a lei for omissa, falhe a analogia e não existam costumes adequados, tem como determinante o espírito da ordem jurídica, que se manifesta através de valorações da camada dirigente como ultimum refugium do juiz. 8 RAMOS E SUBRAMOS DO DIREITO Vamos dividir o direito em dois ramos: • Direito Público – que como vimos, é aquele que cuida da organização do Estado, estabelecendo as normas de ordem pública, que não podem ser mudadas pela vontade das partes. Ex: a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público. • Direito Privado – que cuida dos interesses dos particulares, traz os preceitos que disciplinam as relações jurídicas individuais. O Direito Público subdivide-se em:  Interno:
Direito constitucional (conjunto de normas que instituem a organização do Estado, trata dos direitos e garantias individuais, etc);
Direito administrativo (disciplina a atividade do Estado para alcance de seus fins);
Direito financeiro (versa sobre a estrutura jurídica da atividade financeira do Estado);
Direito penal (conjunto de normas jurídicas que regula o exercício do poder punitivo do Estado, associando ao delito, como pressuposto, a pena como consequência. Encontra fundamento na constituição, pois o poder de punir do Estado está delimitado pelas regras de proteção constitucional das liberdades individuais);
Direito processual (forma pela qual o Estado cumpre a sua função de distribuir justiça). Se subdivide em: processual civil, penal e trabalhista;
Direito da seguridade social (trata sobre a saúde, previdência social e assistência social).  Externo:



Direito internacional público (regula as relações entre Estados, enquanto nações); Direito internacional privado (soluciona os conflitos de leis quando são aplicáveis a cidadãos pertencentes a países diversos)

O Direito Privado subdivide-se em:

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Direito civil (É o ramo, por excelência, do direito privado que tem por finalidade disciplinar as relações jurídicas das pessoas entre si (físicas ou jurídicas), bem como com as coisas (propriedade, posse, etc));




Direito comercial (é o ramo jurídico voltado às questões próprias dos empresários ou das empresas; à maneira como se estrutura a produção e negociação dos bens e serviços de que todos precisamos para viver);




Direito do trabalho (objetiva proteger os interesses dos trabalhadores. A maioria de suas regras são de ordem privada, regulando o contrato de trabalho. Porém ocorrem situações em que identifica-se como ramo do direito público, quando, por exemplo, o Pode Público intervém nas relações trabalhistas para garantir a aplicação das normas trabalhistas).

10 NORMAS JURÍDICAS NORMAS JURÍDICAS INTRODUÇÃO – Conceito Amplo de Norma : a conduta humana está regida por normas de diverso caráter. Não são somente jurídicas as normas que regem a convivência humana, há também as regras técnicas ( as que guiam a construção de uma casa por exemplo), as normas morais, de trato social e religiosas. As normas são princípios diretivos da conduta ou atividade humana, pois o homem tende geralmente a dirigir sua atividade no sentido de que lhe resulta mais favorável, às vezes à custa dos demais, e o fundamento de tais normas está precisamente na necessidade de orientar e harmonizar essas condutas. As normas são regras que expressam um dever ser. No caso das normas jurídicas um dever ser coercível, pois o direito visa regrar a conduta social, com vista à segurança e justiça. A sua interferência no comportamento social deve ocorrer unicamente em função destes valores. Somente os fatos sociais mais importantes para o convívio social devem ser disciplinados pelas normas jurídicas. Então, impõe regras e apresenta sanções para eventuais desatendimentos. 10..1 CONCEITO : As normas jurídicas são o ponto culminante no processo de elaboração do direito, pois dispõe sobre fatos e consagra valores. Além disso, são o ponto de partida da dogmática jurídica, cuja função é a de sistematizar e descrever a ordem jurídica vigente. Conhecer o direito é conhecer as normas jurídicas em seu encadeamento lógico e sistemático. O direito vigente em um determinado Estado é o responsável pela promoção da ordem social, sendo que esse direito se constitui de normas que norteiam as condutas interindividuais. Então, a norma jurídica nada mais é do que o instrumento de definição da conduta exigida pelo Estado. É a norma jurídica que mostra ao agente, como e quando agir. É a norma jurídica que dita os padrões de conduta social impostas pelo Estado, para que seja possível a convivência do homem em sociedade. São também as norma jurídicas que dispõem sobre a estrutura e organização do Estado. OBS: NORMA E REGRA SÃO EXPRESSÕES SINÔNIMAS.

13 OBS: A LEI É APENAS UMA DAS FORMAS PELA QUAL A NORMA SE EXPRESSA, ESTA SE MANIFESTA TAMBÉM PELO DIREITO COSTUMEIRO E, EM ALGUNS PAÍSES, PELA JURISPRUDÊNCIA. OBS: as normas jurídicas expressam a vontade do Estado, por intermédio do legislador. Esta vontade é materializada na lei, que é, portanto, meio de expressão da norma. É a norma escrita. Podemos, assim, dizer que a norma está contida nas leis. Mas não só nas leis. Também está contida nas outras fontes do Direito.

OBS: A EXPERIÊNCIA REVELA QUE DE ORDINÁRIO AS PESSOAS OBSERVAM POR SI MESMAS AS REGRAS DE DIREITO, MESMO SE NÃO AS COMPREENDEM NEM APROVAM, E ISTO QUER POR HÁBITO, POR VIRTUDE OU PELO RECEIO DE SOFREREM A SANÇÃO RESPECTIVA. OBS: A SANÇÃO DA NORMA JURÍDICA TEM COMO FINALIDADE : O CUMPRIMENTO FORÇADO DO DIREITO, OU DA PRESTAÇÃO DEVIDA; A INDENIZAÇÀO DE DANOS OU PREJUÍZOS; UM CASTIGO ( MULTA, PENA PRIVATIVA DA LIBERDADE, DEMISSÃO, ETC.).

CONCEITO DE ORDENAMENTO JURÍDICO: É o sistema das normas de um Estado (sistema do direito civil, constitucional, penal, etc.), sistema geral, em sua plena atualização, não podendo ter lacunas e devendo ser considerado, no seu todo, vigente e eficaz. Formado pela totalidade das normas vigentes, que se localizam em diversas fontes e se revelam a partir da C.F. A expressão norma é genérica e dela há várias espécies: a lei, o decreto, o regulamento, a sentença, o contrato, etc. A lei é a mais importante fonte do direito em nosso ordenamento jurídico. Nela se encontra toda a expectativa de segurança e estabilidade que se espera de um sistema positivado. É ela que regula a conduta das pessoas e as sanções aplicáveis, no caso de sua inobservância.

É o agrupamento de normas que se ajustam entre si e formam um todo harmônico e coerente de preceitos. A Constituição Federal está no topo do ordenamento jurídico, sendo a lei maior e fundamental de um Estado, a norma mais importante, a responsável pelas regras mais gerais e básicas à organização social, não devendo as demais formas de expressão do direito contrariá-la. Quando uma norma do ordenamento jurídico incide sobre um fato social, aí se encontra presente não apenas a norma considerada mas a ordem jurídica, pois as normas, apreciadas isoladamente, não possuem vida. Segundo Paulo Nader “ainda que mal elaboradas sejam as leis, com visível atraso em relação ao momento histórico; ainda que apresentem disposições contraditórias e numerosas lacunas ou omissões, ao jurista caberá, com a aplicação de seu conhecimento científico e técnico, revelar a ordem jurídica subjacente. Em seu trabalho deverá submeter as regras à interpretação atualizadora, renovando a sua compreensão à luz das exigências contemporâneas; deverá expungir, não considerar, as regras conflitantes com outras disposições e que não se ajustem à índole do sistema; preencher o vazio da lei mediante o emprego da analogia e da projeção dos princípios consagrados no Ordenamento jurídico.”.

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O direito em vigor numa determinada sociedade não se constitui de apenas uma norma, mas de um sistema de normas relacionadas entre si. Do conjunto sistemático surgem as instituições jurídicas, como a família, as associações, os sindicatos, as sociedades mercantis, as entidades públicas, etc. por sua vez, sistemas particularizados também se aglutinam por meio das normas e vão se estruturando em outros sistemas mais amplos até atingirem a totalidade das normas em vigor, num sistema geral de organização da sociedade. Tem-se aí o que se chama de Ordenamento Jurídico da sociedade. É o preceito normativo proveniente dos órgão que recebem da CF/88 o poder de legislar, é uma regra abstrata e geral, elaborada segundo um processo previamente estabelecido, pelo Poder constitucionalmente qualificado e que se impõe à obediência de todos. Segundo Pedro Lessa : “lei é a norma jurídica solenemente formulada e promulgada pelo poder competente, sobre relações de ordem interna e de interesse geral”.

10.2 A EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO E NO ESPAÇO A eficácia significa a aplicação da norma jurídica. É a produção de efeitos jurídicos concretos ao regular as relações jurídicas. Eficácia de uma lei é seu vigor e abrangência no tempo e no espaço. Então a eficácia de uma norma jurídica pode ser dividida em relação ao tempo e ao espaço. Eficácia no tempo – diz respeito a entrada da lei em vigor. As regras com respeito a eficácia da lei no tempo estão na Lei de Introdução ao Código Civil e algumas também na Constituição Federal, as principais são: •

A lei começa a vigorar em todo país 45 dias depois de publicada, a não ser que a própria lei traga outro prazo de vacatio legis (prazo entre a publicação da lei e o início de sua vigência, a lei ainda não tem força coercitiva, ou desde que não disponha que ela entra em vigor na data de sua publicação. (art. 1º da LICC). Aqui é adotado o critério do prazo único, pois entra em vigor ao mesmo tempo em todo o país.

obs: o prazo de 45 dias não se aplica aos decretos, regulamentos, portarias, etc., cuja obrigatoriedade determina-se pela publicaçào oficial. • • • •

Se a lei brasileira for admitida em Estados estrangeiros, sua obrigatoriedade nesses Estados inicia-se 3 meses depois de publicada oficialmente. (art. 1º, § 1º da LICC). Se houver correção do texto de uma lei antes da sua entrada em vigor, o prazo de entrada em vigor começa a correr da nova publicação (art.1º, §3º da LICC). As correções a texto de lei já em vigor são consideradas lei nova (art. 1º, §4º, LICC). Não se destinando a vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue (art.2º da LICC). A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (art. 2º, §1º da LICC).

15 • •

A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior (art. 2º, § 2º, LICC). Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por Ter a lei revogadora perdido a vigência (art. 2º, § 3º da LICC). No Ordenamento jurídico brasileiro não se admite o fenômeno da repristinação.

Eficácia no espaço – diz respeito ao território em que vai ser aplicada a norma. Em regra a lei destina-se a cumprimento imediato e geral em todo o território da nação. Em certos casos a lei vigorará também no exterior, verificando-se a extraterritorialidade da lei, como quando sua eficácia se estende às embaixadas e navios de guerra em portos estrangeiros (são considerados como território nacional).

10.3 PROCESSO LEGISLATIVO É o conjunto de atos (iniciativa, emenda, votação, sanção, veto) realizados pelos órgãos legislativos visando a formação das espécies normativas (normas de direito). São espécies normativas : as emendas à Constituição; as leis complementares; as leis ordinárias; as medidas provisórias; as leis delegadas; os decretos legislativos e as resoluções. Para Alexandre de Morais, o processo legislativo, no sentido jurídico, consiste no conjunto coordenado de disposições que disciplinam o procedimento a ser obedecido pelos órgãos competentes na produção das leis e atos normativos que derivam diretamente da Constituição. No sentido sociológico, é o conjunto de fatores reais que impulsionam e direcionam os legisladores a exercitarem suas tarefas. OBS: AS MEDIDAS PROVISÓRIAS (ART.62,CF) NA REALIDADE NÃO DEVERIAM SER COLOCADAS COMO OBJETO DO PROCESSO LEGISLATIVO, POIS DIFERENTEMENTE DAS OUTRAS ESPÉCIES NORMATIVAS, AS MP SÃO EDITADAS PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. SÃO MEDIDAS DE LEI ( TÊM FORÇA DE LEI) SUJEITAS A UMA CONDIÇÃO RESOLUTIVA, OU SEJA, SUJEITA A PERDER SUA QUALIFICAÇÀO LEGAL NO PRAZO DE 60 DIAS PRORROGÁVEL POR MAIS 60 DIAS (§§ 3º e 7º,CF). AS VEDAÇÕES DE EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS ESTÃO NO § 1º DO ART.62 DA C.CF. ATOS DO PROCESSO LEGISLATIVO : • Iniciativa Legislativa – É a faculdade que se atribui a alguém ou a algum órgão para apresentar projetos de lei ao Legislativo. Pode ser concorrente (aquela que pertence a vários legitimados de uma só vez, ex. : art. 60, art.61, caput, CF) ou exclusiva (reservada a determinado cargo ou órgão, ex.: art.61,§ 1º, art.93, CF) e parlamentar (Deputados Federais/ Senadores da República) ou extra-parlamentar (conferida ao Chefe do Poder Executivo, aos Tribunais Superiores, ao MP e aos cidadãos); OBS: UMA DAS CASAS LEGISLATIVAS ANALISARÁ PRIMEIRAMENTE O PROJETO DE LEI E A OUTRA CASA ATUARÁ COMO REVISORA. VER ART. 61,§ 2º E 64, CAPUT, CF. Art.65,CF. • Emendas – são as proposições apresentadas como acessórias ou modificativas de outras proposições contidas em um projeto de lei. O direito de propor emendas é uma faculdade dos membros ou órgãos das Casas do Congresso Nacional de sugerirem modificações na

16 matéria contida no projeto de lei. Não pode haver emenda com relação ao que está previsto no art.63,CF; • Votação – Constitui ato coletivo das Casas do Congresso Nacional. É geralmente precedida de estudos e pareceres de comissões técnicas e de debates em plenário. Art.65 e 66, caput, CF. É ato de decisão realizado por maioria de votos : simples ou relativa – maioria (metade +1) dos membros presentes para aprovação de lei ordinária; absoluta – maioria (metade +1) de todos os membros da Casa para aprovação de lei complementar; maioria de 3/5 dos membros das Casas do CN para aprovação de Emendas Constitucionais; maioria de 2/3 do total de membros (art.51,I,CF); • Sanção e Veto – são atos legislativos de competência exclusiva do Presidente da República, que recaem sobre os projetos de lei. Só cabem com relação às matérias elencadas no art. 48 da CF. A lei nasce com a sanção ou no caso de vetado o projeto, o veto seja rejeitado. Sanção é a adesão do chefe do Poder Executivo ao projeto de lei aprovado pelo Poder Legislativo (art.66, caput, e § 3º (sanção tácita)). O veto é o modo do chefe do Poder Executivo discordar com o projeto aprovado por achá-lo contrário à Constituição ou ao interesse público. O veto é relativo, pois não acaba de forma definitiva com o projeto, cabendo ao Congresso Nacional apreciar o veto para decidir mantê-lo ou não. Caso não seja mantido o veto, o projeto será enviado para promulgação por parte do Presidente da República. Ver art. 66 e parágrafos da CF.; • Promulgação e Publicação – Na verdade, não integram o processo legislativo, pois, promulga-se e publica-se a lei. A promulgação cabe ao Presidente da República, se ele não o fizer em 48 horas, cabe ao Presidente do Senado (art.66, §7º). É um ato de comunicação da feitura da lei. Este ato tem como conteúdo a presunção de que a lei promulgada é válida, executória e potencialmente obrigatória. A lei só se torna eficaz com a promulgação publicada. A publicação da lei constitui instrumento pelo qual se transmite a promulgação aos destinatários, sendo condição para a lei entrar em vigor e tornar-se eficaz, realizando-se pela inserção no Diário Oficial. OBS: VER ART.60, § 3º. OBS: A ELABORAÇÃO DE LEIS DELEGADAS E MEDIDAS PROVISÓRIAS NÃO COMPORTA ATOS DE INICIATIVA, NEM VOTAÇÃO, NEM SANÇÃO NEM VETO, NEM PROMULGAÇÃO. TRATA-SE DE MERA EDIÇÃO QUE SE REALIZA PELA PUBLICAÇÃO AUTENTICADA. EXTRA (APROFUNDADO NA APOSTILA EXTRA) HIERARQUIA DAS LEIS A) Constituição - Dá fundamento a todo o sistema jurídico nacional, não podendo ser desrespeitada por nenhuma outra lei, sendo a mais importante norma no ordenamento jurídico. Segundo Alexandre de Morais : “ é a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, a formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Além disso, é a constituição que individualiza os órgãos competentes para a edição de normas jurídicas,

17 legislativas ou administrativas.” Aqui estão incluídas as emendas ã constituição. B) Leis infraconstritucionais – segundo Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona : “ tecnicamente não há hierarquia entre as leis infraconstitucionais, mas sim apenas peculiaridades quanto à matéria regulável, o órgão competente para a sua edição e o quorum necessário. Nela se incluem as leis complementares (têm matéria própria designada no texto constitucional e está sujeita a um quorum qualificado, só podendo ser aprovadas por maioria absoluta); leis ordinárias e algumas outras formas de manifestação legislativa que apenas materialmente podem ser consideradas leis : leis delegadas (art. 68, CF/88), medidas provisórias (art.62,CF/88), decretos legislativos e resoluções do Poder Legislativo. C) Decretos regulamentares – atos do Poder Executivo para explicar e dar execução a situações reguladas pela lei. Não pode tratar de matéria que não seja tratada na lei. D) Normas internas : têm por finalidade disciplinar situações específicas, notadamente na Administração Pública. Ex. : estatutos, regimentos internos, portarias, instruções normativas, etc. OBS: tanto os decretos regulamentares quanto as normas internas não são lei em sentido estrito. não tendo algumas características que as leis possuem.