Derecho Penel Expancionista

COLOMBIA: ¡HACIA UN DERECHO PENAL EXPANSIONISTA! Femando Velásquez V. Profesor de la U. P. B., Medellín

I. INTRODUCCIÓN Como producto de la actividad del Congreso durante la legislatura del año 2004, se expidió no sólo un nuevo Código de Procedimiento Penal1 sino una Ley que modifica, una vez más, el Código Penal de 20002, aunque en esta oportunidad con un pretexto diferente: se trata, aducen los improvisados legisladores de tumo, de hacerle los ajustes necesarios a la normatividad sustantiva para que se acomode a las exigencias que comporta la introducción del sistema acusatorio. Naturalmente, debe recordarse, esta reforma legal no es fruto del libre debate de las ideas y de una discusión político criminal previa por parte de los políticos, académicos y legisladores vernáculos, sino que surge como producto de la abierta y declarada imposición por parte de potencias foráneas que, en medio de las modernas cruzadas que han puesto en escena, ahora también disponen cuándo, cómo y sobre qué materias se debe legislar en nuestros países. Como se recordará, el precedente más remoto de estos cambios normativos se encuentra en el llamado "Plan Colombia", diseñado por la Administración CLINTON para nuestro país durante el período de gobierno del ex presidente

___________________________ 1 Los Arts- 109, 327, 496, 526, 531 y 179 de la Ley respectiva fueron objetados —por razones de inconveniencia— por el Presidente de la República, mediante escrito fechado el 30 de julio de 2004; el Congreso acogió casi en su totalidad las objeciones. El texto se ha convertido en la Ley 906 de 3 1 de agosto de 2004, corregida —al observarse algunos yerros de redacción— mediante Decreto 2770 de 31 de agosto (Cfr. D.O. números 45.657 y 45.658 de 31 de agosto y primero de septiembre). 2 Se trata de la Ley 890 de siete de julio de 2004, publicada en el D. O, N° 45.602.

PASTRANA ARANGO, en uno de cuyos acápites -destinado precisamente al tema de la Administración de Justicia- se impuso como obligación, la atinente a la expedición de una normatividad penal cuyos dictados fueron los exigidos por la potencia del Norte3; de manera más próxima, por supuesto, estos desarrollos legales —al lado de otros, como el Estatuto Antiterrorista, en buena hora declarado inconstitucional4— se inscriben en el marco de un derecho penal máximo5 que, en su modalidad del mal llamado “derecho penal

__________________________ 3 En efecto, en el texto oficial en español del Plan Colombia (1999), concretamente en el acápite IV destinado “reforma del sistema judicial y la protección de los derechos humanos”, se dice lo siguiente: “...Colombia se ha comprometido a respetar el estado de derecho y seguirá fortaleciendo todos los aspectos de su sistema judicial. Esto incluye el apoyo para la transición continua a un sistema acusatorio (incluidos procesos verbales e investigaciones eficaces) y a una mayor agilidad de proceso en todo el sistema judicial,, con el fin de asegurar que habrá acceso universal a la justicia sin importar la ubicación geográfica o nivel de ingresos. El gobierno liderará los esfuerzos para hacer que el sistema judicial sea más justo y eficaz, más transparente y más accesible. Con este fin, el gobierno buscará disminuir la impunidad mediante mejoras en el sistema de fiscalías, investigaciones más efectivas y procesos más ágiles. Proporcionará una coordinación efectiva para la rama judicial, incluida la comunicación abierta y orientación efectiva de políticas entre las diferentes ramas y dependencias del Estado responsables para la reforma judicial y su administración; aumentará la capacitación de funcionarios judiciales, incluidos los jueces, defensores y Fiscales con el fin de garantizar Que sus decisiones sean transparentes para el publico, y que el resultado sea justo en todos los casos, incluidos los casos militares en jurisdicciones civiles; implementará un plan de estudios nuclear para el cuerpo técnico de investigación cu una academia única para su capacitación; y garantizará el acceso del público a la justicia y a una justa defensa en todo el país". En: http://usembassy.state.gov/colombia/wwvvsplco.shtml Por lo demás, debe recordarse, durante la visita efectuada a Cartagena de Indias por el reelecto Presidente Busch, el 22 de noviembre de 2004, fue claro el Gobierno norteamericano al “premiar” con su apoyo público a quien cumplió “fielmente” con el mandato —esta vez jurídico—; véase, en efecto, como reseñó ese hecho el periódico “El Colombiano”, en su edición del día 23 de noviembre, página 3a, el asunto: “El presidente George W. Bush también calificó como sobresaliente la tarea del Gobierno Nacional en el tema de justicia y la lucha contra los corruptos. Para el mandatario estadounidense es un logro importante el cambio en el sistema de procedimiento penal que se empezará a aplicar en el país a principios del año entrante y que se inspira en el sistema judicial estadounidense. TAL INICIATIVA APARECE COMO UNA DE LAS CONDICIONES DEL PLAN COLOMBIA QUE FUE SUSCRITO POR EL PRESIDENTE ANDRÉS PASTRANA Y EL EX PRESIDENTE DE E.U. BILL CLINTON. Así el cambio de un sistema inquisitorio a uno acusatorio fue bien calificado ayer por el gobierno de E.U. que de acuerdo con varios organismos judiciales, condicionó la transformación del mismo a seguir cooperando con distintos temas. Los críticos, entre los que figuran algunas colectividades de juristas, han advertido que la reforma se aprobó en el Congreso de la República, sin mayores discusiones y desconocimiento por parte de los legisladores nacionales. Frente a la lucha contra la corrupción, que tanto ha dado qué hablar en el país, donde no cesan las denuncias de malos manejos administrativos y financieros, Bush señaló que Uribe ha avanzado de manera significativa”. 4 Véase sentencia C-8I6 de 30 de agosto de 2004. 5 Véase JESÚS MARÍA SILVA SÁNCHEZ: La expansión del Derecho penal. Aspectos de la Política Criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, Civitas, 2ª. Ed., 2001, págs. 25 y ss.

de enemigo”6, ha retomado todos sus bríos en el mundo contemporáneo tras el fatídico once de septiembre —con su réplica española de marzo— y la guerra contra Irak, que en Colombia, gracias a los aires de dictadura civil que se respiran, han encontrado terreno abonado. Así las cosas, con el propósito de ambientar la discusión y hacer un pronunciamiento desde la academia sobre el asunto, se examinan en esta ocasión los alcances de la reforma legal haciendo hincapié tanto en la Ley modificatoria del C.P. como en algunos tópicos atinentes a la reforma procesal; al final se plantean algunas conclusiones para el debate.

II. APUNTES SOBRE LAS REFORMAS SUSTANTIVAS Dentro del nuevo paquete normativo sobresalen, en primer lugar, los cambios que una vez más se hacen al Código Penal de 2000 objeto ya de doce innovaciones en sus escasos tres años y medio de entrada en vigor, cuyas directrices centrales es bueno mostrar ocupándose tanto de algunas disposiciones que tienen claras trazas de inconstitucionalidad como de las más sonoras transgresiones a las normas rectoras de la Ley penal colombiana. A. ALGUNAS DISPOSICIONES INCONSTITUCIONALES. Pese a que de conformidad con el Acto legislativo 03 de 2002 Art. 4º7, el órgano

__________________________ 6 Sobre ello, GÜNTHER JAKOBS/MANUEL CANCIO MELIÁ: Derecho Penal de enemigo, Madrid, Civitas, 2003, págs. 78 y ss. 7 En efecto, el texto reza de la siguiente manera: "Confórmase una comisión integrada por el Ministro de Justicia y del Derecho, el Fiscal General de la Nación, quien la presidirá, el Procurador General de la Nación, el Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el Defensor del Pueblo, el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura, o los delegados que ellos designen, tres Representantes a la Cámara y tres Senadores de las Comisiones Primeras, y tres miembros de la Academia designados de común acuerdo por el Gobierno y el Fiscal General, para que, por conducto de este último, presente a consideración del

legislativo sólo estaba autorizado para reformar el C. P. en lo atinente a la introducción del sistema acusatorio y esa fue la materia de la cual se ocupó el Proyecto debatido por el Congreso —luego de recortar un amplio proyecto inicial presentado por el Fiscal General de la Nación, que planteaba cambios de más amplio calado—, la verdad es que la nueva Ley no respeta esa exigencia a cabalidad pues se ocupa de otros asuntos completamente distintos a los ya dichos, desconociendo la Constitución en su Art. 1588 como lo muestra el siguiente análisis.

1. Se crea una figura punible que no tienen nada que ver con el sistema acusatorio. En efecto, el Art. 7° de la Ley introduce un nuevo Art. 320 A al C. P. a cuyo tenor se castiga el “ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad”, cuando se dispone: “El padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de uno (1) a tres (3) años y en multa de uno (1) a dieciséis (16) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Evidentemente, semejante

acriminación legal no tiene nada que ver con la introducción del sistema acusatorio, pues se trata de lo que en el pintoresco lenguaje político se denomina como un “mico”, dado que la materia sobre la

______________________________ Congreso de la República a más tardar el 20 de julio de 2003, los provectos de ley pertinentes para adoptar el nuevo sistema y adelante el seguimiento de la implementación gradual del sistema". 8 Según los dos primeros incisos de dicha disposición “Todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella. El presidente de la respectiva comisión rechazará las iniciativas que no se avengan con este precepto, pero sus decisiones serán apelables ante la misma comisión”. Ya en la ponencia para el Segundo debate constitucional, dado en el Senado de la República al Proyecto de Ley 01 de 2003, los ponentes habían advertido en torno a la necesidad de la susodicha exigencia: “... las disposiciones que pueden ser objeto de valoración por parte del Congreso deben guardar relación directa con aquellos asuntos que en el Código Penal aluden a aspectos que permiten el cabal desenrollo del sistema acusatorio” (Cfr. pág. 2 de la ponencia); no obstante, como se va a mostrar, ellos mismos no tuvieron para nada en cuenta esa exigencia.

que versa este artículo es completamente distinta a la que motiva el cuerpo legal.

Por supuesto, para nadie es un secreto que desde una perspectiva políticocriminal la previsión legal introducida es saludable, pues resultaba francamente aberrante e intolerable que —para poner un ejemplo— al padre privado de la custodia y cuidado personal de su hijo, que un fin de semana se lo llevaba caprichosamente excediendo los permisos respectivos, se le impusieran por funcionarios especializados las penas propias del secuestro, esto es, hasta los treinta años de prisión, tal y como lo venía haciendo el C. P. de 2000 modificado por la Ley 733 de 2002 (Cfr. C. P. Arts. 168 y 170 parágrafo).

2. Se modifican los sustitutivos penales de la suspensión de la ejecución de la pena privativa y de la libertad condicional. Así mismo, mediante la Ley en comento se han modificado los Arts. 63 y 64 del C. P. (Cfr. Arts, 4 y 5). En el primero de ellos se dispone que el susodicho Art. 63 tendrá un inciso penúltimo, del siguiente tenor: “Su concesión estará supeditada al pago total de la multa”; a su turno, el segundo señala: “El artículo 64 del Código Penal quedará así: El juez podrá conceder la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad previa valoración de la gravedad de la conducta punible, cuando haya cumplido las dos terceras partes de la pena y su buena conducta durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena. En todo caso su concesión estará supeditada al pago total de la multa y de (sic) la reparación a la víctima. El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá como período de prueba. Cuando este sea inferior a tres años, el juez podrá aumentarlo hasta en otro tanto".

Sin duda, disponer que los beneficios de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el reconocimiento de la libertad condicional queden supeditados al '''pago total de la multa” impuesta en la sentencia9, cambiar el lapso de pena descontada para disfrutar de la libertad condicional —ahora de las 2/3 partes, antes de las 3/5—, establecer que su concesión queda sujeta a “la valoración de la gravedad de la conducta punible” —cuando en la norma derogada se señalaba, a título de conquista fundamental en esta materia, que “no podrá negarse el beneficio de la libertad condicional atendiendo a las circunstancias y antecedentes tenidos en cuenta para la dosificación de la pena”—, o señalar que el período de prueba se podrá incrementar "hasta en otro tanto" cuando fuere inferior a tres años, etc., son materias que nada — absolutamente nada— tienen que ver con la introducción de un sistema acusatorio en materia procesal Penal. Además, se trata de previsiones legales que recortan de manera burda y descarada los principios propios del Derecho penal liberal en este ámbito al punto de que, en la práctica, toman estos sustitutivos en la excepción y no en la norma general como debiera ser, lo que es trasunto de una Política criminal altamente represiva y de contornos autoritarios. Con razón, pues, uno de los ponentes de la Ley en el Senado de la República, dejó la siguiente constancia cuando se dio el segundo debate al Proyecto:

"El Senador Carlos Gaviria deja expresa constancia de su

desacuerdo con el contenido de la iniciativa y en ese sentido recoge los argumentos que sobre el particular expuso el Senador Roberto Gerlein ante la Comisión, pues la modificación que se propone desnaturalizar una institución jurídica que finca su eficacia, precisamente, en la consagración de requerimientos específicos y objetivos que de cumplirse hacen razonable que un condenado recupere su

___________________________ 9 El catorce de enero de 2005, se radicó una demanda en la Secretaría de la Corte Constitucional contra los ArtS. 4° y 5° de la ley 890, que se radicó con el No 5643. Cfr. Ámbito Jurídico N° 171, Bogotá, Legis, 2005, pág 2 A.

libertad. Librar el reconocimiento de un derecho de tal naturaleza a la potestad del juez, permitiéndole incluso reconsiderar la gravedad del delito del que se trata, volvería inocua dicha garantía”.

3. Se aumentan las penas. De igual forma, los Arts. 1°, 2° y 14 de la Ley hacen nuevos incrementos punitivos no sólo en tratándose de la pena privativa de la libertad de prisión, sino de todas las demás. Obsérvese: "Artículo 1°. El inciso 2° del articulo 31 del Código Penal quedará asi: "En ningún caso, en los eventos de concurso, la pena privativa de la libertad podrá exceder de sesenta (60) años". Articulo 2°. El numeral 1 del artículo 37 del Código Penal quedará asi: "1. La pena de prisión para los tipos penales tendrá una duración máxima de cincuenta (50) años, excepto en los casos de concurso". "Artículo 14. Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Pena!, se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2° de la presente ley. Los artículos 230A, 442, 444, 444A, 453, 454A, 454B y 454C del Código Penal tendrán la pena indicada en esta ley".

Obviamente, el acrecentamiento máximo de la pena privativa de la libertad de prisión de cuarenta a cincuenta años y, en los casos de unidad y pluralidad de acciones típicas hasta sesenta —advirtiendo que, también de un plumazo, todas penas previstas en la Parte Especial sufren un aumento de la tercera parte del mínimo y de la mitad del máximo, sin olvidar que ello también afecta a las demás penas—, tampoco tiene ninguna relación de conexidad con la introducción del sistema acusatorio; se trata, pues, de una materia completamente distinta a la que motivó la confección de la Ley en comento. En fin, lo dicho hasta ahora demuestra con claridad que la nueva Ley es contraria a la Constitución porque las disposiciones acabadas de examinar no tienen ninguna relación de causalidad con la materia que sirvió de pretexto _______________________ ' Cfr. "Ponencia para segundo debate al Proyecto de Ley 01 de 2003 Senado, pág. 5.

para adelantar la reforma legal, con lo cual se ha hecho caso omiso de la prohibición contenida en el Art. 158 de la Carta Fundamental".

B. LA NUEVA LEY Y LOS LÍMITES AL EJERCICIO DE LA POTESTAD PUNITIVA. Naturalmente, después de haber mostrado que la Ley reformatoria en comento desconoce la Constitución en lo atinente al Principio de unidad de materia, ahora se debe mirar, grosso modo, su contenido desde la perspectiva de los principios que inspiran el Derecho Penal vigente plasmados como Normas Rectoras de la Ley Penal Colombiana tanto en la Constitución como en el Título preliminar del Código sustantivo.

1. Las dos leyes expedidas son ordinarias. Así mismo, tanto la normatividad sustantiva en comento como aquella por medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Penal, tampoco se han tramitado siguiendo el rito propio de la ley estatutaria como lo impone la Constitución en sus Arts. 152 y 153, con lo cual se vulnera el axioma de legalidad en su modalidad de reserva legal (Cfr. Constitución Política, art. 29; C. P., art. 6). Por supuesto, leyes que crean nuevas figuras punibles, aumentan los mínimos y los máximos para todas las penas, endurecen los sustitutivos penales e introducen todo un nuevo rito procesal que comporta un vuelco fundamental en esta materia, son atinentes a materias relacionadas con los "Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección" y tocan de lleno con la "Administración de Justicia"; por ello, ambas han debido ser tramitadas ________________________ 11 Al respecto, se debe recordar que la propia Corte Constitucional en reiteradas decisiones se ha pronunciado sobre el asunto: C-592 de 1992, C-025 de 1993, C-328 de 1995, C-037 de 1996, C562 de 1998 y C-737 de 2001, entre muchas otras. En esta última dijo: "...esta regla de unidad de materia, y el principio de identidad de todo proyecto que deriva de ella, exigen que desde la presentación de un proyecto deben quedar claramente definidos su propósito y ámbito de regulación, de manera tal que esa materia temática estructure y racionalice los debates en el Congreso".

como leyes estatutarias —como se quiso en un principio— para no seguir pisoteando la Constitución de 1991 en ese ámbito12, tal como se ha vuelto costumbre con la bendición de la propia Corte Constitucional que, debe reconocerse, ha ido recogiendo lentamente su postura inicial en el sentido de que nada se opone a que todas estas materias se tramiten como leyes ordinarias13.

2. Penas privativas de la libertad hasta de sesenta años. Así mismo, cuando se tiene en cuenta que el novísimo legislador ha introducido penas privativas de la libertad de hasta sesenta años —esto es, verdaderas sanciones perpetuas: se imponen a mayores de 18 años en un país en el cual el promedio de vida de los ciudadanos no llega nunca a los 78 años14—, que de la noche a la mañana ha aumentado de manera francamente significativa todas las penas, no cabe otra conclusión distinta a la de que la Ley en cuestión rinde tributo a un derecho penal máximo, autoritario, deshumanizado, que se lleva de calle el supremo principio limitante del ius puniendi del estado desde el punto de vista material, el axioma de dignidad de la persona humanal5, reconocido en los Arts. 1, 5, 12, 16, 17, 28 inc. 3°, 93, 94 de la Const.; 1 y 2 del C. P.; 7, 8 y 10 de la Convención Americana de Derechos Humanos entre muchos otros, que conforman el llamado bloque de constitucionalidad. Así las cosas, tampoco se __________________________ 12 No obstante, ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA ("La teoría del delito en un sistema de enjuiciamiento acusatorio", en Derecho penal contemporáneo No 7, Bogotá, Legis, 2004, pág. 121) sin ningún fundamento, pretende todo lo contrario. 13 Sobre ello, FERNANDO VELÁSQUEZ V.: Manual de Derecho Penal, Parte General, Bogotá, Temis, 2004, págs. 58 y 99. Los Arts. 152 y 153, recuérdese, recogen el modelo introducido por la Constitución española de 1978 en cuyo Art. 81 se dice que son "orgánicas" las leyes "relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas", dentro de las cuales quedan incluidas sin excepción alguna las penales, tal como lo ha reconocido de manera unánime el Tribunal Constitucional y la Doctrina hispana. Cfr., por todos, ANTONIO DOVAL PAÍS: Posibilidades y límites para la formulación de las normas penales. El caso de tas leyes en blanco. Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, págs. 36 y ss. con abundantes citas; JOAQUÍN CUELLO CONTRERAS: El Derecho penal español. Parle General, Madrid, Dykinson, 2002, tercera edición. págs. 176 y 177. 14 Se estima que el promedio de vida de los hombres es de 69.2 años y el de las mujeres de 75.3 años. 15 Véase vb.ásquez: Manual, págs. 31 y ss.

necesitan muchos esfuerzos para demostrar que por estos motivos esas disposiciones son también contrarias a la Carta Fundamental, porque desbordan los marcos propios del derecho penal liberal que son los acogidos por la Constitución y las Normas Rectoras de la Ley Penal colombiana.

3. Se transgrede el principio de taxatividad. Esta vulneración se presenta no sólo con los supuestos de hecho introducidos sino con las consecuencias jurídicas. En relación con las descripciones típicas es evidente como, luego de faltar a las más elementales pautas de una buena técnica legislativa, se introducen tipos penales indeterminados, borrosos, gaseosos, que se llevan de calle el principio de legalidad y, con él, el de determinación o taxatividad que son normas rectoras de la Ley penal colombiana (Cfr. Arts. 28, 29 y 34 de Const. Pol., 6 y 10 del C. P., entre otros). Así, por ejemplo, dispone el Art. 12 de la ley que al "asistente a audiencia ante el juez que ejerza la función de control de garantías, ante el juez de conocimiento, ante el tribunal o la Corte Suprema de Justicia, que se niegue deliberadamente a cumplir las órdenes del juez o magistrado” se le castigará con la misma pena del fraude a la resolución judicial. En otras palabras: lo que en condiciones normales puede constituir un comportamiento sancionable por la vía disciplinaria —como dispone el Art. 143 del nuevo C. P. P.— se convierte, sin ningún argumento, en una extraña forma de "fraude a resolución judicial", esto es, un actuar delictivo que atenta contra la Eficaz y la recta ¡tripartición de Justicia; obviamente, tampoco son necesarios muchos análisis para verificar que ese tipo penal es completamente abierto y se presta para toda clase de abusos y arbitrariedades, máxime que el comportamiento puede ser también susceptible de un correctivo disciplinario, amén de que se lleva de calle los axiomas de lesividad y de necesidad de intervención que son

postulados limitadores del ejercicio del ius puniendi del Estado. Así mismo, también indeterminado por el supuesto de hecho es el nuevo Art. 454C, mediante el cual se castiga con la módica pena de 4 a 12 años de prisión a quien "por cualquier medio impida o trate de impedir la celebración de una audiencia pública durante la actuación procesar, con lo cual —de nuevo con franco desconocimiento de los principios acabados se señalar— se acude al derecho penal para castigar severamente actos que, en el peor de los casos, deberían considerarse como susceptibles de corrección por la vía disciplinaria, como lo prueba el hecho de que el Art. 143 del C. P. P. ya citado también los prevea a dicho título, en armonía con lo señalado en el Art. 10 inc. 3°. Otra vez, pues, el legislador cree que la única manera de asegurar el respeto de los funcionarios públicos que administran Justicia Penal, es mediante las penas elevadas y a través de supuestos de hecho indeterminados, haciendo uso de un autoritarismo desenfrenado que mucho desdice de un verdadero sistema acusatorio llamado, se supone, a permitir el libre debate entre las partes y el acceso de todos a la Administración de Justicia. Igualmente, los nuevos artículos 454A y 454B —introducidos por el Art. 13 de la Ley— aparecen confeccionados de espaldas a los axiomas de legalidad y de taxatividad, en la medida en que consagran figuras punibles que no definen de manera inequívoca, expresa y clara las características estructurales del tipo penal (Art. 10 del C. P.), pues mediante ellos se castigan con penas de hasta doce años a quien realizare amenazas sobre los testigos y oculte, altere o destruya material probatorio, sin que se señale de manera precisa cual o cuales son las conductas acriminadas. Obviamente, como se han introducido penas privativas de la libertad de hasta sesenta años de prisión, con ello también la Ley se lleva de calle los postulados de legalidad y de determinación de la sanción penal, pues un

derecho penal respetuoso de la persona humana no tolera sanciones perpetuas.

4. Otros aspectos. Lo dicho hasta ahora pone de presente que, además de estos axiomas, también la ley en comento vulnera otras normas rectoras de la ley penal colombiana como son las de proporcionalidad —para el caso referida a las consecuencias jurídicas— y de la teleología de las sanciones penales (Cfr. Arts. 3, 4 y 5 del C. P.), entre otras, con lo cual todo el sistema de principios plasmado por el legislador de 2000 se desquicia y se toma en mero papel mojado. Prueba de ello, son las sanciones draconianas señaladas para el falso testimonio —ahora de seis a doce años de prisión, según reza el Art. 8° de la Ley—, con lo cual a los ciudadanos rasos no les va a quedar sino una de estas dos opciones: o concurren a los despachos judiciales a deponer sin faltar a la verdad con lo cual se ponen en las garras de los criminales, o lo hacen en contravía de las exigencias normativas cayendo en la mira del Estado que lo amenaza con terminar en las mazmorras. En otras palabras: se condena al testigo a moverse entre las amenazas de los criminales y la extorsión punitiva, en un Estado caótico, desordenado, invadido por la justicia privada, que ahora —ante la evidenciada debilidad en materia investigativa— le apuesta a la prueba testimonial como único instrumento de cognición, so pena de salvaguardar el supuesto modelo acusatorio.

Obviamente, la ausencia de proporcionalidad en tratándose de la sanción es un denominador común observable en todo el sistema de penas surgido de la reforma que, por supuesto, tampoco está dirigido a velar por la resocialización del reo como lo impone el axioma de teleología de las sanciones acogido constitucional y legalmente, produciéndose una nueva vulneración de los límites al ejercicio del ins puniendi del Estado.

III.

APUNTES SOBRE LA REFORMA PROCESAL

Sin duda, cuando se mira el conjunto del articulado del Código de Procedimiento Penal se puede concluir que, a grandes rasgos y desde la perspectiva teórica, el mismo se compadece con las notas propias de un sistema acusatorio, las cuales han sido resumidas por la doctrina de la siguiente manera: el poder de decisión (la jurisdicción) pertenece al órgano estatal (el juez) —aunque en ciertos modelos acusatorios se da amplia cabida al jurado de conciencia, que aparece como connatural a este sistema—; el poder de iniciativa corresponde a un órgano distinto del juez (modernamente el ministerio público o ministerio fiscal); el proceso penal no puede iniciarse sin la acusación; una vez formulada ésta el juez no está condicionado ni por el ulterior desarrollo del proceso, ni por la voluntad del acusador; el juez se limita a examinar las pruebas aportadas por la acusación, restringiéndosele su libertad probatoria e investigativa; el proceso se desarrolla según los principios del contradictorio (con evidente posición de igualdad entre ambos contendientes: acusador y defensor); reinan la oralidad y la publicidad del debate; y supone la libertad personal del acusado hasta la sentencia ). Sin embargo, la prédica oficial en el sentido de que se ha introducido tal patrón procesal se resquebraja cuando se observan, en todo el entramado legislativo, vacíos o fisuras como los siguientes, los cuales desdicen bastante de ese modelo teórico. En efecto:

A. El sistema va de la mano de un irracional incremento de las penas. El andamiaje acusatorio —por lo menos el acogido por los países tributarios del ________________________ Asi giovanni LEONE, Tratado de derecho procesal penal, Vol. 1, Buenos Aires, EJEA, 1963, págs. 21 y ss.

derecho de corte occidental europeo— y todas las garantías que lo acompañan se resquebraja cuando se observa que el novísimo legislador, después de tomar férreas medidas de descongestión —téngase en cuenta que se introduce con limitaciones el llamado principio de oportunidad; se ordena el archivo de las investigaciones previas en las cuales hayan transcurrido cuatro años desde la comisión de la conducta, salvo casos graves expresamente mencionados, y se reducen de manera notable los términos de prescripción y caducidad; etc. (Cfr. Arts. 321 y ss., 531)—, se ha dejado llevar por el terrorismo punitivo como ya se dijo, lo cual entra en evidente contradicción con la filosofía propia de un proceso penal acusatorio que persigue, justamente, lo contrario: se trata de despenalizar conductas para que la persecución penal recaiga sobre los hechos más graves, tomando el sistema penal más eficaz y mesurado, menos arbitrario y más democrático17. B. Se predican muchos derechos y "garantías" en abstracto. Es indiscutible que el texto del Código —como viene sucediendo hace muchos años con las leyes colombianas en estas materias— abunda al enunciar los Principios Rectores y las garantías procesales en su Título Preliminar (Cfr. Arts. 1 a 27) los cuales, no siempre de la manera más coherente, se desarrollan a lo largo y ancho del articulado. Sin embargo, cuando se piensa en la realidad colombiana estas declaraciones programáticas terminan como siempre quedándose en el papel, son mera música celestial, pues lo que en teoría aparece como muy saludable en la práctica se toma desastroso; los postulados son sólo la fachada para encubrir un sistema penal que da rienda

__________________________ 17 Los reformadores, por boca del Fiscal General, Dr. LUIS CAMILO OSORIO "Justicia: de años a meses", El Colombiano, trece de junio de 2004, Medellín, 2004, pág. 8A, explican el incremento basados en que con las negociaciones se puede lograr una rebaja de hasta el 50% de la pena; al ponerse en marcha el nuevo sistema a comienzos de 2005, se aspira a que la cifra supere el 75% de los casos.

suelta al terrorismo punitivo, que como todo el aparato estatal también ha sido penetrado por la corrupción hasta la médula; que carece de recursos suficientes para poner en marcha semejante programa legislativo, etc. Con razón, uno de los críticos del Proyecto presentado originariamente ante el Congreso ha podido expresar: "Un sistema acusatorio no es únicamente la construcción de espacios para el funcionamiento de salas de audiencias públicas. Las bodegas de evidencias, el traslado de servidores públicos, la preparación cultural, académica y profesional de los funcionarios encargados de investigar y juzgar, son entre otros, aspectos que no se pueden pasar por alto en tal cometido”18. Obvio, llenar de axiomas los códigos penales es una estrategia demagógica más, llamada a ocultar la forma aparatosa como funciona el sistema penal; es hacer un ejercicio inútil desde el punto de vista legislativo, cuando se piensa en un derecho penal liberal, pero sí muy rentable desde la perspectiva de los dobles discursos legislativos, a los que los colombianos ya estamos acostumbrados. En fin, es utilizar la herramienta legal como vehículo al servicio de intereses partidistas no confesados y del clientelismo.

C. Un sujeto procesal contingente innecesario y estorboso. La carencia de defensoría pública. Adicionalmente, si se pretendía introducir un auténtico sistema acusatorio que permitiera el libre contradictorio entre las partes, dotado de agilidad y celeridad, no tiene ningún sentido que la Procuraduría General de la Nación sea uno de los sujetos incluidos dentro del nuevo diseño, no precisamente como parte sino como una especie de sujeto contingente; así se desprende del Art. 108 —que desarrolla el Art. 2° del Acto legislativo 03 de 2002 y el Art. 277 de la Constitución—: “El ministerio público intervendrá en _____________________ 18 Cfr. SÁNCHEZ HERRERA, Ob. cit., pág. 125.

el proceso penal cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales". Ahora, pues, más que nunca, se ha consolidado la figura de un Ministerio Público, otrora calificada por un estudioso nacional como un verdadero "francotirador"19, que entra en escena cuando le interesa y casi siempre a cumplir mandados políticos o favores personales; en otras palabras, un convidado que concurre las más de las veces a entorpecer el debate procesal y a alargar los procesos, con el manido pretexto —pues ello pocas veces su cede en la realidad— de defender los derechos humanos y las garantías. En fin: un sujeto procesal que no tiene cabida en un sistema verdaderamente acusatorio. Se ha perdido, pues, una preciosa oportunidad para desmontar ese elefante blanco que es la Procuraduría General de la Nación, que le cuesta al Estado colombiano cientos de miles de millones de pesos cada año y es empleado para premiar a los amigos, fomentando la burocracia y la ineficiencia; en su lugar, valiéndose de él, se ha debido introducir una verdadera defensoría pública, destinando ese inmenso andamiaje a la salvaguardia de los más necesitados20, Naturalmente, hablando de la defensoría pública, se debe tener en cuenta que el Proyecto de Ley por medio del cual se regula esta materia sólo ha sido aprobado por el Congreso a finales de 2004 y se ha expedido mediante ley 941 de catorce de enero 2005; la tramitación de este Proyecto evitó, naturalmente, que en desarrollo del Art. 4 del Acto legislativo 03 de 200221, el Presidente de ______________________ 19 Cfr. ALVARO VARGAS; La Fiscalía general de la Nación, desde el«Sueño de la Mariposa», Ibagué, Ed. Forum Pacis, 1999, pág. 100. 20 VARGAS, idem, pág. 101, nota 149. 21 Dicen así los incisos 3° y 4° del Art. 4° de ese Acto Legislativo: "El Congreso de la República dispondrá hasta el 20 de junio de 2004 para expedir las leyes correspondientes. Si no lo hiciere dentro de este plazo, se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias, por el término de dos meses para que profiera las normas legales necesarias al nuevo sistema. Para este fin podrá expedir, modificar o adicionar los cuerpos normativos correspondientes incluidos en la ley estatutaria de la administración

la República —investido de inconstitucionales facultades22— tuviera que llenar oportunamente el vacío por la vía del Decreto extraordinario23. Con todo: el sistema acusatorio tiene en la inexistencia de una verdadera defensoría pública una de las más incómodas piedras en el zapato, llamada a producirle profundas heridas e incomodidades, lo que no es de buen augurio para el futuro próximo, así se haya expedido una tardía ley que, por si sola, no subsana las dificultades en este ámbito.

D. No se introduce una verdadera policía judicial. Otra de las más graves falencias con la cual arranca el modelo acusatorio es la atinente a la Policía Judicial, pues cuando se lee el articulado se percibe a un legislador desorientado en estas materias que ha pretendido llenar los vacíos confiriéndole —como ya es de usanza en Colombia— facultades para cumplir tal tarea a múltiples organismos e instituciones, sea de manera permanente o transitoria (Cfr. Arts. 201 a 203 )24, lo que implica un enorme desgaste ___________________________ de justicia, la ley estatutaria de habeas corpus, los Código Penal, de Procedimiento Penal y Penitenciario y el Estatuto Orgánico de la Fiscalía". 22 Sin embargo, de manera sorpresiva, la Corte Constitucional —con cuatro salvamentos de voto — encontró ajustado a la Carta el susodicho art. 4° (Cfr. sentencia C-970 de siete de octubre de 2004). 23' No obstante, el Ejecutivo expidió los Decretos 2636, 2637 y 2696 de 2004 por medio de los cuales introdujo modificaciones al Código Penitenciario y a la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, básicamente. 24 En efecto: "Art. 201. Ejercen permanentemente las funciones de policía judicial los servidores investidos de esa función, pertenecientes al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, a la Policía Nacional y al Departamento Administrativo de Seguridad, por intermedio de sus dependencias especializadas. Parágrafo. En los lugares del territorio nacional donde no hubiere miembros de policía judicial de la Policía Nacional, estas funciones las podrá ejercer la Policía Nacional". "Art. 202. Órganos que ejercen funciones permanentes de policía judicial de manera especial dentro de su competencia. Ejercen permanentemente funciones especializadas de policía judicial dentro del proceso penal y en el ámbito de su competencia, los siguientes organismos: 1. La Procuraduría General de la Nación. 2. La Contraloria General de la República. 3. Las autoridades de tránsito. 4. Las entidades públicas que ejerzan funciones de vigilancia y control. 5. Los directores nacional y regional del 1NPEC, los directores de los establecimientos de reclusión y el personal de custodia y vigilancia, conforme con lo señalado en el Código Penitenciario y Carcelario. 6. Los alcaldes. 7. Los inspectores de policía".

institucional y de recursos que hace imposible la construcción de los procesos penales los cuales se hacen, entre otros adminículos, con base en medios de prueba legal y oportunamente producidos.

Obvio es decirlo: si se trataba de introducir semejante modelo se ha debido — previamente— crear por la vía legal una policía judicial técnica, científica, unificada, preparada, con recursos para operar a lo largo y ancho del país, etc., pues ese procedimiento no opera y se torna ineficaz sino cuenta con los instrumentos adecuados para arrimar la prueba a las actuaciones. Eso, que lo han percibido con claridad otros legisladores en el plano del derecho comparado, no ha sido tenido en cuenta por los desordenados e improvisados codificadores nacionales que, con profunda irresponsabilidad, han lanzado a la Administración de Justicia por el despeñadero a través de estas reformas coyunturales, llamadas a causar un daño irreparable desde la perspectiva institucional.

E. De nuevo la justicia negociada. Adicionalmente, otro de los pilares de la nueva reforma es la justicia "negociada", "pactada" o "convenida", esto es, la llamada plea bargaining copiada sin duda de los modelos propios del common law, para el caso en su versión estaunidense. Por tal, se conoce el sistema en virtud del cual los imputados de un delito "negocian" los términos de la acusación, obteniendo una reducción de las imputaciones o de la pena, a cambio de una declaración de culpabilidad que evita la realización del juicio conjurados25. Así se percibe, aunque con unos alcances mucho más limitados, cuando se lee el inciso 5° del Art. 10, intitulado como "Actuación Procesal":

______________________________ 25 Sobre ello, GERARD E. LYNCH: "PLEA BARGAINING: El sistema no contradictorio de justicia penal en Estados Unidos", traducción de Natalia Sergi, en Nueva Doctrina Penal 1998A, Buenos Aires, 1998, págs. 293 y ss., en especial la nota del traductor que aparece en la pág. 294.

"El juez podrá autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos constitucionales"; esta disposición es desarrollada ampliamente en los Arts. 348 y ss. incluidos en el Título II — denominado de los "preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado"— del Libro III, destinado al "Juicio", todo ello con el aliciente de obtener rebajas punitivas que pueden llegar hasta la mitad de la pena, dependiendo del momento en el cual operen (Cfr. Arts. 351, 352 y 367). Obviamente, pese a las declaraciones de principios del legislador, en el sentido de que estos preacuerdos y negociaciones deben respetar los "derechos constitucionales", la verdad es que esas previsiones legales terminan siendo letra muerta, pues es bien sabido que estas instituciones conllevan un total renunciamiento a esas prerrogativas, dado que los imputados acaban reconociendo responsabilidades penales con tal de hacerse acreedores a las "gabelas punitivas", cuando no víctimas de la total perversión burocrática y policial de una buena parte de la justicia penal26, con total menosprecio del auténtico modelo acusatorio. Bien ha dicho LUIGI FERRAJOLI, después de criticar la introducción de esta institución como parte integrante del patrón procesal anglosajón, lo siguiente:

"Todo el sistema de garantías queda así desquiciado: el nexo causal y proporcional entre delito y pena, ya que la medida de ésta no dependerá de la gravedad del primero sino de la habilidad negociadora de la defensa, del espíritu de aventura del imputado y de la discrecionalidad de la acusación; los principios de igualdad, certeza y legalidad penal, ya que no existe ningún criterio legal que condicione la severidad o la indulgencia del ministerio público y que discipline la partida que ha emprendido con el acusado; la inderogabilidad del juicio, que implica infungibilidad de la jurisdicción y de sus garantías, además de la obligatoriedad de la acción penal y de la indisponibilidad de las situaciones penales, burladas de hecho por el poder del ministerio fiscal de ordenar la libertad del acusado que se declara culpable; la presunción de inocencia y la carga de la prueba a la acusación, negadas

________________________ 26 Cfr. uera Cfr. Derecho y razón, trad. de Perfecto Andrés Ibáñez y colaboradores, Madrid, Trotta, 1995, pág. 748.

sustancial, ya que no formalmente, por la primacía que se atribuye a la confesión interesada y por el papel de corrupción del sospechoso que se encarga a la acusación cuando no a la defensa; el principio de contradicción, que exige el conflicto y la neta separación de funciones entre las partes procesales. Incluso la propia naturaleza del interrogatorio que queda pervertida: ya no es medio de instauración del contradictorio a través de la exposición de la defensa y la contestación de la acusación, sino relación de fuerza entre el investigador e investigado, en el que el primero no tiene que asumir obligaciones probatorias sino presionar sobre el segundo y recoger sus autoacusaciones"27.

Desde luego, con la modalidad de la figura que se introduce en Colombia — bastante similar a la existente hasta ahora—, no se corre el riego de que, como en otras latitudes, cerca del 80 o el 90 % de los casos que se ventilan ante la Justicia penal terminen por la vía de las negociaciones pactadas, con lo cual la intervención judicial se puede tomar excepcional y toda la teoría del Derecho penal puede terminar derrumbada, en pro de una justicia utilitarista que sacrifica la dignidad del hombre en pro de la eficacia, para darle cabida a un rampante practicismo que mucho desdice del Estado de Derecho; no obstante, los reformadores persiguen que más del 50% de los casos no llegue a juicio oral29.

F. No se han implantado los jurados populares. Otra de las ausencias que quiebra desde la base el esquema adoptado, es la que toca con la no introducción de los jurados populares, institución connatural a este modelo, pues una lectura atenta de las disposiciones indica que, de hecho, esa figura ha quedado eliminada pues el hacedor de las leyes —de manera solapada— se limitó a incluirla dentro del listado de órganos que administran justicia, dejando su intervención deferida a la Ley: "en los términos que determine la _________________________ 27 Cfr.Ob.Cit.,pág.749. 28 Cfr. LYNCH, Ob. Cit. pág. 298. 29 Cfr. Declaraciones del Fiscal General, Dr. LUIS CAMILO OSORIO "Justicia: de años a meses", El Colombiano, cit. pág. 8A: "Pensamos que pueden pasar más de la mitad de los asuntos resueltos de forma temprana mediante acogimiento a sentencia. Ese hecho desde luego va a conducir a una situación muy probable y es que habrá unas investigaciones muy sencillas. O sea que podemos llevar unas causas y en unas horas o en unos días tener una sentencia en firme".

ley", dice el Art. 31 num. 8. Por supuesto, cuando se tienen en cuenta las difíciles condiciones de orden público imperantes en Colombia, es apenas previsible suponer que la ley nunca se ocupará de desarrollar esta materia, burlando de esta manera el propio texto del Art. 116 de la Constitución modificada por el Acto Legislativo 03 de 2002, cuando en su inciso 5° dispone que ''Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley".

G. La privación de la libertad mientras se investiga y juzga, es la norma general. En el cuerpo legal examinado el axioma fundante no es la libertad personal del imputado hasta la sentencia, si se tiene en cuenta que una buena cantidad de delitos tienen señalada la detención preventiva como medida de aseguramiento (Cfr. Arts. 306 y 313) y la consiguiente privación de la libertad — salvo, claro está, que se acuda a uno de los eventos de sustitución señalados en el Art. 314—, pese al carácter "excepcional" que, según los Arts. 2 y 295, se predica de la misma. Desde esta perspectiva, pues, no se puede afirmar que el patrón acogido sea completamente acusatorio, porque, a pesar de las declaraciones formales, se hace algo completamente distinto a lo señalado.

Obviamente, este rasgo del sistema introducido desdice aún más del modelo acusatorio cuando se tiene en cuenta que la detención preventiva procede sin unas exigencias probatorias rigurosas (Art. 308), lo cual va a posibilitar encarcelamientos arbitrarios y caprichosos mientras —en contra de lo que debería ser— se arriman los medios de prueba, cosa que sólo sucede en el juicio o excepcionalmente de forma anticipada (Arts. 15, 284, 357 y 374); se trata, pues, de una nota marcadamente autoritaria que repugna a los más

elementales axiomas de un derecho penal liberal y se lleva de calle todos los pactos mundiales de derechos humanos y, por ende, desconoce el bloque de constitucionalidad, reforzando un derecho penal maximalista. En fin, prueba del quebrantamiento del principio de la libertad es lo que sucede con los delitos de competencia de la denominada Justicia Especializada, para los cuales la privación de la libertad de quien es declarado inocente al momento de anunciar el sentido del fallo se efectúa hasta tanto la sentencia absolutoria esté debidamente ejecutoriada (Art. 449).

H. La justicia restaurativa condenada a permanecer en el papel. Así mismo, pese a que los Arts. 518 y ss. consagran de manera amplia la llamada Justicia restaurativa —entendida como "todo proceso en el que la víctima y el imputado, acusado o sentenciado participan conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito en busca de un resultado restaurativo, con o sin la participación de un facilitador"— la verdad es que estas previsiones legales corren el riesgo de tomarse mero papel mojado. De nuevo, la falta de recursos para poner en marcha este engranaje amenaza con hacerlo irrito e ineficaz, dejando una adicional estela de duda sobre la posibilidad de introducir realmente el sistema acusatorio.

I. Otros aspectos. Para culminar esta exposición debe decirse que también es preocupante la falta de verdaderas herramientas para permitir la auténtica protección de la víctimas y asegurar sus derechos, pues todo parece quedarse en meras declaraciones de buena voluntad plasmadas en normas que, las más de las veces, no van a ser aplicadas (Arts. 11 y 132 y ss. entre otros). Además, debe decirse que tampoco le ayuda a un sistema penal acusatorio la introducción de la figura del agente encubierto o provocador (Art. 242), una institución cuestionada ampliamente por la doctrina especializada y que se ha prestado para tantas

iniquidades e injusticias30. Así mismo, de cara a la operancia del sistema acusatorio debe cuestionarse también la forma como se reglamentó el principio de oportunidad (Arts. 321 y ss.) el cual, atendidas las innumerables causales introducidas para su aplicación (¡regladas en 17 numerales!), ha quedado plasmado de tal manera que en la práctica será muy difícil su puesta en ejecución. En fin, cuando se aborda tan trascendental asunto no debe olvidarse que nada se ha hecho para modernizar el sistema penitenciario31 que, como lo ha reconocido la propia Corte Constitucional, es escenario de las más crudas violaciones a los derechos humanos al punto de que se ha dicho que impera un "estado inconstitucional de cosas"32, con lo cual parece evidente que desde esta perspectiva tampoco se ha creado un escenario propicio para la introducción de un auténtico sistema penal acusatorio, que nunca se podrá llevar a la realidad cotidiana.

IV. CONCLUSIONES

Llegados a esta altura de la exposición cabe formular las siguientes consideraciones, para la discusión.

_______________________ 30 Cfr. EUGENIO RAÚL ZAFFARONI: "Consideraciones acerca de la figura del «agent provocateur»", Derecho Penal y Criminología N° 22, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1984, págs. 7 y ss. 31 Es bien significativo que, ni siquiera, se haya tramitado una nueva ley penitenciaria. No obstante, el Presidente de la República, investido de las inconstitucionales facultades concedidas por el acto legislativo 03 de 2002 a que ya se ha hecho referencia (que ahora cuentan con la bendición de la Corte Constitucional), se limitó a expedir el Decreto 2636 de 2004, por medio del cual modificó unos pocos artículos del Código Penitenciario y Carcelario. Por ningún lado, pues, se ha pensado en las reformas estructurales que tanto necesita el país. 32 Así, sentencia T-153 de 28 de abril de 1998.

Primera. Sin duda, la reciente reforma penal colombiana se inserta dentro de los postulados propios de un derecho penal de expansión, impuesto por los Estados Unidos de Norteamérica a sus "aliados" periféricos —para el caso a través del llamado Plan Colombia— y que ha renacido con evidente fuerza tras los aciagos atentados del once de septiembre, la guerra contra Irak y el once de marzo español.

Segunda. Por muy loable que sea el esfuerzo encaminado a dotar al Derecho procesal penal colombiano de un verdadero sistema acusatorio —y hacía allá deben avanzar las sociedades democráticas—, la verdad es que el legislador no ha asumido a cabalidad todas y cada una de las consecuencias que esa empresa legislativa demandaba, sobre todo porque la reforma ha sido confeccionada y tramitada de forma apresurada sin echar sus necesarias bases estructurales.

Tercera. Así mismo, la carencia de recursos humanos y materiales que permitan poner en escena este nuevo modelo, se levanta como otra de las talanqueras que se deberán superar para que el nuevo patrón procesal empiece verdaderamente a funcionar. Mientras tanto, es de esperar mucha desazón y desconcierto entre los administradores de justicia y los ciudadanos de la calle, pues el largo camino a emprender apenas comienza, pudiéndose producir unos efectos contrarios a los que, en teoría, se persiguen.

Cuarta. Adicionalmente, esta empresa legislativa está condenada al fracaso si no se

emprende

un

combate

frontal

contra

la

corrupción

en

todas

sus

manifestaciones, máxime que en la sociedad colombiana en general y, al interior de la Administración de Justicia en particular, se observan graves brotes de este mal que amenaza con carcomer todo el aparato institucional. Los escándalos públicos —a manera de punta del iceberg— que se han destapado en el país al

interior de la Fiscalía General a lo largo de los últimos meses, no sólo suscitan perplejidad y llenan de infinita preocupación sino que son un toque de alerta que merece una clara, urgente y decidida respuesta.

Quinta. Adicionalmente, de la mano de lo acabado de expresar, mientras no se reglamente debidamente la carrera judicial para que a la Fiscalía y a la Judicatura sólo accedan los mejores funcionarios, los más honestos y competentes, será imposible implantar un sistema verdaderamente acusatorio; por el contrario, si los organismos mencionados siguen en manos o al servicio de la clase política33 — que a dedo indica a quien se quita o se pone—, es de esperar que la espiral de corrupción, ineficiencia e impunidad continúe su marcha triunfante.

Sexta. Obvio es decirlo, no es reformando los códigos penales ni endureciendo las penas hasta límites insospechados, no es pisoteando derechos constitucionales y garantías centenarias, como se puede reconducir por senderos de estabilidad y democracia a la Administración de justicia colombiana; los cambios anhelados también tienen que empezar por el corroído y descompuesto entramado social, pues sin justicia social no puede haber justicia penal, en un país signado por el atraso, la miseria y el abandono de millones de ciudadanos.

_________________________ 33 Como dato curioso, el Señor Fiscal General de la Nación Dr. LUIS CAMILO OSORIO, al ser preguntado sobre el tema en entrevista periodística rendida a mediados de 2004, expresó: "Se dice que los políticos meten sus fichas en el manejo de la Fiscalía... No. eso no es cierto, ninguna ficha, no hay un solo caso. Hay servidores imparciales que tienen que enaltecer la justicia en cada actuación. Hay personas que pertenecen a determinado partido pero eso en Colombia no está prohibido" (Cfr. "Justicia: de anos a meses". El Colombiano, cit. pág. 8A, subrayas añadidas).

Séptima. En fin, mientras los males acabados de mencionar no se ataquen de raíz, las desigualdades sociales y la injusticia seguirán creciendo y muy poco se le podrá ofrecer a las nuevas generaciones, porque todos los esfuerzos naufragarán en "El sistema", ese que muy bien conocemos no sólo a través de la práctica cotidiana de nuestros países sino, también, gracias a la pluma magistral de EDUARDO GALEANO: "Los funcionarios no funcionan. Los políticos hablan pero no dicen. Los votantes votan pero no eligen. Los medios de información desinforman. Los centros de enseñanza enseñan a ignorar. Los jueces condenan a las víctimas. Los militares están en guerra contra sus compatriotas. Los policías no combaten los crímenes, porque están ocupados en cometerlos. Las bancarrotas se socializan, las ganancias se privatizan. Es más libre el dinero que la gente. La gente está al servicio de las cosas34.

_________________________ 34 Cfr. El libro de los abrazos, Madrid, Siglo veintiuno de España editores S. A., 1989, pág. 117.