Contratos Bancarios Y Financieros - Francisco Vicent Chulia

CONTRATOS BANCARIOS Y FINACIEROS

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Contratos bancarios y financieros Vicent Chuliá, Francisco Catedrático de Derecho Mercantil GENERALIDADES SOBRE EL SISTEMA FINANCIERO ESPAÑOL (CARACTERISTICAS, ORGANIZACION BANCARIA, FUENTES DEL DERECHO EN

TEXTO

I. Derecho del sistema financiero y derecho bancario

- Don Juan Antonio BELLOCH, en el ejercicio de su anterior cargo de vocal ponente del Consejo General del Poder Judicial en materia de Formación, aconsejaba que en estos Cursos de Formación de jueces y magistrados no se debería entrar en generalidades, sino analizar cuestiones concretas en su más reciente estado jurisprudencial. Sin embargo, esta primera ponencia del presente curso no puede eludir tratar las generalidades de la materia que -por otro lado- conectan estrechamente con las cuestiones prácticas. - La primera cuestión general a dilucidar es el contenido del curso, proyectado bajo el título de "contratos bancarios y financieros" -pero con la advertencia de que debe limitarse a los contratos estipulados por las "Entidades de Crédito", con exclusión de los contratos del Mercado de Valores y de los contratos de seguros y de inversión colectiva-. Por tanto, sería preferible hablar pura y simplemente de "Curso de contratos bancarios", dirigido a estudiar: a) Qué son los contratos bancarios. b) Qué problemas plantean en la vida real. c) De qué modo se solucionan estos problemas: legislación o planes políticos; doctrina de los tribunales y arbitraje y conciliación. - No obstante, conviene enmarcar la materia, así delimitada -contratos bancarios/Entidades de Crédito- en el marco más amplio del sector o sistema financiero y de las Entidades Financieras. En la "sociedad postindustrial" -caracterizada porque el P.I.B. del sector servicios supera el del sector industrial- las "Entidades Financieras" (enumeradas en el art. 3 del R.D. 1.343/1992, de 6 de noviembre, que desarrolla la Ley 13/1992, de 1 de junio, de Recursos Propios y supervisión en base consolidada de tales entidades) adquieren una función hegemónica en la economía.

Según dicha norma son Entidades Financieras (a sus efectos y también a otros efectos): a) Entidades de Crédito. b) Sociedades y Agencias de Valores. c) Entidades aseguradoras. d) Sociedades de inversión mobiliaria. e) Sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva y sociedades gestoras de fondos de pensiones. f) Sociedades gestoras de cartera. g) Sociedades de capital riesgo y gestoras de fondos de capital-riesgo. h) Entidades cuya actividad principal sea la tenencia de acciones o participaciones: siempre que más de la mitad de su activo esté compuesto por inversiones financieras permanentes en capital, cualquiera que sea el objeto de las sociedades participadas (sociedades de cartera o holding). i) Entidades que, cualquiera que sea su denominación y estatuto, ejerzan las actividades típicas de las anteriores. Las Entidades Financieras poseen fuertes vínculos entre sí, de participaciones de capital, contractuales y de gestión y, a su vez, se entrecruzan con las sociedades industriales y comerciales en el marco de los Grupos de Sociedades, generalmente a través de una sociedad-puente de cartera, para respetar la prohibición derivada de la exclusividad del objeto ("Corporación industrial" de nuestros bancos y Cajas de Ahorros); o situando en el vértice a una sociedad holding o de cartera, que es la que ejerce la "dirección unitaria" del grupo y en la que se condensa el resultado -positivo o negativo- de todas las sociedades del grupo, es decir, del grupo como tal. El profesor Francesco GALGANO lo ha descrito numerosas veces tomando un ejemplo que le resulta próximo, el del grupo FIAT (últimamente en GALGANO/CASSESE/TREMONTI/TREU: "Nazioni senza richezza, richezze senza nazione", II Mulino/Contemporánea, número 57, Bologna, 1993, págs. 18-20): La producción de vehículos se vende a plazos, pero a las sociedades industriales del grupo se ingresa inmediatamente el importe de las ventas mediante la cesión de los créditos a una sociedad financiera; ésta a su vez asegura créditos en una entidad aseguradora del grupo; la entidad aseguradora puede funcionar sin beneficio técnico o con pérdidas técnicas, procedentes de la actividad aseguradora (sabemos que esto ocurre a nivel general en este subsector: en España, con pérdidas técnicas del 7 por 100); pero la colocación financiera o especulativa a través de la "holding" de las enormes sumas que percibe la entidad aseguradora del grupo en concepto de primas a principio de ejercicio -cuando las liquidaciones por impagados desde el punto de vista técnico-contable se producirán al final del año- determinan que el grupo como tal sea rentable -no por producir automóviles, sino

por obtener y explotar recursos financieros-. Lo mismo puede decirse de los grupos que poseen grandes superficies de venta -que pueden "vender a pérdida" (sufrir pérdidas técnicas, en su cuenta de explotación), con tal de obtener recursos para su actividad financiera. Esta compenetración entre economía industrial, de servicios y financiera, sobre todo en el marco del Mercado Unico, ha determinado la formación de un Derecho Comunitario Europeo de las Entidades Financieras (integrado por varios paquetes de directivas, aplicables a los correspondientes subsectores financieros: banca, Bolsa, inversión colectiva, seguros), dirigido fundamentalmente a garantizar su solvencia (mediante la regulación de su coeficiente de solvencia o de fondos propios) como requisito previo indispensable para abrir paso efectivo a la libertad de establecimiento, de prestación de servicios y de competencia. Por otro lado, ante esta realidad de la hegemonía del sector financiero el legislador está obligado a pensar que los desequilibrios en la contratación y asignación de recursos deben reprimirse no tanto en el tráfico de bienes y servicios, sino, sobre todo, en el de los productos financieros, donde los grupos de sociedades concentran más su poder para imponer transferencias no equitativas de propiedad: a ello contribuirán el Derecho de los contratos y el Derecho de Defensa de la Competencia (junto a la normativa administrativa). La Resolución del TDC de 30 de abril de 1993, Expediente 283/1990, caso "cartel de los grandes bancos españoles", nos ha mostrado el mercado bancario español condicionado durante años por el acuerdo entre los "siete grandes" sobre fijación y publicación de tarifas sobre comisiones (Central, Banesto, Hispanoamericano, Popular, Santander, Exterior, Bilbao y Vizcaya, cuatro ya fusionados en dos durante el expediente). En un expediente iniciado de oficio en septiembre de 1988 el TDC declara probadas las prácticas, pero no impone multas (para las realizadas después de entrada en vigor la Ley 16/1989) ni solicita al Gobierno su imposición (para las realizadas en violación de la Ley de 21 de julio de 1963). Nos podemos plantear múltiples preguntas: por qué el Gobierno no se enteró antes de estas prácticas (denunciadas en la prensa desde muchos años antes), y por qué no se han impuesto multas, dejando tales conductas sin sanción. La posibilidad de que los perjudicados ejerciten con éxito la acción de reparación de daños del art. 13 de la Ley 16/1989 es remota: ¿cómo probar el daño sufrido por cada cliente?, ¿cuál hubiera sido el precio de las comisiones en régimen de libre competencia? Conclusión: sin libre competencia la clientela resulta necesariamente explotada y es ingenuo tratar de buscar la justicia en el terreno de la contratación. El Derecho de la competencia hoy envuelve todo el ordenamiento. Ver VICENT CHULIA, F.: "Poderes públicos y Derecho de la competencia", en RGD, abril, 1993; "Introducción al Derecho mercantil", 6.ª ed., Valencia, 1993, págs. 26 y ss., y 351 y ss. Pero, por otro lado, siendo las Entidades Financieras la piedra fundamental del edificio de la economía, no es extraño que el ordenamiento jurídico revista de especial rigor el cumplimiento puntual de las obligaciones contraídas por los clientes. Especialmente en período de crisis, como actualmente. Este es el otro platillo de la balanza (de la Balanza de la Justicia: no debemos olvidarlo). De los 106 bancos privados que existen en España (frente a 408 en Francia), 41 han sufrido caídas de beneficios en el primer semestre de 1993 y otros 11 (bancos pequeños) han tenido

pérdidas, debido, en gran parte, al aumento de las insolvencias (que han llegado al 5,4 por 100; con 1,3 billones de difícil cobro), por lo que las provisiones para créditos dudosos han aumentado un 66 por 100, incluso a costa de reservas (con reducción de los fondos propios), y bajando el crédito concedido en 30.000 millones respecto del año pasado: dado el coste elevado del dinero (después de la lucha de las "supercuentas"), los bancos procuran conceder créditos asegurándose de la solvencia del cliente" ("El País", 23 de agosto de 1993, pág. 25/Economía). La valoración ante este fenómeno será distinta según el punto de vista de cada uno: según los Informes de "Cáritas Diocesana", en España existen unos ocho millones de ciudadanos pobres, con ingresos por debajo del mínimo de subsistencia digna; según un estudio sociológico presentado en los Cursos de la UMP de Santander en julio pasado, las familias con un patrimonio inferior a 15 millones de pesetas están más endeudadas con los bancos que en 1982: en especial, para la adquisición de vehículos y de viviendas (el mercado del crédito hipotecario se evalúa en 12 billones de pesetas). La década de Gobierno socialista no ha contribuido a la distribución de la propiedad, que sigue muy concentrada en sectores reducidos de la población (en especial, la propiedad mobiliaria o accionarial). Por último, es fácil constatar en los últimos años una tácita connivencia entre los poderes públicos y sectores empresariales con gran poder económico, como el bancario y las grandes superficies de venta, que se observa en la legislación (o retraso en su promulgación) y en la forma de aplicarla. Prescindo de la valoración que puede merecer este fenómeno teniendo en cuenta el partido político que ha gobernado hegemónicamente durante estos años. Ante el fenómeno generalizado de corrupción de los partidos políticos y de los poderes públicos hemos advertido que la única esperanza de los ciudadanos está en los jueces, sacando el mayor jugo del derecho vigente para impartir justicia ("Poderes públicos y Derecho de la competencia", RGD, abril, 1993). En el campo de los contratos bancarios los jueces tienen un buen campo de pruebas para hacer reinar la justicia, aplicando inteligentemente el derecho positivo vigente, procurando desoír a veces a los intérpretes especializados, generalmente demasiado próximos a los intereses de las entidades de crédito. Para no citar autores españoles, veamos como botón de muestra la visión idílica de este sector de la contratación que nos dan los profesores franceses Jean-Louis RIVES-LANGE y Monique CONTAMINE-RAYNAUD: "La precisión de la técnica, la seguridad jurídica que resulta de ella, impiden que nazcan litigios. Las dificultades contenciosas son en número infinitesimal en proporción a la cantidad de operaciones efectuadas. Derecho técnico, el Derecho bancario es un Derecho seguro" ("Droit bancaire", 5.ª ed., Dalloz, París, 1990, pág. 7). Como contraste, me atrevo a suscribir una reflexión recientemente hecha por un juez español, comentando con asombro múltiples cláusulas abusivas halladas en las pólizas bancarias (que advierte no figuran en los contratos celebrados entre entidades bancarias): "... la protección del crédito es un bien jurídicamente protegido, posiblemente uno de los pilares de la civilización, pero esta protección no puede pasar por ignorar los derechos de los demás..." (Mercenario VILLALBA LAVA: "Breve estudio sobre algunas cláusulas que de ordinario figuran impresas en las pólizas de los contratos de crédito, préstamo, leasing y para la concesión de tarjetas de crédito a la vista de la legislación tuitiva de la parte contratante débil", en "La Ley", 1993-1, págs. 901-912, en concreto, pág. 910, 2.ª col.).

- El sistema financiero es el conjunto de instituciones que canalizan el ahorro que generan las unidades de gasto con superávit hacia las de déficit. Es el marco institucional del mercado financiero, caracterizado por el objeto sobre que versan los transacciones: el dinero, directamente o representado por valores (promesas de pago de dinero) a diferencia de los mercados de bienes y de servicios. Ver Luis DE CARLOS BERTRAN y Juan FERNANDEZ-ARMESTO: "El Derecho del mercado financiero". Ed. Civitas, Madrid, 1992, págs. 41 y ss. En el mercado del crédito los intermediarios -entidades de crédito- captan el ahorro y se obligan a restituirlo al ahorrador, ofreciendo su propia solvencia y garantía, y asumiendo el riesgo de las inversiones que hacen con dichos fondos por cuenta propia. Mientras que en el mercado de valores el inversor asume directamente el riesgo (que varía según la solvencia y rentabilidad de la entidad emisora y los mecanismos institucionales de inversión: por ejemplo, inversión colectiva), mientras que el intermediario nunca asume dicho riesgo (DE CARLOS/FERNANDEZ-ARMESTO, págs. 42-43). Son valores las promesas de pago de dinero en cuantía fija o predeterminada (valores de renta fija o de empréstito) o de cuantía aleatoria (valores de renta variable o de inversión de riesgo) que se denominan "valores", por ser el objeto de contratación en el "Mercado de Valores", o "activos financieros", por constituir riqueza para sus titulares y pasivo para los emisores (a diferencia de los activos reales), que pueden representarse mediante títulos o mediante anotaciones en cuenta o registros informáticos. A diferencia de los productos o servicios, los "valores" son una creación puramente contractual (F. GALGANO). Se distingue también entre mercado de capitales, mercado monetario y mercado dinerario (Alberto BERCOVITZ: "El Derecho del Mercado de Capitales", RDBB, 1988, págs. 110 y ss.). El mercado de capitales incluye los activos financieros negociables, de amortización a largo y medio plazo, en principio superior a un año (acciones y obligaciones). El mercado monetario incluye los activos financieros a corto plazo y elevada liquidez (por ello, también los Pagarés del Tesoro, a dieciocho meses) y los bonos u obligaciones bancarias y las cédulas hipotecarias (hasta tres y cuatro años): en especial, los pagarés de empresa y bancarios, letras de cambio, certificados de depósito, bonos bancarios de caja (de bancos industriales) y de tesorería (de bancos comerciales o mixtos), letras del Tesoro, etc. Por último, el mercado de dinero se refiere a activos de caja: depósitos de dinero transferibles entre instituciones financieras, incluible el Banco de España. El "Mercado de Valores" engloba los activos financieros a largo y medio plazo y corto plazo (mercado de capitales y monetario) consistentes en promesas de pago de cantidades de dinero predeterminadas (renta fija) o aleatorias (renta variable). El mercado dinerario es el objeto de actividad de las Entidades de Crédito, las cuales además prestan múltiples servicios a la clientela (de caja, contabilidad, asesoramiento, incluida la colocación de fondos en el Mercado de Valores). El ordenamiento financiero español -y dentro de él, el ordenamiento bancario- es producto de aluvión histórico, formado empíricamente mediante respuestas del legislador (últimamente, el legislador comunitario) a necesidades de reforma globales o sectoriales y a veces a "casos" históricos. Por encima de su legislación dispersa es posible destacar algunas características comunes a todos sus subsectores (Sistema bancario, Mercado de Valores y Seguros privados) (1): Las empresas que intervienen en ellos son identificadas con una denominación común de "intermediarios financieros" (hoy, "Entidades Financieras": Ley

13/1992 (2), con una normativa con ciertas características comunes, en un proceso de progresiva homogeneización. Estas características comunes de la "legislación financiera" podrían justificar una parte general del derecho del mercado financiero (DE CARLOS/FERNANDEZ-ARMESTO, pág. 59) o cuanto menos dos "nuevas categorías sistemáticas": Derecho bancario y Derecho del mercado de capitales (AURIOLES/VALENZUELA, en JIMENEZ SANCHEZ (coordinador), "Derecho mercantil", pág. 889). Tales características son las siguientes: La necesidad de autorización administrativa, reconocida también por las Directivas Comunitarias, que concede una autoridad estatal, que es objeto de "reconocimiento recíproco" por todos los Estados miembros de la CEE donde las Entidades Financieras actúen (Ministerio de Economía para las Entidades de Crédito; Comisión Nacional del Mercado de Valores para las Sociedades y Agencias de Valores y, en su caso, de Bolsa; y Dirección General de Seguros para las Entidades Aseguradoras). El sometimiento a exigencias de organización financiera comunes: capital social (o equivalente) mínimo, reservas patrimoniales y técnicas y provisiones específicas, y coeficientes o "ratios" legales comunes: 1. El coeficiente de caja (sin perjuicio de especialidades: así, la Circular 8/1993, de 28 de junio del Banco de España, a Entidades de Crédito, BOE, de 6 de julio). 2. Coeficiente de fondos o "recursos propios" (llamado "coeficiente de solvencia" en las Directivas CEE bancarias y "margen de solvencia" en la Ley 33/1984 para las entidades aseguradoras), cuya unificación -siquiera respetando especialidades para los tres subsectores-, se ha producido por virtud de la Ley 13/1992, y su Reglamento aprobado por R.D. 1.342/1992. El sometimiento a una normativa contable especial (con esquemas de presentación de las cuentas anuales especiales y criterios de valoración más rigurosos y, sobre todo, cuentas anuales consolidadas del grupo, base para el control unitario por las autoridades administrativas: Ley 13/1992). Existencia de procedimientos paraconcursales (Fondos de Garantía de Depósitos para las Entidades de Crédito y Comisión Liquidadora de Entidades Aseguradoras; no para los intermediarios del Mercado de Valores). Intervención normativa estatal, con amplio desarrollo reglamentario, sobre la actividad empresarial de las Entidades Financieras en el mercado, en orden a garantizar la "transparencia": en especial, en la regulación de su publicidad comercial (a veces sometida a autorización), en la "información obligatoria" que han de suministrar a su clientela, en la obligación de documentación de sus operaciones con la clientela (contratos, liquidaciones, saldos) e, incluso, en la imposición de contenidos mínimos en el contrato, en protección de la clientela, incluso con la previsión de la aprobación de "modelos" o formularios de contratos (con lo que esta normativa permite restringir la autonomía de la voluntad o libertad contractual). Se trata de una normativa legal y reglamentaria de naturaleza mixta, jurídico-privada (contabilidad, publicidad, información, contratación) y jurídico-pública (régimen reforzado de sanciones administrativas), fenómeno que caracteriza a los nuevos "Derechos informadores" (Aníbal SANCHEZ ANDRES, respecto del "Derecho bursátil") o "nuevas categorías sistemáticas" (AURIOLES/VALENZUELA).

Existencia de una "disciplina administrativa" integrada por las autoridades de control, las "infracciones administrativas" (superpuestas a ilícitos civiles y penales) y sus correspondientes sanciones administrativas. La reciente legislación ha reforzado este régimen disciplinario y lo ha elevado a rango legal, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional. Se ha afirmado que en este punto cabe distinguir no obstante entre el mercado de crédito y el mercado de valores. La normativa sobre el primero acusaría más la separación sistemática entre "legislación bancaria" y "Derecho de los contratos bancarios" y entre normas públicas y privadas, mientras que existe una mayor sistematización y entrelazamiento de ambos tipos de normas en el segundo, en la Ley del Mercado de Valores, 29/1988 (DE CARLOS/FERNANDEZ-ARMESTO, págs. 68 y ss.). En esta apreciación ha influido el hecho de que la "legislación bancaria" haya sido objeto de estudio fundamentalmente por nuestros administrativistas. Pero creemos que la legislación bancaria es, esencialmente, Derecho privado, reforzado por normas disciplinarias administrativas. Como acabamos de decir hace poco en un libro que forma parte de una colección de monografías a nivel europeo: "la parte más importante de la legislación bancaria está formada por normas de Derecho privado sobre la constitución, organización corporativa y financiera (sobre todo en materia de recursos propios), cuentas anuales (también y, sobre todo, las consolidadas), auditoría y publicidad de las cuentas anuales, publicidad comercial y deberes de información al público y a la clientela sobre las condiciones jurídicas y financieras de los productos ofrecidos, organización de los grupos bancarios, así como de las Entidades Financieras privadas y públicas, competencia, procedimientos de saneamiento de la crisis de la empresa bancaria y así sucesivamente. Es oportuno recordar cómo en todas estas materias el ordenamiento bancario ha sido la vanguardia del Derecho mercantil, sea en el campo del Derecho de sociedades, de las cuentas anuales y de los grupos, sea en el Derecho de los contratos (envuelto en las normas sobre la transparencia) como en Derecho de insolvencia" (VICENT CHULIA, F., y CERDA ALBERO, F.: "La Spagna", en "Legislazioni bancarie dei Paesi della Comunitê Europea", ABI, Roma, 1993, págs. 20-21). - En toda esta materia el intérprete tiene que hacer un gran esfuerzo para convertir lo que es un caos normativo en un "orden jurídico". A tal efecto tiene ante sí dos fundamentales trabajos: Encontrar la norma aplicable, a través de una intrincada investigación, que incluye tres juicios fundamentales: a) El juicio sobre la competencia legislativa: la prioritaria es la de la Comunidad Económica Europea, en las competencias transferidas por los Estados, en la interpretación generosa que da el Tribunal de Justicia: sobre todo, si hay directivas en la materia; en segundo lugar, con carácter hegemónico está la competencia legislativa del Estado; en tercer lugar, la competencia legislativa de las Comunidades Autónomas con competencia en la materia, si bien en notable declive en esta materia, por virtud de la interpretación del Tribunal Constitucional. b) El juicio sobre la jerarquía normativa en cada uno de estos tres bloques u ordenamientos

mencionados: ley, reglamentos. c) Por último, el juicio sobre vigencia de las normas (generalmente difícil, porque nunca se ha procedido a la redacción de textos refundidos o "consolidados": ni siquiera a enumerar las Circulares del Banco de España vigentes, como ordena la Ley 26/1988). Determinar cuál es la naturaleza jurídica de cada norma y, por tanto, sus efectos jurídicos: Es decir, dilucidar si se trata de una norma de pura policía administrativa, acompañada únicamente de sanciones administrativas, o si -dados los elevados intereses que protege y la plena competencia del legislador que la dicta en materia de legislación civil y mercantildebe reconocerse que -salvo que la norma expresamente diga lo contrario-, su violación acarrea la nulidad del acto jurídico o de la cláusula negocial o contractual. Este es probablemente el tema más delicado, porque el "legislador bancario" en España como ocurre por regla general- ha sido el Ministerio de Economía y Hacienda, que ha preparado los Proyectos de Ley que las Cortes Generales se han limitado a "transformar" (como se dice ahora, con visible anglicismo, en materia deportiva). Del mismo modo que cada Ministerio "legisla" -de esta guisa- en sus respectivas materias: Por ejemplo, en el sector del Derecho de la competencia: Ministerio de Economía y Hacienda, la Ley de Defensa de la Competencia; de Cultura, la Ley de Propiedad Intelectual; de Presidencia, la Ley General de Publicidad; de Industria, las leyes de patentes y de marcas; de Justicia, la Ley de Competencia Desleal; de Sanidad y Consumo, la Ley General de Defensa de los Consumidores y la Ley del Medicamento. Lo mismo podríamos observar en el campo del Derecho de sociedades: Justicia, Ley 19/1989 de Reforma; de Trabajo y Seguridad Social, Ley de 25 de abril de 1986 sobre SAL y Ley General de Cooperativas 3/1987; de Economía y Hacienda, Real Decreto sobre SGR; de Agricultura, Real Decreto sobre SAT. Así que la Ley 26/1988 -como otras numerosas leyes recientes promulgadas sobre el sistema financiero- ha sido elaborada fundamentalmente por los funcionarios y expertos asesores del Ministerio de Economía y Hacienda y Banco de España, con una visión del ordenamiento jurídico sesgada. No ha sido elaborada por el órgano técnico que -dotado con los medios necesarios- debería asumir la preparación de todas las leyes, como es el Ministerio de Justicia, a través de su Comisión General de Codificación, y con la necesaria participación de juristas especializados en Derecho privado. Por otro lado, en su orientación "profesional" (ILLESCAS) y terminología ("clientela") y en sus fines (potenciar la transparencia y competencia en el mercado bancario) "ignora" manifiestamente la normativa de defensa del consumidor (art. 51 de la Constitución y Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios 26/1984, así como la directiva, ya promulgada entonces, de 22 de diciembre de 1986). Del mismo modo, la Ley de Reforma de la LEC 34/1984, casi coetánea de la Ley de los Consumidores, "ignora" a ésta (la STC de 10 de febrero de 1992 hace un notable esfuerzo para armonizar el art. 1.435-4 LEC con la Ley 16/ 1984). La legislación de defensa de los consumidores nació como "competencia legislativa" del Ministerio de Sanidad y Consumo. En algunas materias, como en la reforma del Derecho contable, el Ministerio de Justicia -en mi opinión, sobre todo, gracias a la presión de los catedráticos de Derecho mercantil miembros de la Comisión General de Codificación- consiguió arrancar la reforma de las manos del Ministerio de Economía y de los "expertos contables" (sin perjuicio de que, después, el Plan General contable sea ya obra exclusiva, y bien visible, de tales "expertos": el art. 2º del R.D. impone el deber público de contabilidad, incluido el deber de

consolidación, a todas las "empresas y sociedades"). Todo ello responde a un fenómeno general difícil de ocultar: la baja calidad de nuestra legislación en la última década. Nuestras leyes -"planes políticos" para resolver los problemas de nuestra sociedad con métodos democráticos- están mal hechas, porque los poderes públicos -y en primer lugar, todos los grupos parlamentarios, sin excepción- no han prestado atención ni han asignado medios personales y materiales para mejorar la función estatal de hacer las leyes, la más importante en un Estado de Derecho (sabemos de la escasez de recursos con que ha actuado siempre la Comisión General de Codificación y el número relativamente limitado de anteproyectos que se le han encargado). Y ello a despecho de las enormes inversiones que se están haciendo en edificios e instalaciones materiales para nuestros múltiples órganos legislativos (Cortes Generales y Parlamentos de Comunidades Autónomas) en lo que podemos calificar como verdadero "mal de piedra" de nuestro Estado de las Autonomías, de lo que la prensa da cuenta diariamente. Aunque las causas de esta situación son eminentemente políticas -el desprecio de nuestros gobernantes, y, por tanto, de nuestra sociedad, por el Derecho, en aras de la prioridad de una presunta eficacia económica- cabe destacar también la carencia de una "ciencia de la legislación" que sirviera de puente entre la "doctrina científica" y el quehacer de los legisladores en los diversos sectores del ordenamiento. Por otro lado, hay una función social -la de "escriba" o redactor- que ha tenido gran trascendencia histórica. El profesor Jesús MOSTERIN ha afirmado que los "escribas" crearon una lengua escrita difícil para hacerla inaccesible al vulgo (y propone sustituirla por una ortografía universal: por ejemplo, "k", para todo sonido de esta naturaleza). Pues bien, algo debe de haber también de "hegemonía social de los escribas" cuando la reciente democracia nos ha regalado esta impresionante "polución legislativa" (GOMEZ SEGADE). - Debemos centrar más nuestra atención ahora en el "Ordenamiento bancario" (expresión que tomamos del libro del profesor de la Universidad de Bolonia Renzo COSTI, publicado en 1986, reeditado en 1994, y en homenaje a este autor). Insistimos en que la formación de este "ordenamiento" es producto de aluvión o acarreo histórico, con lamentables secuelas de hipertrofia y confusión normativa en cuanto a las fuentes de producción y su respectivo alcance, naturaleza y contenido, hasta el punto de que se nos muestra como un "verdadero e intrincado desordenamiento". Así lo decimos en VICENT/CERDA: "La Spagna", cit., págs. 19 y siguientes. El "Derecho bancario" es un ejemplo claro de "Derecho sectorial", integrado por normas de Derecho público y de Derecho privado que regulan entidades públicas (Banco de España) y privadas, unidas en una misma suerte (Tomás Ramón Fernández), que puede dividirse en dos grandes bloques o conjuntos normativos: 1.º La "legislación bancaria" -u "ordenamiento bancario", con el contenido antes indicado-, que contiene las normas que regulan la organización corporativa y financiera y la actividad empresarial de las empresas bancarias ("Entidades de Crédito"). Sus normas -aunque pueda sorprender- son en general normas de Derecho privado, si bien reforzadas por el régimen sancionador administrativo, que tutela así la "disciplina bancaria", del mismo modo que históricamente un régimen administrativo similar ha

tutelado la "disciplina de mercado" (en ambos casos sin grandes resultados): 1. Requisitos de constitución (para obtener la autorización administrativa). 2. Formas jurídicas tipificadas (organización corporativa) que pueden adoptar. En España, sólo tres formas: la sociedad anónima (los "bancos"), la fundación: Cajas de Ahorros y la cooperativa: Cooperativas de Crédito; cada una de estas instituciones adaptadas forzadamente a las exigencias de la solvencia financiera, hasta el punto de perder su "identidad". Lo ha expuesto con especial énfasis el profesor SANCHEZ CALERO, en RDBB, en relación con las Cajas de Ahorros, pero la "pérdida de identidad" se ha producido ya, en gran medida, en las Cooperativas de Crédito (Ley 13/1989 y R.D. 84/1993, de 19 de enero), lo que se traduce en una uniformización de su respectiva conducta de "marketing" y contractual con su "clientela" (véanse las numerosas quejas dirigidas contra las Cajas de Ahorros en las Memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España: no obstante, hay que reconocer que en el "cartel de las comisiones bancarias" no intervinieron las Cajas). 3. Organización financiera y contable. 4. Régimen de transparencia frente a los clientes y los inversores. 5. Régimen de la competencia (Defensa de la Competencia y competencia desleal). 2.º El Derecho de los contratos bancarios, integrado también de forma dispersa por normas generales de la contratación, de los Códigos Civil y de Comercio, y otras de más reciente promulgación: la Ley 26/1984 General de Defensa de los Consumidores y Usuarios; y las normas sobre "disciplina bancaria", en la medida en que afectan a la actuación contractual de las Entidades de Crédito con su clientela (art. 48-2 de la Ley 26/1988 y su desarrollo reglamentario: Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 y Circular 8/1990 de 7 de septiembre del Banco de España). De este modo, los dos sectores, "legislación bancaria" y "Derecho de los contratos bancarios" se tocan en ciertos aspectos de la teoría de las fuentes del Derecho: en especial, "usos y buenas prácticas bancarias", Circulares del Banco de España, y en la existencia de una autoridad-vértice del sistema, encargada de velar por su aplicación efectiva (aquí, el Banco de España). II. Fuentes de regulación de los contratos bancarios

1. La ley: Contratos civiles y mercantiles - Las fuentes de regulación de los contratos bancarios son las que establece el art. 1º del Código Civil (ley, costumbre y principios generales del Derecho), con las especialidades del art. 2º del Código de Comercio cuando se trate de "actos de comercio" (aplicación del Código de Comercio y legislación mercantil y de los usos del comercio). Hoy, además, hay

que colocar antes de la "ley" a la Constitución y del mismo modo, que la costumbre no sea contraria a la moral y al orden público, "para desterrar los equívocos" debe referirse al "orden constitucional" (DIEZ-PICAZO: "Comentario del Código Civil", Ministerio de Justicia, 1991, I, p_e1gs, 5 y 8). El Derecho español (al igual que el Derecho francés) carece de una regulación sistemática de los contratos bancarios (a diferencia del Codice Civile italiano de 1942, que los tomó de la realidad del tráfico entonces existente: cfr. MESSINEO, voz "contratto innominato (atipico)", en "Enciclopedia del Diritto", X, 1962, págs. 95-110). Por tanto, en gran medida los contratos bancarios en España son contratos atípicos (aunque no necesariamente "innominados": muchos de ellos aparecen mencionados en el Código de Comercio y en la legislación especial de fomento o de disciplina bancaria), lo que origina una problemática especial. Ver VICENT: "Compendio crítico de Derecho mercantil", II, 1990, págs. 47 y siguientes, en general, y págs. 421 y siguientes, en relación con los contratos bancarios; y GARCIA VILLAVERDE: "Tipicidad contractual y contratos de financiación", en "Nuevas entidades, figuras contractuales y garantías en el mercado financiero", Madrid, 1990, págs. 3 y siguientes. - La distinción entre contratos (también bancarios) civiles y mercantiles -básica en nuestro Derecho privado dualista: civil/mercantil- en nuestra opinión no es pacífica. Arrastra la relativa ambigüedad con que la trató el Código de Comercio de 1885 (aunque quizá no la hubiera para sus redactores). Botón de muestra son los contratos bancarios. No existe en Derecho español una norma, como el art. 632 del Código de Comercio francés, que califique expresamente como "actos de comercio" todas las "operaciones bancarias" -y, como consecuencia, como comerciantes a todas las personas físicas o jurídicas que se dedican a ellos habitual o profesionalmente (RIVES-LANGE/CONTAMINE-RAYNAUD: "Droit bancaire", pág. 4). En Derecho español, por el contrario, parece claro que las Cajas de Ahorros y las Cooperativas de Crédito no son "comerciantes", aunque estipulan profesionalmente contratos bancarios. En cambio, existe una doctrina ampliamente consolidada de que todos los contratos bancarios en Derecho español son mercantiles. El Código de Comercio, por un lado, tipifica la "actividad bancaria", como mercantil, convirtiendo las sociedades que la desarrollan en mercantiles por su objeto, y a tal fin enumera los contratos bancarios: arts. 175 y ss., como característicos de dicha "actividad bancaria". Por otro lado, carece de una regulación sustantiva especial del concepto y clases de los contratos bancarios (que se incorporaría mucho más tarde a las legislaciones, en el Código Civil italiano de 1942). En ausencia de tratamiento sustantivo de los "contratos bancarios", sólo existen normas que establecen cuándo son mercantiles los contratos básicos de depósito, préstamo y fianza (bancarios o no), diciendo claramente que sólo lo son cuando se celebran entre "comerciantes" (no lo son ni las Cajas de Ahorros ni las Cooperativas de Crédito) y, además, el dinero o cosas depositadas o prestadas se destinan a "operaciones mercantiles", o la fianza garantiza "obligaciones mercantiles". Por lo que, evidentemente, no son contratos mercantiles los contratos bancarios celebrados fuera del contexto de la actividad profesional de un comerciante (Entidades de Crédito en forma de Sociedad Anónima) o -cualquiera que sea la Entidad de Crédito contratantedestinados a una finalidad civil, como es la adquisición de bienes de consumo por el cliente

(ver VICENT: "Compendio", cit., págs. 248-252, en relación con el préstamo, como contrato básico entre los de financiación). La exclusión de la mercantilidad se agranda si mantenemos la tesis -con el Tribunal Supremo- de que la compra-inversión (de bienes de equipo destinado a inmovilizado material) es un contrato civil (ver VICENT: "Compendio", cit., págs. 82 y siguientes, en especial, 88-90 e "Introducción al Derecho mercantil", 6.ª ed., Valencia, 1993, lección 14), pues serían civiles los contratos de prefinanciación de la fabricación de bienes de equipo por no constituir "operaciones mercantiles". El ámbito de los contratos bancarios mercantiles quedaría así notablemente restringido. Esta es nuestra opinión -apoyada hoy, no sólo en la interpretación sistemática e histórica del Código de Comercio de 1885 y su voluntad de proteger a la "clientela" y de no aplicar a los "contratos mixtos" los usos del comercio, concebidos por la E. de M. como "interprofesionales"-, sino también en la interpretación histórica, exigida en el art. 3º CC: ya que en especial, en relación con los contratos bancarios con consumidores, existen normas constitucionales y ordinarias que imponen a los poderes públicos -al legislador y a los tribunales- el deber de defensa del consumidor y usuario. - Cierto "imperialismo" de la doctrina mercantilista ha conducido a una expansión desmedida del concepto de contrato mercantil, no apoyado en los textos positivos. Doctrina liderada por el eminente profesor Garrigues, seguido por toda la doctrina mercantilista española: en especial, sobre los contratos bancarios, los profesores BROSETA y GARCIA VILLAVERDE, en estudios publicados en la RDBB, y el último, además, en ob. cit., pág. 14; DE CARLOS/FERNANDEZ ARMESTO, ob. cit., pág. 59, y AURIOLES/VALENZUELA, ob. cit., pág. 890: "Aceptada, sin reparos, la mercantilidad de los contratos bancarios (STS de 9 de mayo de 1944)...". Esta corriente en el tema que nos ocupa dio origen a la discutible doctrina de que todos los contratos bancarios son mercantiles, cualesquiera que sean los sujetos estipulantes y los fines del contrato, por el simple hecho de que están "incluidos" en el Código de Comercio (arts. 175-7º, 199 y 2º Código de Comercio) o/y porque son "contratos de empresa", invocando un criterio de analogía "sociológica" o analogía "legis" -no "juris"- (esta segunda doctrina también es predominante entre los mercantilistas, aunque aparece desmentida por muchos artículos del propio Código de Comercio, que califican como civiles determinados contratos mixtos comerciante/no comerciante, sea éste consumidor o no, ver "Compendio", II, págs. 7-15). Hemos rebatido esta doctrina (y sus últimos extravíos: por ejemplo, cuando GARCIA VILLAVERDE parte de ella para concluir defendiendo el carácter mercantil de las Cajas de Ahorros). Exigimos volver a la delimitación positiva entre contratos (bancarios) de depósito, préstamo, fianza y sus análogos (por mandato del art. 2 del Código de Comercio) civiles y mercantiles. Exigimos reconocer que son contratos civiles: el depósito cuando no reúna simultáneamente los requisitos del art. 303; el préstamo si, contra lo que exige el art. 311 del Código de Comercio, las cosas prestadas no se destinan a actos de comercio (sino, por ejemplo, a adquisición de vivienda, o de un automóvil para uso particular); y la fianza o aval bancario de una obligación civil (art. 439 del Código de Comercio). - El apoyo de la doctrina de la mercantilidad de todos los contratos mercantiles en la

jurisprudencia es débil y nunca será definitivo, si no se modifican los textos legales. Y si algún día se modifican previsiblemente será para suprimir la dicotomía civil/mercantil, superada por la realidad del tráfico, procediendo a la unificación del Derecho de obligaciones y contratos. La STS de 9 de mayo de 1944 (RAJ 665/1944) y la Res. DGRN de 1 de febrero de 1980 parecen contemplar supuestos de hecho de indudable contrato mercantil, por lo que la doctrina expresada en ellas para "todos" los contratos bancarios es "obiter dictum". Por otro lado, la sentencia citada de 1944 reconoce que: "la sala sentenciadora, al atribuir carácter mercantil a los préstamos a que el pleito se refiere, se funda razonablemente en que la serie o cadena de ellos, a lo largo de tantos años de relaciones económicas continuadas entre actor y demandado, representa un vínculo crediticio único, que si bien nació antes de que el actor adquiriese la cualidad de banquero entró en la esfera mercantil cuando la personalidad jurídica de don Juan P. asumió dicha condición...", y todo ello para reiterar la doctrina de la STS de 13 de febrero de 1941 de que la ley de usura es aplicable también a los contratos mercantiles. No obstante, la doctrina del carácter mercantil de todos los contratos bancarios (tras la Ley 26/1988 seguramente extendida a los contratos estipulados profesionalmente por todas las Entidades de Crédito) ya se había extendido en la práctica -a veces, mecánicamente- a los contratos estipulados por todas las entidades de depósito, incluso las Cajas de Ahorros y Cooperativas de Crédito, con el hecho consolidado de que la mayor parte de la contratación bancaria se celebra bajo la "intervención" de los Corredores Colegiados de Comercio. En relación con las Cooperativas de Crédito, la STS de 20 de noviembre de 1985, R. 5.618, considera innecesario que la Caja Rural de Bonanza haga requerimiento de pago, porque la póliza no establece dicha exigencia: parece presuponer que se trata de una obligación mercantil, aplicando, sin decirlo, el art. 63 del Código de Comercio (ver "Compendio", cit., pág. 24). La SAT de Madrid de 21 de julio de 1983 (RDG 1985, pág. 1.858) califica como mercantiles los préstamos de una Cooperativa de Crédito, aplicando -dice- el criterio interpretativo del art. 3º CC, "para evitar el absurdo (sic) al excluir (tales operaciones) del carácter mercantil". Es decir, otorga a la doctrina que criticamos el carácter de "razón escrita", "axioma lógico", del que ya no es posible escapar. El Tribunal Supremo, sin embargo, podría cambiar su doctrina, caso de que realmente exista una doctrina legal de que todo contrato bancario, estipulado por cualquier Entidad de Crédito y con cualquier sujeto para cualesquiera fines, es, siempre, contrato mercantil. Baste añadir que la STS de 7 de abril de 1975 (RAJ. 2.054) califica una fianza o aval bancario como contrato civil, porque la obligación garantizada tenía esta naturaleza, aplicando rigurosamente el art. 439 del Código de Comercio y no la doctrina de la mercantilidad de todos los contratos bancarios. Las consecuencias de acoger nuestra tesis hoy serían importantes, y todas ellas en mayor protección de la clientela y, en especial, de los consumidores. Si se reconoce que un contrato bancario celebrado en póliza intervenida por Corredor Colegiado de Comercio es civil, la dación de fe prestada por éste es ineficaz y la póliza carece de eficacia ejecutiva. Si queremos elevar el contrato a público se hará indispensable acudir a un Notario, cuya dación de fe pública es reglamentariamente más rigurosa (en tanto no se modifique su regulación) y aparece reforzada por su posición en el

asesoramiento jurídico a los contratantes imparcial, con un deber especial de asesoramiento y prevención al contratante débil exigido en el art. 147 del Reglamento Notarial que su probada formación jurídica hace posible. Si el contrato de cuenta corriente bancaria y, en su caso, el préstamo o la apertura de crédito ordinaria se reconocen como civiles, no procede la aplicación del art. 1.435-4 LEC, que se refiere a "contratos mercantiles": la Entidad de Crédito no puede determinar unilateralmente la liquidez de la deuda integrando el título ejecutivo. El art. 1.435-4 LEC, penúltimo párrafo, según ha declarado la importante sentencia del Tribunal Constitucional 14/1992, de 10 de febrero (BOE de 3 de marzo) no crea desigualdades irracionales entre las Entidades de Crédito y sus clientes, ya que se limita a facilitar la determinación de la liquidez de la deuda pendiente, para integrar el título ejecutivo, sin limitar para nada la oponibilidad de excepciones, ya que no limita la potestad judicial para recibir el pleito a prueba y valora las pruebas practicadas, rechazando por ello que dicha norma infrinja los arts. 14, 24 y, en su caso, 51, de la Constitución (Fundamentos jurídicos números 3 y 4), ni limita la facultad del juez de examinar los presupuestos del título ejecutivo (en el auto de ejecución, a pesar de que el embargo se decrete por cuenta y riesgo de la Entidad de Crédito acreedora) y en la sentencia ejecutiva (números 6 a 10). Dice el Tribunal Constitucional: "Esta legislación singular responde, como es notorio, a la importancia que reviste el buen funcionamiento de las entidades de crédito para el conjunto de la economía, dada su posición central en los mecanismos de pago", por lo que: "los incumplimientos de sus deudores típicos (sic) tienen mucha mayor importancia que para otro tipo de empresas..., el art. 1.435 LEC no facilita la ejecución de cualesquiera derechos de crédito... restringe su alcance a los contratos mercantiles (sic) que, además de documentarse mediante formas que garantizan una autenticidad, implican la existencia de una situación de cuenta corriente entre las partes, único contexto en el que cobra sentido la regulación de operaciones de liquidación y de certificación de saldos. Este dato confirma que no estamos ante un supuesto de trato jurídico especial que atienda sólo rasgos subjetivos del acreedor, sino que dicho trato es debido a las peculiares exigencias de las actividades, de intermediación financiera que constituyen el objeto social, exclusivo y excluyente, de las Entidades de Crédito en nuestro derecho". En los Fundamentos jurídicos 11 y 12 la sentencia pone en relación el art. 1.435 con el art. 51 de la Constitución y la Ley 26/1984, explicando que las normas de ésta no se aplican en los juicios ejecutivos iniciados por las Entidades de Crédito "contra empresarios o comerciantes", ya que: "limita su eficacia protectora a las personas, físicas o jurídicas, que utilizan o disfrutan los servicios bancarios como destinatarios finales". Y añade: "sólo un entendimiento desviado de la nueva redacción del art. 1.435 LEC -que con toda

evidencia ha aumentado las garantías del deudor respecto de las que tenía en la legislación anterior- podría llegar a considerarlo contradictorio con la Ley General del Consumidor, aprobada por las Cortes Generales pocos días antes", sobre todo porque no impone una inversión de la carga de la prueba (número 12, que remite a lo razonado en el número 14). Tenemos la impresión de que el Tribunal Constitucional en esta sentencia opera mentalmente con la ecuación "contratos bancarios=contratos mercantiles", por lo que su referencia a la necesidad de que se trate de "contratos mercantiles" (reiterando el texto del art. 1.435 LEC) carece de consecuencias prácticas en el texto de la sentencia, que más bien ve una "identidad" en todos los contratos integrados profesionalmente en la intermediación financiera de la Entidad de Crédito. Imaginemos, no obstante, lo que ocurriría si un juez rechazara el despacho de ejecución en base a un contrato de apertura de crédito por considerar que no se trata de contrato mercantil: el art. 1.435-4 LEC quedaría enervado. O de un préstamo dado que en la expresión "Contratos mercantiles..." se ha querido ver también una ampliación del ámbito de aplicación de la norma. Baste añadir que don Carlos DE LA VEGA BENAYAS expresó un razonado voto particular, contra una norma que es trasunto de una imposición de los bancos, que nació en la práctica, incorporada por Orden de 23 de mayo de 1948 al Reglamento General del Banco de España, luego extendida por Orden de 21 de abril de 1950 a la banca privada y Cajas de Ahorros por el Ministro de Hacienda mediante una mera Orden de 1950, más generalizada por un Decreto para contentar los intereses enfrentados de los fedatarios públicos y elevada a norma legal por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, con la sola concesión de la exigencia de "documento fehaciente otorgado por fedatario público" sobre la coincidencia de la certificación con el saldo de la cuenta y que se ha obtenido aplicando los pactos contractuales y el requisito de previa notificación al fiador, si existe (o al afianzado, para mayor eficacia por redacción introducida por la Ley de Reforma de la LEC número 10/1992). Baste añadir que el art. 50 del reciente Texto Unico de las Leyes Bancarias italiano aprobado por D. Legro de 1 septiembre 1993 concede el carácter ejecutivo a la certificación bancaria, bajo la sola responsabilidad de los dirigentes de la entidad de crédito que deben declarar que el crédito es verdadero y líquido. Ahora bien, hay que hacer notar que la distinción entre contratos civiles y mercantiles proyectada sobre la relación de cuenta corriente que también contempla el art. 1.435 LEC entraña verdaderas aporías, ya que el saldo resultante a cargo del cliente puede nacer de operaciones activas con distintas finalidades (unas mercantiles y otras civiles). La duda entre la aplicación de la ley común o civil y la ley especial o mercantil se habría de resolver calificando todo el contrato -y el crédito resultante del saldo de la cuenta corriente- como contrato y crédito civil. - La reciente legislación bancaria sobre protección de la clientela, en cambio, nada dice sobre si los contratos bancarios son civiles o mercantiles, dada su preocupación eminentemente "profesional" que ignora tales cuestiones de nuestro Derecho privado.

2. La ley: Normas reglamentarias.

- El art. 48, apartado 2º de la Ley 26/1988, en su caótico y enigmático primer párrafo dice: "Se faculta al Ministerio de Economía y Hacienda para que, con la finalidad de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, y sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela, pueda: a) Establecer que los correspondientes contratos se formalicen (sic) por escrito... b) Imponer la entrega al cliente de un ejemplar del contrato debidamente suscrito por la entidad de crédito. c) Establecer que las entidades de crédito comuniquen a las autoridades administrativas encargadas de su control (bien entendido: del control de las entidades, no de las condiciones contractuales) y den a conocer a su clientela cualesquiera condiciones relativas a sus operaciones activas y pasivas con obligación de aplicar las mismas en tanto no se comunique o dé a conocer su modificación. d) Dictar las normas necesarias para que la publicidad... incluya todos los elementos necesarios para apreciar sus verdaderas condiciones..., pudiendo establecer... el régimen de previa autorización" (bien entendido: sólo para la publicidad, no para las condiciones contractuales). - En materia de "legislación bancaria" la competencia normativa reglamentaria fue delegada en el Ministerio de Economía y Hacienda. El art. 42 de la Ley de Ordenación Bancaria de 31 de diciembre de 1946 -todavía vigente, parcialmente- dispone que: "las normas generales de la política del crédito serán dictadas por el Ministro de Hacienda (Ministro de Economía y Hacienda después del Decreto 111/1978, de 13 de enero), previo acuerdo del Consejo de Ministros", y los arts. 43 a 45 desarrollan las facultades del Ministro: normas sobre transparencia (intereses, comisiones, contabilidad, etc.,), vigilancia (reservas obligatorias, límite de riesgo, etc.) y autorización de la constitución, modificaciones sociales, fusiones, distribución de reservas, que completa el art. 48, Ley 26/1988 en relación con desarrollo de normas contables y de desarrollo de información y protección de la clientela. Esta competencia normativa del Ministro de Hacienda en la etapa anterior a la liberalización del mercado financiero y bancario incluía la regulación de aspectos importantes del contenido del contrato bancario aisladamente considerado, y no sólo de la actividad profesional de la entidad de depósito (intereses máximos, comisiones, fechas de valoración de abonos y cargos) que en parte subsistía en la Orden de 17 de enero de 1981, que inició la liberalización (intereses tasados en créditos vinculados, importe legal de los certificados de depósito bancario, etc.). Por tanto, podía pensarse pacíficamente que la infracción de las Ordenes Ministeriales en la materia no sólo acarreaba sanciones administrativas, sino también efectos jurídico-privados: por ejemplo, si se "pactaba" un interés superior al establecido reglamentariamente el pacto era ineficaz en el exceso. En el mismo sentido, en Francia, RIVES-LANGE/CONTAMINE-RAYNAUD: "Droit bancaire", pág. 11, citando a HAMEL/LAGARDE/ JUFFRET. Cuestión aparte entonces era el contenido de las Circulares del Banco de España, dictadas en desarrollo de las Ordenes Ministeriales, ya que aquéllas carecían de habilitación legal y

ni siquiera reunían el requisito de su publicación en el BOE para tener carácter de normas generales, aplicables no sólo a las entidades de depósito y otras -por su relación de dependencia administrativa- sino también a los clientes contratantes (en este sentido, los profesores José Ramón PARADA y Tomás Ramón FERNANDEZ, éste en RDBB, número 13, 1984, págs. 7 y siguientes).

3. La ley: Circulares del Banco de España, como normas reglamentarias de segundo rango. - El tema de la eficacia jurídico-privada de las normas reglamentarias se ha planteado con agudeza en relación con las normas administrativas de desarrollo del art. 48-2, Ley 26/1988. Esta ley en su Disposición Adicional Octava concede poderes normativos de desarrollo al Banco de España (al igual que el art. 15 LMV a la CNMV), a pesar de que el art. 97 de la Constitución atribuye al Gobierno el ejercicio de la potestad reglamentaria, en aras a la necesaria flexibilidad normativa exigida por unos mercados muy cambiantes, como el mercado bancario (y el de valores). El ejercicio de esta potestad reglamentaria sólo puede ejercerse: 1. En las competencias legalmente atribuidas. 2. Desarrollando necesariamente un Real Decreto u Orden Ministerial. 3. Y en virtud de la expresa habilitación de dicho Real Decreto u Orden. 4. Mediante aprobación del Consejo del Banco de España (o de la CNMV) y la publicación en el BOE, entrando en vigor a los veinte días de su publicación. En cuanto a las Circulares dictadas con anterioridad la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 26/1988 ordenó al Gobierno refundir sus normas vigentes en un único texto, pero este mandato ha sido incumplido) (ver DE CARLOS/FERNANDEZ-ARMESTO, ob. cit., págs. 70-71). - El contenido normativo de estas Circulares es doble (y, en nuestra opinión, en ambos casos con efectos también dobles: jurídico-privados y jurídico-públicos). Por un lado, afecta sólo a las entidades de crédito; por otro, regula también las relaciones entre éstas y sus clientes. Las Circulares del Banco de España, "en los términos previstos en esta ley", integran las "normas de ordenación y disciplina", cuya violación determina "la responsabilidad administrativa sancionable", con arreglo al título I de dicha ley (art. 10, apartados 1 y 5), pudiendo constituir infracción grave o muy grave. A estos efectos las normas contenidas en estas Circulares tienen alcance puramente administrativo, por lo que su violación no determinará la nulidad del acto o negocio jurídico sino la aplicación de sanciones (a efectos del art. 6-3 CC). Las Circulares se aplican también a los contratos que las entidades de crédito estipulan con su clientela, siempre que tales Circulares se limiten a desarrollar las normas de rango superior, que les confieren validez: el propio art. 48-2, Ley 26/1988 y, actualmente, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 (art. 48-2).

No obstante, en este segundo aspecto (que interesa a nuestra ponencia) las Circulares son objeto de discusión como fuente de derecho. El problema, sin embargo, en este aspecto (salvando el problema previo de la "validez" de las Circulares, al menos en cuanto a la "disciplina bancaria") habría que extenderlo también a las normas reglamentarias en general, las de rango superior como son los Reales Decretos y las Ordenes del Ministerio de Economía y Hacienda. Sin embargo, nadie duda que el Real Decreto 1.597/1989 de 29 de diciembre, sobre Reglamento del Registro Mercantil y el Real Decreto 1.643/1990 de 20 de diciembre, que aprueba el Plan General de Contabilidad, contienen normas de Derecho privado de aplicación general -siempre sometidas al enjuiciamiento del respeto de la jerarquía normativa, como normas de desarrollo que son-. - En nuestra opinión, el incumplimiento de las normas contenidas en las Circulares del Banco de España produce los siguientes efectos de Derecho privado. Origina la responsabilidad civil de los administradores de las entidades incumplidoras (y no sólo su responsabilidad administrativa), en aplicación de los arts. 1.902 CC y 127 y ss. de la LSA, ya que la responsabilidad por violación de "Ley" con mayúscula, a que se refiere el art. 133-1 LSA, debe considerarse una errata ortográfica (ver "Compendio", I-1º, págs. 650651, en polémica con el profesor SANCHEZ CALERO, citando entre los ejemplos de normas reglamentarias cuyo incumplimiento puede originar tal responsabilidad la importante Circular del Banco de España 4/1991 de 14 de junio sobre contabilidad de las entidades de crédito). Determina un supuesto de competencia desleal, por violación de normas, sin que el demandante tenga que probar que con su incumplimiento la entidad de crédito se ha beneficiado de una ventaja concurrencial, ya que tales normas tienen por objeto la regulación de la competencia, como ya advertía la E. de M. de la Orden de 3 de marzo de 1987 (art. 15-2 de la Ley 3/1992, de 10 de enero, de competencia desleal). Esta legislación crea así los denominados "non used benefits" en favor de los consumidores (en rigor, de toda la clientela), ya que establece normas protectoras que los clientes o consumidores generalmente no harán efectivas, pero sí las empresas competidoras en el mercado, porque su cumplimiento origina costes y unos competidores no pueden permitirse el "lujo" de que otros se los ahorren obteniendo ventajas concurrenciales ilícitas. La violación de una norma de protección de la clientela contenida en una Circular del Banco de España, en principio, originará la nulidad del contrato, cláusula o parte de la cláusula contractual que el juez declare contrarios a las "normas prohibitivas o imperativas", por virtud de la aplicación del art. 6-3 CC. Es lógico que así sea: que los actos privados, así como las prácticas sociales contrarias a la ley no obliguen a nada. En este sentido se pronunció, por primera vez, ILLESCAS, RDBB, número 34, abril-junio, 1989, págs. 271-274, y hemos seguido su opinión en "Compendio", II, pág., y con F. CERDA ALBERO, en "La Spagna", cit., pág. 40, en la medida en que la Circular no crea normas sin apoyo superior, sino que se limita a desarrollar las normas legales. GARCIACRUCES, en cambio, ha limitado la declaración de este efecto a los supuestos cubiertos por el art. 10 de la Ley 26/1984 General de Defensa de los Consumidores y Usuarios; CUäAT EDO insiste en la misma idea, dado el carácter especial de la Ley 26/1984, pero añade -lo que nos parece del mayor interés-, la integración de las normas disciplinarias, como límite a la libertad de pactos, en las nociones de "ley" (integrando la ley formal, los reglamentos e incluso las discutidas Circulares), "moral" y "orden público" del art. 1.255 CC, invocando a tal efecto el art. 3º CC para integrar la noción de orden público ("Reflexiones sobre las

fuentes de la actividad contractual bancaria", trabajo entregado para los "Estudios homenaje al Profesor Evelio verdera y tuells"). Una posición absolutamente opuesta mantienen DE CARLOS/ FERNANDEZ-ARMESTO: "Se ve claramente que la normativa que el Ministro pueda dictar en virtud de esta autorización no puede in(ter)ferir en el régimen de Derecho privado de los contratos bancarios" (ob. cit., pág. 210), aunque luego añaden que: "el contenido (de la Circular 8/1990) es muy amplio, pues cubre no sólo aspectos formales, sino que incluso invade áreas de derecho sustantivo" (pág. 211). Y más adelante: "el incumplimiento de normas administrativas, cuya finalidad es disciplinar la actividad de las entidades de crédito, no puede tener per se repercusión alguna en el ámbito del Derecho privado, ni afectar a la validez de los contratos. Las "normas imperativas y prohibitivas" a las que se refiere el art. 6.3 CC, y que conllevan la nulidad de pleno derecho, son únicamente las sustantivas, nunca las de carácter administrativo..., esta opinión (se refieren a la de ILLESCAS) es un eslabón más en la preocupante tendencia a injertar normas fiscales, administrativas o de control de cambios en el sistema del Derecho privado" (aunque sí que admiten que su incumplimiento puede conllevar violación del art. 10-4, Ley 26/1984) (ob. cit., págs. 214-215). En nuestra opinión, el art. 48-2, Ley 26/1988 da solución al problema, bajo la perspectiva de la unidad del ordenamiento jurídico (al que repugna que pueda exigirse eficazmente ante los tribunales lo que éstos están obligados a castigar). A pesar -como veremos- de que el primer párrafo de dicha norma dice: "sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos, y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales...". No debe ofrecer ninguna duda que la normativa reglamentaria establecida para el ejercicio de una profesión que exige autorización administrativa para la constitución de una entidad de crédito y "créditos" de profesionalidad y moralidad a sus administradores, integra los límites a la autonomía de la voluntad o libertad de contratación establecidos en el art. 1.255 CC: "ley" -en el sentido de cualquier norma válidamente adoptada de aplicación general-; "moral" -las famosas "Gute Sitten" del Código Civil alemán, que tanto han servido a los tribunales para poner coto a los abusos de la contratación, bancaria y no bancaria, es decir, las conductas socialmente exigibles hoy de acuerdo con el orden constitucional (DIEZPICAZO)-, y el "orden público" (identificable también con el orden constitucional). A dicha norma debe añadirse la invocación de la "buena fe", tanto en el art. 1.258 CC como en el art. 57 del Código de Comercio, como "buena fe en sentido objetivo" o "conducta esperable", atendidas precisamente las circunstancias, a saber: 1ª. La cualificación profesional de la entidad de crédito y de sus administradores.

par 2ª. La "relación de confianza" en que se sitúa el cliente frente a ella, de forma que aquélla soporta un deber de lealtad, información y prevención. Esta relación de confianza tiene carácter fundamentalmente contractual, si ya se ha estipulado un contrato de cuenta corriente, relación básica con la clientela (en este sentido, GARRIGUES, y VICENT: "Compendio", II, pág. 423, en polémica con la opinión contraria de CANARIS). Según la doctrina alemana, además, aun en el supuesto de que no exista todavía una relación contractual con el cliente (como afirma en relación con la misma cuenta corriente), por el simple hecho de que el cliente presente al banco una declaración de bienes, con la esperanza de obtener un crédito ("relación de confianza" que origina una "responsabilidad derivada de la confianza" o de la "apariencia", que no se apoya en el contrato, sino en la ley: en el principio general de la buena fe). En este sentido, en especial, CANARIS: "Bankvertragsrecht", en "HGB. Kommentar", fundado por Staub, III, Band, 3. Teil, 2 Bearbeitung, Berlín-N. York, 1981, págs. 3 a 18, y DE CARLOS/ FERNANDEZ-ARMESTO, ob. cit., págs. 195 y ss. (que citan la edición de CANARIS de 1975). Esta "relación de confianza" permanecerá en vigor entre las partes en tanto sigan en contacto, tanto si estipulan concretos contratos como si no (incluso el de cuenta corriente), y de ella nacen fundamentalmente los siguientes deberes (DE CARLOS/FERNANDEZARMESTO, págs. 196-204). Deber de secreto (nacido del uso del comercio y de la buena fe). Deber de asesoramiento fiel, incluso en supuestos -frecuentes- de conflicto de intereses entidad de crédito/cliente -por ejemplo, en todos los contratos bilaterales estipulados con el cliente- incluyendo la advertencia sobre posibles riesgos de las operaciones decididas y encargadas por el cliente (por ejemplo, inversiones) y asumiendo siempre la entidad de crédito, en tanto que comisionista, las responsabilidades derivadas del incumplimiento de las normas aplicables (por ejemplo, fiscales) en aplicación del art. 259 del Código de Comercio, aunque secunde las instrucciones del cliente (y sin perjuicio de que éste también soporte dichas responsabilidades por ello). La doctrina de los propios actos refuerza esta afirmación: las entidades de crédito cobran "comisiones" de "estudio" y de "apertura" de préstamo o de apertura de crédito ordinaria. Aunque en otro lugar hemos discutido la legitimidad de tales comisiones ("Compendio", cit.), poniendo en duda que aquí se preste un servicio en favor del cliente (en realidad, el banco actuaría "pro domo sua"), el reconocimiento generalizado de la licitud de tales comisiones (por ejemplo, por el Servicio de Reclamaciones del Banco de España) hace suponer que el banco en ese momento está defendiendo los intereses del cliente, actuando imparcialmente, y no en su propio interés. Prohibición de la arbitrariedad y de la discriminación entre clientes (reflejo de un principio de igualdad de trato muy arraigado en el Derecho del Mercado de Capitales o de Valores: cfr. A. BERCOVITZ, RDBB, ob. cit.), más allá del supuesto en que aparece condenado como competencia desleal (art. 16-1, Ley 3/1991, de 10 de enero). Este principio general del Derecho aplicable al sector prohíbe la concesión discriminatoria de crédito (por ejemplo, favoreciendo a clientes, amigos o sociedades de su grupo, en perjuicio, indirecto, de otros posibles beneficiarios del crédito, como reconoce la doctrina francesa), la abusiva exigencia de garantías, y, en general, la discriminación en la exigencia de condiciones y garantías entre los distintos clientes. Ver reclamación 876/1990 contra Caja de Ahorros de Asturias, Memoria del Servicio de

Reclamaciones del Banco de España, 1991, pág. 31: fijación de distintas comisiones en casos similares a dos clientes: "El servicio estimó que una actuación acorde con las buenas prácticas y usos bancarios exige de la entidad que ésta adopte una misma línea de actuación frente a sus clientes, de tal forma que éstos no se vean discriminados entre sí, defraudando así la confianza que aquéllos depositan en la entidad." - Los actos y negocios jurídicos contrarios a una norma legal prohibitiva o imperativa son nulos, si la norma aplicable, expresamente, no establece otros efectos (así, por ejemplo, el art. 74 LSA para la suscripción de acciones propias por la Sociedad). Es decir, no pueden ser amparados por el Estado (art. 6-3 CC). En principio, si la norma establece una sanción administrativa debemos pensar que esa sanción se añade y no sustituye a la de nulidad del art. 6-3 CC. Es cierto que no siempre la nulidad es una "buena medicina" en materia contractual, por ser contraria a la estabilidad de las relaciones sociales, que tienden a sobrevivir "de hecho". Como tampoco lo es la resolución contractual por incumplimiento: recuérdese cómo el Convenio de Viena sobre venta internacional de mercancías de 1981 -ya ratificado por España, por tanto, Derecho vigente- sólo permite la resolución del contrato en caso de "incumplimiento esencial" (admitiendo la distinción anglosajona entre "fundamental breach of contract" y "hardship clause" y supuestos de no conformidad de la entrega). En ocasiones -se dice- la nulidad del contrato podría incluso perjudicar al cliente inocente (esto ya es más dudoso). Sin duda, es mejor la técnica de la sustitución de la cláusula por la norma legal, si existe (técnica de la integración del contrato) o la de revisión o adaptación judicial (o, en su caso, arbitral) del contrato (en este sentido la hemos propuesto para lograr los máximos efectos de la sucesión universal de las relaciones contractuales duraderas o "intuitus personae" en caso de fusión, siguiendo el ejemplo de una norma expresa de la Ley alemana de sociedades por acciones). Pero, aun en el caso extremo de declararse la nulidad total del contrato, el contratante inocente de la nulidad o del incumplimiento dispone de otras acciones de Derecho privado para hacer responder a la entidad de crédito del incumplimiento de las normas legales: en especial, la acción de responsabilidad extracontractual: art. 1.902 CC y, en todo caso, la acción de enriquecimiento injusto, reconocida por el Tribunal Supremo (y por algunas normas recientes: Ley Cambiaria, Ley de Patentes y Ley de Competencia desleal). La Ley 33/1984 de ordenación de los seguros privados ha declarado la nulidad del contrato de seguro estipulado por quien no tenga la condición legal de asegurador y, evidentemente, no lo ha hecho para perjudicar a los asegurados. La misma sanción ha establecido también el art. 10, Ley 26/1984 General de Defensa de los Consumidores y Usuarios. Por otro lado, el art. 6-3 deja una amplia discrecionalidad al juez: a) Podrá no declarar la nulidad si la contradicción con la norma legal es leve (SSTS de 7 de febrero de 1984 y 17 de octubre de 1987). b) Podrá declarar la nulidad, pero corregir el efecto automático de la obligación de restituirse las prestaciones recíprocas, en protección del cliente, haciendo la oportuna "compensación judicial" con otras prestaciones que el cliente haya deducido en juicio.

c) Podrá declarar nula sólo una concreta cláusula contractual. d) Podrá declarar nulo sólo un aspecto de la cláusula. En este sentido, ILLESCAS, siguiendo a AMOROS GUARDIOLA, en "Comentarios a las reformas del Código Civil. El nuevo título preliminar del Código y la Ley de 2 de mayo de 1975", Editorial Tecnos, Madrid, 1977, págs. 324 y siguientes. No obstante, existe una corriente jurisprudencial favorable a no declarar nulos de pleno derecho actos y contratos que vulneren normas administrativas (STS de 13 de mayo de 1980, 7 de junio de 1981 y 17 de octubre de 1987). pard A favor de nuestra interpretación ofrecemos los siguientes argumentos: La salvedad que hace el art. 48-2, Ley 26/1988 de la "libertad de la contratación" en cuanto al "contenido sustantivo" del contrato no debe reducir la protección de la clientela a la mera aplicación -eventual- de normas administrativas. El art. 48-2, Ley 26/1988 debe integrarse con las "limitaciones (a la libertad contractual) que derivan de otras disposiciones legales", nacionales y comunitarias. En este sentido: 1. La Ley 26/1984 de Defensa de los Consumidores y Usuarios en sus art. 8 (obligación de respetar la naturaleza propia de las prestaciones), 10 (contratos de condiciones generales) y 13 (obligación de información) encuentra apoyo en las normas reglamentarias de desarrollo del art. 48-2, Ley 26/1988: Orden de 12 de diciembre de 1988 y Circular 8/1990 de 7 de septiembre de 1990, completada con la 13/93. 2. Fuera del núcleo de contratos bancarios estipulados con el "consumidor de crédito", es decir, quien estima los fondos recibidos a adquisición de bienes y servicios como consumidor final, las normas reglamentarias de desarrollo del art. 48-2, Ley 26/1988, integrarán la buena fe de la entidad de crédito -"buena fe"-, en sentido objetivo, como conducta esperable de una entidad dedicada profesionalmente a esta actividad empresarial. El incumplimiento de estas normas, por tanto, podrá -según su relevancia- determinar la declaración judicial de incumplimiento del contrato y la obligación de indemnizar los daños y perjuicios efectivamente producidos. A las normas de la Ley 26/1988 debe aplicarse el principio de "efecto útil" que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas reconoce en favor del Derecho comunitario; máxime teniendo en cuenta que el legislador estatal tiene competencia legislativa plena para establecer normas de naturaleza administrativa y de naturaleza jurídico-privada (a diferencia de las Comunidades Autónomas, como ha declarado el Tribunal Constitucional, sobre todo en la sentencia de 1 de julio de 1986 sobre la Ley catalana 1/1987 de 18 de febrero, denominada "Ley de Rebajas" catalana). Y, sobre todo, si el reconocimiento de efectos jurídico-privados a dichas normas estatales es necesario para hacer efectivos las normas contenidas en las directivas comunitarias en la materia todavía no incorporadas al derecho interno. En consecuencia, el juez podrá declarar la nulidad de una cláusula o parte de ella, a petición de parte e incluso de oficio, con tal de que estén presentes todos los que intervinieron en la celebración del contrato (MIQUEL GONZALEZ: "Comentario del Código Civil", Ministerio de Justicia, 1991, I, pág. 36). Pongamos algunos ejemplos:

1.º La entidad de crédito no ha cumplido con la obligación de documentar el contrato y entregar un ejemplar escrito al cliente (como ordena el art. 7 de la Orden de 12 de diciembre de 1989). (Al igual que la Circular 13/89 sobre cesiones de créditos). El profesor CUÑAT EDO (ob. cit.) opina que ello no debería determinar la nulidad del contrato: que eso no puede haber pasado por la intención del legislador. Pero el hecho es que esta norma no ha dispuesto otra sanción distinta que la sustituya y difícilmente podrá probarse la existencia y el contenido del contrato -independientemente de exigir la responsabilidad de los daños y perjuicios a la entidad de crédito, que puedan probarse-. 2.º Un contrato de préstamo no especifica el interés, o lo hace de forma tan oscura que es imposible determinarlo. De acuerdo con el principio de conservación del contrato, el juez no declarará su nulidad, sino sólo la gratuidad del préstamo; máxime teniendo en cuenta que el interés no se presume (al menos para el préstamo mercantil: art. 314 del Código de Comercio: conformes, DE CARLOS/FERNANDEZ-ARMESTO). 3.º El documento contractual no especifica la totalidad del coste efectivo de la operación financiera, omitiendo conceptos del mismo: entre las tres soluciones apuntadas (nulidad de todo el contrato, de la cláusula sobre interés -que haría el préstamo gratuito- y la nulidad parcial -no podrán exigirse las cantidades que no se hayan incluido expresamente en el coste) parece que procede aplicar la tercera solución. - La Orden de 12 de diciembre de 1989 y la Circular 8/1990 que la desarrolla regulan fundamentalmente los siguientes temas. Intereses. 1. Libre fijación de los tipos en toda clase de operaciones (art. 1 OM). 2. Obligación de publicar el "tipo de interés preferencial" es decir, "el que la entidad aplique a sus clientes de mayor solvencia en el sector privado, en créditos a menos de un año y por importe de más de 100 millones de pesetas" (Circular, norma I, 1-2) y los tipos aplicables al descubierto en cuenta corriente y al excedido en cuenta de crédito). 3. Prohibición de que los tipos de referencia del interés variable sean "los publicados o practicados por la propia entidad o por otros de su grupo" (art. 7-4-d) OM y norma VI-7 Circular): lógicamente, porque sería poner el contrato a merced de una parte (contra el art. 1.256 CC, por lo que DE CARLOS/FERNANDEZ-ARMESTO, ob. cit., pág. 212, dicen que esta prohibición "no tiene un claro encaje en la delegación de facultades... al Ministro..."). 4. Obligación de comunicar toda modificación del tipo de interés variable al prestatario, sea individualmente o mediante publicación en un diario (Norma VI-7 y 8 Circular) y de prever en el contrato "los derechos de que, en su caso (sic) goce el cliente cuando se produzca la modificación" (art. 7-4-d "in fine" OM). 5. Obligación de mencionar la TAE (Tasa Anual Equivalente) en ciertos documentos

contractuales, en todas las liquidaciones de operaciones activas y pasivas y en toda publicidad que haga referencia a costes o rendimientos (Norma VIII-I Circular). Es "el tipo de interés equivalente al que efectivamente se cobra la operación, que resultaría si los intereses se pagaran una vez al año a término vencido". Con ello se permite al cliente comparar el coste real de una operación financiera con otra de características distintas, es decir, unificar la vara de medir, aunque hubiera sido mejor añadir un "ejemplo significativo", por ejemplo, el cálculo del coste real sobre una cantidad sencilla, por ejemplo, de 1.000 pesetas (como exige la directiva de 22 de diciembre de 1986, siquiera ésta sólo sea exigible para operaciones con consumidores de crédito y por cuantía inferior a 20.000 ECUS: hoy, unos tres millones de pesetas). Comisiones y gastos suplidos. Las comisiones son de libre fijación, pero deben ser publicadas en un folleto total o parcial autorizados por el Banco de España (Norma II-4 Circular), siendo necesario mencionar en el contrato las comisiones que se van a cobrar (Norma VI-6 Circular) y que correspondan a servicios efectivamente prestados (Norma III-3 Circular). La modificación de las comisiones previstas en el contrato exigirá el registro en el Banco de España, la previa publicación mediante modificación del folleto y en el tablón de anuncios y esperar dos meses, más la comunicación al cliente (ésta, reiteradamente exigida en los Informes del Servicio de Reclamaciones) (Norma VI-8 Circular); para la introducción de nuevas comisiones en rigor no sólo es necesaria la comunicación al cliente, sino su aceptación, pero puede ser expresa o tácita, dando por supuesta la voluntad del cliente de continuación de la cuenta corriente (DE CARLOS/FERNANDEZ-ARMESTO, pág. 213, y numerosos Informes del Servicio de Reclamaciones del Banco de España). Reglas de valoración y liquidación. Aquí "no rige el principio de libertad, sino que el Banco de España ha establecido una serie de limitaciones contenidas en el Anexo IV de la Circular 8/1990, que suponen mínimos de obligado cumplimiento" (DE CARLOS/FERNANDEZ-ARMESTO, págs. 213-214, que aquí reconocen lo insostenible de su tesis general); además, se han de publicar en los folletos de comisiones y gastos (Norma III-7 Circular). Así, los ingresos en efectivo tendrán fecha de valoración de ingreso; los descubiertos y excedidos producidos como consecuencia de fechas de valoración entre cuentas de la misma entidad no devengarán intereses, etcétera. Entrega de documentos. A petición del cliente siempre, y obligatoriamente en otros casos (leasing, cuentas corrientes y pequeños préstamos y depósitos: de menos de 10 millones de pesetas) (art. 7 OM) debe redactarse el documento contractual y entregar un ejemplar del mismo firmado por la entidad de crédito. En caso de crédito a consumidor lo exige siempre el art. 10-1-b, Ley 26/1984, y el Servicio de Reclamaciones ha reconocido un deber general en todo contrato en virtud de un uso bancario. Publicidad.

En general es libre, sometida a la Ley General de Publicidad y a la Ley 3/1991 de competencia desleal, pero requiere autorización del Banco de España cuando haga referencia al coste o rendimiento de un producto financiero y a servicios combinados de varias entidades (art. 10-14 OM y Norma IX Circular).

4. La ley: Las directivas de la CEE. - Hemos hecho alusión a las normas de derecho comunitario. En esta materia destacan dos importantes directivas. La directiva de 22 de diciembre de 1986, sobre aproximación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo (87/102/CEE, DOCE, Ley 42/1948 de 12 de febrero de 1987), que debió incorporarse a nuestra legislación en su totalidad -y no sólo en algunos aspectos, como la especificación de la TAE- antes de 1 de enero de 1990 (art. 16). Pero la directiva obliga a los jueces y tribunales a interpretar la legislación española de conformidad con ella desde la fecha de su publicación (12 de febrero de 1987), siguiendo la doctrina del "fin útil" del Tribunal de Justicia. De esta directiva (aplicable sólo a contratos de crédito a consumidor final de cuantía no superior a tres millones de pesetas) queremos destacar: 1. Los contratos de crédito se harán por escrito, recibiendo el consumidor una copia del contrato escrito (y con el contenido que señala el art. 4); el consumidor tiene derecho de información (art. 6), a liberarse con anticipación de sus obligaciones, con reducción equitativa del coste total del crédito (art. 8), a una conexión causalizadora entre la operación de consumo, en caso de cesión del crédito y con las letras de cambio o pagaré firmados para su pago o con el contrato de crédito estipulado para financiarla (arts. 9, 10 y 11). Los Estados miembros, dice el art. 14: "garantizarán que los contratos de crédito no se sustraigan, en perjuicio del consumidor, a las disposiciones de la legislación nacional que apliquen o que correspondan a la presente directiva", y, en especial: "que las disposiciones que adopten para la aplicación de la presente directiva no sean eludidas como consecuencia de la forma en que se otorguen los contratos y, en particular, mediante el procedimiento de distribución de la cuantía del crédito entre varios contratos" (y, naturalmente, mediante cualquier otro subterfugio). Los Estados podrán conservar o adoptar normas más severas para la protección del consumidor (art. 15). - La directiva de 5 de abril de 1993 sobre armonización de normas sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (93/13/CEE, DOCE, Ley 95 de 21 de abril de 1993; la propuesta fue publicada en DOCE C 243, de 28 de septiembre de 1990) obliga

también a los tribunales españoles desde su publicación a interpretar la legislación española vigente en la materia de conformidad con ella (aunque los Estados tengan de plazo hasta el 31 de diciembre de 1994 para introducirla). De acuerdo con su art. 2º, una cláusula contractual será abusiva si causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, implica una ejecución del contrato indebidamente desfavorable para el consumidor, implica una ejecución del contrato significativamente diferente a aquélla que el consumidor podía legítimamente esperar y/o es incompatible con las exigencias de la "buena fe" (indicándose en el anexo a título de ejemplo una lista de tipos de cláusulas abusivas). Como es sabido, existe un Anteproyecto de Ley sobre condiciones generales de la contratación, que arranca de una Propuesta 1983, modificada el 3 de noviembre de 1987, redactada por los profesores DUQUE DOMINGUEZ y RODRIGUEZ ARTIGAS (y así publicada en el Boletín de Información del Ministerio de Justicia).

5. Los usos bancarios y buenas prácticas bancarias. - La segunda fuente de derecho objetivo de los contratos bancarios es la costumbre, que en el caso son los usos bancarios como usos del comercio específicos del sector. El Consejo Superior Bancario ha incumplido su obligación legal de recopilar tales usos (impuesto por Decreto de 16 de octubre de 1950), que tampoco fueron incluidos en la Recopilación general de usos y prácticas realizada en 1964 por el Consejo Superior de las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación. En esta omisión no pueden verse buenas intenciones. - Ante esta realidad, mientras los autores, en general, afirman que los usos bancarios tienen escasa relevancia en este sector de la contratación (como en otros), algunos usos bancarios han sido recogidos por el Tribunal Supremo y por las Audiencias en sus sentencias y, sobre todo, aparecen recogidos ampliamente por el Servicio de Reclamaciones del Banco de España en la resolución de las quejas que se le presentan contra las entidades de crédito. Pongamos algunos ejemplos. La STS de 11 de junio de 1941, "caso don Jacinto BENAVENTE" condenó al banco transferente (el banco del dramaturgo) por no verificar bien la firma de don Jacinto BENAVENTE, falsificada por el estafador, y al banco que abrió la cuenta a éste, primero, por no observar el uso de las "firmas de conocimiento", previamente registradas y, después, por atender el cheque, con el que el estafador "vació" la cuenta abierta a su nombre para consumar la estafa. Las sentencias del TS sobre el "caso MATESA" (de 8 de julio de 1977, 30 de diciembre de 1978, 22 de noviembre de 1979 y 3 de febrero de 1981, R. 347) confirmando las sentencias de Audiencias, en base a los informes del Banco de España y del Consejo Superior Bancario declararon no probado que existiera un uso del comercio que obligue al banco a vigilar la aplicación del préstamo a los fines estipulados. Por tanto, fue correcta la interpretación que MATESA, el Banco de Crédito Industrial y CESCE habían dado a la cláusula 3-2 de la póliza del seguro de exportación como mera "cláusula moral". Decía la cláusula: "para que la operación quede amparada por el seguro será requisito indispensable que el asegurado acredite, de acuerdo con el uso mercantil, que el importe del préstamo se ha

destinado por el prestatario precisamente a los fines establecidos en las Ordenes ministeriales de 13 de febrero y 12 de junio de 1963". En consecuencia, el TS reconoció que los préstamos a MATESA fueron efectivos (aunque se concedieran gracias a una estafa de sus directivos, condenada por los tribunales penales) y que la póliza de CESCE cubría el riesgo de tales préstamos (VICENT: "Compendio", II, págs. 577-578). La sentencia AP de Barcelona de 9 de octubre de 1992, sección 16.ª (RGD, mayo de 1993, pág. 5.294) reconoce que no constituye una norma de obligado cumplimiento como uso bancario que las órdenes de transferencia se tengan que dar por escrito, aunque sea frecuente hacerlo así, pudiendo ser expresa o tácita, verbal o escrita. Pero para ello ciertamente- no es necesario invocar un uso bancario (el Fundamento de Derecho Tercero de aquella sentencia invoca la STS de 14 de junio de 1985, que declaró que se entienden ordenados por el titular de la cuenta corriente aquellos cargos de los que tuvo conocimiento, consintiéndolos con su silencio, a través de los saldos que periódicamente le son remitidos por el banco). A veces, no obstante, las salas de nuestras Audiencias admiten lo que no son más que prácticas de conveniencia propia creadas por las entidades de crédito. Así, la sentencia AP de Sevilla de 4 de mayo de 1993 estima el recurso interpuesto por el Banco Meridional, S. A., contra el auto del ilustrísimo señor magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 10 que había rechazado despachar ejecución sólo parcial de una póliza, que en sus condiciones especiales decía: "reembolso de 60 cuotas mensuales de 30.133 pesetas cada una, en las que se incluyen capital e intereses" (por tanto, sin hacer constar el TAE), comisión de apertura 0,5 por 100, y "tipo de interés de demora: interés anual incrementado en 11 puntos". El magistrado juez de Primera Instancia entendió que no era posible incluir en el remate los intereses de demora, porque "para un consumidor medio sin conocimientos de matemática financiera no es en absoluto fácil hallar qué parte de cuota corresponde a amortización de capital y qué parte a intereses..." (y, sobre todo) "enterarse de cuál es el interés aplicado", hasta el punto de que podría haber considerado el préstamo concedido como un "préstamo sin interés"; pero haciendo una aplicación prudente de la Ley 26/1984 se limitó a no incluir el interés de demora, porque con respecto a éste "la falta de claridad era absoluta" (Fundamentos tercero y cuarto). Por supuesto, la póliza había sido intervenida por Corredor de Comercio Colegiado. La sala de la Audiencia afirma, por el contrario, que: "la cláusula 2.ª de la póliza (especificación del tipo de interés, que no figura) no puede ser tachada de oscuridad y confusión"; "sus términos expresan paladinamente lo que querían expresar..., otra cosa es que desprender de tales términos el tipo puntual y concreto del interés que se pactaba en esa cláusula requiere solicitud y esmero... Pero... se hace obligado... subsumir el supuesto dentro de la práctica bancaria usual y, sobre todo, de la escricta y aquilatada supervisión administrativa a que vienen sometidas, a este efecto, las entidades de crédito, como se ha cuidado de poner de relieve el Tribunal Constitucional en su sentencia 14/1992 de 10 de febrero... y no parece proporcionado que sea precisamente esa cláusula, puesta en tales términos para el mejor entendimiento de la carga que el préstamo conlleva, la que cercene o impida el despacho de la ejecución... amparando conductas incumplidoras" (Fundamento tercero). "Por otra parte, si lo que subyace en las resoluciones impugnadas es que con dicha fórmula se puede llegar a ocultar los límites del

interés o bien, penetrando más aún, que éstos son inmódicos o sobrados, ha de tenerse en cuenta que ellos vienen controlados de rígida manera por la regulación específica de la materia y por la ya citada supervisión a que son sometidas las entidades bancarias..., sólo adoptando criterios rechazables de formalismo rigorista podría llegarse a la conclusión a que llegan las resoluciones impugnadas..." (Fundamento cuarto). - En cuanto a la naturaleza jurídica y requisitos de los usos bancarios, si se admite el carácter mercantil de todos los contratos bancarios se plantea la cuestión de si los "usos bancarios" son "usos del comercio" y si éstos tienen o no la misma naturaleza y requisitos que la costumbre civil. Menos problemas se plantean cuando nos encontremos ante un contrato bancario que reconozcamos como civil (si se acepta nuestra tesis, antes expuesta). A pesar de que la E. de M. del Código de Comercio dice que: "los usos del comercio se admiten, no como derecho consuetudinario, sino como reglas para resolver los casos particulares...", es decir, como meros "usos negociales", la doctrina reciente ha reconocido la identidad de naturaleza entre usos del comercio y costumbre civil, como demuestran el art. 2 y otros muchos artículos del Código de Comercio. Ver OTERO LASTRES: "La interpretación y aplicación por la jurisprudencia de los usos de comercio", en "Rev. Corte Española de Arbitraje", 1984, págs. 11 y ss., en concreto, pág. 13. Por tanto, la existencia del uso del comercio exige los mismos requisitos que la costumbre en el campo civil, a saber: 1. Una práctica duradera (SSTS de 3 de enero de 1933, sobre contrato de cuenta corriente comercial, 2 de junio de 1973 y 20 de marzo de 1974). 2. La convicción de su obligatoriedad (STS de 22 de enero de 1953, R. 258). 3. La aprobación expresa o tácita por el Estado (que se desprende de los arts. 1 CC y 2 del Código de Comercio). 4. Que no sea contrario a las leyes, la moral y orden público (art. 3-1 CC). VICENT: "Compendio", I-1º, pág. 14; también DIEZ-PICAZO: "Comentario del Código Civil", Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, al art. 1º CC. Como es sabido, existían dos grandes construcciones opuestas en esta materia: a) La que se remonta a GARRIGUES (seguido por URIA, SANCHEZ CALERO, BROSETA), que afirma que los usos del comercio nacen de la simple reiteración de una práctica en el tráfico y no requieren la prueba de la "convictio juris seu necessitatis" de los sectores contratantes. Esta tesis se amplía con las dos afirmaciones de que existen diversas clases de usos -interpretativos o negociales y normativos, en parte acogida por el art. 1 CC

en su reforma de 1974- y de que las condiciones generales de los contratos, con su reiterada aplicación, pueden dar lugar a "usos del comercio" vinculantes sin necesidad de pactar la concreta cláusula o condición. b) La que se remonta a DE CASTRO, seguido en la doctrina mercantil por RUBIO. Esta tesis, fiel a la doctrina civilista de las fuentes del Derecho privado, afirma que los usos del comercio para ser reconocidos como Derecho objetivo, que se aplica aunque las partes del contrato ignoren su existencia, deben haberse convertido en una norma objetiva gracias a dos elementos: su reiteración en el tráfico y la convicción sobre su validez u obligatoriedad. No existen diversas clases de usos, sino distintas funciones con que son invocados. Por último, de la "imposición" de las condiciones generales no pueden surgir verdaderos usos del comercio (ni usos bancarios), sino meras prácticas insidiosas o, en todo caso, no vinculantes para la clientela bancaria. Por nuestra parte, nos unimos a esta segunda tesis ("Compendio", I-1º, págs. 41-45). Igualmente se discute en Italia. Así, SALANITRO rechaza la formación unilateral de verdaderos usos bancarios (Niccol_ Salanitro: "Le banche e i contratti bancari" en "Trattado di diritto civile italiano", fundado por Vassali, vol. 8º, tomo 3º, Torino, 1983 (ristampa, 1988), págs. 44-45; contra C. MOLLE: "I contratti bancari", págs. 961 y ss). En Francia se exige que se trate de un "verdadero uso", de una práctica de "buenos profesionales", que se aplica entre las entidades de crédito sin restricciones (así, para determinar la responsabilidad del banquero); pero no a los clientes, si no han sido aceptados tácitamente por éstos, después de habérselos notificado; cuando son redactados en forma de condiciones generales por la Asociación Francesa de la Banca (AFB), sólo valen como condiciones generales del contrato, en virtud de remisión de éste (RIVESLANGE/CONTAMINE-RAYNAUD: "Droit bancaire", cit., pág. 12). - Por último, el uso del comercio -y por tanto, el uso bancario- debe ser alegado y probado ante los tribunales, como establece el art. 1-3 del Código Civil. Esta norma puede completarse con los siguientes criterios: Si las partes en el contrato se remiten expresamente a los usos, éstos forman parte del mismo, convirtiéndose en ley entre las partes ("adopted trade usage"), que el juez debe investigar (art. 1.091 CC). Su significado puede venir determinado por recopilaciones como ocurre con las Reglas sobre créditos documentarios y las Reglas sobre cobro documentado ("statutory trade usage"). Pero en tal caso se convierten en condiciones generales de los contratos (así se desprende de la última redacción de las Reglas sobre créditos documentarios de 1994, que carecen de validez sin aquella remisión expresa). En ausencia de aquella remisión es indispensable la invocación y prueba del uso ante los tribunales (SSTS de 3 de enero de 1933, R. 1.404, y 14 de abril de 1975, R. 1.517, sobre créditos documentarios, aun cuando entonces se reconocía por parte de la doctrina su carácter de usos del comercio, y de 8 de julio de 1977, R. 3.499). No obstante, el tribunal puede dar por probado el uso, como hecho notorio (así, STS de 27 de abril de 1945, R. 685, sobre finalidad de los ingresos en cuenta corriente). Incluso algún autor (URIA) entiende que, tratándose de derecho objetivo, el juzgador debe conocerlo y aplicarlo. Los medios de prueba serán las Recopilaciones, los informes de las Cámaras de Comercio, o los dictámenes de expertos, y, en relación con los usos bancarios, en especial las Memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España. El juez, no obstante, deberá

someter a examen la práctica alegada, con el fin de comprobar que reúne los requisitos antes mencionados. - Los usos del comercio, como derecho objetivo, se aplican a falta de norma legal mercantil, imperativa o dispositiva, aplicable directamente o por analogía, con preferencia a la aplicación subsidiaria del derecho común o civil (art. 2º del Código de Comercio, de 1829) y que "olvida" los usos del comercio en el campo en el que éstos son precisamente más importantes, como son los contratos: este olvido, por ello, debe ser "olvidado". - Por último, a falta de norma legal mercantil aplicable y de uso del comercio que resuelva el problema planteado, se aplicará el derecho civil. Pero éste funciona de dos maneras distintas: 1. Como Derecho integrador -formando parte de la misma ley mercantil, con prioridad a los usos del comercio (como es evidente, en las materias que indica el art. 50 del Código de Comercio: capacidad, interpretación, eficacia, etc., de los contratos, y conceptos normativos básicos como compraventa, saneamiento, préstamo, etc.). En especial, contribuyendo a delimitar el ámbito en que juega el principio de autonomía de la voluntad o libertad de contratación (arts. 1.091, 1.151 y ss.: cláusula penal, en relación con el art. 56 del Código de Comercio; 1.255, en relación con el art. 53 del Código de Comercio; 1.256, 1.258, en relación con el art. 57 del Código de Comercio, etc. CC). 2. Como Derecho subsidirio o supletorio, a falta de ley mercantil y uso del comercio aplicable (art. 2º del Código de Comercio), es decir, aplicando la norma civil por analogía como decía ROTONDI, interpretando una jerarquía de fuentes similar a la del art. 2º del Código de Comercio: la del Código de Comercio italiano de 1882-. - El Servicio de Reclamaciones del Banco de España se refiere en todos sus Informes favorables al reclamante a que la entidad reclamada ha violado los "buenos usos y prácticas bancarias". Pero con esta cláusula de estilo no se está refiriendo necesariamente a normas consuetudinarias, sino, muy frecuentemente, a normas legales que no se citan expresamente, para no invadir la esfera de competencia de los tribunales. Así, cuando se declara contrario a las buenas prácticas bancarias cobrar intereses desde la fecha de la escritura del préstamo hipotecario, y no desde la fecha en que se hizo efectiva la cantidad (Reclamación 699/1991 contra Caja de Ahorros Provincial de Alicante, Memoria 1992, pág. 33), puesto que el préstamo es un contrato real que no obliga al prestatario a restituir y retribuir en tanto éste no reciba la cantidad prestada: o cuando se rechaza que la entidad de crédito calcule el interés aplicando años de trescientos sesenta días y trimestres de noventa y dos días, "al beneficiarse el banco de los intereses correspondientes a dos días al trimestre" (Reclamación 816/1991 contra el Banco Central, Memoria 1992, pág. 32); o la fijación del interés variable con referencia al "tipo fijado por la entidad para esta clase de operaciones", "dejando de esta manera a su arbitrio la fijación de un término esencial del contrato" (Reclamación 732/1991 contra Caja Rural de Salamanca, Memoria 1992, pág. 30), es decir, una clara violación del art. 1.256 CC; o los numerosos casos en que: "no obstante el principio de libertad de pactos" se advierte que "el Banco de España tiene desaconsejada la práctica consistente en calcular las anualidades constantes de capital e

intereses al tipo de interés pactado y dividir su importe entre el número de períodos fraccionados de pago, de forma que, antes del vencimiento de la anualidad, ya está pagada buena parte de la misma. Esta forma de proceder supone que se están cobrando intereses sobre un capital ya amortizado, lo cual en ningún caso podrá admitirse como buena práctica bancaria, y así se hizo constar en los informes respectivos" (entre otras, Reclamaciones 417/1991 contra Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona y 681/1991 contra Caja de Ahorros de Cataluña, Memoria 1992, pág. 31; y otras varias en la Memoria de 1991). Se trata, como vemos, de prestaciones (intereses) sin causa: cobro de lo indebido, procedimiento de cálculo que viola el pacto sobre el interés pactado, con oscuridad que debe ser imputada a la entidad de crédito.

6. El principio de autonomía de la voluntad o libertad de contratación. - Ya hemos dicho que el art. 48-2, Ley 26/1988, hace la salvedad de este principio, básico en la contratación bancaria, como en cualquier otro sector. Esta norma y nuestros Códigos Civil y de Comercio parten de la hipótesis de una economía de libre competencia -que la reciente legislación bancaria tiende a fomentar-. Es decir, de que el cliente puede elegir entre ofertas diferenciadas de las distintas empresas y encontrar siempre alguna entidad de crédito que contrate con él en términos económicos razonables. A pesar de que podría afirmarse la realidad de nuestro mercado bancario se aproxima a una situación de oligopolio legal de actividad (reforzado por previsibles prácticas concertadas), nuestra legislación: No impone a la entidad de crédito una obligación de contratar (porque no se trata de monopolistas legales, ni prestan un servicio público, aunque la actividad bancaria tenga una "misión de servicio al público", a diferencia de la Ley Bancaria francesa de 24 de enero de 1984, que permite a la autoridad bancaria imponer un contrato de cuenta corriente de contenido mínimo. No impone el sistema de necesaria autorización de las pólizas -a diferencia de la Ley de Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1980-. Tampoco la legislación bancaria impone al Banco de España la obligación de ordenar a las entidades de crédito que supriman las cláusulas que hayan sido declaradas nulas por el Tribunal Supremo (a diferencia del art. 3º Ley de Contrato de Seguro); ni menos concede eficacia de cosa juzgada general, como el art. 13 de la Ley alemana de condiciones generales de 1976. Esto determina que permanezcan en las pólizas en uso cláusulas que han sido declaradas nulas por el Tribunal Supremo, o que lo son de forma evidente, o que lo serán, al menos si suscribe la póliza un consumidor final (art. 10, Ley 26/1984), ya que se conserva un mismo condicionado para todos los supuestos de contratación. De este modo, como en un "rito de Sísifo", cada uno de los clientes que contrata y para cada contrato deberá buscar asesoramiento jurídico profesional y deberá interponer las reclamaciones ante el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, o ejercitar acciones ante los tribunales, volviendo a éstos una y otra vez sobre los mismos temas. En cambio, la previsión del art. 48-2, Ley 26/1988, de publicar modelos de contratos es poco realista (ha fracasado en los sectores donde se ha intentado implantar: condiciones del aval de las SGR, pólizas tipo de seguros, etc.). Tampoco se ha hecho en otros países (con respecto a Italia, ver Niccol_ SALANITRO: "Le banche e i contratti bancari", cit., págs. 41

y ss.). Un factor sociológico que refuerza la falta de efectiva libertad de elección -y, por tanto, de contratación- es la fidelidad del cliente a su entidad bancaria (que se ha comprobado en recientes encuestas, publicadas en "Papeles de Economía Española") y la escasa litigiosidad -teniendo en cuenta que los contratos bancarios, después de los de compraventa, son con mucho los más numerosos, y originan frecuentes conflictos, que no llegan a los tribunales (por ejemplo, la RDG en 1991 no recoge ni una sola sentencia de Audiencias sobre contratos bancarios y sólo cuatro en 1992, además de las relativas a cheques). Algo distinto a esto ocurre en Alemania, donde muchas veces por una cuantía casi simbólica un cliente inicia un pleito contra su banco (por ejemplo, la famosa sentencia TJCE de 14 de julio de 1981, caso "Züchner c. Bayerische Vereinsbank", que declaró contrario al art. 85 TCCE el cártel de las comisiones en operaciones transfronterizas, por una reclamación de unos 1.000 marcos; y una STS alemán de 17 de enero de 1989, WM 1989, 126, y WuB, 3/1989, págs. 287-290, con comentario de M. WOLF, que declara que la posposición de la fecha de valoración de un apunte de ingreso en efectivo en cuenta, siguiendo las condiciones generales de la Banca, es ilegal, en que el cliente, que ganó el pleito, reclamaba también por su insignificante cantidad), lo que ha ocurrido igualmente en muchos litigios en materia de sociedades, que han permitido al TS alemán crear una doctrina de protección a los pequeños accionistas en especial en el marco de los grupos de sociedades, incorporando ideas de la jurisprudencia norteamericana. De ahí que sea muy interesante desde el punto de vista práctico la labor del Servicio de Reclamaciones del Banco de España (como se refleja en las Memorias de 1988 a 1992). - La cuestión fundamental en la interpretación del contrato -generalmente predispuesto por la entidad de crédito- es la de los límites a la autonomía de la voluntad: En el caso de contratos de consumidor final se aplicará el art. 10, Ley 26/1984: serán nulas las cláusulas que sean contrarias a la buena fe y justo equilibrio entre las partes y, en especial, las "condiciones abusivas de crédito". En caso contrario, sólo podrán aplicarse las normas del CC y del Código de Comercio que delimitan el campo de la autonomía de la voluntad: art. 1.091 CC (el contrato es ley entre las partes: naturalmente, siempre que sea lícito); art. 1.129 (únicos supuestos en que el deudor pierde el beneficio del plazo); arts. 1.152 y ss. CC y 56 del Código de Comercio (la cláusula penal tiene finalidad indemnizatoria, por tanto, el juez la puede moderar: por ejemplo, los intereses moratorios); art. 1.256 CC, el contrato no puede quedar a merced de una de las partes; art. 1.255 CC, los pactos deben respetar la ley, moral y orden público y art. 1.258 CC: deben cumplirse de acuerdo con la buena fe (en sentido objetivo); art. 1.705 CC en relación con arts. 224 y 302 del Código de Comercio (en contratos por tiempo indefinido, sólo cabe la denuncia hecha de buena fe y con suficiente preaviso) entre otros; y del Código de Comercio, en especial los arts. 53 y 57. El importante art. 53 del Código de Comercio dice algo aparentemente ingenuo: "Las convenciones ilícitas no producen obligación ni acción, aunque recaigan sobre operaciones de comercio." Adviértase: no dice "contrarias a ley" en sentido formal: pueden ser "ilícitas" por contravenir las normas reglamentarias (por ejemplo, las Circulares del Banco de España) o los usos del comercio (ver estudio reciente sobre este artículo de Georgina BATLLE, en

RDM nº 205, 1992, págs. 445 y ss.). - El elenco de cláusulas contractuales contenidas en las pólizas al uso que contravienen estos preceptos, límites a la autonomía de la voluntad, es inagotable. El magistrado don Mercenario VILLALBA LAVA, en el estudio antes citado ("La Ley", 1993-1, págs. 901 y ss.) recopila y comenta algunas muy llamativas, de las que entresacamos las siguientes: 1.ª "Con el fin de que en todo momento pueda el banco comprobar tanto el destino como el buen desarrollo de la operación, el prestatario se obliga desde ahora a facilitar a las personas que por aquél se designen cuantos documentos, balances..., pudiendo reputar vencido de pleno derecho el préstamo cuando el prestatario no justifique a juicio libre y plena satisfacción del banco la utilización del préstamo para la finalidad y atenciones establecidas en este contrato..., durante la vigencia del contrato el prestatario no podrá contraer ninguna deuda con garantía real, prestar avales..., se podrá reputar vencido el préstamo si el prestatario enajenase, gravase o arrendase... sin la previa y escrita autorización del banco". 2.ª "El prestatario se compromete, al primer requerimiento del banco, a asegurar sus bienes a satisfacción de éste... (y) a constituir las garantías reales sobre bienes muebles, inmuebles o derechos que por éste (el banco) se le exijan, en aseguramiento de las obligaciones que en virtud del presente contrato tenga contraídas". 3.ª "La caja se reserva la facultad de dar por concluso el plazo en cualquier momento, sin más que advertir de ello al deudor con un mes de anticipación, por simple aviso (sic) o por carta dirigida al domicilio declarado en esta póliza". 4.ª "En caso de incumplimiento por el prestatario de alguna de las estipulaciones de la póliza quedarán vencidas todas las demás obligaciones pendientes entre el banco y el prestatario, ya se trate de operaciones de la misma o de distinta naturaleza" (y en otras cláusulas: "incluso las (obligaciones) accesorias"; o si "si no se abona en la fecha convenida alguna de las cuotas mensuales"). 5.ª "Serán de cuenta del prestatario todos los impuestos creados o que se creen... y los gastos que se deriven de este contrato, así como las costas, gastos y perjuicios que se ocasionen al acreedor para hacer efectivo su crédito". - (Contrato de tarjeta de crédito): "En la fórmula de pago aplazado los saldos deudores de la cuenta especial devengarán a favor del banco intereses y comisiones a los tipos señalados en cada momento..." (se entiende, unilateralmente, por la entidad emisora). - Las Audiencias Provinciales en general empiezan a compartir esta sensibilidad de nuestros jueces ante la prepotencia de las entidades de crédito (incluidas las Cajas de Ahorros, creadas para defender los intereses de sus "imponentes"): Así, la sentencia AP de Granada de 26 de noviembre de 1991, sección 3.ª (RGD 1992, pág. 9.218) considera abusiva la cláusula de "autocobro" incluida en las condiciones generales de un contrato de apertura de cuenta corriente, que permite que los saldos de una cuenta de ahorro se consideren garantías de las operaciones realizadas por la entidad bancaria (cuestión, no obstante, muy discutible: cfr. "Compendio" II, pág. 425, en relación con la

STS de 21 de abril de 1988, R. 3.269, que rechaza dicha compensación por falta de pacto expreso). La sentencia AP de Castellón, sección 1.º, de 7 de mayo de 1992 (RGD 1992, pág. 9.157) considera que no es de aplicación la Ley 26/1984. Pero la oscuridad de la cláusula que permite a la entidad de crédito cargar los efectos descontados no vencidos y otras operaciones que supongan un riesgo frente al acreditado, en diversos supuestos que configura como de "cobro dudoso" de las mismas, debe ponerse a cargo de aquella. En concreto, en una póliza de 25 millones de crédito, no está justificado que se dé por vencido riesgo por 15 millones cuando sólo se habían producido fallidos en vencimientos de un millón de pesetas. Tales fallidos no son causa bastante para hablar de "cobro dudoso de los efectos aún no vencidos y descontados por el banco". III. Concepto y clasificaciones del contrato bancario

- Parece necesario formular en este punto el concepto, clases y características generales de los "contratos bancarios", objeto del Curso, con el fin de tipificar los distintos problemas o conflictos que originan y los diversos procedimientos de solución ideados para los mismos. En principio, son contratos bancarios los estipulados por las entidades de crédito en su tráfico empresarial (concepto subjetivo de contrato bancario). No lo es, por ejemplo, el arrendamiento del local de negocio en que se instala una oficina bancaria. Los contratos bancarios constituyen un conjunto heterogéneo de figuras, nacidas unas veces en el tráfico general (depósito, préstamo, fianza, comisión) y otras, específicamente en la actividad bancaria (cuenta corriente bancaria, descuento, créditos documentarios, etc.). El hecho de pertenecer a la actividad empresarial les otorga características comunes muy marcadas, que predeterminan un régimen jurídico común, superpuesto a las normas de derecho contractual aplicables. "Contrato bancario es aquel que teóricamente no es concebible más que inserto en una serie de contratos del mismo género funcionalmente coligados, que se realiza sólo en la empresa bancaria" (FERRI: "Manuale di diritto commerciale", 5.ª ed., Torino, 1980, pág. 866). Porque: "los contratos bancarios, cuando son concluidos por quienes no lo son (bancos) dejan ipso facto de ser operaciones bancarias" (GARRIGUES: "Contratos bancarios", Madrid, 1955, págs. 12-13). Pensemos, por ejemplo, en un contrato o pacto accesorio de "aval a primera demanda" o en una "carta de patrocinio o de soporte", o en un contrato de descuento, estipulados por un sujeto que no sea una entidad de crédito. El contrato sería válido y se le aplicarían los criterios de interpretación consolidados en el tráfico bancario. Aunque no se le aplicará la normativa especial de tutela de los clientes que prevé el art. 48-2, Ley 26/1988. La ley bancaria francesa de 24 de enero de 1984 ha suprimido toda referencia a la estipulación aislada de contratos bancarios (a diferencia de la ley anterior de 14 de junio de

1941, que imponía la aplicación de la legislación bancaria a las empresas que se dedicaran a tales operaciones esporádicas) (RIVES-LANGE/CONTAMINE-RAYNAUD, ob. cit., pág. 2). Sin embargo, a esta noción subjetiva/objetiva de contrato bancario (contratos de entidades de crédito en el ejercicio de su tráfico empresarial) se ha objetado que incurre en círculo vicioso, por lo que se ha formulado un concepto objetivo o funcional de contrato bancario": "el que, aun estipulado entre dos particulares, no banqueros, tenga como función o causa la de recibir crédito para conceder crédito" (MESSINEO, en la revista "BBTC", 1962, I, págs. 483 y siguientes), o bien "una operación o negocio jurídico integrado en la función de intermediación en el crédito indirecto" (SANTOS: "El contrato bancario. Concepto funcional", Bilbao, 1972, pág. 142). Admitiendo que puede haber contrato bancario válidamente estipulado por quien no es una entidad de crédito legalmente autorizada -sin perjuicio de que constituya un ilícito administrativo- podrá calificarse como "banco de hecho" al sujeto que profesionalmente se dedique a realizarlos: con el desarrollo de esta actividad mercantil -ilícita, por falta de autorización- adquirirá la condición de comerciante, podrá y deberá ser declarado en quiebra, en protección de sus acreedores (VICENT: "Compendio", tomo II, pág. 416). Esta construcción -banco de hecho, contrato bancario de hecho- no es aplicable a los seguros: el contrato estipulado por un sujeto que no sea entidad aseguradora es nulo, porque así lo dispone la Ley 33/1984 de Ordenación de los Seguros Privados- y, en cuanto a su "ratio legis": porque nadie puede "asegurar" en sentido técnico si no es entidad aseguradora (cfr. "Compendio", II, pág. 498). - El contrato bancario aparece en el tráfico con una serie de caracteres generales -que, por tanto, conviene exponer, antes de proceder a su clasificación y tipificación legal-. Se inserta, como hemos dicho, en la actividad de intermediación en el crédito o es auxiliar o complementario de ésta. Versa fundamentalmente sobre dinero, crédito (disponibilidad o aplazamiento de deudas de dinero) y valores. Como su objeto no es una cosa, sino un servicio, la determinación del objeto de las prestaciones queda en gran medida a la voluntad de las partes. Sólo cuando el objeto del contrato son valores el régimen legal de éstos impone conductas legales al banco (por ejemplo, descuento y comisión de cobro de letras de cambio, pago de cheque como librado, etc.). Como ha destacado la doctrina contraria a la Propuesta de Directiva sobre responsabilidad de los prestadores de servicios, no es fácil establecer un régimen de responsabilidad objetiva por una prestación cuyo contenido es tan difícil de precisar objetivamente (a diferencia de la responsabilidad de productos). Técnicamente el contrato bancario se instrumenta de dos modos: como relación esporádica, de caja o ventanilla, con una persona (aunque a efectos legales también se le repute "cliente"), y como relación duradera con un cliente, en base, generalmente, a un contrato de cuenta corriente o de prestación de servicios de caja y contabilidad, a través de la cual mediante ingresos y cargos se reflejan los negocios jurídicos surgidos en dicha relación, bajo la norma de "operaciones". El control del blanqueo de dinero ha exigido regular con rigor las operaciones de ventanilla (ver Ley 19/1993, de 28 de diciembre). Son contratos de confianza, ya que a través de la relación permanente de clientela el cliente revela al banco secretos empresariales y familiares y, por su parte, el banco concede crédito, con riesgo a verse defraudado (como vimos "supra"). Su celebración a veces es resultado de una negociación entre las partes, pero generalmente

constituyen contratos de adhesión, cuyo contenido es predispuesto por la entidad de crédito de forma aislada (en España) o a través de "condiciones generales de la contratación" acordadas por toda la Banca (en Alemania) o las "Normas bancarias uniformes" (redactadas por la "Associazione Bancaria Italiana" o por la "Association Franìaise de la Banque"). Como consecuencia de la liberalización de la economía española y de la adhesión a la Comunidad Económica Europea y a las corrientes internacionales en la materia, en este sector de contratos se ha producido una importante desregulación, liberalización o "desintermediación": "financiera" (supresión de trabas a la fijación de precios: en intereses y comisiones, etc.); "jurídica", con el progresivo abandono de la protección a ultranza del documento público (y de la presencia en este tráfico de los fedatarios públicos) frente al documento privado, y "procesal", con la expansión del arbitraje como modo práctico, sencillo y confidencial de resolver las controversias (Bernardo CREMADES, en "La Ley", número 1.672, de 20 de marzo de 1987). Ello es especialmente destacable en las relaciones interbancarias y entre bancos y grandes clientes (en especial, en el tráfico internacional). Por el contrario, este fenómeno general parece matizado en relación con los contratos con la pequeña clientela (consumidores finales y pequeños empresarios) en que ha surgido un nuevo Derecho de "tutela de la clientela" (art. 48-2, Ley 26/1988, OM de 12 de diciembre de 1989 y Circular 8/1990 del Banco de España). - La clasificación de los contratos no debe hacerse por fines eruditos o puramente sistematizadores, sino con el fin de "comprender" mejor la estructura y lógica interna de cada uno de ellos (igual que las "excepciones cambiarias", cfr. "Compendio", págs. 757 y ss.). Se han propuesto muchas clasificaciones, cada una de ellas con una específica utilidad: a) Operaciones bancarias esenciales o principales y accesorias (Paolo GRECO); operaciones típicas, accesorias y ocasionales (G. MOLLE). Destaca su clasificación, bastante generalizada en nuestra doctrina (con la excepción de URIA) en contratos de crédito, sean activos (concesión de crédito por el banco al cliente) o pasivos (a la inversa), y contratos neutros o de gestión (GARRIGUES: "Contratos bancarios", págs. 28 y ss.). Hoy debemos destacar otras importantes clasificaciones. En primer lugar, la que distingue: a) Contratos bancarios estipulados con la pequeña clientela (sometidos a la normativa de tutela derivada del art. 48-2, Ley 26/1988). b) Contratos con consumidores finales (que constituyen un círculo concéntrico más reducido de los anteriores: como la figura más pequeña de una muñeca rusa), únicos a los que se aplican los artículos de la Ley 26/1988, en especial su art. 10 sobre condiciones generales, y las directivas de 22 de diciembre de 1986 y 5 de abril de 1993. c) Contratos bancarios con grandes clientes, especialmente en el tráfico internacional, sometidos a la autonomía de la voluntad y a los usos de la "lex mercatoria". En segundo lugar, dentro de los contratos activos, se hace necesario distinguir entre contratos de crédito y contratos de financiación. Los primeros son en sentido estricto "contratos de dinero": el financiado recibe dinero y contrae una deuda de restitución, que en caso de estar sometido a deber público de contabilidad registrará en el pasivo de su balance. Los contratos de financiación en sentido estricto o "de financiación sin crédito" en principio

no originan esta deuda en el financiado: así, en el "factoring" el financiado no debe la cantidad "anticipada" (ya que a cambio de ella se ha desprendido de créditos contra su clientela que cedió al "factor"); en el "leasing" debe sólo las cuotas futuras (que incluirá en el pasivo del balance, si en el activo inscribe los bienes financiados) y en el descuento intercambia un activo financiero (el crédito) por otro activo, líquido (dinero). Esta distinción es muy importante, a la hora de valorar si el coste de la financiación es o no abusivo (aplicación de la Ley de Usura) y de dar adecuada protección al financiado: así, en el caso del "leasing", reconociendo lo que es una evidencia económica y contable: que el financiado mediante la cuota de amortización está adquiriendo progresivamente la sustancia económica de la cosa (aunque hasta el momento de ejercer la opción de compra no adquiera formalmente su propiedad). Próxima a la anterior distinción es la que procede hacer entre contratos puramente obligacionales ("préstamo personal") y contratos con garantías, bien sean personales (de terceros fiadores) o reales (sobre créditos afectos a la restitución de las cantidades recibidas: "Lombardgeschèft" o anticipo; sobre valores o sobre bienes materiales, mueble o inmuebles). Resulta especialmente injusto que en los contratos de préstamo con garantía de hipoteca (en que, de acuerdo con nuestro derecho hipotecario y de insolvencia, el banco "recibe" una porción del patrimonio del cliente) se fijen los intereses variables con referencia a los intereses preferenciales (es decir, intereses concedidos en préstamos personales a los mejores clientes, a corto plazo y en operaciones de gran cuantía). Cómo corregir esto en un "negocio" de 12 billones de pesetas que es el volumen total de aquellos préstamos es responsabilidad no sólo del mercado, sino también de los jueces y tribunales: aplicando la Ley de Usura con mayor rigor que se está haciendo ahora y, sobre todo, el principio de que los contratos no pueden quedar a merced de una de las partes (art. 1.256 CC). La Circular 8/90 no hace más que confirmar estos principios hermenéuticos. La distinción entre contratos sobre dinero y contratos sobre valores es útil, ya que en los segundos existe una rigurosa normativa que regula las cargas o deberes del tenedor o titular (que debe ejercer el banco, unas veces en nombre y por cuenta propia y otras por cuenta de sus clientes). Por último -last but not least- debemos recordar, modestamente, la distinción entre contratos civiles y mercantiles y que generalmente la calificación civil será más favorable para el cliente (cfr. "Compendio"). IV. Los procedimientos de solución de los conflictos en los contratos bancarios

Los procedimientos de solución de los problemas y conflictos en los contratos bancarios, como en otros sectores de la contratación, pueden ser los siguientes: Procedimientos preventivos, mediante la intervención preceptiva de un experto en Derecho que redacte o califique el clausulado del contrato (así, especialmente, en la constitución, modificación, otorgamiento de poderes, etc., de las sociedades, en que interviene el notario y el registrador mercantil; o en el tráfico inmobiliario, en que intervienen el notario y el registrador de la propiedad). En la contratación bancaria esta función -por razones históricas conocidas- ha sido confiada ampliamente a los Agentes Mediadores Colegiados, actualmente a los Corredores Colegiados de Comercio, si bien en concurrencia (cada vez

mayor) con los notarios. La jurisdicción ordinaria de los jueces y tribunales, en juicios contenciosos planteados a demanda de los interesados y con sentencias que sólo tienen efectos de cosa juzgada para la relación contractual que originó el pleito. El arbitraje de derecho o de equidad, regulado en la Ley de 5 de diciembre de 1988 (o en los convenios internacionales), que es un procedimiento de resolución de los litigios rápido, altamente técnico (porque se designa como árbitros a juristas o instituciones cualificadas) y reservado (puesto que los laudos generalmente no se publican). Pero es un procedimiento caro, en comparación con el judicial, y por eso acuden a él sólo las entidades de crédito en sus conflictos recíprocos y en casos aislados de conflictos entre una entidad de crédito y empresas o grupos de empresas importantes. El común de los clientes difícilmente puede "someter" a su banco a un arbitraje y, de hecho, en este sector de la contratación no suele figurar el convenio de arbitraje en los contratos. Como ha observado GALGANO, el arbitraje es un procedimiento para poner paz en las relaciones sociales reservado para ricos. En los sectores del "derecho social" la protección de los contratantes débiles se ha intentado a través de la institución de la conciliación, o búsqueda de un acuerdo transaccional mediante la mera aproximación de las partes, bajo los buenos oficios de "hombres buenos", generalmente funcionarios públicos, que pueden ganarse la confianza de las partes gracias a su imparcialidad. En el sector de contratos de consumo esta institución se ha revelado muy eficaz, en especial en los países escandinavos (el "Konsumenten Ombudsman"). En desarrollo del art. 31 Ley 26/1984, el R.D. 636/1993 de 3 de mayo (BOE del 21) regula un sistema arbitral gratuito de solución de diferencias entre empresarios y consumidores (cuya Junta Central Arbitral se constituyó en noviembre de 1993). También ha tenido éxito en España en el sector de la contratación bancaria el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, creado por la Orden de 17 de marzo de 1987, como se revela en sus Memorias de los años 1988 a 1992. El número de reclamaciones ha ido decreciendo. Su objeto son cuestiones sobre intereses en operaciones activas y pasivas, cobro de comisiones, fechas de valoración, operatoria con títulos valores, emisión de tarjetas de crédito, etc. Es elevado el número de allanamientos de la entidad reclamada, aunque se han reducido gracias a la introducción de la figura del "Defensor del cliente" u organismo análogo, que permite que gran parte de estos allanamientos se produzcan sin necesidad de reclamación ante el Servicio y que en los demás casos la entidad de crédito fundamente mejor su posición. V. La jurisprudencia sobre contratos bancarios

- En los contratos bancarios la jurisprudencia de nuestros jueces y tribunales puede clasificarse en dos grandes apartados: a) Aplicación de las normas de protección del consumidor de crédito, o, más en general, de protección del pequeño contratante (reclamaciones por intereses excesivos, oscuridad sobre las condiciones contractuales predispuestas por el banco, responsabilidad del banco por errores en la verificación de firmas, en los cobros y pagos, en los apuntes de ingresos y abonos, e incluso en la aplicación del art. 1.435 LEC, que merece capítulo aparte).

b) En los contratos estipulados con empresas aparece una problemática específica, que es la de encontrar el justo medio entre el reconocimiento de la libertad de contratación, acogiendo las nuevas figuras típicas del tráfico bancario internacional (leasing, aval a primera demanda, carta de patrocinio, "Lombardgeschèft" o "anticipo", etc.) y la necesidad de que los tribunales interpreten tales contratos de acuerdo con las normas vigentes, impidiendo fraudes de ley y abusos de derecho. - En la primera materia, un estudio de la amplia jurisprudencia del TS sobre aplicación de la Ley de Usura podría llevarnos a la conclusión de que da amplio margen a la libertad de contratación, en un mercado en que todavía la libertad de competencia no ha podido crear precios realistas. Por otro lado, aquella ley debe aplicarse con mayor amplitud. Así, las STS de 5 de marzo de 1969, R. 1.143, y de 30 de septiembre de 1991, R. 6.845, justifican el elevado precio de la cesión del derecho de adjudicatario por el subastero al propietario de la vivienda subastada en las múltiples gestiones que habitualmente ha de hacer el "subastero" lo que nos parece excesivamente permisivo (ver "Introducción", cit., págs. 466 y 467). Un tema en el que la sensibilidad de nuestros tribunales también es puesta a prueba es la interpretación del art. 1.435-4 LEC. La exigencia de documento fehaciente acompañando a la certificación unilateral de la entidad de crédito, fue la aportación específica de las Cortes Generales en la reforma por Ley 34/1984 a la norma heredada del pasado. Según los Fundamentos jurídicos de la STS 14/1992, de 10 de enero, dicha norma ha de permitir al juez dictar el auto de ejecución con conocimiento de causa, examinando exhaustivamente la documentación antes de despachar ejecución, y no como un robot, reduciendo así la cuestión de la liquidez de la deuda a sus justos límites. Para ello el fedatario ha de dar fe de la coincidencia de la cantidad reclamada con el saldo de la cuenta y de que la liquidación se ha hecho de conformidad con lo pactado por las partes (aunque ya puede ser discutible que esta segunda función quede amparada por la fe pública y corresponda a las funciones, por ejemplo, de un notario). La sentencia de la sección 1.ª de la AP de Madrid, de 17 de abril de 1989, exigió a tal efecto que el corredor de comercio consigne adecuadamente las operaciones por las que se ha llegado al saldo en términos asequibles que permitan la exacta comprobación de sus resultados. Este criterio ha sido seguido por otras Audiencias. Pero en contra se han pronunciado ya el auto 30/1991 de 6 de febrero de la sección 2.ª de la AP de Cáceres, la SAP de Palencia de 15 de julio de 1991 y las de la AP de Sevilla de 31 de diciembre de 1992, 26 de marzo de 1993 y 21 de abril de 1993, contra autos del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Sevilla (uno de los que mejor fundamentaron en su día la cuestión de inconstitucionalidad). El magistrado-juez del Juzgado número 10 de Sevilla argumentaba que el fedatario debe dictaminar: "expresando las bases de hecho y los elementos de cálculo utilizados para tal liquidación, de forma que el juez pueda comprobar que la cantidad que se reclama es líquida y que, naturalmente, tal liquidación es conforme a lo pactado en el título en cuanto al tipo de los intereses y comisiones aplicadas, cantidades tomadas como base para el devengo de tales intereses y comisiones, etc.". La SAP de Sevilla de 23 de marzo de 1993 afirma, en su Fundamento de Derecho segundo

que: "los tribunales han de hacer las declaraciones concernientes a las cuestiones que se les plantean en la parte dispositiva de sus sentencias, en las que sólo obligan y vinculan los pronunciamientos contenidos en su fallo, pero no las consideraciones contempladas en sus Fundamentos jurídicos, lo que proyectado al caso objeto de este enjuiciamiento, significa que sólo a lo acordado en el fallo de la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional en 10 de enero de 1992, se ha debido de atener el juzgador al dictar el auto objeto de este recurso...", y como en este fallo, añade: "se decreta no haber lugar a declarar la inconstitucionalidad de la norma contenida en la primera frase del p_e1rrafo cuarto del art. 1.435 LEC, sólo los requisitos establecidos en dicho precepto, y no otros, son exigibles en orden a determinar la procedencia de despachar ejecución". La cuestión tendrá que ser resuelta por el TS (las SSTS de 21 de mayo de 1990, R. 3.824, y 29 de octubre de 1991, R. 7.487, se ocupan de otros temas). En nuestra opinión, debería resolverla, como siempre en un Estado de Derecho, "dando la razón al legislador", es decir, a la voluntad de proteger al cliente expresada por nuestros legisladores, e interpretada por nuestro Tribunal Constitucional, en una concepción del Derecho privado como Derecho principial o razonador, que no crea costes inútiles, ni retribuye trabajos profesionales inexistentes. Teniendo en cuenta que un fedatario público y un documento fehaciente no deben contener dictámenes u opiniones, sino constatar hechos. En este sentido, que interesa también a los Corredores de Comercio, el modelo de certificación utilizada por éstos en la zona de Valencia. El Derecho procesal debe servir sólo de instrumento o vía de "enforcement" a este Derecho privado principial o razonador, que estamos defendiendo. - En esta segunda materia los tribunales han de hacer un importante esfuerzo de formación y de coherencia. En algunas ocasiones ni siquiera nuestro Tribunal Supremo se ha mostrado a la altura de las circunstancias. Citemos varios ejemplos: Carta de patrocinio. Así, la STS de 16 de diciembre de 1985 (R. 6.442) se enfrenta por primera y única vez hasta hoy con un supuesto de "carta de patrocinio" o "de confort". La doctrina universal tiende a ver en ella la garantía derivada de las declaraciones de la sociedad bancaria matriz del grupo sobre hechos actuales o futuros, de las que se deriva una responsabilidad extracontractual, lo que la distingue claramente del contrato de fianza (de obligaciones concretas, presentes o futuras, pero determinables). El TS emplea el pie forzado de ver en ella una "fianza especial", ignorando su carácter autónomo como nuevo contrato de garantía atípico. Aval a primera demanda.

Algo parecido ocurrió en la sentencia de 23 de octubre de 1990 (R. 7.464) caso "Banco Pastor", sobre un "contrato de aval a primera demanda" que rechazó la responsabilidad del banco, porque el constructor avalado, según demostró el banco en el pleito, no fue responsable del retraso de la obra, argumentando que los deberes del "fiador" no pueden ser más onerosos que los del deudor afianzado, so pena de desnaturalizar la fianza, convirtiéndola en un reconocimiento de deuda. De este modo, como hemos dicho en nuestra "Introducción" "el Banco Pastor cobró un pastón, pero no prestó caución". Por el contrario, la STS de 27 de octubre de 1992, caso "Banca Catalana" (R. 8.584), acoge la buena doctrina, pero ni siquiera cita la sentencia anterior, por lo que no respeta la exigencia declarada por el Tribunal Constitucional de fundamentar el cambio de criterio de un juez o de una sala o tribunal en la interpretación de las leyes y resolución de los conflictos; y, en cambio, se apoya en sentencias que no se ocupan de aval a primera demanda, sino de crédito documentario (ver "Introducción", 6.ª ed., págs. 474-476). De modo que, habiendo tenido oportunidad para ello, el TS todavía no ha establecido jurisprudencia sobre este contrato (dos o más sentencias en el mismo sentido). Leasing. En el contrato de "leasing" ocurre algo similar. El problema de su naturaleza jurídica se plantea para resolver qué normas imperativas deben aplicársele, reduciendo la absoluta discrecionalidad de la Sociedad de Leasing (cualquier entidad de crédito o una entidad de crédito de objeto limitado). Definido necesariamente por la Disposición Final 7.ª de la Ley 26/1988, como contrato de financiación de bienes de producción a empresarios, puede plantearse el problema de si es contrato mercantil o civil (para la doctrina dominante, es siempre mercantil), pero no la posibilidad de un "leasing" para (bienes de) consumo, por lo que no se plantea la aplicabilidad del art. 10, Ley 26/1984, ni las directivas de 1986 y 1993. En nuestra opinión es necesariamente y en todo caso un contrato civil (por analogía con el arrendamiento y con la compra-inversión) y, además, "contrato de financiación", en el que el financiado debe sólo las cuotas pendientes (no un contrato de crédito), al que deberá aplicarse en su caso la Ley de Usura de 1980, impidiendo intereses abusivos. En cambio, la aplicación de otras normas imperativas, como la Ley de Arrendamientos Urbanos y la Ley de Ventas a Plazos sólo procederá cuando el contrato, bajo la denominación de "leasing" en realidad sea un contrato sometido aquellas leyes imperativas, protectoras del arrendatario o del comprador: es decir, sólo en virtud de la doctrina del fraude de ley y con la técnica de éste (art. 7-3 CC). El TS se orienta hacia el reconocimiento del carácter autónomo del contrato, que sólo en caso de fraude de ley quedaría sometido a las normas que intenta burlar. Así, la STS de 28 de marzo de 1978 (R. 853) aplicó la Ley de Ventas a Plazos de 15 de julio de 1965 porque al final del "período irrevocable" el financiado había pagado la casi totalidad del valor de la cosa. Por el contrario, la STS de10 de abril de 1981 (R. 1.532) afirma rotundamente la diferencia de la nueva figura con la venta a plazos, quizás, y sobre todo, porque en el caso todavía el financiado tenía que pagar una parte elevada del precio para obtener la propiedad de la cosa; criterio ratificado por la sentencia de 18 de noviembre de 1993 (R. 6.487), que rechaza la calificación de préstamo de financiación a comprador de venta a plazos que daba la sentencia de instancia y concede a la Sociedad de Leasing la tercería de dominio, es decir, reconoce que ésta sigue siendo la propietaria. Pero la sentencia de 28 de mayo de 1990 (R. 4.092) reconoce de nuevo, en el caso, una verdadera venta a plazos disfrazada de "leasing", porque el precio residual era igual al importe de uno

de los plazos mensuales y porque, además, el financiado aceptó letras de cambio cuyo importe incluía ya el precio residual. Pero de nuevo nos encontramos con un método de trabajo muy censurable del Tribunal Supremo, porque la sentencia no cita la anterior de 28 de marzo de 1978, que estableció la misma doctrina, y porque basa su argumentación no en el fraude de ley (como hace, por ejemplo, la jurisprudencia alemana), sino en la investigación de la verdadera intención de las partes: cuando es evidente que la intención de las partes es eludir la Ley de Ventas a Plazos, abusando de la libertad contractual: la investigación de la intención de las partes en otros casos no sería suficiente. Añadamos que en la práctica el precio residual sigue siendo de importe igual a la última cuota o mensualidad, con lo que, aplicando la doctrina del TS (sentencias de 28 de marzo de 1978 y 28 de mayo de 1990) la mayoría de estos contratos no son verdaderos contratos de "leasing". La protección del financiado en el "leasing" se va abriendo camino lentamente en nuestra jurisprudencia (en especial, en las sentencias de las Audiencias). Así, la SAP de Barcelona de 5 de julio de 1986 ya dijo, correctamente, que la exoneración de responsabilidad de la Sociedad de Leasing que figura en el clausulado de estos contratos se refiere sólo a los defectos del objeto financiado (para lo que se ceden al financiado las acciones de aquélla, como comprador, contra el fabricante), pero que la Sociedad de Leasing responde en todo caso de la entrega efectiva del objeto (que es la causa de su relación contractual con el financiado, que la legitima para exigir las prestaciones de éste). En cuanto a la protección efectiva del financiado en su interés sobre la "sustancia económica" del bien financiado que ha ido adquiriendo progresivamente (las cuotas se dividen en cuota de uso y cuota de amortización), sólo parcialmente puede lograrse en nuestro Derecho. Pero la aplicación de la Ley de Ventas a Plazos de 1965, confusa y poco o nada protectora de los intereses del comprador (si se compara con la doctrina que se desprende del CC de 1889, cfr., por todos, "Compendio", II, págs. 154-171) sólo le otorgará la limitada protección de ésta: en concreto, por ejemplo, que sólo el impago de dos cuotas o de la última permitirà1 a la Sociedad de Leasing resolver el contrato. Pero la Ley de Ventas a Plazos sigue considerando al vendedor con "reserva de dominio" como verdadero propietario (aunque sólo quede pendiente el último plazo, que es el que se impagó), a pesar de que su art. 19 configura también el derecho del vendedor como un "crédito privilegiado" (se entiende que para el caso de venta con mera prohibición de enajenar y para el supuesto, impensable, de que el vendedor o financiador prefiera ejercitar este derecho de acreedor privilegiado del precio y no el de propietario). La adecuada protección del financiado ante la resolución del contrato -visiblemente no razonable- por la Sociedad de Leasing sólo sería posible si el juez pudiera aplicar el art. 1.124 CC, concediendo un nuevo plazo al empresario financiado, si el cumplimiento es aún útil y posible para el financiador (lo que es evidente, pues se trata de pagar sumas de dinero) y no existe una voluntad rebelde del comprador a cumplir el contrato. Pero si mantenemos la tesis de que el "leasing" es un contrato mercantil esta posibilidad queda vedada al juez por el art. 61 del Código de Comercio, que prohíbe a los tribunales conceder plazos de gracia y cortesía, porque entiende que todo término o plazo en la contratación mercantil es siempre "esencial" (VICENT: "Compendio", II, págs. 22-25). Por eso, en protección del financiado -en éste como en otros contratos dirigidos a la financiación de compras-inversión y no de compras para revender- defendemos la calificación de contrato civil del contrato de leasing, aunque hoy sea un contrato bancario o estipulado

profesionalmente por una entidad de crédito, por aplicación analógica de la exclusión de la mercantilidad de la compra-inversión por los arts. 325-326 del Código de Comercio y del préstamo no aplicado a operaciones mercantiles por el art. 311 del Código de Comercio ("Compendio", pág. 12; "Introducción", 6.ª ed., 1993, pág. 419). En este tema, por tanto, los jueces y tribunales tienen la última palabra. Depósito bancario de dinero. En el campo del depósito bancario de dinero y su conexión con operaciones activas se han producido varias sentencias importantes, que revelan la difícil problemática de la ingeniería contractual en el sector bancario y la escasez de ideas claras en la materia. (Ver "Introducción", 6.ª ed., 1993, págs. 485-486, donde se resumen casos de otros contratos bancarios). La STS de 27 de diciembre de 1985 niega que la libreta de ahorros sea un título valor (sí que lo es en Derecho alemán, pero no en España a falta de norma concreta que lo reconozca, en su sistema de "numerus clausus" de los títulos valores) y que la prenda sobre el crédito existente sobre el saldo de la imposición sea oponible a terceros, en base al art. 1.922-3 CC, que exige prenda de cosa, con el fin de que tenga publicidad de hecho -por la transmisión de su posesión al acreedor pignoraticio- frente a los terceros acreedores del cliente. La sentencia de 19 de septiembre de 1987 (R. 6.069) reconoce que el depósito irregular de dinero atribuye la propiedad de éste al banco y nace un crédito del cliente contra éste, que en principio puede ser pignorado, pero en el caso la prenda del saldo fue ineficaz, porque en el mismo momento de nacer dicho crédito quedó compensado con deudas que tenía el cliente frente al banco depositario (extremo que el fedatario no se preocupó de comprobar). La sentencia de 21 de abril de 1988 (R. 3.269) parece, sin embargo, incorrecta, al negar la compensación partiendo de la afirmación de que es verdadero depósito (art. 1.200 CC). Las consecuencias de esta doctrina, si tuviera continuidad (y ya hay alguna sentencia de Audiencia que la sigue) de inmediato sería una mayor protección de los clientes, pero repercutiría en un aumento del coste del crédito, ya que los bancos exigirían mayores garantías, sabiendo que los depósitos eran intocables. Cuestión distinta es que, como en el supuesto de la STS de 27 de marzo de 1990, caso "SACONIA" (R. 1.733), se trate de un depósito en una cuenta especial, afecto al pago de certificaciones de obra a cargo del cliente, en que justamente la entidad depositaria no puede hacer compensación con créditos suyos contra el cliente. En la STS de 10 de enero de 1991 (R. 294) el Banco de Crédito Industrial impone al cliente "Curtidora Granadina, S. A." un extraño contrato en el que a la concesión de un préstamo sigue una especie de depósito de toda la cantidad prestada en el banco, sin interés, y de disposición condicionada al pago de la construcción de una fábrica de curtidos. El TS niega al banco la tercería de mejor derecho, frente al embargo del saldo por un acreedor, "COINGASA", por no existir constituida prenda sobre el presunto depósito y porque el crédito esgrimido por el banco todavía no era exigible. Como hemos dicho, "la imaginación al poder tiene muy clara aplicación al vanguardismo contractual de los bancos". La STS de 10 de marzo de 1993 dice que por el hecho de que la disponibilidad del saldo por la depositante -una Cooperativa de Viviendas- esté condicionada a la presentación de certificaciones de obra para pago de éstas no impide que sus acreedores (a diferencia del banco: "SACONIA") puedan embargar esa suma de dinero en atención al principio básico de responsabilidad patrimonial (art.

1.911 CC). VI. Conclusión: El problema de la justicia

La problemática actual de los contratos bancarios gira en torno a si el libre mercado, la legislación, la Administración Pública y los tribunales pueden conseguir que en este sector de servicios se produzca el equilibrio óptimo de las prestaciones y las soluciones más eficaces a los conflictos. Existen hoy dos juicios u opiniones claramente contrapuestos, el de los clientes y el de las entidades de crédito. Por tanto, el Estado no cubre suficientemente su función mediadora y de pacificador social. El número 34, de 23 de agosto de 1993, del semanario "Der Spiegel" llevaba un título impresionante "AUSGENOMMEN (Wie Banken die Geld-Anleger plündern". Es decir: "descuartizados", o "destripados" (cómo los bancos saquean a los inversores), y sobre una maqueta en diseño estilizado de varios cerdos descuartizados colgando de ganchos de matadero. El informe se refiere a los múltiples escándalos que se están produciendo en el asesoramiento y comisión de compra y venta de valores de los bancos alemanes (con graves sentencias del Tribunal Supremo pronunciadas este mismo verano), en un país en que: a) La intervención de los bancos en el Mercado de Valores es mayor que en España. b) Se ha avanzado mucho en la protección de los clientes en otros aspectos de la actividad bancaria. En especial, se da frecuentemente el supuesto de que el cliente autorice a la sección de cartera de su banco a invertir su dinero en operaciones especulativas, de sucesivas compras y ventas de valores, sufriendo importantes pérdidas, en tanto que el banco obtiene enormes beneficios por las comisiones cobradas por cada una de las operaciones realizadas por cuenta del cliente; o que el banco invierta los fondos en valores recomendados por él mismo (de entidades emisoras del mismo grupo o con las que el banco tiene concierto), a veces menos rentables y seguros que los valores emitidos por el Estado. La resonancia que "Der Spiegel" da al asunto indica claramente cuál es su posición sobre el tema. La pregunta sería: ¿Son también "destripados" los clientes a manos de las entidades bancarias españolas o, por el contrario, el ordenamiento jurídico español ("conjunto de normas y de personas": las autoridades u órganos del Estado), un ordenamiento en gran medida promulgado en la década socialista, es capaz de impedir o prevenir y -en el peor de los casos- reprimir eficazmente tales "saqueos"? Junto a esta imagen impresionane de "Der Spiegel" podemos recordar de nuevo la del "rito de Sisifo" y lo podríamos llamar "parábola del cuarto hombre": si el pesado fardo de hacer justicia en el sector de los contratos bancarios no es levantado ni por le libre mercado, ni por la legislación ni por la Administración Pública, sólo queda la esperanza de que lo haga el "cuarto hombre": el juez, en los casos que se sometan a su decisión.