Clase Sobre Determinacin De La Pena En Responsabilidad Penal Adolescente Francisco 3074

Clase sobre Determinación de pena Francisco Estrada Vásquez http://justiciapenaladolescente.blogspot.com/

Esquema de la clase •

Antecedentes históricos

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Antecedentes de derecho penal juvenil comparado

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Sistema Ley N° 20.084: - Principios - Reglas de determinación de penas: Duración y Determinación - Límites de duración - El Plan de Intervención

• Historia del sistema de determinación “Junto a los canales de Babilonia nos sentábamos a llorar con nostalgia de Sión; en los sauces de sus orillas colgábamos nuestras cítaras.” (Salmo 136)

Anteproyecto de Ley 1998 Artículo 7º. Presupuestos de la responsabilidad: Para que exista responsabilidad del adolescente conforme a la presente ley se requiere: a) Que haya realizado una conducta constitutiva de infracción juvenil a la ley penal en conformidad con lo dispuesto en los artículos 4º y 5º de la presente ley; b) Que no concurra respecto del adolescente alguna de las causas que, conforme a la ley, eximen de responsabilidad penal a las personas mayores de dieciocho años, extinguen dicha responsabilidad, o la priven de sus efectos.

Anteproyecto de Ley 1998 art. 4º. Infracciones juveniles (simples): El homicidio, el aborto, el secuestro, las mutilaciones, las lesiones, la violación y el estupro.  El robo con fuerza en las cosas, el robo con violencia e intimidación en las personas, el robo por sorpresa previsto en el inciso segundo del artículo 436 del Código Penal, el incendio, los estragos;  Hurto y daños sancionados en los artículos 446, 485 y 486 del Código Penal;  Los delitos contra la Seguridad del Estado contemplados en los artículos 1º, 4º, 6º y 7º de la Ley Nº 12.927;  Los delitos contemplados en los artículos 1º al 7º de la Ley Nº 18.314, sobre conductas terroristas;

Anteproyecto de Ley 1998 art. 4º. Infracciones juveniles (simples):



  

Los delitos de tráfico de estupefacientes contemplados en los artículos 1º al 6º de la Ley Nº 19.366, siempre que el adolescente sea mayor de 16 años y solo tratándose de sustancias a que se refiere el inciso 1º del artículo 1º de dicha ley; El porte y tenencia ilegal de armas sancionados en los artículos 8º al 14º de la Ley Nº 17.798; La conducción en estado de ebriedad, art. 121º de la Ley Nº 17.105; y Los cuasidelitos de homicidio y lesiones gravísimas previstos en los artículos 490º y 492º del Código Penal, en relación con los artículos 391 Nº2 y 397 Nº1 del mismo cuerpo legal.

Anteproyecto de Ley 1998 art. 6º.

Infracciones juveniles graves:

• homicidio • secuestro, sea que se encuentren consumados o frustrados. Asimismo, infracciones graves los delitos de; • robo con violencia e intimidación en las personas, • mutilaciones, • lesiones gravísimas, • violación, violación sodomítica, • delitos contra la Seguridad del Estado, • delitos terroristas y delitos de tráfico de estupefacientes, siempre que se encuentren consumados.

Anteproyecto de Ley 1998 art. 22: Catálogo de sanciones: • • • • • • •

Amonestación; Reparación del daño causado; Multa, cuya cuantía no exceda de dos ingresos mínimos; Prestar servicios en beneficio de la comunidad por una extensión mínima de 30 horas y máxima de 100. Prohibición de conducir vehículos motorizados hasta por dos años; Libertad asistida, hasta por dos años; La privación de libertad, en los casos y formas reguladas en el siguiente párrafo.

Anteproyecto de Ley 1998 Art. 33: Medidas privativas de libertad: a) La Incorporación a un programa residencial. b) La Internación en un "Centro Cerrado de Privación de Libertad". Estas medidas tendrán una duración máxima de tres años para los adolescentes menores de dieciséis años de edad, y de dos años para los demás.

Anteproyecto de Ley 1998 art. 24. Para determinar la medida aplicable a un adolescente, como asimismo, para fijar su extensión temporal o cuantía, el tribunal deberá considerar conjuntamente: La gravedad de la infracción, evaluada en conformidad con los criterios establecidos en el artículo siguiente; y La edad del adolescente infractor, procurando evitar y reducir temporalmente la exposición de los infractores de menor edad a las medidas más severas.

Anteproyecto de Ley 1998 Si dos o más medidas aparecen como igualmente proporcionadas a la gravedad de la infracción y a la edad del adolescente, se escogerá aquélla que menores riesgos implique para su desarrollo e integración social. También se tendrá en cuenta los riesgos para el desarrollo e integración social del adolescente al decidir si aplicar o no una medida privativa de libertad por la comisión de una infracción grave, siempre que con ello no se discrimine a algún adolescente por su situación socioeconómica.

Anteproyecto de Ley 1998 Para determinar la severidad de la medida el tribunal atenderá en principio al orden establecido en el artículo 22°. Sin embargo, la duración concreta de la medida y circunstancias objetivas que afecten al adolescente al que se imponga, habilitarán al juez para alterar este orden al decidir la severidad de la medida.

Anteproyecto de Ley 1998 art. 25. Para evaluar la gravedad del hecho cometido el tribunal deberá determinar, en primer lugar, si éste corresponde a una simple infracción o a una infracción grave, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6º de la presente ley. En caso alguno el tribunal podrá determinar la aplicación de una medida privativa de libertad si la infracción no fuere de carácter grave, o no se tratare del caso previsto en el artículo 119º de la presente ley. Tampoco podrá imponerlas, si el fiscal no las hubiere solicitado, ni podrá exceder el tiempo de duración que éste requiera.

Anteproyecto de Ley 1998 Además, el tribunal deberá considerar: a) La naturaleza y extensión de las penas asignadas por la ley al hecho constitutivo de la infracción, en caso que éste sea cometido por una persona mayor de dieciocho años; b) La participación del adolescente en los hechos y el grado de ejecución de la infracción; c) La concurrencia de circunstancias que, conforme a la ley penal, den lugar a la formación de delitos calificados, agravados o especiales, en relación a la infracción juvenil a la ley penal que se imputa; y d) La concurrencia de circunstancias modificatorias de responsabilidad previstas en la legislación penal respecto de personas mayores de dieciocho años, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 123º de esta ley.

Anteproyecto de Ley 1998 art. 34. La imposición de una medida privativa de libertad nunca será obligatoria para el tribunal y sólo se dictarán cuando concurriendo los requisitos legales, no exista otra medida adecuada. En ningún caso se podrá fundamentar la aplicación de una medida privativa de libertad en la falta de vacantes de otras medidas posibles.

Anteproyecto de Ley 1998 Resumen: Infracciones simples

Sanciones no privativas de libertad

Infracciones graves

Sólo x infracciones graves se puede sancionar a privación de libertad

Proyecto Ejecutivo 2002 Mensaje del Ejecutivo “Se contempla una amplia gama de sanciones, las que se clasifican en privativas y no privativas de libertad. La privación de libertad, como se dijo, es una medida de último recurso y sólo se podrá aplicar a las infracciones graves taxativamente establecidas en la Ley. El Proyecto ha optado por establecer un sistema equilibrado para el establecimiento de la sanción aplicable en cada caso.”

Proyecto Ejecutivo 2002 “Por una parte, señala límites legales estrictos respecto de la procedencia de la aplicación de sanciones privativas de libertad en razón de la gravedad del delito y determina legalmente la duración y cuantía máxima de las sanciones. Paralelamente, deja al Juez un razonable grado de libertad para imponer la sanción más adecuada para el caso concreto, no encontrándose obligado a aplicar la privación de libertad y pudiendo fijar su duración o cuantía dentro de los límites legales. El Juez siempre deberá determinar la sanción, su duración o cuantía, eliminándose así toda posibilidad de sanciones indeterminadas.”

Proyecto Ejecutivo 2002 art. 5.

Infracción a la ley penal.

Para los efectos de esta ley se considera infracción a la ley penal la intervención de un adolescente como autor, cómplice o encubridor en un hecho tipificado como crimen o simple delito en el Código Penal o en las leyes penales especiales. Asimismo, se consideran infracciones a la ley penal los hechos cometidos por adolescentes tipificados en los artículos 494, N 4, 5, y 19, sólo en lo que dice relación al artículo 446; 495 N 21 y 496 N 5 y 26 del Código Penal.

Proyecto Ejecutivo 2002 art. 6. Infracción Grave: sea que se encuentren consumados o frustrados:

a) El homicidio; b) La violación, c) El secuestro y la sustracción de menores; d) Las mutilaciones y las lesiones graves tipificadas en el artículo 397 número 1 del Código Penal; y e) El robo con violencia en las personas

Proyecto Ejecutivo 2002 Constituyen, asimismo, consumados:

infracciones

graves

los

siguientes

delitos

a) Robo con intimidación en las personas, en que se amenace a la víctima con causarle la muerte, violación o un grave daño a su integridad física; y b) Robo con fuerza en las cosas en lugares habitados regulado en el artículo 440 del Código Penal. Lo dispuesto en este artículo será aplicable a las figuras calificadas o complejas que establece la ley tomando como base las conductas mencionadas en los incisos precedentes.

Proyecto Ejecutivo 2002 art. 18: Catálogo de sanciones: a) Amonestación b) Multa c) Prohibición de conducir vehículos motorizados d) Reparación del daño causado e) Servicios en beneficio de la comunidad f) Libertad asistida g) Arresto domiciliario de fin de semana con libertad asistida h) Internamiento en régimen semicerrado i) Internamiento en régimen cerrado

Proyecto Ejecutivo 2002 art. 19. Restricciones a las sanciones. Tratándose de las faltas, no podrá en caso alguno imponerse alguna de las sanciones privativas de libertad. Asimismo, la libertad asistida establecida en la letra f) de dicha disposición, sólo podrá imponerse en caso de reiteración.

Proyecto Ejecutivo 2002 art. 20.- Criterios para la determinación Para determinar las sanciones, así como para fijar su extensión temporal o cuantía, el juez deberá considerar: 1 El número de infracciones cometidas; 2 La edad del adolescente infractor; y 3 La proporcionalidad que debe existir entre la gravedad de la o las infracciones cometidas y la severidad de la sanción. Para evaluar la gravedad de la infracción, el tribunal deberá determinar, en primer lugar, si ésta corresponde a una infracción de las que señala el art. 6 de esta ley. Además, el tribunal deberá considerar:

Proyecto Ejecutivo 2002 a) La naturaleza y extensión de las penas asignadas por la legislación penal al hecho constitutivo de la infracción; b) La calidad en que el adolescente participó en el hecho y el grado de ejecución de la infracción; c) La concurrencia de circunstancias que, conforme a la legislación penal, den lugar a la formación de delitos calificados, agravados o especiales, en relación a la infracción a la ley penal que se le imputa; y d) La concurrencia de circunstancias modificatorias de la responsabilidad criminal, previstas en la legislación penal, con excepción de las contenidas en los números 14 a 16 del artículo 12 del Código Penal, en cuyo caso se estará a lo dispuesto en el artículo 79 de la presente ley.

Proyecto Ejecutivo 2002 4 Para determinar la sanción aplicable a un adolescente por la comisión de más de una infracción, el juez deberá considerar en su conjunto la naturaleza y características de la totalidad de las infracciones cometidas, de acuerdo a lo previsto en los números 1, 2 y 3 del presente artículo. En caso alguno podrá imponerse una sanción separada para cada infracción, debiendo darse aplicación a lo previsto en el artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales.

Proyecto Ejecutivo 2002 art. 33.- Sanción mixta. El Tribunal podrá imponer complementariamente una sanción de libertad asistida por un máximo de dos años, la que será ejecutada con posterioridad al cumplimiento efectivo del internamiento en régimen cerrado, siempre que en su conjunto no excedan de 5 años.

Proyecto Ejecutivo 2002 Duración sanciones privativas de libertad Máxima: 5 años Mínima: Sin mínimo

Proyecto Cámara 2004 art. 6º.- Infracción a la ley penal. Para los efectos de esta ley se considera infracción a la ley penal la participación de un adolescente como autor, cómplice o encubridor en un hecho tipificado como crimen o simple delito en el Código Penal o en las leyes penales especiales. Asimismo, se consideran infracciones a la ley penal los hechos cometidos por adolescentes tipificados en los artículos 494, números 1, 3, 4, 5, y 19, sólo en lo que dice relación al artículo 446; y 496 números 5 y 26, del Código Penal.

Proyecto Cámara 2004 art. 7º.- Infracciones graves. Para los efectos de esta ley, constituyen infracciones a la ley penal de carácter grave por parte de un adolescente, los siguientes delitos, sea que se encuentren consumados, en grado de tentativa o frustrados:

a) El homicidio; b) La violación; c) El secuestro y la sustracción de menores; d) Las mutilaciones y las lesiones graves tipificadas en el artículo 397, número 1, del Código Penal; y e) El robo con violencia en las personas.

Proyecto Cámara 2004 Constituyen, asimismo, infracciones graves los siguientes delitos consumados:

f) La asociación ilícita para el tráfico de drogas, prevista en el artículo 22 de la ley Nº 19.366, y aquella que tenga por objeto la comisión de delitos terroristas conforme lo dispuesto en el artículo 2º, Nº 5, de la ley Nº 18.314. g) Robo con intimidación en las personas, en que se amenace a la víctima con causarle la muerte, violación o un grave daño a su integridad física, y h) Robo con fuerza en las cosas en lugares habitados regulado en el artículo 440 del Código Penal.

Proyecto Cámara 2004 art. 18.- Catálogo de sanciones a) Amonestación; b) Multa; c) Prohibición de conducir vehículos motorizados; d) Reparación del daño causado; e) Servicios en beneficio de la comunidad; f) Libertad asistida; g) Arresto de fin de semana; h) Internación en régimen semicerrado, e i) Internación en régimen cerrado.

Proyecto Cámara 2004 art. 35.- Sanción accesoria. El juez estará facultado para establecer, como sanción accesoria a las previstas en el artículo 18 de esta ley, y siempre que sea necesario en atención a las circunstancias del menor, la obligación de someterlo a tratamientos de cura a adicción a las drogas o alcohol.

Proyecto Cámara 2004 Artículo 19.- Restricciones a las sanciones. Tratándose de las infracciones a que se refiere el artículo 7°, el tribunal no podrá imponer las sanciones previstas en las letras a), b), d) o e) del artículo precedente, a menos que lo justifique fundadamente en base a los criterios señalados en el artículo 20 de la presente ley.

Proyecto Cámara 2004 Las sanciones previstas en las letras g), h) o i) del artículo precedente sólo podrán imponerse al adolescente que ha sido declarado responsable de la comisión de alguna de las infracciones graves a las cuales se refiere el artículo 7°, o en los casos contemplados en el artículo 73 de esta ley, a menos que excepcionalmente se

justifique, por resolución fundada, su no aplicación, en base a los criterios señalados en el artículo 20 de la presente ley. Sin embargo, en caso alguno podrán imponerse dichas sanciones tratándose de las infracciones a que se refiere el inciso segundo del artículo 6°.

Proyecto Cámara 2004 Asimismo, en caso alguno podrá imponerse una sanción que sea superior a los dos tercios de aquella que hubiere correspondido en caso de haberse ejecutado el hecho que la fundamenta por parte de un mayor de edad Se mantienen reglas de: - Presupuestos - Prescripción - Concursos - Criterios de determinación

Proyecto Cámara 2004 Duración sanciones privativas de libertad Máxima: 5 años Mínima: 1 años, 14-15 2 años, 16-17

Proyecto Cámara 2004 Resumen: Infracciones simples

Sanciones no privativas de libertad

Infracciones graves

Se puede sancionar a privación de libertad, a menos que excepcionalmente se justifique, por resolución fundada, su no aplicación, en base a los criterios señalados en el artículo 20 de la presente ley

Senado

Senado: 11 de Mayo del 2005 Pena resultante

Pena a imponer al adolescente

Pena Igual o superior a 5 años y día

Régimen cerrado

Pena de 3 años y 1 día a 5 años Pena de 541 días a 3 años

Pena de 61 a 540 días

Régimen cerrado Régimen semi-cerrado Régimen cerrado Régimen semi-cerrado Arresto de fin de semana Libertad Asistida Régimen semi-cerrado Arresto de fin de semana Libertad Asistida Trabajo Comunitario

Propuesta de Grupo de ONG’s: 14-15 años De 5 años y 1 día a 10 años De 3 años y día a 5 años

- Internación en régimen semicerrado con programa de reinserción - Libertad asistida de alta intensidad - Internación en régimen semicerrado con

programa de reinserción - Libertad asistida de alta intensidad - Libertad asistida de moderada intensidad

De 541 días a 3 años

- Internación en régimen semicerrado con programa de reinserción - Libertad asistida de alta intensidad - Libertad asistida de moderada intensidad - Prestación de servicios en beneficio de la comunidad

De 61 días a 540 días

- Libertad asistida de moderada intensidad - Prestación de servicios en beneficio de la comunidad - Reparación del daño causado

Propuesta de Grupo de ONG’s: 16-17 años De 5 años y 1 día a 10 años

- Internación en régimen cerrado - Internación en régimen cerrado con programa de reinserción - Libertad asistida de alta intensidad

De 3 años y día a 5 años

- Internación en régimen cerrado - Internación en régimen semicerrado con programa de reinserción - Libertad asistida de alta intensidad

De 541 días a 3 años

- Internación en régimen semicerrado con programa de reinserción - Libertad asistida de alta intensidad - Libertad asistida de moderada intensidad - Prestación de servicios en beneficio de la comunidad

De 61 días a 540 días

- Libertad asistida de moderada intensidad - Prestación de servicios en beneficio de la comunidad - Reparación del daño causado

Propuesta de Grupo de ONG’s: 16-17 años

Proponemos los siguientes límites de duración para las penas privativas de libertad: - 3 años, para la franja 14-15 - 8 años, para la franja 16-17

Propuesta de Grupo de ONG’s:

“El juez podrá ofrecer como medida complementaria a todas las dispuestas en esta ley, siempre que se acredite que sea necesario, el acceso a tratamiento y rehabilitación de la dependencia a drogas y alcohol.”

• Derecho penal juvenil comparado

España Ley 5/2000 Sistema discrecional: Art. 7. 3: “Para la elección de la medida o medidas adecuadas, tanto por el Ministerio Fiscal y el letrado del menor en sus postulaciones como por el Juez en la sentencia, se deberá atender de modo flexible, no sólo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, puestos de manifiesto los dos últimos en los informes de los equipos técnicos y, en su caso, de las entidades públicas de protección y reforma de menores emitidos conforme a lo dispuesto en el artículo 27 de la ley 5/2000.

España Ley 5/2000

El Juez deberá motivar la sentencia, expresando con detalle las razones por las que aplica una determinada medida, así como el plazo de duración de la misma, a los efectos de la valoración del mencionado interés del menor.”

España Ley 8/2006 Art. 9. 2. La medida de internamiento en régimen cerrado sólo podrá ser aplicable cuando: a) Los hechos estén tipificados como delito grave por el Código Penal o las leyes penales especiales. b) Tratándose de hechos tipificados como delito menos grave, en su ejecución se haya empleado violencia o intimidación en las personas o se haya generado grave riesgo para la vida o la integridad física de las mismas. c) Los hechos tipificados como delito se cometan en grupo o el menor perteneciere o actuare al servicio de una banda, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.

España Ley 8/2006

• •

Duración máxima, art. 10.1: 14-15 años: 3 años 16-17 años: 6 años

En el supuesto 16-17, “cuando el hecho revista extrema gravedad, el Juez deberá imponer una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a seis años, complementada sucesivamente con otra medida de libertad vigilada con asistencia educativa hasta un máximo de cinco años. Sólo podrá hacerse uso de lo dispuesto en los artículos 13 y 51.1 de esta Ley Orgánica una vez transcurrido el primer año de cumplimiento efectivo de la medida de internamiento.” Extrema gravedad: reincidencia

España Ley 8/2006 10. 2. Cuando se trate de delitos de los artículos 138, 139, 179, 180 y 571 a 580 del Código Penal, o de cualquier otro delito que tenga señalada en dicho Código o en las leyes penales especiales pena de prisión igual o superior a quince años: - 14-15 años: régimen cerrado de 1 a 5 años, complementada en su caso por libertad vigilada de hasta 3 años. - 16-17 años: régimen cerrado de 1 a 8 años, complementada en su caso por libertad vigilada hasta 5 años. En este supuesto sólo podrá hacerse uso de las facultades de modificación, suspensión o sustitución, cuando haya transcurrido al menos, la mitad de la duración de la medida de internamiento impuesta.

Italia: Decreto del Presidente de la República No. 448 de 22 Septiembre de 1988 No puede exceder de un tercio de la pena privativa que se le aplique a un adulto. El juez debe evaluar completamente la personalidad del joven desde un punto de vista psicológico, social y ambiental, obteniendo completa información sobre su personalidad, familia y las circunstancias, sus recursos y apoyos sociales. Esta información se usa para determinar si el joven puede ser acusado y el grado de su responsabilidad, y para evaluar la significación social del delito. Se distingue entre delitos graves (ej. matar) y menos graves (ej. robar un sweater). La pena de cárcel obviamente es la más grave y está asociada sólo para delitos graves.

Costa Rica: Ley N° 7576, de 1996 Duración. Se distingue de acuerdo al tipo de privación de libertad: - Internamiento domiciliario: 1 año - Internamiento en tiempo libre: 1 año - Internamiento en centros especializados: 12 - 15 años: máximo de 10 años. 15 - 18 años: máximo de 15 años. - Libertad Asistida. Máximo 2 años - Prestación de servicios a la comunidad: máximo de 6 meses - Órdenes de orientación y supervisión: Máx de 1 año

Costa Rica: Ley N° 7576, de 1996 Art. 122 establece: que “para determinar la sanción aplicable se debe tener en cuenta: a) La vida del menor de edad antes de la conducta punible. b) La comprobación del acto delictivo. c) La comprobación de que el menor de edad ha participado en el hecho delictivo. d) La capacidad para cumplir la sanción; asimismo, la proporcionalidad, racionalidad e idoneidad de esta. e) La edad del menor y sus circunstancias personales, familiares y sociales. f) Los esfuerzos del menor de edad por reparar los daños.”

Uruguay: Ley N° 17. 823, de 2004 Medidas socioeducativas privativas de libertad “Artículo 87. (Aplicabilidad).- Las medidas privativas de libertad no son obligatorias para el Juez. Se aplicarán cuando configurándose los requisitos legales, no existan otras medidas adecuadas dentro de las no privativas de libertad. El Juez fundamentará los motivos de la no aplicación de otras medidas. Se tendrá en consideración el derecho del adolescente a vivir con su familia, y en caso que proceda la separación, a mantener contacto permanente con la familia, pareja, amigos, referentes afectivos y otros, si ellos no fueren perjudiciales para el mismo.” Duración máx.: 5 años

• Sistema de determinación de la pena en la Ley N° 20.084

“pese al mito utilitario de la Ilustración de que el castigo puede producir resultados positivos y útiles –un mito que fue retomado y renovado por las ideologías rehabilitadoras del siglo XX–, el castigo parece más una tragedia que una comedia, por bien organizado que esté, y aunque se administre con la mayor humanidad, estará ineludiblemente marcado por la contradicción moral y la ironía, como cuando busca defender la libertad por medio de su privación, o condena la violencia privada utilizando la violencia autorizada por el público.” David Garland

“Quizá, lo decisivo para justificar la necesidad de establecer sistemas penales garantistas sea que ellos parecen ser un mal necesario para impedir la expansión informal del castigo.” Miguel Cillero

Principios rectores Fundamento Garantista Principal: “Principio de indemnidad de la persona, esto es, jamás se puede aplicar una sanción que signifique una supresión de un derecho, su inaplicabilidad o su denigración Respecto de un adolescente, se hace necesario apreciar en concreto, en cada caso particular, en qué medida la pena a aplicar afecta gravemente su desarrollo y sus necesidades” (Bustos 2007, p. 41)

 ¿Venusterios adolescentes?  Penas privativas de libertad cortos

con tiempos muy

Principios rectores Nullum poena sine culpa  El principio de que no hay pena sin responsabilidad debe ser capaz de absorber todas las manifestaciones penales, ya sean formales o informales.  El derecho penal de adolescentes, a diferencia del modelo tutelar, no solo tiene que justificar la irresponsabilidad del adolescente en relación con el derecho penal de adultos, sino que, además, debe realizar una positiva justificación jurídico-teórica de los requisitos de la exigibilidad de otra conducta al adolescente, para poder justificar la posibilidad de imponerle una sanción o “medida”.

Principios rectores

El viejo principio del liberalismo penal aplicado al mundo adolescente, aún tiene peleas que dar. La idea central, como sostiene Bustos, es que toda persona es responsable, pero cada uno en niveles diferentes y de acuerdo con la configuración jurídica y social que se le reconoce.

Principios rectores P. de Intervención penal subsidiaria Respuesta comunidad Control socio informal Política social, salud, educación, vivienda Reducción de mercados Reparación Mediación Inversión empresarial en seguridad Respuesta Penal

Principios rectores P. de Intervención penal subsidiaria

En palabras de HASSEMER se trata de que “el fundamento de la actividad jurídico—penal no es que una persona sea culpable, sino más bien que se ha producido un conflicto que no puede elaborarse con medios menos intensivos que los del Derecho Penal.”[i] HASSEMER, Winfried (1984), Fundamentos del derecho penal, Bosch, Barcelona, p. 300.

Principios rectores Otros principios rectores: 1. P. de Legalidad /Tipicidad 2. P. del Derecho Penal de Acto 3. P. de Lesividad (o de exclusiva protección del bien jurídico) 4. P. de Proporcionalidad 5. P. de Non bis in idem

Principios rectores Normativa Internacional • Convención sobre los Derechos del Niño • Reglas Mínimas de NU para la Administración de la Justicia Juvenil, Reglas de Beijing • Directrices de NU para la prevención de la delincuencia juvenil, Directrices de Rihad • Reglas Mínimas de NU para la protección de los menores privados de libertad, Reglas de La Habana • Reglas Mínimas de NU para la administración de medidas no privativas de libertad, Reglas de Tokio

Convención Derechos del Niño

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a. 3°: Interés superior del niño

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a. 4°: Dar efectividad a los derechos

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a. 12: Derecho a ser oído

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a. 37b: Privación de libertad como ultima ratio

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a. 37: Estándares de la privación de libertad

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a. 40: Límites y fines de la intervención estatal

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a. 43: Comité de Derechos del Niño de NU

Convención Derechos del Niño: ISN •

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El ISN, a lo largo de las últimas dos décadas, se ha afianzado como uno de los pilares de la Doctrina de la Protección Integral. Es una institución jurídica que se encuentra en un proceso de construcción teórica y de determinación de su aplicación práctica. La indeterminación teórica del ISN origina que se utiliza para fundamentar cualquier posición atinente a los derechos niñez (incluso posiciones encontradas).  Caso Jueza Atala  Casos de no devolución de niños ilegalmente ingresados al país por sus madres

Convención Derechos del Niño: ISN

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Artículo 2°.- Interés superior del adolescente. En todas las actuaciones judiciales o administrativas relativas a los procedimientos, sanciones y medidas aplicables a los adolescentes infractores de la ley penal, se deberá tener en consideración el interés superior del adolescente, que se expresa en el reconocimiento y respeto de sus derechos.

Convención Derechos del Niño: ISN Posición de Miguel Cillero • Función hermenéutica: Interpretación sistemática de la CDN (ello permite la resolución de conflictos). • El ISN es una garantía: “...ya que toda decisión que concierna al niño, debe considerar primordialmente sus derechos”. • El principio puede ser concebido como un límite al paternalismo estatal y que puede orientar hacia soluciones no-autoritarias en aquellas situaciones difíciles en que el conflicto entre derechos del niño, exige utilizar una regla compleja para la construcción de una decisión que proteja efectivamente los derechos amenazados o vulnerados.

Convención Derechos del Niño: D° a ser oído 1.

Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2.

Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

Convención Derechos del Niño: D° a ser oído 1.

Qué significa escuchar?

Formalmente: Oírlo (comparando con J. de Menores ya es fuerte cambio) Materialmente: Hacerse cargo de lo planteado por el adolescente rr. con ISN: La búsqueda del ISN pasa por conocer qué entiende el propio sujeto que es su bienestar

Convención Derechos del Niño: D° a ser oído 2. Jaime Couso: “De hecho, es tan importante el protagonismo del niño en la concreción de su interés superior (sus derechos) que frente a la trascendencia de este requisito el empleo de un lenguaje de derechos es, en cambio, completamente secundario. Así, cuando la Children’s Act inglesa de 1989 define como objetivo del sistema de protección a la infancia asegurar el “bienestar” (welfare) del niño –sin usar un “lenguaje de derechos”–, pero luego señala que para definir cuál es el bienestar del niño, el primer criterio son los “deseos y sentimientos” (wishes and feelings) del niño …”

Convención Derechos del Niño: D° a ser oído

Seguimos citando a Couso (2006), ”El Niño como Sujeto de Derechos y la Nueva Justicia de Familia. Interés Superior del Niño, Autonomía Progresiva y Derecho a Ser Oído”, Revista de Derechos del Niño N° 3 y 4, Para Schofield y Thoburn, la participación del afectado en la toma de decisiones por parte de una autoridad admite diversos grados, en una escala decreciente que va desde entregar con rectitud al afectado el “diseño” de la medida o decisión hasta la práctica de mantenerlo bien informado, pero sin entregarle parte alguna en la decisión propiamente tal, pasando por varias

Convención Derechos del Niño: D° a ser oído - Involucramiento directo del afectado en el diseño de la medida. - Poder delegado: el afectado delega a la autoridad diseñar la medida bajo el control del primero. - Co-decisión (partnership) entre la autoridad y el afectado. Participación (significativa) del afectado, pero con mayor peso para el criterio de la autoridad. - Intervención (del afectado) en menor medida que en el nivel anterior - Consulta: la autoridad decide sola, pero antes consulta la opinión del afectado sobre las diversas alternativas posibles, sus ventajas e inconvenientes.

Convención Derechos del Niño: D° a ser oído - Mantener plenamente informado al afectado, sin entregarle parte en la decisión. - Apaciguamiento: no se informa al afectado sino en la medida necesaria para evitar sus protestas. - Manipulación: la autoridad maneja la información en forma engañosa, para obtener un cierto respaldo por parte del afectado, que ignora realmente lo que se está decidiendo.”

Reglas de Tokio: Obligaciones: “12.2 Las obligaciones que ha de cumplir el delincuente serán prácticas, precisas y tan pocas como sea posible, y tendrán por objeto reducir las posibilidades de reincidencia en el comportamiento delictivo e incrementar las posibilidades de reinserción social del delincuente, teniendo en cuenta las necesidades de la víctima. “ Proceso de tratamiento: “13.5 El número de casos asignados se mantendrá, en lo posible, dentro de límites compatibles con la aplicación eficaz de los programas de tratamiento. 13.6 La autoridad competente abrirá y mantendrá un expediente para cada delincuente.”

Principios rectores

 Esto es derecho penal (quizá sea el mejor logro de la 20.084)

 Es muy riesgoso y dañino que la política criminal ocupe el rol de la política social.

 Cuando ocurre (puede ser el caso del art. 7°) es preciso estar conscientes de los riesgos que entraña la fórmula legal

Proposiciones de Héctor Hernández Notas para la construcción de una teoría del delito en el DPA que considere: “1° Que ciertas conductas típicas no pueden aplicarse a adolescentes, o al menos no siempre, cuando es evidente que el sentido (telos) de los respectivos tipos supone una diferencia significativa de edad entre autor y víctima (o, en su defecto, al menos abuso de aquél), lo que es particularmente claro tratándose de delitos cuyo sujeto pasivo es, precisamente, un menor de edad. En estos casos se impone una reducción teleológica del respectivo tipo penal o, en el peor de los casos, la aplicación analógica in bonam partem del criterio consagrado en el art. 4º LRPA.”

Proposiciones de Héctor Hernández Notas para la construcción de una teoría del delito en el DPA que considere: “2° Que los adolescentes desarrollan formas peculiares de interacción, con significado social propio, las que cuando alcanzan cierta generalidad obligan, por la vía de la llamada adecuación social, a negar la tipicidad de las mismas cuando circunstancialmente realizan la literalidad de un tipo penal. Desde esta perspectiva deben analizarse con especial detenimiento comportamientos poco considerados o aun brutales que, sin embargo, pueden no tener connotación criminal en el preciso contexto en el que se dan.”

Proposiciones de Héctor Hernández Notas para la construcción de una teoría del delito en el DPA que considere: “3° Que, bajo los mismos presupuestos, si las peculiaridades de la situación no admiten la negación de la tipicidad objetiva, no puede descartarse a priori la posibilidad de un defecto cognitivo que obligue a considerar un posible error de tipo en la especie.” “4° Que la misma atención – y por las mismas razones - debería ponerse en el análisis de la concurrencia de los requisitos de una causa de justificación, como la legítima defensa o el estado de necesidad.”

Proposiciones de Héctor Hernández Notas para la construcción de una teoría del delito en el DPA que considere: “5° Que en materia de culpabilidad quedan aspectos no abordados expresamente por la LRPA y que, no obstante, requieren un tratamiento diferenciado. Así, en primer lugar, el concepto de locura y demencia no puede ser el mismo que rige para adultos, pues es manifiesto que el legislador chileno le asigna una relevancia mayor a las anomalías mentales cuando las sufre un adolescente. Consecuentemente, anomalías de menor entidad relativa ya deberían permitir una declaración de inimputabilidad.”

Proposiciones de Héctor Hernández Notas para la construcción de una teoría del delito en el DPA que considere: “6° Que en materia de inexigibilidad de otra conducta, la particularidad etaria también obliga a atribuirle mayor peso a las circunstancias concomitantes extraordinarias, tanto para la fundamentación directa de fuerza irresistible o miedo insuperable, como para la fundamentación indirecta de un supuesto de la primera por medio de la combinación de tales circunstancias con un cuadro de imputabilidad disminuida o de exceso en la legítima defensa.”

Proposiciones de Héctor Hernández Notas para la construcción de una teoría del delito en el DPA que considere: “7° Que en materia de error de prohibición debe considerarse forzosamente el relativo déficit de internalización de valores atribuible a la inmadurez del adolescente y a una socialización defectuosa, así como la presencia de valoraciones propias etariamente condicionadas.”

Proposiciones de Héctor Hernández Notas para la construcción de una teoría del delito en el DPA que considere: “8° Que todas las consecuencias precedentemente mencionadas deben expresarse también en la aplicación del sistema de circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, sea fundando la aplicación de atenuantes, en la medida en que éstas suelen compartir el mismo sustrato de las eximentes, sea negando la aplicación de agravantes, por no concurrir en los infractores adolescentes ciertos presupuestos cognitivos que les sirven de sustento.”

Relación con el sistema penal del Código y leyes penales especiales art. 1°: La presente ley regula la responsabilidad penal de los adolescentes por los delitos que cometan, el procedimiento para la averiguación y establecimiento de dicha responsabilidad, la determinación de las sanciones procedentes y la forma de ejecución de éstas. En lo no previsto por ella serán aplicables, supletoriamente, las disposiciones contenidas en el Código Penal y en las leyes penales especiales. art. 6°.- “En sustitución de las penas contempladas en el Código Penal y en las leyes complementarias, a las personas condenadas según esta ley sólo se les aplicará la siguiente Escala General de Sanciones Penales para Adolescentes:”

Fines de las Sanciones de la Ley N° 20.084: artículo 20

“Las sanciones y consecuencias que esta ley establece tienen por objeto hacer efectiva la responsabilidad de los adolescentes por los hechos delictivos que cometan, de tal manera que la sanción forme parte de una intervención socioeducativa amplia y orientada a la plena integración social.”

Fines de las Sanciones de la Ley N° 20.084: artículo 20

• No hay jerarquía entre los principios consagrados legalmente;

• Positiviza la prevención especial positiva • Entraña riesgos: • Una cierta devaluación de la reinserción (31 menciones en la Ley N° 20.084)

• Un cierto maximalismo de la intervención. Caso del art. 13

• Un saneamiento de la cárcel: No hay cosa como una buena cárcel. Fallo del TC

Fines de las Sanciones de la Ley N° 20.084: artículo 20

 Es un elemento interpretativo necesario que requiere lectura en concordancia con Constitución, Convención e instrumentos internacionales;

 Juega un rol muy central en la fase de determinación de la pena y en la fase de ejecución de la pena;

 Los fines no parten con el momento de la ejecución sino que deben orientar todo el proceso desde la primera actuación estatal;

Tipos de Sanciones: Según penalidad De delitos b) Internación en régimen cerrado c) b) Internación en régimen semicerrado d) c) Libertad asistida especial; d) Libertad asistida; e) Servicios en beneficio de la comunidad; f) Reparación del daño causado; De Faltas a) Servicios en beneficio de la comunidad b) Reparación del daño causado c) Multa d) Amonestación

Tipos de Sanciones: Según derecho afectado No Privativas de libertad

Privativas de libertad

Libertad Asistida Especial Libertad Asistida Reparación del Daño Servicios Comunitarios Multa Amonestación Internamiento en régimen cerrado cprs Internamiento en régimen semicerrado cprs

Tipos de Sanciones: Según su carácter Principales

Internamiento en régimen cerrado Internamiento en régimen semicerrado Libertad Asistida Especial Libertad Asistida Reparación del Daño Servicios Comunitarios Multa Amonestación

Accesorias

Prohibición de conducir vehículo motorizado. Comiso de los objetos, documentos e instrumentos de los delitos Tratamiento de drogas o alcohol

Tipos de Sanciones: Según su entidad, o aplicación

Individuales

Todas las del art. 6

Mixtas art. 19

Bajo 540 días: Internamiento en régimen cerrado Internamiento en régimen semicerrado a) Internamiento + LA ó LAE b) LA ó LAE, en vez de Internamiento

Reglas de Determinación de la Pena

Regla de Duración o Extensión Art. 21

Regla de Determinación del Tipo de Sanción: Art. 23

L í m i t e s

Pena para el adolescente

Regla de Duración o Extensión

Artículo 21.Para establecer la duración de la sanción que deba imponerse, el tribunal deberá aplicar, a partir de la pena inferior en un grado al mínimo de los señalados por la ley para el ilícito correspondiente, las reglas previstas en el Párrafo 4 del Título III del Libro I del Código Penal, con excepción de lo dispuesto en el artículo 69 de dicho Código.

Atenuantes y agravantes del caso

Límite art. 18: 5 años: 14-15 años 10 años: 16-17 años

Regla de Determinación del Tipo de Sanción: Art. 23

Regla de Duración o Extensión Informe 2° de Comisión de Constitución del Senado, 2005:

“En virtud de dicho sistema, llegado el momento de condenar, el juez deberá, primeramente, considerar, en abstracto, la pena asignada al delito en el Derecho Penal común. Luego, por tratarse de un adolescente, dicha pena se rebajará a la inferior en un grado al mínimo de los señalados por la ley para dicho ilícito, siguiendo la regla del artículo 72 del Código del ramo. Enseguida, considerará las reglas sobre aplicación de las penas del párrafo 4° del Título III, del Libro I del mismo Código Penal.

Regla de Duración o Extensión Con todo, si la sanción calculada en esta forma supera los límites de cinco y diez años -en el caso de las penas privativas de libertad- su extensión definitiva deberá ajustarse a dichos límites. Fijada la extensión de la pena en términos de privación de libertad que correspondería aplicar, el proyecto vincula, paralelamente, en cinco diferentes tramos las penas privativas de libertad con las sanciones de distinta naturaleza que se podrán aplicar en cada uno de esos rangos.”

Regla de Determinación de la Naturaleza de Pena 5 años y día para arriba

Internamiento en r cerrado cprs

3 años y día a 5 años

Internamiento en r cerrado cprs Internamiento en r semicerrado cprs Libertad Asistida Especial

541 días a 3 años

Internamiento en r semicerrado cprs Libertad Asistida Prestación de servicios en beneficio de la comunidad

c p r s = “con programa de reinserción social”

Regla de Determinación de la Naturaleza de Pena

61 días a 540 días

Internamiento en r semicerrado cprs (* art. 19 letra b) Libertad Asistida Prestación de servicios en beneficio de la comunidad Reparación del daño causado

1 a 60 días

Prestación de servicios beneficio de la comunidad Reparación del daño causado Multa Amonestación

en

Criterios de Determinación : art. 24 Para determinar la naturaleza de las sanciones, dentro de los márgenes antes establecidos, el tribunal deberá atender, dejando constancia de ello en su fallo, a los siguientes criterios: • La gravedad del ilícito de que se trate; b) La calidad en que el adolescente participó en el hecho y el grado de ejecución de la infracción; c) La concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes de la responsabilidad criminal; d) La edad del adolescente infractor; e) La extensión del mal causado con la ejecución del delito, y f) La idoneidad de la sanción para fortalecer el respeto del

adolescente por los derechos y libertades de las personas y sus necesidades de desarrollo e integración social.

Examen de caso: “VIGESIMO PRIMERO: Que, para la regulación de la pena a aplicar a P.C.A.G.C.,, se tendrá presente su participación en calidad de autor en un delito calificado como grave, de momento que no sólo se vulneró la seguridad e integridad de la víctima, sino también su derecho de propiedad; la circunstancia de haberlo ejecutado casi en el límite de cumplir la mayoría de edad, pues contaba con 17 años y 6 meses, por lo que era dable esperar en él un grado de madurez y conciencia de la ilicitud de su conducta cercana a la de un adulto, y la entidad de las lesiones corporales y el perjuicio material experimentado por la víctima, en mérito de lo cual se impondrá la pena de internación en régimen cerrado con programa de reinserción social.

Examen de caso: Tal sanción se estima constituye el medio idóneo para fortalecer en el adolescente el respeto por los derechos y libertades de las personas y potenciar su desarrollo e integración social, toda vez que, además de hacer efectiva su responsabilidad por el hecho delictivo que cometió, comprenderá una intervención socioeducativa amplia, que le asegurará la continuación de sus estudios -que se encuentran incompletos- la participación en actividades de formación y preparación para la vida laboral, aspectos que se estiman de suma relevancia en este caso concreto, pues se trata de un joven reincidente en conductas ilícitas, como se desprende del acta de la audiencia de discernimiento, y que, por lo tanto, requiere desmembrarse de su entorno de base para romper el círculo de la criminalidad, accediendo a mejores estándares socio culturales que el nuevo sistema penal juvenil tiene la obligación de otorgarle, …

Examen de caso:

…. Por los argumentos ya expuestos, no se hará lugar a la petición de su defensa, que apuntaba a obtener a su respecto la sanción de libertad asistida especial, sujeta al control de un delegado;” Sentencia de Tribunal Oral, 2007 ¿Se cumplió con obligación del at. 24 de dejar constancia en el fallo, con base en los criterios señalados?

Límites 1: Ultima ratio y comparación con adulto “Artículo 26.- Límites a la imposición de sanciones. La privación de libertad se utilizará sólo como medida de último recurso. En ningún caso se podrá imponer una pena privativa de libertad si un adulto condenado por el mismo hecho no debiere cumplir una sanción de dicha naturaleza.” ¿Comparación concreta o en abstracto?

Límites 1: Ultima ratio y comparación con adulto Postura M. I. Horvitz (2006), Efecto “Espejo de la Ley 18.216”: “Bajo ningún supuesto podrá aplicarse judicialmente la pena de internación en régimen cerrado o semicerrado de privación de libertad (consideradas sanciones privativas de libertad en el art. 15 LRPA), cuando la pena aplicable no supere los cinco años de duración y el condenado cumpla con los requisitos exigidos por la Ley 18.216 para poder acceder a alguna de las medidas alternativas que dicho cuerpo legal contempla”.

Límites 2: Máximos de penas privativas Artículo 22. … si la sanción calculada en la forma dispuesta en el inciso precedente supera los límites máximos dispuestos en el artículo 18, su extensión definitiva deberá ajustarse a dichos límites. Art. 18: Límite máximo de las penas privativas de libertad. Las penas de internación no podrán exceder de:

 5 años si el infractor tuviere menos de dieciséis años,  10 años si tuviere más de esa edad. Es decir, no resulta aplicable la norma del artículo 23 N° 1 a los adolescentes menores de 16 años, por referirse a una pena superior a 5 años.

Límites 3: Específicos de cada sanción Hay Sanciones que poseen un límite específico de duración “La duración de las sanciones de libertad asistida, libertad asistida especial y prestación de servicios a la comunidad, se regirá por lo dispuesto en los artículos 11, 13 y 14 de la presente ley.” (Ley N° 20.191, at. 23 al final de la tabla demostrativa) Libertad Asistida: Reparación del daño: Multa:

3 años Extensión mínima de 30 horas y máxima de 120. 10 UTM

Imposición conjunta de penas el tribunal puede imponer conjuntamente dos de las penas que las mismas reglas señalan, siempre que la naturaleza de éstas permita su cumplimiento - sólo cuando ello permita el mejor cumplimiento de las finalidades de las sanciones de esta ley expresadas en el artículo 20 - y así se consigne circunstanciadamente en resolución fundada. 541 días a 3 años

Internamiento en r semicerrado Libertad Asistida Prestación de servicios en beneficio de la comunidad

61 días a 540 días

Internamiento en r semicerrado Libertad Asistida Prestación de servicios en beneficio de la comunidad Reparación del daño causado

Sanción Accesoria Tratamiento de drogas Artículo 7°.- Sanción accesoria. El juez estará facultado para establecer, como sanción accesoria a las previstas en el artículo 6° de esta ley y siempre que sea necesario en atención a las circunstancias del adolescente, la obligación de someterlo a tratamientos de rehabilitación por adicción a las drogas o al alcohol Para ello CONACE junto con MINSAL, FONASE y SENAME ofrece un red de prestadores. Existe Norma Técnica del MINSAL al respecto., Res. Exenta N° 85, del 2006

Sanción Accesoria Tratamiento de drogas El consumo problemático tiene que ver fuertemente con cuestiones ‘no químicas’, o biológicas sino con un diagnóstico biopsicoscocial. Es decir, a un mismo nivel de compromiso orgánico pueden existir serias diferencias en contextos sociales y de redes de apoyo que haga que un consumo no cruce la “delgada línea roja” y otro sí, y amerite, entonces, tratamiento.

Sanción Accesoria Tratamiento de drogas Situaciones en las que sería posible el uso de esta sanción en lectura sistemática Cuando el delito dice relación directa con el consumo de droga, como en el caso de los artículos 50 y 51 de la Ley Nº 20.000 (consumo falta). Cuando el delito principal fue cometido por estar bajo los efectos de la droga o el alcohol. Cuando el delito principal fue cometido para obtener recursos con los que costear el consumo de drogas o alcohol.

Sanción Accesoria Tratamiento de drogas Ante una sospecha de consumo, consumo que pareciera estar asociado al delito cometido dadas las circunstancias en que éste se produjo, se debería solicitar examen clínico especializado en drogas a personal acreditado, según normas Minsal-CONACE, para efectuar una confirmación diagnóstica, a fin de verificar la existencia de un consumo problemático.

Sanción Accesoria Tratamiento de drogas Este examen clínico especializado en drogas constituye diligencia de investigación, por lo que debe solicitarse al Fiscal. En subsidio, facultad del art. 40 Qjo con que la posibilidad de uso del art. 7 no impida discusión sobre inimputabilidad o disminución de imputabilidad.

Tratamiento de drogas: Ingreso Voluntario

Debe ser claro que siempre será posible el ingreso voluntario a los programas del circuito MinsalConace, desde el circuito Sename si se cumple con la confirmación diagnóstica. El ingreso voluntario a través de una suspensión condicional del procedimiento, significa que el caso será de competencia del sistema GES.

¿Sanción Accesoria? ¿Accesoria? La fórmula legal permite que acompañe a cualquiera otra de las sanciones del art 6°. Qué pasa con la proporcionalidad si es accesoria a un amonestación, o una multa? Qué pasa si la principal se cumple y resta el cumplimento de la accesoria? Conace ha pensado en una fórmula de solución a esta pregunta. Qué pasa si la principal se quebranta o sustituye? Remisión y sanción accesoria: ¿Cómo fundar un proceso de reinserción finalizado si está pendiente el proceso de tratamiento?

¿Sanción Accesoria? Regla del acusatorio del simplificado: rige? - 412: “superior y más desfavorable” - 395: “superior a la solicitada…” Que la posibilidad de uso del art. 7 no impida discusión sobre inimputabilidad o su disminución.

Sanciones Mixtas. Complementarias

art. 19 (nuevo): “En el caso del numeral 1 del artículo 23, el tribunal sólo podrá imponer complementariamente la sanción de internación en régimen semicerrado, después del segundo año del tiempo de la condena” Sistema de sustitución (arts. 53 y 54) queda indemne, por lo que la norma es, en cierto modo, inicua

Sanciones Mixtas. Complementarias En los demás casos en que fuere procedente la internación en régimen cerrado o semicerrado, el tribunal podrá imponer complementariamente una sanción de libertad asistida en cualquiera de sus formas, por un máximo que no supere el tiempo de la condena principal. Esta última se cumplirá: a) Con posterioridad a la ejecución de la pena privativa de libertad, siempre y cuando en total no se supere la duración máxima de ésta, o O sea: 2 de Cerrado + 3 de LAE b) En forma previa a su ejecución. En este caso la pena principal quedará en suspenso y en carácter condicional, para ejecutarse en caso de incumplimiento de la libertad asistida en cualquiera de sus formas, en el caso de las penas que se extienden hasta quinientos cuarenta días. O sea: a LA y si no, a semicerrado por 540 días

Suspensión de la imposición de condena Art. 41: Cuando hubiere mérito para aplicar sanciones privativas o restrictivas de libertad iguales o inferiores a 540 días, pero concurrieren antecedentes favorables que hicieren desaconsejable su imposición, el juez podrá dictar la sentencia y disponer en ella la suspensión de la pena y sus efectos por un plazo de seis meses. Transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior sin que el imputado hubiere sido objeto de nuevo requerimiento o de una formalización de la investigación, el tribunal dejará sin efecto la sentencia y, en su reemplazo, decretará el sobreseimiento definitivo de la causa. Esta suspensión no afectará la responsabilidad civil derivada del delito.

Instructivo N° 8 FN; Mayo 2007

FN ha dictado 19; casi todos los últimos 2 meses. El oficio 594, Inst. N°8 se refiere a las sanciones y resulta especialmente interesante y contiene afirmaciones muy criticables: En cuanto a la sanción del art. 7 se confunde y usando expresiones sacadas de la Ley española yerra al concebir la hipótesis de ingreso a sistema de la Res. Ex. N° 85 del 2006, del Minsal, la Norma Técnica para el tratamiento del consumo problemático de dogas o alcohol.

Instructivo N° 8 FN; Mayo 2007 “Puntualmente, será conveniente que el fiscal promueva la petición de esta sanción accesoria en adolescentes que padezcan alteraciones psíquicas o de la percepción, que determinen un trastorno grave de la conciencia de la realidad, producidos por un estado de dependencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas. Se tratará de adolescentes que presenten lo que los especialistas denominan “consumo problemático” de este tipo de sustancias.”

Instructivo N° 8 FN; Mayo 2007

El problema es que esta descripción que hace el fiscal parece hecha desde el sentido común, más que desde criterios técnicos. El concepto de ”drogas tóxicas” no es utilizado, especialmente porque cabría preguntarse si existen drogas que no lo sean. El consumo problemático tiene que ver fuertemente con cuestiones ‘no químicas’, o biológicas, que es a lo que alude el Fiscal, sino con un diagnóstico biopsicoscocial.

Instructivo N° 8 FN; Mayo 2007

Sobre la Multa, señala que dado el carácter personalísimo de una sanción penal, “los fiscales deben privilegiar el uso de sanciones que aseguren que los efectos de las mismas se radiquen directamente sobre el adolescente y no sean traspasados a quienes respondan económicamente por él, a menos que las circunstancias del caso concreto aconsejen recurrir específicamente a la multa.”

Instructivo N° 8 FN; Mayo 2007

Sobre criterios diagnósticos o informes de sanción más idónea, junto con señalar que serán provistos por Sename, sostiene que “el fiscal no queda vinculado por las propuestas de SENAME pero, como se recoge en las experiencias europeas, “es indudable que la dimensión no jurídica de los problemas que plantea la justicia de menores va a quedar perfilada por estos profesionales con los que se debe procurar mantener un contacto ininterrumpido y fluido”.[1] [1] Fiscalía General del Estado Español, Circular 1/2000, de 18/12/2000, relativa a criterios de aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, por la que se regula la responsabilidad penal de los menores.

Instructivo N° 8 FN; Mayo 2007 Señala 3 áreas a cubrir en la descripción de la situación actual del adolescente. Componentes psicológicos: el nivel intelectual global y, específicamente, el enjuiciamiento crítico de situaciones sociales (llamado técnicamente desarrollo moral) se refieren al grado de comprensión del ilícito que tuvo el adolescente infractor. Mientras mayor desarrollo moral posea el joven, más conciencia debiese tener de la infracción cometida, lo que podría justificar una intervención penal más intensa o, lo que es lo mismo, una sanción de mayor cuantía, sin perjuicio de la consideración de otros factores.

Instructivo N° 8 FN; Mayo 2007 Era una muy buena oportunidad para incorporar elementos de teoría de desarrollo evolutivo y sin embargo, reduce el ámbito psicológico al desarrollo moral. Y además, establece una relación, sin sustento técnico psicológico -no la funda, debe exigirse fundamentación si se la pretende usar en estrado- , y perversa entre desarrollo moral e intensidad de la sanción, para lo que carece de sustento normativo. La ley la eligió qué criterios usar para determinar pena y lo hizo extensamente. La relación, con fdmto. en el art. 20, puede ser diferente a la que plantea el Fiscal Nacional.

Instructivo N° 8 FN; Mayo 2007 El 2° componente es la familia (‘núcleo fundamental de la sociedad’) “Por el contrario, si el informe da cuenta de que el adolescente carece de figuras adultas responsables, o que, teniéndolas, éstas son disfuncionales puesto que ejercen una influencia criminógena, se les vincula al consumo de drogas, o existe violencia de pareja y/o maltrato infantil en la familia, entre otras características negativas, puede anticiparse que el logro de los fines socioeducativos de una sanción no privativa de libertad resultará más dificultoso.”

Instructivo N° 8 FN; Mayo 2007

•

Perverso y contradictorio criterio. Habló antes de carácter personalísimo pero hora resulta que se puede ir privado de libertad por cómo es su familia;

•

Pero además, las hipótesis que plantea, por la extensión de la VIF en nuestro país, significarían un inmenso contingente de hipótesis ex ante de privación de libertad.

Instructivo N° 8 FN; Mayo 2007

• Situación educacional: la deserción del sistema escolar suele ser uno de los primeros síntomas de quiebre con la comunidad como institución. Múltiples estudios han señalado que la actividad delictual juvenil correlaciona positivamente con la deserción escolar. De este modo, siempre será conveniente mantener al adolescente inserto en el sistema escolar, de modo que si el joven condenado concurre al sistema educativo formal, el fiscal procurará promover sanciones que no alteren esta pertenencia.

Instructivo N° 8 FN; Mayo 2007

Ahora sí que sí: Esto tiene abundante sustento empírico y ofrece un criterio claro de actuación. ¿Cómo se compatibiliza con otras cosas que ha dicho, o con las regla del 23 N°1 es otra cosa.

Instructivo N° 8 FN; Mayo 2007 “Es de gran relevancia la información que se obtenga en la entrevista con el adolescente infractor en cuanto, a través de la exploración de su actitud frente al delito, es posible razonar acerca de la conciencia del ilícito, su grado de empatía y predisposición a la responsabilización. Si el adolescente infractor se pone en el lugar de la víctima, es decir, si se hace cargo de las consecuencias que el delito provocó a la víctima, probablemente y siempre que el tramo de penalidad lo admita, estemos en presencia de un escenario que permita la imposición de sanciones no privativas de libertad como la reparación del daño causado a la víctima o los servicios en beneficio de la comunidad.

Instructivo N° 8 FN; Mayo 2007

Por último, cabe hacer mención específica sobre la actitud que se observe en el adolescente infractor frente a la autoridad durante la entrevista. Ello debiera importar información relevante para el fiscal en cuanto a considerar o descartar sanciones de libertad asistida, dado que el trabajo que desempeña el delegado la pena de libertad asistida es tanto más útil y eficaz cuanto mayor es la receptividad del adolescente destinatario de la intervención penal.

Instructivo N° 8 FN; Mayo 2007 ¿Qué es un fiscal? ¿Qué formación tiene para detectar lo que se le pide en este oficio hacer de screening? ¿Qué tiene que ver la actitud con el fiscal de la actitud con el delegado de libertad asistida? ¿Qué comprensión existe acerca de lo que representa, en términos de salud mental, el espacio penal o con la autoridad estatal punitiva?

Instructivo N° 8 FN; Mayo 2007

“Alcanzar los estándares exigidos por la ley para el sistema de ejecución de sanciones es responsabilidad de la autoridad administrativa y el sistema de enjuiciamiento criminal debe asumir que esos estándares se encuentran disponibles para cada caso concreto.” Yo entendía que la ley era obligatoria para todos.

Instructivo N° 8 FN; Mayo 2007 Muy sano encuadre del principio proporcionalidad de la intervención:

de

“El principio de proporcionalidad de la sanción penal se orienta a evitar los excesos o la insuficiencia del mensaje preventivo especial. En el marco de objetivos más ambiciosos, como es la exigencia de aportar al proceso de desarrollo personal de los adolescentes, esa proporcionalidad resulta aún más relevante. La intervención punitiva insuficiente no producirá los efectos buscados; esa misma intervención si es excesiva o sobredimensionada, aportará en el sentido inverso.”

Crítícas en Doctrina Nacional M. I. Horvitz (2006) “ … estimamos que las reglas de determinación de las sanciones que establece la ley resultan en buena parte imprecisas, redundantes e inconsistentes, dejando un amplio margen de discrecionalidad al tribunal para interpretarlas a su arbitrio, circunstancia que afecta peligrosamente el principio de certeza legal y seguridad jurídica.”

Asuntos problemáticos El engorroso sistema de la 20.084 deja varios temas problemáticos: 1. Qué pasa si nos excedemos del límite inferior del 23 N°5? 2. Qué pasa con el acusatorio del simplificado en relación con arts. 7 y 25? 3. Aplicación de Ley N° 18.216? 4. Aplicación del art. 450 5. El Plan es parte de la Pena?

Aplicación del 450 Sentencia de Corte Suprema, de 15 de septiembre del 2003, Rechaza recurso de nulidad “Duodécimo: Que en torno a ello, se ha sostenido por esta Corte, en reiterados fallos que la tipificación del ilícito se encuentra contenida en los artículos 7 en relación con el artículo 432 y 440 N1 del Código Penal, y el artículo 450 del Código Penal, enlazó la definición, prescindiendo de la rebaja de un grado para el delito frustrado, de forma tal que no vulnera el principio de tipicidad, como tampoco los otros a los que alude,

Aplicación del 450 Sentencia de Corte Suprema, de 15 de septiembre del 2003, Rechaza recurso de nulidad … puesto que las reducciones de punibilidad en los delitos imperfectos no son aplicables en aquellos casos en los cuales la ley ha querido asociar a la tentativa y al delito frustrado, una consecuencia penal distinta, como sucede específicamente con el artículo 450 inciso 1del Código Penal, en armonía estas conclusiones con una interpretación sistemática de la ley.”

Aplicación del 450

Creo que lo que la Corte dice es que el art. 450 es una norma especial. Tendríamos, entonces, un conflicto entre dos normativas especiales. Ley N° 20.084 y art. 450. El argumento para hacer estimar que la 20.084 no permite el uso del 450 debiera enfatizar la especialidad del sistema de determinación, que la remisión al párrafo 4° … es en cuanto contiene reglas generales.

Aplicación del 450

Sed Contra:

   

Corresponde que se aplique. La redacción del art. 22 expresamente consagra una excepción a la remisión al párrafo 4° En el párrafo 4° está la norma que envía al 450: art. 55 que es muy amplio e inequívoco Es regla de iter criminis y sólo en esa medida, consecuencialmente, de determinación indirecta de pena. El argumento formal es, además, fatal, no se podrían aplicar el 351 CPP ni el 103 CP ni el 456 CP (¡), etc.

El Plan es parte de la pena?

    

Qué es? Cuándo se hace? ó, Ante quién? Quién lo hace? Qué tipo de informes se pueden solicitar? Es modificable?