Capitulo I Corrigido 12 Corrigido

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Capítulo І 1. Um Breve Histórico sobre o Direito do Menor Vem do passado às inúmeras discussões sobre a responsabilidade do menor, abrangendo todo sistema jurídico. Todo ato praticado pelo homem que fosse considerado contrário ao julgamento feito pela sociedade, não poderia ser atribuída a ele essa responsabilidade de modo pessoal, antes que ele tivesse alcançado um determinado desenvolvimento social e mental. Entretanto, até que os menores tivessem garantido o reconhecimento dos seus direitos fundamentais, passavam por incontáveis sacrifícios e por muitas vezes tiveram que pagar com a própria vida. Todo tema que tem como foco principal à criança e o adolescente envolve bastante sensibilidade quando se iniciam na vida delituosa que é tão deflagrada nos dias de hoje, mas mesmo assim o que vemos é o crescente aumento das estatísticas atuais. Todo o ocidente sofreu uma enorme influência do Direito Romano, já que se mantinha a noção de que o poder do pai era o que mantinha ordem na família. Porém, com o passar dos tempos, esse poder absoluto que emanava do pai, que poderia abandonar os filhos, maltratar, vender e até mesmo matar, foi diminuindo. Mesmo assim, o Direito Romano tomou a decisão de se adiantar e criar uma forma específica através de uma legislação penal direcionada para os menores, onde foi criada uma distinção, dividindo os seres humanos em púberes e impúberes. Para os considerados impúberes o discernimento era reservado ao juiz, que tinha a obrigação de determinar penas bem mais leves. A obrigação de reparar o dano causado está entre as formas de sanções que foi extraída da Lei das XII Tábuas, onde a pena de morte era proibida1.

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MEIRA, Silvio A. B. A Lei das XII Tábuas. Fonte do Direito Público e Privado. 3. ed. Rio de Janeiro: ed. Forense.

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Tábua Segunda: Dos julgamentos e dos furtos. “Se ainda não atingiu a purbedade, que seja fustigado com varas, a critério do pretor, e que indenize o dano”. Tábua Sétima: Dos delitos. “Se o autor do dano é impúbere, que seja fustigado a critério do pretor e indenize o prejuízo em dobro”. Os interpretes das Leis na idade média, acolheram uma legislação que tinha como determinação impossibilitar que os adultos não fossem punidos por atos delituosos que foram praticados quando ainda eram crianças. O

Direito

Romano

preestabeleceu

suas

diretrizes

cronológicas

de

responsabilidade o que foi seguido de forma fiel pelo Direito Canônico. A primeira manifestação internacional de grande importância para a garantia dos direitos dos menores em 1924 foi a Declaração de Genebra, que depois ganhou força com a Declaração Universal dos Direitos da Criança, adotada em 1959 pela Organização das Nações Unidas, no qual ficaram dispostos onze princípios onde a criança e o adolescente eram considerados imaturos mentalmente e fisicamente, necessitando assim de proteção legal. O ano de 1979 ficou conhecido como o ano internacional da criança, ano em que a ONU constituiu uma comissão que anunciou o texto da Convenção dos Direitos da Criança, e no ano de 1989 obrigou os países que assinaram a convenção a se adequarem às normas internacionais. A Lei 8069 de 13 de julho de 1990, foi consagrada como uma das mais modernas legislações menoristas do mundo, conhecido como ECA, ou seja, Estatuto da Criança e do Adolescente, que este ano atingiu a sua maior idade, uma vez que completou 18 anos.

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O estatuto é um conjunto de normas do ordenamento jurídico brasileiro que foi criado com o intuito de garantir e proteger a integridade da criança e do adolescente. Ele representa um grande avanço no direito, já que deixou exposto o princípio de proteção integral e prioridade absoluta à criança e o adolescente, o que já era previsto pela Constituição Federal de 19882. A legislação de proteção à infância e juventude que se origina da raiz constitucional, nunca pode ser esquecido que no momento em que tratamos dos aspectos dessa legislação, onde se segue o princípio de proteger de forma integral à criança e o adolescente, observando à condição especial uma vez que se tratam de pessoas em fase de desenvolvimento. O meio acadêmico de uma forma deplorável não costuma dar a devida atenção à legislação menorista. O tema é sempre abordado pelo meio acadêmico como uma mera atividade opcional ou apenas tem alguns de seus aspectos tratados junto com outras disciplinas. Com relação à legislação anterior, conhecida como Código de Menores de 1979, o Estatuto da Criança e do Adolescente introduziu mudanças bastante significativas, no qual elas passaram a ser consideradas cidadãos, com direitos sociais e pessoais garantidos, dando aos governos municipais a elaborar especialmente

para

esse

segmento

a

implementação

de

política

pública

consideráveis. As normas internacionais são respeitadas pelo Estatuto que também resgata juridicamente a cidadania e a atenção necessárias a todas as crianças e adolescentes. É inegável que o ECA é uma grande arma de defesa dos direitos da infância e da adolescência.

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A Constituição Federal da República , em seu art. 227, caput, estabelece que: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

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No Brasil existiam duas categorias de crianças e adolescentes. Para uma, os filhos socialmente incluídos e integrados era denominado como criança e adolescente. Já para a outra categoria, os filhos dos pobres e excluídos eram genericamente denominados como menores, eram considerados crianças e adolescentes de segunda classe. Para eles, se aplicava a lei antiga, com fundamento no direito penal dos menores e na situação irregular formulada pela doutrina. Os menores eram objeto de tutela do Estado, que era a espécie de tratamento definido pela doutrina e por uma política que variava o seu atendimento entre o seu assistencialismo e a total discriminação, com o objetivo de isolar da sociedade esses menores3.

Nos dias atuais é assegurada a criança e ao adolescente com respaldo no artigo 227 do texto da Carta Constitucional de 1988 uma série de direitos, deixando claro que é dever da sociedade e do Estado assegurar com absoluta prioridade o direito a vida, a saúde, a alimentação, a educação, ao lazer, entre outras. Partindo do principio descrito pelo artigo 98 do ECA, as medidas de proteção serão utilizadas sempre que for violado os direitos nele contido, seja por ação ou omissão, não importando que seja da sociedade ou do Estado, por falta da presença dos pais ou responsáveis ou abusos cometidos por eles.

A doutrina de proteção integral encontra embasamento na legislação menorista, que reconhece a criança e o adolescente como indivíduos portadores de necessidades especiais, que estão em plena fase de desenvolvimento de seu caráter, de sua formação física e psíquica, por esses motivos são merecedores de uma atenção mais profunda e especial proveniente do Estado, da sociedade e dos seus pais ou responsáveis.

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Essas eram as mesmas expressões contidas no 2º Código de Menores ao tentar explicar a situação irregular.

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A prática constante dessa conduta de acompanhamento, seja por parte do Estado, da sociedade, dos pais ou dos responsáveis, é de extrema importância para que essa criança ou adolescente possa se sentir protegido e amparado, até mesmo para que essa medida possa ajudar na formação do caráter desses menores, o que é fundamental, para que ele não se transforme em um jovem que possa a vir a cometer atos de delinqüência, comprometendo assim toda a sua infância e juventude.

A prevenção é e sempre será a melhor medida para assegurar a

integridade física e social da criança e do adolescente.

1.1 A Função das Medidas Sócio-Educativas As medidas sócio-educativas aplicadas como forma de reprimir os atos de infração praticados por menores tem por objetivo alertar o infrator sobre a conduta anti-social por ele praticada e visa a sua reeducação para a vida em sociedade. Se ele enquanto jovem, deixar de ser o causador de uma alarmante realidade para ser o agente transformador dela, uma vez que teve a oportunidade de passar por momentos que lhe proporcionaram a cidadania, o objetivo da medida sócioeducativa estará cumprida. Os liames com a sociedade e a família aqui presente estarão rompidos. No Brasil no começo do século XIX e o mundo inteiro foi atingido pela problemática do menor infrator por conseqüência do crescente desenvolvimento, onde as mulheres passaram a ocupar uma parcela importante da sociedade, passando a ser responsável pelo sustento de suas famílias, tendo que para isso deixar seus filhos desprovidos da presença materna e expostos a todo tipo de situações. Muitas legislações foram criadas e aplicadas no Brasil, cada qual em determinada época, que com o passar do tempo foram demonstrando-se sem eficácia, uma vez que a criminalidade entre os jovens foi crescendo de forma descontrolada. Os menores infratores não são punidos com penas fixas.

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Como o juiz até hoje possui o direito ao discernimento, a discricionariedade atribuída a ele, torna difícil a eficácia da aplicação das medidas sócio-educativas. O ECA, Estatuto da Criança e do Adolescente, estabelecido pela Lei 8069/90, surgiu com enormes mudanças para o menor, visando uma aproximação desse menor com a realidade social que se vive no Brasil, já que a criminalidade entre os menores vem crescendo de forma absurda. O Diploma, na opinião de juizes promotores da infância e da juventude, abrange critérios bem mais rígidos de punição e de medidas que buscam recuperar menores que ainda estão em condições de recuperação. Os jovens sem oportunidades, sem projetos, envolvidos com o crime, não se recuperam se não houver a mínima possibilidade de restauração. Os adolescentes quando voltam para o convívio em sociedade se mostram um cidadão muito pior, agindo com mais violência e muito anti-social. Diante disso podemos observar o quanto é excepcional a medida, que não muito distante, vem sido aplicada de forma intensa, já que é crescente a periculosidade dos infratores4. Até o momento não existe uma opinião equânime na doutrina no que diz respeito as possíveis causas que levam o menor a cometer atos infracionais. O que ocorre são meramente suposições de cunho social no que tange os desvios de conduta que deságuam no repudio da sociedade. “A família foi colocada como a grande orquestradora da marginalidade, eis que os pais ou responsáveis são considerados como causadores da situação irregular de seus filhos ou pupilos, seja ela concebida como carência de meios indispensáveis à subsistência, abandono material e até mesmo a prática de infração pena5l”.

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VERONESE, Josiane Rose Petry. Os Direitos da Criança e do Adolescente. São Paulo: LTr, 1999, p. 96. PAULA, Paulo Afonso Ganido de. Menores, Direito e Justiças: Apontamento para um Novo Direito das Crianças e Adolescentes. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. 5

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“Verifica-se no texto legal que o Estado não pode ser responsabilizado por nada, somente aparecendo depois de instalada qualquer hipótese que configure situação irregular, fazendo-se presente unicamente através de seu poder coercitivo, que o autoriza a intervir, amena ou drasticamente na vida do menor ou de sua família 6“. Podemos afirmar que, para que seja combatida a delinqüência que já existe em nossa sociedade a segregação na verdade ao contrario do que se pensa não recupera, e sim, degenera ainda mais esses jovens. De certa forma não reflete nenhuma eficácia, e sim, desespero, reincidência e revolta. De fato isso não é o que se espera para os jovens de nossa sociedade. No que tange à punição dos menores infratores, notadamente não é mais uma questão de cunho exclusivamente político-social, mas sim jurídico, já que a violência entre os menores tem crescido de forma assustadora, chegando até a ser comparado aos adultos no que diz respeito as suas atitudes delituosas. A preocupação dos legisladores é vista como uma forma exagerada no que se refere à elaboração de medidas sócio-educativas para se recuperar tais menores, já que as medidas são explicadas com base em que o menor é ainda um indivíduo que se encontra em fase de produção de sua personalidade, que os delitos cometidos por esse menor é decorrente de algum motivo todavia desconhecido, podendo ser recuperado e recolocado no futuro em uma sociedade mais justa, com o intuito de que esse menor não venha mais a cometer qualquer ato de delinqüência.

Alguns legisladores entendem que os sistemas aplicados juntamente com a repressão aos imputáveis são rigorosos demais e que em grande parte das vezes na 6

PAULA, Paulo Afonso Ganido de. Menores, Direito e Justiça: Apontamentos para um novo Direito das Crianças e Adolescentes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.

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verdade não atingem os seus objetivos que é a recuperação desses menores. Dessa forma os adolescentes que são submetidos aos tratamentos a que dispõe o ECA teria a sua personalidade que ainda não está formada em deformada já que os procedimentos adotados são inconsistentes e não possuem propostas que de fato atendam ao propósito de recuperar esses menores. Não podemos nos esquecer que a violência entre os menores vem crescendo de forma alarmante nos últimos tempos tornando a legislação menorista7 vigente defasada por conseqüência da grave prática de delitos como homicídio e estupros, o que não possui significado econômico, derrubando por terra a tese de que as condições subumanas a que as crianças e adolescentes são submetidos, são as principais causas e os motivos que levam esses jovens a cometer os atos de delinqüência. Não é só no Brasil que o índice de menores infratores que pertencem à classe média e alta vem crescendo, mas também em grande parte dos países desenvolvidos. Na verdade não existe um conhecimento real das causas do aumento da marginalidade entre os jovens, o que se sabe é que são amplas e não se restringem tão somente à fome ou ao descaso social. Ocorre ainda por conseqüência das más companhias, formação de bandos, embriaguez, prostituição, drogas, opção sexual, orientação religiosa ou moral e uma vontade voltada para a prática de crimes, se enquadram como as principais delas. O que fica latente é que as políticas básicas de saúde, educação e segurança encontram-se muito distante das necessidades de grande parte das famílias brasileiras, que desde muito cedo se deparam com essa realidade, sentindo-se desprotegidos e desiguais.

A jurisprudência e a doutrina divergem muito no que tange a prática dos atos infracionais cometidos por menores. A busca pelo nivelamento entre o adolescente 7

CAVALLIERI, Alyrio. Falhas do Estatuto da Criança e do Adolescente. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 5456.

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e a pessoa maior de dezoito anos vem crescendo muito, com base no argumento de que a legislação atual é complacente e por conseqüência disso só contribui para que cresça ainda mais o desvirtuamento social desses menores. O que se busca dizer com isso é que na verdade não existe menor infrator vítima da pobreza, da falta de oportunidade de estudo, de trabalho ou do abandono, e sim produtos

que se

encontram em constante exposição de carência moral e que se entregam ao crime por vontade e iniciativa própria, uma vez que se entende que o jovem de hoje já possui um certo discernimento do que é prejudicial para o seu desenvolvimento e convívio em sociedade, sendo capaz de saber fazer a distinção entre o que é lícito ou ilícito de forma plena. A conduta delituosa praticada pelo infrator, na verdade não é nada mais do que um ato infracional descrito como tipo ou contravenção penal, e sua nomenclatura se ajusta aos inimputáveis. O que ocorre na maioria das vezes, é que esses menores praticam atos que não condiz com a sua verdadeira situação legal de incapacidade, no momento em que surge a delinqüência juvenil, que para alguns doutrinadores que compartilham de opiniões diferentes, demonstram causas diversas. Alguns vêem o fato como conseqüência do claro abandono ao qual o menor se encontra exposto, outros entendem de forma diferente, eles acreditam que os atos infracionais cometidos pelos menores, nada mais são do que uma escolha do modo de viver, e não são raras as vezes que eles são estimulados pelos próprios pais, optando pelo caminho de se entregar aos atos de delinqüência. Porém, de outro lado encontramos alguns doutrinadores que defendem que os adolescentes são marginalizados, vítimas de uma sociedade onde a desigualdade impera, que não possuem renda que seja capaz de suprir suas necessidades básicas como saúde, educação, lazer, habitação, entre outros, e que tomado por uma vontade muito grande de experimentar o que não tem a oportunidade de ter, envereda pelo caminho da marginalidade. Para esses o caminho é a ressocialização, entretanto, não como forma de punição, e sim a reinserção desse jovem na sociedade da qual foi repudiado8.

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AMARAL E SILVA, Antônio Fernando do. Estatuto da Criança e do Adolescente. Comentado. 5. ed. Ver. Emp. São Paulo: Editora Malheiros, 2002.

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“Os que preconizam a redução do limite, sob a justificativa da criminalidade crescente, que a cada dia recruta maior número de menores, não consideram a circunstância de que o menor, por ser ainda incompleto, é naturalmente anti-social à medida que não é socializado ou instruído. O reajustamento do processo de formação do caráter deve ser cometido à educação, não à pena criminal. De resto, com a legislação de menores recentemente editada, dispõe o Estado dos instrumentos necessários ao afastamento do jovem delinqüente, menor de 18 anos, do convívio social, sem sua necessária submissão ao tratamento do delinqüente adulto, expondo-o à contaminação carcerária9”.

"Então, para o adolescente autor de ato infracional a proposta é de que, no contexto da proteção integral, receba ele medidas sócio-educativas (portanto, não punitivas), tendentes a interferir no seu processo de desenvolvimento objetivando melhor compreensão da realidade e efetiva integração social10".

As medidas sócio-educativas dispostas na legislação atual necessitam passar urgentemente por uma análise profunda para que seja comprovada a sua eficácia e também para que se possa checar se o adolescente infrator esta passando por um processo de ressocialização da forma correta ou estão lhe dando os subsídios necessários para que ele não volte a delinqüir.

O direito do menor na verdade é decorrente do famoso direito penal, necessariamente opressor, em conseqüência da sua omissão, com o passar do tempo está se tornando uma forma de recuperação, entretanto esse tipo de política ainda é muito pouco utilizado, até porque vem recebendo inúmeras criticas e não demonstra resultados positivos. Um dos maiores problemas encontrados na relação 9

Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 72. 10

CURY, Munir (coord.); SILVA, Antônio Fernando do Amaral e (coord.); MENDEZ, Emílio García (coord.). Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. 3ª ed., 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 313.

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com o menor infrator está na ausência de estabelecimentos que sirva para contribuir na correção, recuperação e formação da personalidade desses menores. Não podemos atribuir as medidas sócio-educativas o caráter punitivo, mesmo que para alguns doutrinadores a coloque em um enfoque penalista, pois o que se busca na verdade é a mesma coisa, qual seja, a conduta definida como crime ou contravenção penal. “... O juiz fará a aplicação das medidas segundo a sua adaptação ao caso concreto, atendendo aos motivos e circunstâncias do fato, condições do menor e antecedentes. A liberdade, assim, do magistrado é a mais ampla possível, de sorte que se faça uma perfeita individualização do tratamento. O menor que revelar periculosidade será internado até que mediante parecer técnico do órgão administrativo competente e o pronunciamento do Ministério Público, seja decretado pelo juiz a cessação da periculosidade, assim, este é um traço marcante no tratamento de menores. Toda vez que o juiz verifique a existência da periculosidade, ele determinará a defesa social, fica com a obrigação de determinar a internação. Contudo, ao administrar as medidas sócio-educativas, o Juiz da Infância e da Juventude não se aterá apenas às circunstâncias e a gravidade do delito, mas sobretudo, às condições pessoais do adolescente, sua personalidade, suas referências familiares e sociais, bem como a sua capacidade de cumpri-la11”.

Capítulo ІІ 2. A eficácia das medidas sócio-educativas

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PAULA, Paulo Afonso Ganido de. Menores, Direito e Justiças: Apontamentos para um novo Direito das crianças e adolescentes. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais.

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Na Lei 8069 de 1990, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 112 encontram-se estabelecidas às medidas sócioeducativas. Essas medidas não perdem o caráter de proteção mesmo que voltadas para situações onde se verifica o comportamento do adolescente e não da criança, já que são exclusivamente aplicadas para atos praticados a partir dos doze anos de idade. É necessário dizer que a medida sócio-educativa não possui caráter de pena, uma vez que não se trata de uma punição12. E entre outras medidas nele contidas, está a que busca recuperar e reintegrar esses adolescentes na sociedade afim de transformá-los em adultos melhores. A fundamentação nessa espécie de medida está estabelecida no artigo 112 do Estatuto da Criança e do Adolescente. As medidas aplicadas no mencionado artigo devem ser aplicadas nos casos de menor gravidade, que forem cometidos sem violência contra qualquer pessoa, ou grave ameaça que envolvam adolescentes que não tenham antecedentes, sendo estas: Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: І – advertência; ІІ – obrigação de reparar o dano;

ІІІ – prestação de serviços à comunidade; ІV – liberdade assistida; V – inserção em regime de semiliberdade; 12

Mas o STJ já decidiu que “As medidas sócio-educativas perdem a razão de ser com o decurso do tempo. Conseqüentemente, a fortiori, tratando-se de menores, é de ser aplicado o instituto da prescrição”.(Recurso Especial n° 241477/SP, 5ª Turma do STJ, Rel. Min. Felix Fischer. J. 08.06.2000, Pub. DJU 14.08.2000 p. 191)

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VІ – internação em estabelecimento educacional; VІI – qualquer uma das previstas no art. 101, І a VІ.

2.1 Da Advertência A advertência descrita no inciso І é uma forma de mostrar ao adolescente o equívoco do seu ato e as conseqüências negativas que podem surgir de práticas semelhantes realizadas de forma continuada. Esta medida pode ser uma das mais tradicionais do Direito do Menor, porque constava no primeiro Código de Menores de 1979, no artigo 14 , І, com a nomenclatura de “Medidas de Assistência e Proteção”. No Estatuto vigente, o ECA, mais precisamente em seu artigo 115, encontrase disciplinada como a primeira das medidas aplicáveis ao menor infrator que comete atos considerados de pequena gravidade, entre os quais estão: vadiagem, pequenos furtos, agressões leves. Deve-se ressaltar que para que seja realizada a sua aplicação, é necessário que se comprove a materialidade e os indícios de sua autoria, como disposto no artigo 114, parágrafo único do Estatuto. Artigo 115, ECA. “A advertência consistirá em admoestação verbal, que será reduzida a termo e assinatura13”. Artigo 114, parágrafo único, ECA. “A advertência poderá ser aplicada sempre que houver prova da materialidade e indícios suficientes da autoria14”.

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ECA. Estatuto da Criança e do Adolescente. Artigo 115, da Lei 8069 de 13 de julho de 1990.

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ECA. Estatuto da Criança e do Adolescente. Artigo 114, da Lei 8069 de 13 de julho de 1990.

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Na verdade a aplicação da medida de advertência é a mais adequada, uma vez que o juiz deve fazer um exame minucioso dos fatos para que seja apurada a sua gravidade. De outra forma, a diminuição por conseqüência da advertência é necessária para que seja dada credibilidade à medida, isto é, para que o infrator tenha conhecimento do seu caráter repressivo, a fim de que seja alcançado o seu objetivo final que é a reeducação. Essa medida, busca principalmente de uma forma singela e tem como principio básico, o de repreender o menor pelos atos de infração por ele praticado por impulsos próprios da idade.

2.2 Da Obrigação de Reparar o Dano O tema possui como primeira impressão, é que se fala respeito de algo que não é juridicamente admissível, ou seja, no caso de se tratar de incapaz que pratica um ato que cause dano patrimonial, ele não poderá ser responsabilizado civilmente, conforme descrição estabelecida pelo Código Civil de 2002, em seus artigos 3°, І e 4°, І.

Artigo 3°do Código Civil “São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil”: І- “os menores de dezesseis anos”

Artigo 4° do Código Civil “São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer”. І- “os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos”

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Na obrigação de reparar o dano, fica claro pressupor que a infração é compatível com a espécie, uma vez que nem toda infração deixa um dano a ser reparado. Nos atos infracionais que causam danos patrimoniais, o juiz deve fazer uso da medida sócio-educativa contida no artigo 116 do ECA. Artigo 116, ECA. “Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima15”. Quando não houver a possibilidade de reparo do dano, uma outra forma de ressarcimento de ser encontrada para que o prejuízo seja compensado. Preferencialmente a hipótese de reparação como forma de medida sócio-educativa deve ser aplicada se o infrator através do seu trabalho conseguir efetuá-la, no caso de reincidência na prática, recair sobre seus responsáveis. A questão de quem irá suportar a reparação dos prejuízos causados pelo menor infrator é um fator relevante, conforme disposto no artigo 928 do Código Civil de 2002.

“O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem a obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes16”. No mesmo diploma legal, está definido no artigo 5º que a maioridade cessa aos 18 anos completos. Então se entende que um adolescente que tenha menos de 16 anos, que venha a ser considerado responsável por um ato e por conseqüência 15

ECA. Estatuto da Criança e do Adolescente. Artigo 116 da Lei 8069 de 13 de julho de 1990.

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Código Civil. Artigo 928. Ed. Saraiva Ano de 2002.

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seja obrigado a reparar o dano que tenha causado, a responsabilidade de ressarcimento do dano recairá exclusivamente sobre seus pais ou responsáveis, isso só não ocorrerá caso o adolescente possua patrimônio que possa suportar essa responsabilidade. Caso o adolescente tenha cometido ato infracional entre 16 anos e 18 anos, ele será responsável solidariamente com seus pais ou responsáveis no que tange a reparação dos atos ilícitos por ele praticados. Isso define a interpretação do artigo 932, І do Código Civil de 2002. Artigo 932 do Código Civil. “São também responsáveis pela reparação civil17”. Artigo 932, І, do Código Civil. “Os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia18”.

A medida tem por objetivo mostrar aos jovens as conseqüências do ato ilícito que cometeu, fazendo com que a finalidade para a qual ela foi criada seja alcançada, ou seja, ela visa sempre a ressocialização. Por fim, devemos dizer que muitas vezes por conta da condição econômica do infrator isso acaba resultando em impedimento para que o mesmo constitua um patrono, inviabilizando a aplicação da medida, neste caso, a mesma deverá ser substituída por outra que seja adequada e que atenda ao mesmo propósito, que é a sua aplicação na Justiça da Infância e da Juventude, realizados sempre com muita 17

Código Civil. Artigo 932, caput. Ed. Saraiva. Ano 2002.

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Código Civil. Artigo 932, І. Ed. Saraiva. Ano 2002.

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cautela para que o adolescente não seja exposto à humilhação pública, principalmente nos casos onde se tenha que realizar reparos em prédios ou monumentos que tenham sido danificados por pichação.

2.3 Da Prestação de Serviço à Comunidade A prestação de serviços a comunidade está descrita no inciso ІІІ sem deixar qualquer dúvida, é uma das medidas de maior eficácia. A condição do infrator é levada em conta para que seja fixados o período e as horas semanais, como também a gravidade da infração, criando-se uma proporção. O prazo máximo desse período é de seis meses, em um regime de oito horas semanais, sem que essa medida não cause nenhum prejuízo aos outros direitos desse infrator, como por exemplo à educação. Por conta do seu caráter dúbio, essa medida é bastante aplicada nos casos dos adolescentes infratores, ou seja, da mesma forma que serve para trabalhos comunitários, também desperta nesses jovens o prazer de estar ajudando de forma humanitária as pessoas envolvidas. Dessa forma a ressocialização passa a ser apenas uma maneira de realizar o trabalho, deixando de ser apenas uma finalidade primária. Essa medida quando aplicada aos menores infratores de classe média, alcança excelentes resultados, já que os coloca diante de uma realidade nua e crua, da qual nunca haviam participado. Essa medida faz com que esses jovens repensem sobre seus atos de infração, diminuindo assim a sua provável reincidência. Nestes casos a ressocialização é visível e ocorre com grande freqüência. Já que isolar esses jovens da sociedade raramente recupera e o trabalho realizado para a sociedade é favorável edificante para ambos. A prestação de serviços comunitários não pode exceder a um período de seis meses, funcionando de forma conjunta com as entidades de assistência, hospitais, escolas e outros estabelecimentos, como também atendem a programas comunitários e governamentais, como dispõe o artigo 117 do ECA.

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Artigo 117 do ECA. “A prestação de serviços comunitários consiste na realização de tarefas gratuitas de interesse geral, por período não excedente há seis meses, junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas, bem como programas comunitários ou governamentais19”. A medida de prestação de serviços à comunidade é uma alternativa que antecede a medida de internação, uma vez que a aplicação da mesma só deve ocorrer em caráter excepcional.

2.4 Da Liberdade Assistida Para a aplicação da liberdade assistida, descrita no inciso ІV restringem tanto os direitos quanto a liberdade, não é uma medida para isolar os menores infratores, porém, assume uma postura semelhante.

O período para a internação do jovem será de seis meses no mínimo, esse prazo será fixado pelo juiz, podendo a qualquer tempo ser prorrogada, revogada ou substituída por outra medida, sendo que para tal, seja ouvido o orientador, o Ministério Público e o defensor20. O infrator deverá comparecer mensalmente diante do orientador para que assine a sua freqüência. A medida é destinada aos infratores que a princípio são passíveis de recuperação em meio livre, que ainda estão no início do seu processo de marginalização.

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ECA. Estatuto da Criança e do Adolescente. Artigo 117 da Lei 8069 de 13 de julho de 1990. ECA, Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8069, de 13 de Julho de 1990. Seção V. Da Liberdade Assistida. Artigo 118, § 2°. 20

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Para a solução do enfrentamento da criminalidade infanto-juvenil entre as mais diversas maneiras apresentadas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, a medida sócio-educativa da Liberdade Assistida é a que aparece como a mais importante e gratificante de todas as medidas, e foi apontada de forma unânime pelos especialistas estudiosos da matéria. Porque mesmo sob o controle sistemático do juizado e da comunidade o adolescente fica possibilitado de cumprir a medida junto à família. A medida disciplinada no artigo 118 do ECA, determina que o infrator será dirigido a uma capacitada para realizar o acompanhamento do seu caso, com o objetivo de auxiliá-lo e orientá-lo. Quando o juiz fixar essa medida, também irá determinar o cumprimento de regras que sejam compatíveis com o andamento social do jovem, entre as quais podemos encontrar: não se envolver em novos atos de infração, não andar em más companhias, não andar armado, não freqüentar certos locais, retomar os estudos, obedecer aos pais, recolher-se cedo à habitação, entre outros.

Será feito a cada três meses um relatório sobre o comportamento do infrator, descrevendo o seu relacionamento familiar e social. É notório que a medida tem como principio vigiar, orientar e tratar o menor infrator, com o objetivo de reprimir a sua reincidência e alcançar a sua recuperação.

2.5 Do Regime de Semiliberdade No caso da semiliberdade disposta no inciso V, esta pode ser aplicada como regime de transição posterior a uma internação ou como medida autônoma. Sendo que são obrigatórias a escolarização e profissionalização do infrator21. Esse regime 21

ECA, Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8069, de 13 de Julho de 1990. Seção VI. Do Regime de Semiliberdade. Artigo 120, caput.

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pode ser aplicado desde o início, ou como forma de transição para o meio aberto, possibilitando a atividades externas, independentes da autorização judicial. Na definição de Liberati22, veja-se: “por semiliberdade, como regime e política de atendimento, atende-se àquela medida sócio-educativa destinada a adolescentes infratores que trabalham e estudam durante o dia e a noite recolhem-se a uma entidade especializada”. São dois os tipos de semiliberdade: tratamento tutelar determinado pela autoridade judicial desde o inicio, a partir da aplicação do devido processo legal; progressão de medida, como beneficio o adolescente internato passa para a semiliberdade. A semiliberdade representa um tratamento tutelar feito, em grande parte das vezes, no meio aberto, o que oferece, de fato, a realização de atividades externas, entre as quais está, poder freqüentar a escola, relações de emprego, entre outros.

No processo de transição do meio fechado para o meio aberto à ocorrência da medida de semiliberdade é observada. A liberdade assistida dessa forma apresenta elevados índices de satisfação, de forma notável em virtude dos serviços de assistência prestada pelas equipes de assistentes sociais, psicólogos, nutricionistas e recreadores que observam de perto todo esse processo. A escolarização e a profissionalização do menor é obrigatória, não cabendo a medida, prazo determinado, aplicando-se no que der, as disposições no que se refere à internação. O que se pode dizer de fato é que a aplicação dessa medida é difícil. Não existem locais adequados para que seja feita a sua execução, que acabam sendo realizados em estabelecimentos destinados à internação. A execução das medidas

22

LIBERATI, Wilson Donizete. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 5. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2000.

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de

internação

se

tornam

prioritárias,

uma

vez

que,

o

número

desses

estabelecimentos é bem reduzido.

2.6 Da Internação A medida de internação mencionada no inciso VІ, constitui-se de uma das mais complexas das medidas sócio-educativas a serem aplicadas. Mesmo que o Diploma de forma objetiva preveja os casos para a sua utilização, o juiz usará do seu discernimento para fazer uso de sua aplicação. Ela é uma medida que se orienta para sua aplicação pela excepcionalidade e brevidade, conforme disposto no artigo 227, V, da Constituição Federal de 1988. A medida de internação prevista no artigo 121 do ECA, busca como garantia a segurança pessoal do infrator, uma vez que a sua conduta expõe esse ao perigo, e a manutenção da ordem pública. Um exemplo de uma conduta que expõem esse infrator diretamente ao perigo, é aquela que causa grande clamor popular, causa revolta e repúdio na população. São as infrações tidas como graves, entre as quais está o latrocínio e o estupro que terminam com a morte da vítima.

A população fica insegura e sem tranqüilidade diante das infrações graves cometidas pelo infrator. A medida não comporta prazo determinado, a liberdade será compulsória aos vinte e um anos de idade, em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos, em qualquer hipótese a desinternação será precedida de autorização judicial, ouvido o Ministério Publico e ainda será permitida a realização de atividades externas, salvo expressa determinação judicial23. Nos casos de grande clamor a possibilidade de represálias vindas por parte da população deve ser levada em consideração. Do mesmo modo nos casos de infratores que continuam a cometer os atos de infração, a sua liberdade pode gerar novos atos de infração, sem esquecer que tais atos podem colocar a sua própria segurança em perigo. 23

ECA. Estatuto da Criança e do Adolescente. Artigo 121, caput e § 1°e seg. da Lei 8069 de 13 de julho de 1990.

22

Quanto à ordem pública, da mesma forma podem ser argüidos elementos para que seja requerida a sua internação. Porém por força do artigo 108, em seu parágrafo único, do ECA e do artigo 93, inciso ІX, da Constituição Federal de 1988, ainda que de forma sumária a decisão que determinar a internação deverá ser fundamentada. A eficácia da cadeia para os jovens infratores é um dos maiores problemas enfrentados pelo direito menorista. Diante desse fato é que surge uma outra discussão sobre a redução da maioridade penal. A redução da maioridade penal é defendida

porque as

estatísticas de marginalidade vem crescendo de forma assustadora. Entretanto na contramão dessa discussão surge a opinião dos que entendem a justiça dos menores, aplicada de forma adequada, visando à responsabilidade penal como forma de solucionar o problema com os menores infratores.

O melhor seria que o menor pudesse continuar sobre os cuidados de seus pais, no convívio com sua família legitima ou substituta, visando sempre evitar o seu internamento, que deve acontecer só em último caso, quando se tratar de menor que não tenha família ou tenha cometido ato de infração. O prazo máximo para essa medida é de 45 dias, e pode ainda ser reduzido diante das necessidades do caso. Não há nenhuma definição legal específica que determina quem pode requerer a internação. Entretanto não teria a autoridade policial o interesse de pedir a internação, uma vez que o procedimento é de entregar o adolescente aos pais ou responsáveis, ou encaminhá-lo diretamente ao Ministério Público, onde a internação é requerida ordinariamente. Se a decisão for a de aplicar a medida de internação ou semiliberdade à intimação deverá sempre ser feita ao defensor, e ao infrator, caso isso seja possível. Não sendo possível tal ação, os pais ou responsáveis devem ser comunicados. Nas outras medidas a intimação deve ser feita exclusivamente na pessoa do defensor.

23

Se a intimação do infrator for realizada, o interesse de recorrer deve ser questionado. Desta forma o defensor deverá ser intimado para que assim o ato seja formalizado. Não existindo especificação da lei, todas as figuras típicas delituosas ficam por ele amparada. A noção de culpabilidade não tem a sua aplicação por ela embasada, uma vez que a culpabilidade é própria do crime. A princípio, é de se ressaltar que uma vez que não esta em pauta o interesse da parte lesada, mas sim buscar a proteção desse infrator, nesse caso não há em se falar em no que tange os atos infracionais a aplicação do instituto da representação criminal. A autoridade policial no instante que toma conhecimento da prática do ato infracional , deve agir de ofício, não importa se exista uma outra condição. Do mesmo modo que o lesado fizer uma comunicação de ocorrência, mesmo que a lei penal exija a representação, que será irrelevante uma retratação posterior, já que não existe representação no registro de ocorrência. Se um ato tipificado como crime ou contravenção é cometido por um adolescente portador de enfermidade psíquica ou manifesta seu comportamento de modo que caracterize risco para si, sendo que esta conduta seja passível de proteção que deve ser feita pela medida sócio-educativa24. Como o objetivo não é atuar com um juízo de censura para que se aplique a sanção, a imputabilidade nem a consciência da ilicitude do ato não importam nesse caso. A culpabilidade penal não esta sendo tratada aqui, já que

sua estrutura,

compreende a imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e a inexigibilidade de conduta diversa, da mesma forma não se podem levar em consideração os aspectos como insanidade mental para que seja afastada a possibilidade de se aplicar à medida sócio-educativa.

24

ECA, Estatuto da Criança e do Adolescente, ECA, Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8069, de 13 de Julho de 1990. Seção I. Disposições Gerais. Artigo 112, § 3°.

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A tipificação é ato anterior no que diz respeito à ilicitude da conduta, e conseqüentemente, quando se faz uma análise da prática do ato infracional , não entram no mérito as considerações no que tange a conduta da ilicitude. De outra forma a Constituição Federal, em seu artigo 228, e o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 104, dizem ser penalmente inimputável o menor de doze anos25, com a presunção de que em caráter absoluto

não são

capazes de distinguir os atos ilícitos dos lícitos, se comportando de modo adequado. Já que não são capazes de fazer tal distinção, da mesma forma também não devem ser considerados aptos a compreender que uma conduta ilícita é recepcionada por um tipo penal. Caso o adolescente seja considerado inapto por não poder fazer uma distinção entre o que é certo e o que é errado, mas atuou de forma ilícita, mesmo que subjetivamente, é recomendada que seja aplicado a ele a medida sócioeducativa.

Quando um adolescente tem sua conduta ligada a um ato de defesa, as conseqüências dessa ação podem gerar um trauma nesse adolescente, podendo ser necessário, a respeito disso, aplicar uma das medidas sócio-educativas. A medida aplicada neste caso será a de liberdade assistida. Para que seja feita a execução das medidas deve-se escolher um orientador, de preferência que esteja entre os profissionais ou agentes de serviços estatais de assistência social ou conselhos tutelares. O orientador além de seguir as atribuições legais, também deve prestar compromisso, que se encontra disposto no artigo 119 do Estatuto da Criança e do Adolescente: І

- promover socialmente o adolescente e sua família, fornecendo-lhes

orientação e inserindo-os, se necessário, em programa oficial ou comunitário de auxílio e assistência social; 25

Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988. Capítulo VII. Da Família, da Criança, do Adolescente e do Idoso. Artigo 228.

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ІІ - supervisionar a freqüência e o aproveitamento escolar do adolescente, promovendo, inclusive, sua matrícula; ІІІ - diligenciar no sentido da profissionalização do adolescente e de sua inserção no mercado de trabalho; ІV - apresentar relatório do caso. Havendo outras iniciativas mais benéficas, tais atribuições não serão motivo de impedimento. No momento em que o Juiz ou o membro do Conselho Tutelar aplicar a medida, o parâmetro traçado deve ler em consideração o fortalecimento do vínculo familiar e comunitário. Dessa forma a medida a ser aplicada deve, no que for mais benéfico, manter, por exemplo, a criança ou adolescente junto a sua família26. A medida de internação cuja aplicação se aplica pela excepcionalidade e brevidade, como disposto no artigo 227, inc. v, da CF/88, o que também se lê no artigo 121 do Estatuto da Criança e do Adolescente. A medida de internação comporta hipóteses legais de aplicação, quais sejam as previstas no artigo 112 do mencionado estatuto. Conforme previsto no artigo 122 do estatuto. A medida de internação só poderá ser aplicada quando: І – tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa; ІІ - por reiteração no cometimento de outras infrações graves; ІІІ – por descumprimento reiterado e injustificável de medida anteriormente imposta.

26

VALTER, Keniji Ishida, Estatuto da Criança e do Adolescente. Doutrina e Jurisprudência. 9ª ed. p. 151. São Paulo. Editora Atlas. Ano 2008.

26

Como pode ser observada, tal medida só podem ser aplicadas nos casos mais graves. Deve-se levar em consideração, como já foi mencionado, a simples ameaça e a violência considerada leve contra a pessoa não encontram abrigo no inciso І. Já no inciso ІІ, deve-se observar que não basta que se cometa infrações várias vezes. Não se pode tirar do inciso ІІІ a lição de que ao se descumprir uma medida observada como branda, realizada por ato de pouca gravidade, ao final, termine na internação. A medida sócio-educativa de internação é de fato a continuação do sistema penal juvenil que só deve ser utilizada nos casos mais graves, entre os quais encontramos o homicídio, a extorsão mediante seqüestro, o roubo, o latrocínio, entre outros. Ela consiste na privação da liberdade que se sujeita aos princípios de brevidade, como dispõe o Estatuto27.

A sociedade não pode continuar a disposição dos delitos cada vez mais graves e violentos de adolescentes extremamente frios. Porém, a medida de internação não é uma forma cruel de punir os infratores que se encontram em pleno desenvolvimento psicológico e social. Na verdade a medida pode ser considerada leve, uma vez que possui prazo máximo de três anos, podendo sofrer progressão ou até mesmo ser revogada a qualquer tempo, desde que os relatórios apresentados pelo centro de internação tenham parecer favorável para que ocorra a reinserção do menor na sociedade e na família. A internação é a ultima medida a ser aplicada, somente é usada em casos extremos, onde os infratores demonstram perigo concreto à sociedade, ou são delinqüentes reincidentes. Pelo simples fato de se tratar de menores, não podemos esquecer que são criminosos e apresenta perigo real a sociedade.

27

ECA. Estatuto da Criança e do Adolescente. Artigo 121, caput, da Lei 8069 de 13 de julho de 1990.

27

A ressocialização é o objetivo da medida, repelindo totalmente qualquer forma de punição, observados os critérios de idade e gravidade da infração o adolescente será encaminhado para cumprir- lá em local exclusivo. Entretanto, um ato que é usado como forma de defesa podem causar conseqüências que geram traumas nos adolescentes, por esse motivo pode ser necessário se fazer uso da aplicação de uma das medidas descritas no artigo 101 do ECA., a título de medidas sócio-educativas. As medidas de proteção descritas pelo Estatuto, mencionado no artigo 98 do Estatuto, possui uma nomenclatura no mínimo duvidosa no que diz respeito

à

natureza das “medidas de proteção”.

Isso ocorre porque não podemos observar na prática a aplicação dessas medidas que tem sua especificidade descrita no artigo 101 do ECA, quais sejam: І- encaminhamento

aos pais ou

responsáveis, mediante

termo

de

responsabilidade; ІІ- orientação, apoio e acompanhamento temporários; ІІІ- matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; ІV- inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, a criança e ao adolescente; V- requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;

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VІ- inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; VІІ- abrigo em entidade; VІІІ- colocação em família substituta. A aplicação das medidas mencionadas no referido artigo é vista como imprópria, diferentes das descritas no artigo 112 do ECA que são específicas e próprias, porém podem ser feitas de forma cumulativa e combinada, sendo que para cada caso não existe um número máximo de medidas a serem aplicadas.

Muitos pensam que a medida sócio-educativa é condicionada a maior idade civil, o que não é verdade, uma vez que essa tese surgiu com o novo Código Civil em seu artigo 5° que estabelece que a menor idade cessa aos 18 anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil28. Então é importante fazer uma diferenciação entre a idade em que a infração foi cometida e a idade em que as medidas devem ser aplicadas. A aplicação da medida sócio-educativa somente existe para ato infracional cometidos por pessoa de 12 a 18 anos de idade, já que a partir dos 18 anos, existe o crime e a contravenção, que estão sujeitos à disciplina penal. A aplicação das medidas sócio-educativas podem ser estendida até aos 21 anos de idade29. O fato é que o estatuto não tem sua aplicação estabelecida pela

28

Código Civil, 2007. 13ª edição. Artigo 5° da Legislação.

29

“O fato de o menor infrator ter atingido a imputabilidade penal no curso da representação não impede que a ele se apliquem as normas contidas no ECA (artigo 2°, parágrafo único e 104, parágrafo único), pois o que importa é que na data do fato o jovem era inimputável”. (Apelação Cível n° 70003138815, 7ª Câmara Cível do TJRS, Bento Gonçalves, Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis. J. 06.03.2002).

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maior idade, mas sim aos 21 anos de idade. Como pode ser observado no parágrafo único do artigo 2° da Lei 8069/90 do Estatuto da Criança e do Adolescente30.

Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.

Para que uma medida seja aplicada é necessário que se faça uma verificação para saber qual a mais adequada, entretanto pode o julgador levar em consideração o estudo social, o qual pode ser determinado de ofício ou através de requerimento das partes.

Todavia, a Jurisprudência se manifesta da seguinte forma acerca do assunto: “Se o objetivo da lei é a proteção da criança e do adolescente com a aplicação de medidas sócio-educativas tendentes a permitir a sua remissão dos maus atos e de procedimento irregular que possa impedir seu desenvolvimento e integração na sociedade, o que deve ser analisado é a sua conduta, sob o aspecto da sua adequação social e da sua conformação com os hábitos e costumes tradicionalmente aceitos. Em outras palavras, não se exige que o menor tenha praticado um crime para, só então, aplicar-lhe medida sócio-educativa. Se assim for, a medida perderá esse caráter de proteção social e educativa, para transmudar-se em verdadeira pena31”. O Ministério Público poderá tomar quatro medidas diferentes, as quais: a) Solicitar o arquivamento do feito à autoridade judiciária;

30

Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei 8069 de 13 de julho de 1990. Tribunal de Justiça de São Paulo. C. Esp. Ap. 24.0020-0 – Relator: Yussef Cahali – j. 23.03.95.

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30

b) Conceder remissão; c) Representar ou d) Solicitar diligências à autoridade policial. Porém antes de optar por tomar qualquer das medidas acima descrita, deverá o Ministério Público ouvir o adolescente, seus pais ou seu responsável, já que esse é um direito do adolescente que se encontra estabelecido no artigo 108, inciso V, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Então, podemos chegar à conclusão, que o aumento do tempo de internação, a redução da imputabilidade e o rigor das punições, por muitas vezes extremamente excessivas, na verdade, não contribuem para a recuperação desses jovens. Para que haja uma diminuição na delinqüência juvenil, é preciso que se tenha um tratamento adequado com a prevenção, visando sempre como principal objetivo reintegrar esses jovens para o convívio em sociedade, sem que sofram qualquer tipo de preconceito ou discriminação, que possam fazer com que esses jovens por conseqüência do tratamento dado a eles, voltem a delinqüir.

3. Da Dinâmica de Aplicação das Medidas Sócio-educativas Pode chegar ao conhecimento da autoridade à prática de ato infracional pelas mesmas formas que se toma conhecimento de um crime praticado, o que ocorre através de “notitia criminis” ou flagrante, e de ofício. A popular queixa refere-se à primeira hipótese. A queixa é o ato pelo qual se da conhecimento a autoridade policial do crime ou da prática do ato infracional,

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devemos guardar tal nomenclatura tão somente a peça que inicia a ação penal privada. Na verdade se materializa com o boletim de ocorrência, pois, refere-se à comunicação da ocorrência. O flagrante correspondente à segunda hipótese, ocorre da mesma forma que no processo criminal. Sempre nasce a pergunta se é possível a flagrância à luz da legislação especial, a resposta é sim, já que ela é um estado que liga um individuo a um fato, seja ele crime ou ato infracional, seja o indivíduo inimputável ou não. O que na verdade não existe é a prisão em flagrante. O que ocorre é que o adolescente não esta sujeito à prisão e sim a apreensão, o que pode ocorrer de ordem judicial ou estado de flagrância.

A terceira hipótese acontece quando é mencionada a atividade infracional em investigação criminal, ou mesmo em outro ato infracional que esteja em apuração que envolva a ação de imputáveis. O ato do procedimento é a instauração do relato de investigações, na primeira e na terceira hipótese, que representa o inquérito policial. No caso de ocorrer situação diversa, e apreensão. A princípio, é necessário que se esclareça que haverá primazia no encaminhamento do caso que envolver a criança e do adolescente pela repartição policial especializada. O alto de apreensão deve ser lavrado, a partir desse instante duas possibilidades se apresentam. A primeira não é considerada uma infração grave e a repercussão social não foi gerada, apresentando-se aos pais ou responsável, independente de vontade própria ou pela informação da autoridade policial. Nesse caso, a entrega do menor aos pais ou responsáveis deverá ser determinada pela autoridade policial mediante compromisso de fazer a sua apresentação Ministério Público imediatamente, no dia seguinte ou assim que for possível.

ao

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As cópias do auto de apreensão e do boletim de ocorrência, sem que haja perda de tempo, devem ser remetidas ao órgão do Ministério Público. No caso da segunda hipótese, os pais ou o responsável não se apresentam, ou a infração ou ocorreu grande repercussão social. A criança ou o adolescente, no primeiro caso deve ser encaminhada para o abrigo e no segundo caso deve ocorrer a internação provisória. A medida de internação provisória visa garantir a segurança pessoal do infrator para que ele não fique exposto ao perigo, e a manutenção da ordem pública para os casos que envolvam grande clamor e comoção social.

Se um ato individual do autor for tipificado como crime ou contravenção devese verificar se realmente houve a existência da conduta delituosa, para posteriormente aplicar a medida sócio-educativa. É necessário que se conheça o quanto antes à conduta atípica ou alguma forma de excludente que transforme em desnecessária a proteção do menor infrator, sendo assim não haverá motivo algum para dar prosseguimento ao feito, dessa forma, através de um pedido fundamentado requerer o arquivamento do mesmo. No caso de não acontecer o arquivamento, sendo admitida a autoria da infração, e observando as conseqüências e circunstâncias dos fatos, no que se refere ao contexto social, a participação do agente no fato e a sua personalidade, poderá ser concedida a ele a remissão. Ela é um instituto que faz oposição a propositura ou o prosseguimento de processo judicial de aplicação de medida sócioeducativa, ou o que determinará a sua extinção. Ainda poderá ser concedida em conjunto com uma das medidas dos artigos 101 ou 112 do ECA, com exceção da semiliberdade e internação. O Ministério Público poderá conceder a remissão ao

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adolescente na fase pré-processual, não significa que possa aplicar a medida sócioeducativa, já que se trata de função exclusiva do magistrado32. A súmula 108 do STJ, estabelece que: “A aplicação de medidas sócioeducativas ao adolescente, pela prática de ato infracional, é da competência exclusiva do juiz”. Existe também a seguinte decisão que envolve o assunto: “A remissão concedida ao adolescente pelo Ministério Público, não comporta alteração, notificação ou acolhimento em parte pelo Magistrado, nem mesmo para a inclusão de medidas sócio-educativa mais branda, porque a legislação menorista conferiu ao Ministério Público a titularidade da concessão da remissão. Se a autoridade judiciária discordar da sua concessão ou modalidade, deverá proceder na forma do artigo 181, § 2° do ECA33”.

Capítulo ІІІ 4. Os Principais Pontos do Estatuto Quando se trata de proteger as garantias dos direitos individuais, coletivos, e da liberdade fundamental das crianças e dos adolescentes, os avanços nos termo de norma mesmo que políticos-constitucionais são bem significativos, porque prevê primeiramente os instrumentos necessários para sua realização, como os Fundos da Criança, os Conselhos de Direitos, os Conselhos Tutelares, e ainda para as autoridades que descumprem o Estatuto da Criança e do Adolescente, seja por ação ou por omissão, responderão uma ação civil pública de responsabilidade. Uma grande parcela de população não conhece o ECA, como também é desconhecido por inúmeros operadores do direito, o que na verdade se trata de um

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Apelação Cível n° 70005488622, 7ª Câmara Cível do TJRS, Santa Cruz do Sul, Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis. J. 12.03.2003, maioria dos votos. 33 Apelação Cível n° 70003329976, 8ª Câmara Cível do TJRS, Canoas, Rel. Des. Rui Portanova. Redator p/ Acórdão Des. José Ataídes Siqueira Trindade. J. 28.02.2002.

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fato lamentável que configura em um entrave para que ocorra as modificações necessárias no instrumento legal, bem como suas garantias. Entre tais mudanças podemos destacar a efetiva participação da sociedade na recuperação de menores infratores. Podemos observar um certo distanciamento entre a efetividade e as normas. É claro que a sociedade não será transformada pelo simples fato de se criar uma lei ou mesmo até mesmo para garantir determinados direitos. Para aqueles que demandam o direito, a lei é como instrumento e uma alternativa na perspectiva de regular e superar algumas situações conflitantes. No próprio ECA encontramos várias contradições, entre elas uma que encontra respaldo nas medidas sócio-educativas que de encontro a noção de pena, que não se vê na prática. O artigo 122 do estatuto que define a internação em estabelecimento educacional como medida sócio-educativa, que na verdade, jamais é colocada em prática, já que no Brasil não encontramos condições concretas para que isso seja realizado, o que resulta em medidas cada vez mais repressivas no que tange a juventude. A criança é vista pela doutrina como um ser que necessita de proteção integral dotados de direitos que devem ser considerados e postos em prática. Partindo do princípio de que os direitos das crianças foi reconhecido pela ONU, é assegurado pela lei que sejam satisfeitas todas as necessidades das pessoas menores de idade, envolvendo todos os seus aspectos gerais, entre os quais podemos citar a saúde, a educação, a profissionalização, entre outros.

4.1 A Proteção Integral e seus Instrumentos Trata-se de uma doutrina de proteção que é vista como a concepção que é sustentadora da normativa internacional no diz respeito aos direitos da criança e do adolescente no Brasil. O município é considerado a melhor instância para que esses direitos sejam entendidos, com previsão inclusive de alguns instrumentos para conduzir e definir esse tipo de política, como descrito a baixo:

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Os Conselhos de Direitos: Artigo 88, ІІ, da Lei 8069/90 do ECA “Criação de conselhos municipais, estaduais e nacional dos direitos da criança e do adolescente, órgãos deliberativos e controladores das ações em todos os níveis, assegurada a participação popular paritária por meio de organizações representativas, segundo leis federal, estaduais e municipais34”. A criação e organização do Conselho Municipal de Direitos é o primeiro passo para a aplicação de uma política adequada no que diz respeito à infância.

Os Conselhos Tutelares: O Conselho Tutelar é um órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, contido no artigo 131 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Ele está vinculado ao poder Executivo Municipal, pois se trata de um órgão criado por Lei Municipal. O Conselho também pode deliberar sobre as medias de proteção contidas dos incisos І a VІІ do artigo 101 do ECA, isto porque a aplicação de tais medidas não é exclusivamente judicial. Excluindo-se nesse caso somente a medida de colocação do menor em família substituta. Para que cada criança e adolescente seja atingida de fato pelos direitos , a norma determina a criação de conselhos tutelares, que são órgãos que retiram dos juizados da infância e da juventude às funções de assistentes sociais que envolvem esses jovens. O Conselho Tutelar busca soluções para os casos que envolvem 34

ECA. Estatuto da Criança e do Adolescente. Artigo 88, ІІ, da Lei 8069 de 13 julho de 1990.

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violação dos direitos das crianças e dos adolescentes, encaminhando estes casos para o Ministério Público, desenvolvendo trabalhos dentro da comunidade e junto com as famílias. O Estatuto da Criança e do Adolescente define a competência do Conselho Tutelar, e isso é uma das formas de envolver a comunidade buscando soluções para os seus próprios problemas, quando estes envolverem menores. O Conselho tem como finalidade garantir, zelar e oferecer as crianças e aos adolescentes o acesso aos direitos, uma vez que os conselheiros, em um número de cinco, que foram eleitos pela população da comunidade, com mandato de três anos e são legalmente credenciados, possuindo autoridade moral para que o Estatuto da Criança e do Adolescente seja usado de acordo com os dispositivos legais. As suas decisões estão à margem da ordem judicial, já que é um órgão autônomo, os as deliberações são realizadas de acordo com as necessidades da criança e do adolescente, não quer dizer que não esteja sob a fiscalização do Conselho Municipal, da Autoridade Judiciária, do Ministério Público e entidades civis que venham a desenvolver trabalhos nessa área. Devera ser apresentada ao conselho tutelar a criança ou adolescente que praticar ato infracional . Mediante termo de responsabilidade a criança ou o adolescente será encaminhado aos seus pais ou responsáveis, sendo essa a primeira medida a ser tomada. A permanência do menor junta da sua família é de extrema importância, já que pressupõe que ele irá encontrar apoio e incentivo. Entretanto, se a convivência com a família não for harmoniosa, e esta condição é comprovada pela equipe de estudo interprofissional da justiça da infância e da juventude, depois de verificada a condição, em laudo circunstanciado e apreciado pelo Conselho Tutelar

ou pelo Magistrado, o jovem será entregue a

entidade de assistência. A medida que optar pela entrega do jovem a uma entidade de assistência será realizada em caráter excepcional e de forma provisória, até que seja feita a

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colocação desse jovem em uma família substituta, o que não será resultado de privação da liberdade. O acompanhamento temporário, a orientação e o apoio são procedimentos necessários para que ocorra o reexame do caso. O artigo 101 do ECA, em seus incisos ІІІ e ІV apóiam a inclusão do menor na escola e de sua família em programas comunitários sustentando que o processo é uma forma de se reestruturarem socialmente. É previsto ainda pelo estatuto a possibilidade de se requisitar o tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, seja em regime hospitalar ou ambulatorial, como também realizar a inclusão em programa oficial de auxilio a alcoólatras e dependentes químicos. Para que aconteça a reeducação social e a aplicação das medidas, é necessário que se apresente o menor aos órgãos competentes para que seja feita uma avaliação.

5. Dos Recursos Podemos observar que existem muitas semelhanças entre o estatuto e o processo penal e como conseqüência pode haver equívocos. Como exemplo, existe a expressa determinação legal que determina que o Código de Processo Civil como um parâmetro para disciplinar os recursos na legislação especial. Vale ressaltar que estes recursos são julgados por turmas criminais. Um outro ponto que merece destaque é que o prazo para todos os recursos é de dez dias, nesse prazo não entra o agravo de instrumento e os embargos de declaração. O princípio da complementaridade não de aplica ao sistema recursal do Estatuto da Criança e do Adolescente, onde segundo o qual podem ser oferecidas

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as razões em momento posterior ao da interposição do recurso. Com relação a isso, consta da emenda de julgado do TJMG: “Recurso – Apelação – Razões Recursais – Sua Não Apresentação no Prazo Lega – Não Conhecimento – No Processo Civil, tanto a petição de recurso, quanto as suas razões, devem ser apresentadas no prazo recursal, sob pena de não conhecimento. Mesmo nos feitos atinentes á Justiça da Infância e da Juventude, a petição do recurso deve vir acompanhada das razões do inconformismo. Não apresentadas com a petição de recurso as respectivas razões recursais, e nem mesmo no decêndio legal (ECA, art. 198, ІІ), do recurso não se conhece. (Apelação Cível n°1.0000.00.223.585-1/00, 4ª Câmara Cível do TJMG, Sete Lagoas, Rel. Des. Hyparco Immes. J. 16.05.2002, decisão unânime35”.

Conclusão Os jovens que praticam os atos infracionais, sofrem as reprimendas das medidas sócio-educativas aplicadas para alertar o infrator sobre sua conduta antisocial e reeducá-lo para a vida em sociedade. O jovem deixa de ser o causador da realidade assustadora e passa a ser o responsável pela mudança dela, uma vez que teve a oportunidade de se deparar com inúmeras situações que lhe foi proporcionado à cidadania, assim o objetivo a que se destina a medida estará sendo alcançado. As crianças e adolescentes que não participam da possibilidade de restauração, não fazem de projetos, não tem oportunidades e ficam expostos a realidade da prática de crimes, que nos dias atuais são considerados verdadeiras “faculdades”, não conseguem se recuperar. Sua volta para o convívio em família e a

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Recurso de Apelação N° 1.0000.00.223.585.-1/00, Câmara Cível do TJMG, Sete Lagoas, Rel. Des. Hyparco Immes. J. 16.05.2002, decisão unânime.

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vida em sociedade é muito mais difícil, pois ele volta muito pior, cometendo cada vez mais atos de violência e totalmente anti-social. A sociedade observa o jovem infrator de forma evidente, em virtude disso, critica suas ações inconseqüentes. Não podemos negar que grande parte desses jovens são de fato aprendizes de marginais perigosos, com a indiscutível tendência voltada para o crime, porém uma parte considerável deles, sofrem com o descaso, abandono social que tem o seu início na família, que por muitas vezes é constituída por pais inconseqüentes, irresponsáveis, que fazem uso de drogas e álcool, estão desempregados, incapazes de oferecer o mínimo de condições básicas para a criação e educação de seus filhos. As famílias brasileiras não encontram nenhum tipo de apoio básico das políticas sociais que envolvem a saúde, educação, segurança, e em conseqüência disso as crianças e os adolescentes acabam tendo que se deparar com essa dura realidade desde de pequenos, sentindo-se desprotegidos e sofrendo com essa desigualdade. Esses jovens são totalmente desprovidos de sonhos, já que estão acostumados a conviver com “nada”, passando a viver nas ruas com todo tipo de de situação e acabando por se envolver com pessoas mais velhas que acaba iniciando essas crianças e adolescente no mundo do crime.

Vale ressaltar ainda que o diploma menorista contemplou o procedimento para apuração das infrações administrativas nos artigos 194 a 197, da Lei n° 8.069/90. Os legitimados para a causa foram o Ministério Público, o Conselho Tutelar ou qualquer serventuário efetivo ou voluntário credenciado pelo respectivo Juízo da Infância e Juventude, como dispõe o artigo 194, caput, do ECA. Para a movimentação do Poder Judiciário, os legitimados para a causa deverão interpor a denominada representação, ou instaurá-lo via do auto de infração lavrado por quem de Direito como disposto no artigo 194, §§1° e 2°, do ECA. De toda forma, a prevenção continua sendo a melhor medida, e para que isso aconteça é necessário à participação efetiva do Estado para que sejam garantidos os direitos constitucionais que devem partir das políticas assistencialistas para que haja o desenvolvimento de toda a sociedade. Mesmo diante de tantas dificuldades para aplicar as medidas, não existe até o momento qualquer reforma do ECA, hoje existe apenas um projeto de lei proposto

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pela Comissão Parlamentar de Inquérito da Pedofilia, instalada pelo Senado para ampliar os tipos de situações consideradas criminosas e a pena para quem comete crime de pedofilia na Internet. Tais situações eram previstas, como simples armazenamento de fotos. O ECA é uma grande arma de defesa dos direitos desses jovens, um modelo de legislação que é seguido por alguns países, que para ter a sua eficácia comprovada, deve ser amplamente divulgado e colocado como matéria obrigatória nas escolas, para que desde cedo as crianças e os adolescentes tomem conhecimento dos seus direitos, e ainda deveria receber a importância que merece no meio acadêmico, deixando de ser uma matéria optativa. A criança bem tratada, que tenha condições dignas de vida, pode se tornar um adulto melhor, e isso é dever do Estado, da sociedade e da família.

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Leis

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