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ARTICULOS LOS PERITOS EN EL PROCESO CIVIL / ANÁLISIS FRENTE A LA PROPUESTA DE REFORMA AUTOR: DR. PABLO PUNIN CASTILLO MSC. / DIRECTOR PROVINCIAL DEL IESS DE LOJA :: PUBLICADO: Julio 4 del 2012 De singular importancia resulta esta institución legal en los sistemas procesales latinoamericanos y mundiales, pues su grado de importancia se adecúa al sistema adoptado por cada Estado, de acuerdo al nivel de importancia que se le da a sus informes periciales en cada causa, llegando hasta en la mayoría de ocasiones a constituirse en testimonios valorados como elementos de prueba. Para todas las legislaciones, PERITO es aquella persona con conocimientos específicos en una ciencia o arte determinado, que lo vuelven una persona hábil y/o experto en tal ciencia o arte; generalmente en los procesos, esta persona es ajena al juicio por lo que no constituye parte del proceso en sí. Giuseppe Chiovenda, en su magistral obra “Curso de Derecho Procesal Civil”, nos da el siguiente concepto de perito: “Los peritos son personas llamadas a exponer al juez no sólo las observaciones de sus sentidos y sus impresiones personales sobre los hechos observados, sino también las inducciones que deban sacarse objetivamente de éstos y de aquellos que se les den por existentes. Esto exige que los peritos posean conocimientos, teóricos o prácticos, o aptitudes en ramas especiales (perito médico legal, tasador, agrimensor, perito arquitecto, etc.). Por lo demás, podrá ser perito igualmente una persona inculta, con tal que sea versada en la cuestión técnica que se discute en el juicio. Cuanto más técnica sea la cuestión de hecho sometida al juez, tanto mayor será la utilidad de la prueba pericial.” Para Francesco Carnelutti en su obra “Instituciones de Derecho Procesal Civil” el perito es: “probablemente la figura más conocida de encargado judicial. El encargo pericial responde a la necesidad o por lo menos a la conveniencia de proporcionar al juez y, en general, al oficial del proceso, conocimientos o aptitudes que no posee y que, sin embargo, le hacen falta para el desempeño de sus cometidos. Esa necesidad o esa conveniencia se puede dar respecto de cada una de las formas de actividad en que se descompone el oficio, asimismo darse tanto en el proceso de conocimiento como en el de ejecución. Una de las zonas de este último en que la ley descubre la necesidad o, en todo caso, la conveniencia de la integración del oficio con el perito, es el del avalúo de los bienes en el proceso de expropiación.” El Art. 250 del Código de Procedimiento Civil Ecuatoriano, al referirse a los peritos dice:“Se nombrarán perito o peritos para los asuntos litigiosos que demanden conocimientos sobre alguna ciencia, arte u oficio.” En los artículos siguientes del prenombrado articulado hallamos importantes detalles que introdujo el legislador, como por ejemplo, que para poder ser nombrado peritos se deber ser mayor de edad, de reconocida honradez y probidad, con suficientes conocimientos en la materia sobre la cual deban informar; el primero y último de los presupuestos señalados con mucha coherencia, pero el segundo y tercero un tanto subjetivos a la hora de pretender etiquetar un comportamiento honrado y probo, pero que en general es un ingrediente necesario a la hora de recibir el producto de las pericias. No podemos decir que en Ecuador no se ha abusado del contenido que incluyen en sus informes los peritos, pues dado que la norma permite a las partes designar peritos (Art. 251 CPC); ellos, poca o ninguna vez emiten informes imparciales, ya que obedecen a la parte que los contrató y que cubre los gastos derivados de la pericia. En este acápite del Código actual se advierte la primera diferencia respecto del proyecto de nuevo Código de Procedimiento Civil, pues en el nuevo cuerpo legal (Art. 211) se propone que el valor de los honorarios de los peritos sean asumidos por actor y demandado en partes iguales, excepto en los casos que se condene en costas a uno sola de las partes, lo cual

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podría en realidad garantizar la imparcialidad que se busca; la norma propuesta inclusive va más allá, requiere de parte de los sujetos del proceso, consignación de los valores de los honorarios, entendiendo que la parte que no los consigna, desiste del medio probatorio. Un acápite singular y de mucho interés constituye la introducción del numeral 4. En el Art. 211 del proyecto que dice: “Se prohíbe expresamente a los peritos recibir o solicitar suma alguna directamente de las partes, en concepto de honorarios o gastos. Hacerlo constituirá concusión”; no se evidencia precepto alguno en la legislación vigente que haga referencia a un hecho como este, pues resulta determinante e innovador el contenido de la propuesta, particularmente considero que esta disposición refuerza la búsqueda de la imparcialidad que se requiere en los informes periciales. El proyecto es mucho más específico que el actual al reconocer en forma directa el“valor probatorio” de los dictámenes periciales (Art. 210), sobre los cuales el Juez, basará su análisis y conclusiones bajo reglas de la sana crítica, debiendo referirse fundamentadamente en su fallo, sobre los motivos que tuvo para acogerlos o desecharlos; en la legislación vigente en el artículo 262 inciso segundo se incluye el siguiente enunciado: “No es obligación del Juez atenerse, contra su convicción, al juicio de los peritos” lo cual guarda alguna coherencia con el artículo del proyecto, pero en la practica evidenciamos, que no es requisito sine qua non del Juez, hacer referencia alguna de las causas por la cuales toma en consideración o no los informes periciales a la hora de resolver. Respecto del contenido de los informes periciales así como de la designación, nombramiento, aceptación y caducidad del cargo, los cambios que se introducen en el proyecto de nuevo Código de Procedimiento Civil, los considero más de forma que de fondo, pues su contenido no altera la esencia de estas formalidades, me remito a manifestar que mientras en la legislación actual debe mediar un nombramiento para que una vez posesionado con juramento el perito, éste presente por escrito en el plazo determinado por el Juez su informe pericial, en el proyecto se establece que, el Juez designará al perito, y éste en tres días aceptará por escrito la designación con juramento o promesa, pero incluye una novedad de singular importancia, se abre la posibilidad de que los peritos sean designados en audiencia en el mismo acto, luego de lo cual, aceptado el cargo, el perito será posesionado inmediatamente, situación que actualmente no se considera básicamente por no haberse implementado en todas sus fases la oralidad. En la legislación propuesta, el procedimiento de actuar los informes periciales cambia radicalmente, habrán corrientes a favor y contrarias que expondrán sus criterios pero del análisis realizado a los dos cuerpos legales, pude determinar que mientras en la legislación actual, el perito presenta por escrito un informe del cual el Juez puede solicitar aclaraciones y ampliaciones, en el proyecto se introducen innovaciones como el hecho de que las partes pueden presentar informes de pericia practicadas extraprocesalmente, dejando claro que quienes los hayan elaborado deberán concurrir al proceso en calidad de testigos para que expliquen sus actuaciones, dando mucho énfasis al principio de inmediación. En otras legislaciones del mundo que se incluye esta modalidad se habla inclusive del perito-testigo (España, Argentina, etc.) El Art. 206 del proyecto dice: “La parte que solicite un dictamen pericial lo hará al momento de la contestación de la demanda o contestación, y señalará concretamente las cuestiones sobre las cuales debe versar. Al conocer esa solicitud, la contraparte podrá adherirse a la misma agregando nuevos puntos. El Juez resolverá sobre la procedencia de la petición y determinará los puntos que han de ser objeto del peritaje, de acuerdo con las proposiciones de las partes y con las que de oficio considere formular.” Nada más conveniente a la inmediación y celeridad procesal, inclusive las partes cuando a la larga adopten una cultura de convencimiento de la imparcialidad de los informes periciales, por razones antes expuestas como los honorarios y escogitamiento del experto, verán garantizado este derecho y su consecuente beneficio en el proceso. El informe será presentado cinco días antes de la realización de la audiencia de prueba, audiencia en la cual las partes al igual que el Juez que ya pudieron conocer su contenido, podrán pedir al perito las ampliaciones o aclaraciones que consideren necesarias.

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Nicolás Rodríguez García, Profesor titular de Derecho Procesal de la Universidad de Salamanca, en la Revista del Poder Judicial N° 66, segundo trimestre 2002 del Consejo General del Poder Judicial Español, manifiesta respecto de las practicas periciales lo siguiente: “En efecto, con las obligadas excepciones respecto de los litigios civiles en lo que ha de satisfacerse un interés público, en los cuales el juzgador puede acordar de oficio la práctica de este medio de prueba (Art. 339.5 Ley de Enjuiciamiento Civil, LEC) las partes pueden aportar al proceso los dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, he incluso tienen reconocida la posibilidad de instar al órgano judicial la designación de un perito, sin que esta opción esté condicionada a la no presentación de los dictámenes privados. A nuestro entender, es posible compatibilizar ambos tipos de dictámenes, que ni son excluyentes ni subsidiarios aunque en ningún caso los dictámenes elaborados por peritos judiciales pueden acordarse para actuar como dirimentes de los informes contradictorios aportados por las partes” En ambas legislaciones los peritos serán escogidos de las listas existentes en la función jurisdiccional, se advierten con muy pocas diferencias sobre las posibilidades de que el perito no de su consentimiento para ser nombrado o designado; en la legislación vigente como en la propuesta, se sigue hablando de excusas o caducidad de nombramientos o designaciones, y no se incluyen nuevas figuras que en legislaciones avanzadas ya se advierten como lo son: la abstención, recusación y tacha; sobre estos aspectos, el autor citado en el párrafo anterior, en el mismo texto nos dice: “A diferencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1981, en la que la abstención era una potestad facultativa del perito puesto que expresamente no estaba previsto ese deber de abstención cuando aparecieran la existencia de alguna de las causa legales que motivan la recusación, el Art. 195 LEC si lo regula si bien parece que el mismo todavía no puede ser aplicado. Las dudas sobre la vigencia del Art. 105 LEC acontecen a partir de una redacción equívoca de la disposición final décimo séptima, reguladora del régimen transitorio en materia de abstención y recusación.” “De forma absolutamente detallista se llega incluso a identificar quien en concreto puede llevar a efecto la designación de los peritos que se tienen que abstener: el Juez, la Sección o Sala que conozca del asunto. Y ya sabemos que puede tener lugar cuando las partes soliciten la práctica de este medio de prueba y supere los filtros de su pertinencia que guarde relación con lo que sea objeto del proceso y utilidad que según reglas y criterios razonables y que seguros puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, y aunque en el Art. 339.2 LEC no se prevea, que sea necesario que verse sobre hechos controvertidos y lícitos que en su obtención u origen no se vulneren derechos fundamentales. Utilizando los preceptos indicados no se plantearía ningún problema en la delimitación del ámbito aplicativo de la abstención y de la recusación, obviamente y por exclusión la tacha. A mayores este sería el espíritu del legislador que reserva la tacha para los peritos cuyo dictamen aporten las partes.” Del análisis a esta consideraciones que hace referencia el autor sobre los peritos en la Ley de Enjuiciamiento Civil Española, he podido determinar que los peritos se pueden abstener cuando uno o ambos litigantes hubieran pedido designación judicial, pues les asiste el derecho a la asistencia jurídica gratuita; también se pueden abstener en los procesos de filiación, paternidad, maternidad, etc.; se abstienen los peritos también cuando las partes están de acuerdo sobre la persona que lo realice. Sobre la recusación en el sistema procesal civil español, tenemos que, los peritos puedes ser recusados cuando hubieran dado antes sobre el mismo asunto dictamen contrario a la parte recusante, ya sea dentro o fuera del proceso; así mismo, al haber prestado servicio como perito al litigante contrario o ser dependiente o socio del mismo; y, por haber tenido participación en sociedad, establecimiento o empresa que sea parte del proceso. Respecto a la tacha de los peritos en el sistema español, tenemos que esta se fija sobre peritos no recusables y que incurran en las siguientes causas: Ser cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad; Tener interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante; estar o haber estado en situación de dependencia con alguna de las partes; y, amistad íntima o enemistad. A diferencia de los peritos que se abstienen o recusan, la tacha será valorada por el juez conforme las reglas de la sana crítica, sin que la tacha le impida acoger los conocimientos técnicos expuestos por el perito tachado.

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He traído a colación estos análisis a la legislación española en materia procesal civil, porque de la revisión al proyecto del nuevo Código de Procedimiento Civil Ecuatoriano encuentro aspectos muy parecidos que pretenden implementarse en muchas instituciones jurídicas, sobre todo porque en el proyecto se quiere viabilizar la oralidad, mecanismo empleado actualmente en la mayoría de estados de derecho, por lo que considero pertinente que bien podría incluirse en el proyecto en su debido momento los aspectos analizados que guardan relación con la abstención, recusación y tacha de peritos que no es muy clara en el código actual ni en el proyecto. Ya que hemos tocado legislación comparada, sobre la pericia, encontramos algo muy interesante que sostiene Francesco Carnelutti en su obra “DERECHO PROCESAL CIVIL Y PENAL”: “LA CONSULTA TÉCNICA. Esto quiere decir que el cometido probatorio exige del juez un amplio conocimiento de las leyes naturales. El ejemplo de la coartada ha sido elegido porque de él está en juego una ley elemental que todos conocen; pero los problemas de la prueba exigen a menudo para ser resueltos una cultura científica que el juez no puede no poseer normalmente; es tan raro como una mosca blanca en caso de un juez que esté en condiciones de poder juzgar respecto de las relaciones causales entre una ofensa corporal del derrumbamiento de un edificio en orden a la eventual responsabilidad del constructor. Por eso se refiere al cometido probatorio el instituto de la consulta previa a la cual el juez puede recurrir para integrar sus conocimientos en torno a las leyes naturales que deben ser conocidas y aplicadas por el juicio de prueba, es decir, para poner la premisa del silogismo o también para sacar de ella la conclusión. La posición que el consultor ocupa en el proceso y, consiguientemente, su distinción del testigo, en particular del denominado testigo técnico, ha sido aclarada hoy en día de modo que sería inútil hablar nuevamente de ella.” Si bien el autor se refiere a la legislación italiana, esta no es ajena a los preceptos que en legislaciones latinoamericanas manejamos con relación a los peritos, pues las legislaciones modernas o que caminan hacia lo moderno como la nuestra, vemos en el perito también a un testigo. CONCLUSIÓN. Resulta necesario en este momento emitir mi criterio respecto de lo que tenemos actualmente y lo que se pretende implementar con el proyecto de nuevo Código de Procedimiento Civil respecto a la institución analizada, el cual no puede ser otro que favorable al proyecto, pues se denotan avances significativos en la búsqueda del “perito-testigo”, se pretende dar la importancia que merece a este elemento del proceso que cuando es llamado a intervenir lo debe hacer en forma profesional, imparcial y objetiva, despreocupado de aspectos que no deben influir en su dictamen como la han sido hasta ahora los honorarios. La presencia de éstos en las audiencias será muy provechoso tanto en el desarrollo del proceso como en la trasparencia que se busca; ninguna legislación del mundo está a prueba de no introducir mejoras o reformas propositivas en sus legislaciones, por lo que considero que en caso de entra en vigor el nuevo código, este deberá ser revisado prolijamente y reformado las veces que sea necesario a fin de precautelar lo más sagrado, el derecho y la justicia.

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