Articulo No.03.- Precisiones Sobre El Canon Minero Y Los Efectos De La Nueva Ley N 29281

Articulo No.2.PROBLEMÁTICA DEL CANON MINERO: Algunas precisiones sobre su legalidad, Distribución e implicancias respecto a la modificación de la Distribución del Canon Minero en el Perú. Por: Econ. Edgard Campos Miranda (*) 1.- INTRODUCCIÓN El objetivo de este articulo es permitir explicar los conceptos básicos que se manejan para el ejercicio de la actividad minera, la normatividad legal existente, algunos artículos de los Reglamentos tanto del Canon como de la Ley General de Minería y por cierto la Ley y Reglamento de las Regalías mineras que es mencionado como argumento para la redistribución del Canon. 2.- MARCO LEGAL REFERENCIAL Para tal efecto considero como marco LEGAL referencial los siguientes: - Constitución Política del Perú: Artículos 51º, 66º ,77º - Ley del Canon Minero Ley Nº 27506 - Reglamento de la Ley del Canon Decreto Supremo Nº 005-2002-EF - Ley General de Minería DL No. 109 - Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería y el DS No. 014-92-EM - Modificaciones de la Ley del Canon Ley Nº 28077 y Ley Nº 28322 - Ley de Regalías Mineras Ley Nº 28258 Junio 2004 - Reglamento de la Ley de Regalías Decreto Supremo No 157-2004-EF - Ley Nº. 29281 Ley que modifica la Ley Nº 27506 sobre la distribución del Canon aprobada el 25 de noviembre del 2008 3.- ¿QUE ES EL CANON DE ACUERDO A LA CONSTITUCION POLITICA DEL PERU? Para tal efecto nos remitimos al Artículo 77º de la Constitución Política del Perú: Articulo 77º.- “… Corresponde a las respectivas circunscripciones, conforme a ley, recibir una participación adecuada del TOTAL DE LOS INGRESOS Y RENTAS obtenidos por el Estado en la EXPLOTACIÓN de los recursos naturales en cada zona, en calidad de Canon.” 4.- ¿QUE ES EL CANON DE ACUERDO LA LEY Nº 27506 aprobada en Junio del 2001? Artículo 1º .- DEFINICIÓN DEL CANON “El Canon es la participación efectiva y adecuada de la que gozan los Gobiernos Locales y Regionales del TOTAL DE INGRESOS Y RENTAS obtenidos por el Estado en la EXPLOTACIÓN de recursos naturales. Los montos transferidos por Canon serán utilizados exclusivamente en gastos de inversión”

COMENTARIO

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El termino “EXPLOTACIÓN” esta vinculada a los recursos naturales termino que es congruente con el Artículo 77º de la Constitución Política del Perú.

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El Articulo 1º de la Ley Nº 27506 define el Canon en general para todos los recursos naturales explotados (Minero, hidroenergético, petrolero, gasífero, pesquero y forestal) luego a partir del articulo 9º al 14º se especifica la forma en que se constituye cada uno de estos tipos de Canon.

5.- ¿CÓMO SE CONSTITUYE EL CANON MINERO DE ACUERDO A LA LEY Nº 27506 LEY DEL CANON? ARTICULO 9º DE LA LEY Nº 27506 “El canon minero está constituido por el 50% (cincuenta por ciento) del TOTAL de INGRESOS y RENTAS obtenidos por el Estado en la actividad minera, por el aprovechamiento de los recursos minerales” COMENTARIO

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No es compatible con el Artículo 1º de la misma ley que establece que la participación que gozan los gobiernos regionales y locales es del TOTAL de Ingresos y Rentas, es decir, del 100% y no del 50% de los Ingresos y Rentas como dice el Art. 9º antes referido.

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Mantiene como base los Ingresos y Rentas para la distribución del Canon tal como lo establece el Artículo 77º de la Constitución Política del Perú.

6.- ¿CUAL ES LA BASE DE REFERENCIA PARA EL CALCULO DEL CANON MINERO? Esto se establece en el Art. 2º del Reglamento de la Ley del Canon, el Decreto Supremo Nº 005-2002-EF que dice: ARTICULO 2º.- BASE DE REFERENCIA PARA CALCULAR EL CANON MINERO “Los Ingresos y Rentas que se consideraran como base de referencia para el Canon Minero, es el 50% (cincuenta por ciento) del Impuesto a la Renta que pagan los titulares de la actividad minera por la explotación de los recursos minerales” ( Ver Art. 1º. y 9º de la Ley Nº 27506 ) COMENTARIO

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Este artículo debería ser motivo de una discusión técnica por las regiones mineras porque es INCONSTITUCIONAL. interpretando el Articulo 51º de la Constitución Política del Perú, un Reglamento no puede contradecir una Ley, por ser de menor jerarquía, en este caso el Articulo 2º antes referido viola el Articulo 1º y 9º de la Ley del Canon que establece que el Canon se constituye por el total de Ingresos y Rentas y no solo por el 50% del impuesto a la renta.

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Solo considera como base de referencia el Impuesto a la Renta (de 3ra. Categoría), eliminando otros ingresos que percibe el Estado por la explotación del recurso minero como:

a) Impuesto a la Renta de cuarta categoría que pagan los proveedores de bienes

b) c) d)

e) f)

y/o servicios no personales de las mineras. Ejemplo las rentas pagadas a la SUNAT por honorarios profesionales de consultores externos, los services de seguridad, servicios generales, etc. Impuesto a la Renta de quinta categoría que mensualmente la SPCC descuenta de las planillas de los trabajadores a favor de la SUNAT, de acuerdo a la ley. IGV interno y externo ISC que se paga por el uso de combustibles especialmente, energía utilizada para la explotación minera. Aranceles que paga la SPCC por importaciones de insumos para la explotación minera. ( devuelto DRAWBACK) Penalidades que cobra la SUNAT a minas por la explotación.

7.- ¿QUE DICE LA LEY GENERAL DE MINERIA RESPECTO A LA CONCESION DE EXPLOTACION? ARTÍCULO 8º. - CONCESION DE EXPLOTACION “La explotación es la actividad minera que consiste en la EXTRACCION de los minerales contenidos en un yacimiento”. COMENTARIO

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Respecto a las actividades mineras en el país, la actividad o concesión de Explotación consiste en la EXTRACCION del mineral, sin considerar el desmonte que es un agregado sin valor económico.

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Es compatible con el Artículo. 77º de la Constitución Política del Perú, solo la actividad de EXPLOTACION genera CANON.

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Por lo tanto, considerando que la Actividad de Explotación es la Extracción, el Ministerio de Energía y Minas, desde la aprobación del Decreto Supremo Nº. 005-2002-EF Reglamento de la Ley Nº 27506, Ley del Canon, ha informado al Ministerio de Economía y Finanzas respecto al TONELAJE DE MINERAL EXTRAIDO en los yacimientos de Toquepala en Tacna y Cuajone en Moquegua como se muestra en el siguiente cuadro: Cuadro Nº 1.- MINERAL EXTRAIDO PARA PROCESOS DE BENEFICIO (TM)

AÑO 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007

CUAJONE 30,200,786 29,756,476 29,754,381 29,380,469 29,543,843 36,292,973 29,434,929

FUENTE: MEM Elaboración: Propia

% 63.81 62.84 37.67 50.46 42.47 35.50 20.90

TOQUEPALA 17,130,509 17,595,323 49,228,563 28,842,240 40,020,136 65,926,571 111,410,547

% 36.19 37.16 62.33 49.54 57.53 64.50 79.10

TOTAL TM 47331295 47351799 78982944 58222709 69563979 102219544 140845476

Ct US$/Lb 71.6 70.74 80.7 129.89 166.87 304.91 322.93

8.- ¿COMO SE DISTRIBUYE EL CANON DE ACUERDO AL DS Nº 005-2002-EF ? El Artículo 4º del DS Nº 005-02-EF Reglamento de la Ley Nº 27506 Ley del Canon fue el argumento que utilizó Moquegua para solicitar un cambio en la distribución del Canon y que dio pie a que inicialmente el Congreso de la República aprobara la Ley Nº 2713 que añadía el numeral 5.3 al Art. 5º de la Ley Nº 27506 modificando la distribución y que el 25 de noviembre el Presidente de la República promulgó la Ley Nº 29281 que incluye dicha modificación, a todas luces, Inconstitucional. ¿Como se distribuía? ARTICULO 4º.- “… Cuando los titulares posean concesiones mineras o unidades económicas administrativas en EXPLOTACIÓN ubicadas en circunscripciones distintas, la distribución se realizará en PROPORCIÓN AL TONELAJE DE MINERAL BENEFICIADO, según informe de la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas” COMENTARIO

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De acuerdo a la Ley Nº 27506 y el DS Nº 005-02-EF el Ministerio de Energía y Minas (MEM) proporciona la data del Tonelaje de mineral beneficiado durante el año ( sin considerar el desmonte) al MEF, tal como se muestra en el Cuadro Nº 1 para que el MEF “distribuya” el Canon ( 50% del Impuesto a la Renta) que informa la SUNAT, de manera que los montos distribuidos responden a lo que dice la Constitución Política del Perú y la Ley Nº 27506 y su Reglamento DS Nº 005-02-EF obteniéndose la siguiente distribución:

Cuadro Nº. 2.- DISTRIBUCION DEL CANON MINERO 2004-2007 DE ACUERDO A LEY Nº 27506 MILLONES DE SOLES

REGION TACNA MOQUEGUA TOTAL Fuente: MEF-MEM Elaboración: Propia

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2004

%

2005

%

2006

%

2007

%

33 39 72

46 54 100

151 148 299

51 49 100

270 320 590

46 54 100

729 181 910

80 20 100

El problema surgió cuando Moquegua exige al MEM una correcta interpretación del Articulo 4º del DS Nº 005-2002-EF Reglamento de la Ley del Canon que establece que la distribución se realizará en “PROPORCION AL TONELAJE DE MINERAL BENEFICIADO…”. Los dos Congresistas por Moquegua junto a la sociedad civil organizada presionaron a la PCM, entraron en un paro indefinido perjudicando económicamente a Tacna, y que motivó a que la PCM y el MEM estudiaran una nueva formula de distribución con las consecuencias ya conocidas.

9.- ¿PERO QUE ES MINERAL BENEFICIADO? Para responder a esta interrogante nos remitimos nuevamente a lo que establece el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería DS Nº 014-92-EM:

ARTÍCULO 17º .- CONCESION DE BENEFICIO “Beneficio es el conjunto de procesos físicos, químicos y/o físico-químicos que se realizan para EXTRAER o CONCENTRAR las partes valiosas de un agregado de minerales y/o para PURIFICAR, FUNDIR o REFINAR metales; comprende las siguientes etapas: 1.- Preparación mecánica.- “En esta etapa del proceso, se reduce el tamaño, se clasifica y se lava el mineral “(Chancadora) 2.- Metalurgia.- “Conjunto de procesos químicos, físicos y/o físico-químicos que se realizan para concentrar o extraer las sustancias valiosas de los minerales” (Lixiviación, Concentración) 3.- Refinación.- “Proceso necesario para purificar los metales de los productos obtenidos de los procedimientos metalúrgicos anteriores “(Fundición y Refinación) COMENTARIO -

Lo que no entienden los congresistas por Moquegua y el Ejecutivo es que efectivamente el “Tonelaje de mineral beneficiado” es pues el tonelaje de mineral que se EXTRAE para ser BENEFICIADO, es decir, es la materia prima o recurso natural que cada región le otorga en concesión a la SPCC para que sean beneficiadas, es decir, para producir concentrados y otros productos de exportación.

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Imaginemos con un ejemplo: Cuando SPCC tiene la concesión de explotación y beneficio por ejm. de un área de 5000 m2, para obtener los productos de beneficio como concentrados de cobre, molibdeno y otros, así como productos fundidos ( ánodos) y refinados ( cátodos) tiene que EXTRAER primero el mineral para ser beneficiado ( procesado) a través de procesos metalúrgicos, lixiviación, fundición y refinación.

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Por lo tanto el DS 005-02-EF que reglamenta la Ley Nº 27506 establece que la distribución se hace en proporción al TONELAJE DE MINERAL BENEFICIADO y no al valor del concentrado o equivalente (lixiviados).

10.- QUE PRODUCTOS Y PROCESOS MINEROS DE BENEFICIO EXISTEN? Dentro del proceso productivo del Beneficio Minero existen 4 Plantas: Concentradora, Lixiviación, Fundición y Refinación. Estas Plantas producen los siguientes productos de Beneficio: -

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Concentrados de cobre, plata, estaño, molibdeno y otros minerales. Lixiviados de Cobre Ánodos ( Fundición) Blister Cátodos de cobre ( Refinación) Relaves , escorias

11.- ¿ COMO SE VA HA DISTRIBUIR EL CANON MINERO CON LA NUEVA LEY Nº 29281 ? El 25 de noviembre del presente, se ha publicado en el Diario Oficial “El Peruano” la Ley N° 29281: Ley que modifica el Artículo 5° de la Ley N° 27506, Ley de Canon cuyo único texto lo transcribimos a continuación:

Artículo 1°.- Modificación del Artículo 5° de la Ley N° 27506 Incorporase el numeral 5.3 al artículo 5° de la Ley N° 27506, Ley de Canon, con el texto siguiente: ARTÍCULO 5°.- DISTRIBUCIÓN DEL CANON (…)

5.3. Cuando el titular minero posee varias concesiones en explotación ubicadas en circunscripciones distintas, el canon minero se DISTRIBUYE EN PROPORCIÓN AL VALOR DE VENTA DEL CONCENTRADO O EQUIVALENTE proveniente de cada concesión, según declaración jurada sustentada en cuentas separadas que formulará el titular minero a los Ministerios de Economía y Finanzas, y de Energía y Minas. En el caso de la minería no metálica, el canon minero se distribuye en función del valor del componente minero. Cuando la extensión de una concesión minera en explotación comprenda circunscripciones vecinas, la distribución se realiza en partes iguales.” COMENTARIO

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El Ministerio de Energía y Minas, para dar una solución salomónica en un Informe elaborado en junio del 2008 informó a la PCM que se utilizara el termino de “Concentrado o Equivalente” porque ya existe legislación respecto a ello en la Ley de Regalías Mineras Ley Nº 28258 y que en el Reglamento DS Nº 157-04-EF en el Articulo 2º se define lo que es Concentrado o Equivalente y la forma de calcular dicho valor.

12.- ¿QUE ES CONCENTRADO O EQUIVALENTE ? La definición de Concentrado o Equivalente está en el Decreto Supremo Nº 157-04-EF Reglamento de la Ley de Regalías Mineras Ley Nº 28258 ARTICULO 2º.- DEFINICIONES “En el caso de minerales metálicos se refiere a los productos obtenidos de procesos de beneficio mediante flotación, gravimetría o lixiviación hasta la obtención de la solución enriquecida. Para este efecto NO SE CONSIDERAN los productos de los procesos metalúrgicos posteriores tales como tostación, peletización, fundición, precipitación, refinación, extracción por solventes, electrodeposición u otros procesos posteriores de purificación, tampoco se consideran procesos posteriores industriales o de manufactura “

COMENTARIO

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Los productos del proceso de BENEFICIO, como los CONCENTRADOS de cobre o molibdeno, los cátodos y otros antes indicados YA NO SON RECURSOS NATURALES.

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La distribución que actualmente se viene haciendo del Canon en función al Tonelaje de mineral EXTRAIDO es legal y constitucional.

CONCLUSIONES FINALES PRIMERO.Se debe revisar la Ley Nº. 27506 Ley del Canon porque el Artículo 9º es incompatible con el Artículo 1º respecto a la constitución del Canon, igualmente el Articulo 4º del Reglamento de la Ley del Canon el DS Nº 005-02-EF por ser una norma de menor rango respecto a la Ley, es igualmente Inconstitucional. SEGUNDO.“El Canon no se genera por el valor agregado que le confiere la SPCC al recurso natural, sino por la EXTRACCION del recurso natural, es decir, por el recurso en “estado natural” que aporta la región al negocio de la empresa “( MEM) TERCERO.El producto del BENEFICIO, como el valor del CONCENTRADO ( de molibdeno, cobre u otros) o EQUIVALENTE (lixiviados), ya no es un recurso natural, sino un producto denominado concentrado, ánodos, cátodos, blister, relave, escoria, etc. esta etapa del proceso NO GENERA CANON“ CUARTO.La nueva Ley Nº 29281 firmada por el Presidente de la Republica el 25 de noviembre que modifica el Articulo 5º de la Ley 27506 es INCONSTITUCIONAL porque no respeta el Articulo 77º de la Constitución Política del Perú donde se establece que la única actividad minera que genera CANON es la EXPLOTACION y la concesión de explotación de acuerdo a la Ley General de Minería es la EXTRACCION del recurso mineral y no puede distribuirse el canon en función al valor del concentrado o equivalente por ser un producto del proceso de BENEFICIO. QUINTO.De acuerdo a la Ley del Impuesto a la Renta y el Decreto Supremo Nº 005-2002-EF Reglamento de la Ley del Canon, el impuesto a la Renta generado durante un año se distribuye a los Gobiernos Locales, Regionales y Universidades Nacionales a partir de Junio del siguiente año en un solo depósito, dado que la SUNAT cobra este impuesto hasta el 31 de marzo del siguiente año, por tanto el Canon minero correspondiente al año 2007 ya ha sido distribuido en junio del 2008 en un solo depósito dado que corresponde al tonelaje de mineral beneficiado durante el año 2007. SEXTO.Igualmente, el Canon minero correspondiente al tonelaje de mineral extraído para ser beneficiado durante el 2008 se distribuirá en Junio del 2009 en un solo deposito de acuerdo a la Ley anterior porque corresponde a la explotación que ha hecho la SPCC durante el 2008 que estaba vigente la Ley Nº 27506. SEPTIMO.Como la nueva Ley Nº 29281 falta ser reglamentada y tiene un plazo de 60 días, es de esperar que entre en vigencia el 2009. Por lo tanto solo a partir de junio del 2010 el

Canon se distribuirá de acuerdo a la nueva ley, es decir, en proporción al valor del “CONCENTRADO O EQUIVALENTE” producido durante el año 2009. OCTAVO.Si asumiéramos que la nueva Ley Nº 29281 estuviese en vigencia para el año 2008, la distribución del Canon Minero afectaría a Tacna a pesar de producir mas concentrados que Moquegua. Cuadro Nº.3.- COMPARACION DE LA DISTRIBUCION DEL CANON MINERO 2007 DISTRIBUCIO N SEGÚN Ley Nº 27506 y DS Nº. 005-02-EF Junio 2008 ( Mill. De S/) (*)

% de mineral Extraído o Beneficiad o según MEM

TACNA

729

MOQUEGU A TOTAL CANON

REGION

DISTRIBUCIO N SEGÚN NUEVA LEY Nº 29281 (**)

DIFERENCI A

80,0

% de valor del Concentrad o o equivalente (SPCCMEM) 52,0

473

-256

181

20,0

48,0

437

+ 256

910

100,0

100,0

910

(*) Se obtiene de multiplicar el % de mineral beneficiado por el total del Canon a distribuir ( 50% del impuesto a la renta generado el 2007 (**) Se obtiene de multiplicar el % de valor del concentrado por el total de Canon ( 50% del impuesto a la renta generado el 2007) Nota: El supuesto es “ Ceteris Paribus” es decir, si la producción y precios son constantes.

(*) Profesor de Economía de la UNJBG-Tacna